LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof.

Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS

CONVNIOS E CONSRCIOS

matria de final de curso. Eu preparei a aula para vocs com toda a doutrina (CABM, Maria Sylvia, Carvalhinho e Hely) para vocs terem um resumo com todos os posicionamentos de todos eles. Pelo menos com relao a eles, o caderno vai estar bom. Qual o cenrio de existncia desses institutos, convnios e consrcios? Cada vez mais, passamos a ter uma exigncia de parte dos administrados na prestao de determinado servio. Ento, aumenta a exigncia do administrado e, como consequncia, aumenta a responsabilidade da Administrao Pblica na prestao dos servios, que precisa valer-se de tcnicas, de mtodos mais modernos e de profissionais qualificados para atender a essas exigncias. Tudo isso ser o cenrio que origina esses institutos denominados convnios e consrcios. s vezes preciso que a Administrao Pblica, porque precisa prestar o servio com base em tcnicas e mtodos mais modernos, e porque sozinha no consegue fazer isso, conjugue esforos no sentido de atender essa exigncia dos administrados. Uma reunio de esforos porque alguns servios vo interessar a mais de uma pessoa pblica. A haver interesses convergentes, cooperao, gesto associada. Toda essa terminologia pode aparecer em prova. Essa a ideia dos convnios e consrcios. Vamos imaginar um municpio que almeje a demarcao dos limites municipais. E isso interessa a mais de um municpio. A haver a reunio de esforos. Outro exemplo: a Unio e Estado renem esforos para prestar atividades relacionadas a fins tributrios. Outro exemplo: servio de travessia de rio. Isso pode interessar a mais de um municpio. Se nos pensarmos nessa reunio de esforos, os partcipes que vo unir esforos, que vo cooperar, tm interesses convergentes e no interesses opostos. E a que est a diferena desses institutos com relao aos contratos administrativos. Pelo fato de aqui haver interesse comum entre os entes da federao, no h a noo de contrato, porque contrato pressupe interesses opostos. Antigos Consrcios Administrativos Para conceituar, vamos usar o Hely. Os consrcios administrativos nada mais eram do que ajustes entre entidades estatais da mesma espcie. Isso importante! Essas entidades estatais tinham que ser da mesma espcie. Unio de esforos entre dois estados, dois municpios, duas autarquias estaduais. Era a ideia. Convnios de Cooperao O que era o convnio de cooperao? Segundo Hely eram ajustes realizados entre essas mesmas entidades, mas essas entidades poderiam ser de espcies diferentes.

129

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS Crtica: Jos dos Santos Carvalho Filho no v razo para que ocorra essa diferenciao entre convnios e consrcios administrativos. Ele no v motivo para a diferenciao entre esses institutos. Para qu diferenciar consrcio de convnio, se na prtica, d tudo na mesma? O contedo o mesmo. Da a dificuldade em diferenciar essas matrias. Consrcios Pblicos Os consrcios pblicos tm personalidade jurdica (o que antes no se falava). Quando se falava dos consrcios administrativos e dos convnios se dizia que no tinham personalidade jurdica. E a, com a lei, a lei passa a dizer que tm personalidade jurdica. J comeou a a confuso. A regulamentao dos consrcios pblicos est na Lei 11.107/05 e tambm no prprio art. 241, da Constituio.

1.

CONVNIO 1.1. Previso Constitucional e Legal

O convnio tem previso desde a Constituio de 1967, no art. 13, 3 e art. 14, 4. A EC 11/69 previu no art. 13, 3. E como esta matria est disciplinada na CF/88? Onde aparece a palavra convnio? expressamente est prevista no art. 71, VI e art. 199, 1. Vamos olhar primeiro o art. 71, VI: Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; Ento, vejam, num artigo que normalmente a gente no pararia para olhar, que relativo a controle pelo Tribunal de Contas, est a palavra convnio. CF, Art. 199 - A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. Mais um dispositivo em que aparece o convnio. Onde mais, na CF, h convnio? Art. 23, nico. A ideia de convnio aqui encontra-se implcita. No h a palavra convnio, mas a ideia de convnio, da prpria conceituao do instituto, est implcita; enquanto aqui est expressa. Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:

130

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS Pargrafo nico - Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Alterado pela EC-000.053-2006) A Constituio aqui, com a redao dada pela EC 53/2006, ao invs de convnio, utiliza a palavra cooperao, que deixa implcita a ideia de convnio. Jos Cretella Jnior considera essa uma norma de eficcia limitada, de princpio programtico (segundo a classificao do JAS) porque prev um plano de atuao, um programa de cooperao, que devem seguir os entes governamentais, a mquina estatal. Estabelece o federalismo cooperativo. Olha que bonito de colocar numa prova: uma das normas que trata do convnio uma norma de princpio programtico, de eficcia limitada, que fixa o federalismo cooperativo, trazendo de forma implcita a ideia dos convnios de cooperao. Isso diferencial para a segunda fase. O art. 241, de igual forma, traz a ideia de cooperao entre as pessoas polticas: CF. Art. 241 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Alterado pela EC000.019-1998) Notem que o dispositivo fala por meio de lei. No art. 23, nico, que tipo de lei essa? Lei Complementar. Por que l a lei complementar, para disciplinar convnios e cooperao, e por que aqui lei ordinria? Ser que um dispositivo em relao a outro e mais especfico ou mais genrico? Olha qual a diferena bsica: o art. 23, nico da CF, ao estabelecer lei complementar, ao reservar determinado assunto lei complementar, ao editar normas de cooperao por meio lei complementar; essa lei complementar, no caso do art. 23, nico, tem um carter muito mais geral. Tem uma liberalidade maior quanto ao objeto do que ser reunir esforos comuns para se atingir. Ento, o art. 23 trata de uma parte muito mais genrica, porque fala: pode existir cooperao entre os entes por lei complementar para cuidar do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. O que necessrio para implementar uma norma programtica, esse plano de ao listado no art. 23, nico. H conceitos vagos na norma (bem-estar, desenvolvimento), por isso, o Cretella Jnior classifica esse artigo como norma de princpio programtico. Ao passo que o art. 241, da Constituio, que diz que lei disciplinar especifica o que vai ser feito por lei. O art. 241 est escrito que ser gesto associada para prestar servios pblicos, para transferir servios. um cunho muito mais especfico da norma. Mas ambos manifestam a ideia de convnio. H uma ltima observao: o art. 37, 8 (no so todos os doutrinadores que incluem o art. 37, 8, porque esse dispositivo cuida de um instituto chamado

131

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS do contrato de gesto para a celebrao de atividades administrativas. Mas h uma diferenciao entre o contrato de gesto com os consrcios e convnios. Mas se diferente, por que estou colocando aqui? Porque JSCF entende que esses contratos de gesto assemelham-se aos convnios, porque todo contrato de gesto traz a ideia de uma parceria e se l tambm tem parceria, para ele, basicamente a mesma coisa. Isso no unnime, no pacfico, h muita polmica sobre o assunto, mas isso no o objeto da aula de hoje. O DL 200/67, art. 10, 1, b, que cuida da Administrao Pblica Federal, diz como vai ser feita a descentralizao, tambm fala de convnio. Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais: a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel de direo do de execuo; b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou concesses. Tambm a Lei 8.666/93, no art. 116, trata do convnio. Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. A Constituio Paulista tambm fala de convnio. Os dispositivos que temos so vastos. Digenes Gasparini afirmava que mesmo que no tivesse nenhum desses dispositivos, nada impediria que a Administrao Pblica firmasse um ajuste com algum para poder atingir a sua finalidade. Tudo bem que h previso legal, previso constitucional, mas mesmo que no existisse, segundo Digenes Gasparini, nada impediria que o Poder Pblico firmasse ajustes para realizar obras, servios, para alcanar objetivos comuns. E a, vamos ver os tipos de convnio, as relaes que podem ser dar nesses ajustes. Como se operam esses convnios. So quatro situaes. 1.2. Tipos de Convnio

So quatro tipos de convnio. Mas de que maneira se formam esses ajustes? a) 1 Tipo administrativas de Convnio Ajuste entre duas pessoas

Haver duas pessoas administrativas celebrando o ajuste cujo objetivo alcanar o interesse pblico. Por exemplo: uma sociedade de economia mista

132

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS estadual e uma empresa pblica municipal. O que se tem aqui uma pessoa administrativa para alcanar o interesse pblico. Isso pode ser um municpio e um estado, a Unio e uma autarquia. Essa a primeira situao. b) 2 Tipo de Convnio Ajuste entre pessoa administrativa e entidade particular No importa se essa entidade particular seja fsica ou jurdica. Aqui, o objetivo o mesmo. A finalidade a mesma: o interesse pblico. Como uma pessoa administrativa celebra um convenio com entidades particulares? Exemplo do Digenes Gasparini: Um municpio (pessoa administrativa) celebrando um ajuste com Joo. O Estado celebra um ajuste com uma sociedade annima. Crtica de CABM Para Celso Antnio, s ser possvel firmar convnios com entidades particulares se essas entidades no tiverem fins lucrativos. Ele entende assim porque se a entidade privada tiver fins lucrativos, a inteno no seria alcanar o interesse pblico, mas ela tem um fim particular: atingir o lucro. E a ideia de lucro se contrape ideia de atingir o interesse pblico. Nesse caso, h objetos contrapostos. E convnio um ajuste visando ao interesse comum. E mais, ele diz tambm que se eu celebrar um convnio com uma entidade privada com fins de lucro, estaria violando a isonomia. Se a Unio, por exemplo, celebra convnio com entidade privada que visa ao lucro, seria necessrio licitar, como forma de garantir o princpio da igualdade, da isonomia. c) 3 Tipo de Convnio Ajuste entre um rgo e entidade particular ou pessoa administrativa diversa daquela a que pertence o rgo. rgos no tem personalidade jurdica. Exemplo: rgo sem personalidade jurdica que pertence pessoa administrativa A. A crtica do CABM aqui a mesma. Todos os autores entendem que rgo pode celebrar convnio? Vamos imaginar um convnio realizado entre a Secretaria de Educao do municpio A e uma entidade particular, uma fundao privada, ou o Estado diferente do qual pertence o municpio. Eu vou trazer a quarta hiptese, depois fao a crtica, sobre se possvel rgo ou no. d) 4 Tipo de Convnio Convnio Interorgnico.

Essa expresso est em JSCF. Vamos imaginar um rgo sem personalidade jurdica que pertence pessoa administrativa A, que celebra um ajuste com outro rgo tambm sem personalidade jurdica que pertence pessoa administrativa A. Esse o convnio interorgnico. o ajuste firmado entre rgos pblicos pertencentes mesma pessoa administrativa. fcil. Um rgo celebra com outro um ajuste objetivando interesses comuns. Por exemplo, um convnio realizado entre a Secretaria de Segurana Pblica do Estado A e a Assembleia Legislativa do Estado A, objetivando alcanar um interesse comum. Tem autores que refutam essa ideia, dizendo que no pode ser celebrados por rgos. H o entendimento no sentido de ser nulo o convnio celebrado por rgos do convenente, por exemplo, ministrios, secretarias. Digenes Gasparini

133

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS entende assim. Outros autores, como JSCF entende que poderia, sim, esse ajuste entre rgos. Da mesma forma, no existir convenio administrativo se os convenentes forem s particulares. bvio. H quatro hipteses de celebrao de convnio e duas crticas. Uma de CABM (quanto celebrao com entidade privada com fins lucrativos) e outra, com relao aos rgos no poderem celebrar esse ajuste.

1.3.

Caractersticas dos Convnios

a) Cooperao mtua entre os partcipes visando ao atendimento de interesses comuns - Ele vo executar metas internas da Administrao. Muitas vezes, sozinhos, no conseguem atingir aquela meta, da a ideia de reunio de esforos. b) O partcipe pode denunciar o convnio Significa retirar-se do convnio. O nome do princpio que diz que se o partcipe denunciar o convnio isso no acarretar nenhuma consequncia para ele, o princpio do informalismo. E aqui vai uma diferena do que acontece nos contratos. Vamos supor que no momento do ajuste entre os convenentes, eles colocam uma clusula falando assim: se o partcipe denunciar, ser penalizado ou no pode retirar-se. Isso possvel? O que os tribunais superiores entendem sobre isso? Essa clausula vlida? Essa clusula, se colocada, quando da celebrao do ajuste, uma clusula tida como no escrita. Embora possam querer colocar, ela tida por no escrita. O que acontece se o convenente for restringido de denunciar o acordo? Resposta: a clusula tida como no escrita. Isso tem previso no art. 116, 6, da Lei 8.666: 6 - Quando da concluso, denncia, resciso ou extino do convnio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos. O que significa isso? Esse dispositivo apenas diz: se voc, partcipe no quiser mais participar do convnio, voc pode denunciar, extinguir, s que continua responsvel at conseguir saldar as suas obrigaes decorrentes do ajuste. c) possvel a incluso de novos partcipes no ajuste desde que haja previso no termo S que os novos partcipes tm que ter os mesmos

134

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS interesses dos que j esto no acordo. como uma sociedade. Duas pessoas administrativas celebram o termo de convnio. Num segundo momento, uma outra pessoa quer participar. No termo de convnio no consta nada sobre a possibilidade de incluso de um terceiro. Nesse caso, a ideia de que quem cala consente, no funciona. Se o termo de convnio no for expresso quanto a essa possibilidade, deve ser entendida como proibida a admisso de novos partcipes. A regra que pode incluir novos partcipes, desde que tenha previso da incluso no termo de convnio. Se no falar nada, tido como proibido. Se o termo de convnio no falar nada, presume-se proibida a participao posterior. 1.4. Objeto do Convnio

O que se busca no convnio? Atender ao interesse pblico. Qualquer coisa que tenha interesse pblico: uma obra, um servio, um bem. a reunio de esforos para alcanar esses objetivos. A prpria essncia do convenio impede que seja a realizao do interesse privado. Por isso, CABM defende que uma entidade privada sem fins lucrativos no poderia participar desse convnio porque o interesse pblico. lgico que quando o convnio celebrado com uma entidade particular, ele tambm vai atender o interesse particular. Eu no estou dizendo que o interesse particular nunca vai estar presente. Isso permitido, seno no teria porque a entidade particular conveniar. Mas no como primeiro objetivo. efeito reflexo do convnio. O primeiro objeto atingimento do interesse pblico.

1.5.

Formalizao do Convnio

Isso feito atravs do termo de convnio, tambm conhecido como convnio e tambm conhecido como termo de cooperao. muito usual falar em termo de convnio, mas h autores que falam em apenas convnio ou termo de cooperao. Autorizao legislativa preciso de autorizao legislativa para celebrar convnio? Ser que preciso de autorizao legislativa para que ocorra esse ajuste? H uma polmica sobre isso. Por muito tempo se entendeu que a autorizao legislativa era necessria para celebrar convnio. Porm, o STF j cuidou dessa questo em vrias aes diretas (ADIs 342, 1857, 1166) e formou a opinio de que no precisa de autorizao legislativa para celebrao desse ajuste. E sob o seguinte fundamento: o STF entendeu ser desnecessria a autorizao legislativa para o Executivo celebrar um ajuste em razo do princpio da independncia e harmonia dos poderes. tambm a preocupao do JSCF, junto com o STF. Regra: no ser necessrio. Exceo: Ser necessria autorizao legislativa quando o convnio depender de repasse de verba oramentria que no esteja prevista na lei oramentria. Digenes Gasparini Com fundamento no art. 116, 2, da Lei 8.666, diz que no precisa nem de autorizao e nem de aprovao legislativa porque esse

135

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS dispositivo envolve a exceo (STF), porque ela simplesmente comunica a assembleia legislativa. No precisa de lei regulamentando este assunto. 2 - Assinado o convnio, a entidade ou rgo repassador dar cincia do mesmo Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. Em abono a essa tese do STF, prescreve o 2, do art. 116, da Lei 8.666, que a entidade ou rgo repassador dos recursos dar cincia assembleia legislativa ou cmara municipal respectiva. uma mera cincia. No uma autorizao legislativa. O que exceo, consignada pelo STF, Digenes Gasparini refuta. Ele est indo contra o que pensa o STF no que tange exceo. 1.6. Licitao

Para celebrar convnio, a doutrina entende que no precisa haver licitao prvia. Caput do art. 116: Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. Mas como fica esse dispositivo, que fala que tem que aplica a Lei de Licitaes, no caso dos convnios? A essncia dos convnios fim comum, e no competio. Licitao pautada pela competitividade. No convnio a ideia outra: atingir objetivos comuns e esse atingimento de objetivos comuns incompatvel com a competitividade do processo licitatrio. Ento, no necessria licitao para a celebrao do convnio. O Informativo 387, de maio de 2005, trata dessa questo. Lgico que aqui tem a observao de CABM sobre isso que entende: se for convnio tratado com entidade privada, tem que ter licitao. E ele entende cabvel o convnio se a entidade privada for sem fins lucrativos. Para ele, se eu tenho quatro entidades privadas sem fins lucrativos e o Poder Pblico vai celebrar convnio com uma delas, preciso haver licitao, para garantir o princpio da isonomia. Embora no seja necessria licitao para a celebrao do convnio, que se contrape ideia de competitividade. Mas se o convnio for celebrado por entidade privada (sempre sem fins lucrativos, para ele), a preciso haver licitao. A no ser que o Poder Pblico celebre com todas. Por que como que voc vai escolher a entidade privada A e no a C? Ento, fica a essa ressalva.

1.7.

Personalidade jurdica

O ajuste celebrado entre A e B forma outro ente com personalidade jurdica? Eu disse no comeo da aula que os consrcios pblicos teriam personalidade jurdica, mas que os convnios e consrcios administrativos antigos no. Isso pacfico? Com a realizao do ajuste, h a formao de um novo ente com personalidade jurdica prpria?

136

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS 1 Corrente: Diogo de Figueiredo Moreira Neto entende que h a formao de um novo ente. 2 Corrente: Hely, Gasparini, JSCF, Di Pietro No forma uma nova pessoa jurdica. Tanto no nasce uma nova pessoa jurdica que cada partcipe responde solidariamente. E se nascesse uma nova pessoa jurdica, ela que seria a responsvel e no cada um dos partcipes individualmente. Ento, o convnio no tido como pessoa. No cabe a ele contratar, vender, comprar, ser locador, ser locatrio. No pode assumir obrigaes e desfrutar de direitos. Toda responsabilidade, ento, do convnio, em caso de eventual prejuzo totalmente dos partcipes. E esses partcipes podem ser substitudos por uma comisso executiva que age em nome deles. Mas uma comisso executiva, sem personalidade jurdica, s para representar os partcipes. (Intervalo 01:29:20) 1.8. Prazo de Durao Geralmente se entende que no h prazo de durao . A regra que no haveria prazo, embora, na prtica, j tenha havido convnios com prazo. Digenes Gasparini diz que no precisaria fixar prazo porque isso contrariaria o prprio instituto dos convnios porque o prazo pode atrapalhar o atingimento do objetivo comum. Seria um requisito a mais para dificultar o atingimento do interesse pblico. Alm disso, as regras que so aplicveis aos convnios esto previstas nos chamados planos de trabalho que vo especificar como ser feito o convnio (metas, etapas, objeto, etc.). O art. 116, 1, da Lei de Licitaes fala do plano de trabalho: 1 - A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. Como se faz esse plano de trabalho? Controle da Administrao. Diante das metas e objetivos, preciso saber quanto das metas e objetivos esto sendo alcanados. E isso possibilita um controle, tanto interno realizado pelos prprios

137

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS rgos da Administrao Pblica (controladoria), como o externo, atravs do Tribunal de Contas. 1.9. Contratos Administrativos vs. Convnios

Em comum: vnculo jurdico. Nos contratos, os interesses so opostos; nos convnios, comuns. Nos contratos, h o lucro. Isso, nos convnios no ocorre, porque se fala em cooperao. A Administrao Pblica quer a assistncia a menores e o particular tambm. Firmam um convnio, j que ambos, isoladamente, no do conta de prestar a assistncia. O vnculo mais rgido nos contratos e menos rgidos nos convnios porque se for extinto o contrato (acarreta nus), h vrias consequncias; ao passo que, nos convnios, vigora o informalismo. Quando comeamos a aula falamos em convnios, consrcios administrativos e consrcios pblicos. Tudo o que falamos de convnio, vale para os consrcios administrativos, esse instituto que sempre existiu no direito administrativo. Tudo o que falamos para convnios, vale para consrcios administrativos com algumas particularidades. Ento, o que vou fazer? Vou colocar as diferenas. 2. Antigos CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS

Basicamente, a diferena que os partcipes, nos convnios, so partcipes de qualquer espcie. Nos consrcios, os partcipes so da mesma espcie. Exemplo: consrcio entre dois Estados, entre dois Municpios. o que colocamos no comeo, e que disse que o Hely fazia essa diferenciao, embora haja aquela crtica firmada por JSCF, no sentido de que no tem por que diferenciar, j que a consequncia, os reflexos desses dois institutos acabam dando na mesma. No obstante a crtica de JSCF, vamos continuar com as diferenas, trazendo aquilo que defendido. Para a formao dos consrcios administrativos, existe toda uma estrutura administrativa. Para formar os consrcios entre partcipes da mesma espcie, exige-se que haja um conselho consultivo, uma autoridade executiva, um conselho fiscal. A Lei Orgnica de Cubato, por exemplo, fixa uma srie de regras que estabelece toda uma estrutura administrativa para a formao desses consrcios administrativos. Para a formao dos convnios, no existe essa exigncia de estrutura administrativa. Basicamente, so essas as diferenas entre os convnios e os antigos consrcios administrativos. O que pode cair, sim, a diferena entre convnio e consrcios pblicos e a Lei 11.107/05. No direito administrativo h expresses que, embora tenham o mesmo nome, significam outras coisas. Caducidade, por exemplo, aparece na desapropriao e aparece caducidade como extino da concesso e aparece caducidade como extino do ato administrativo. Ento, uma mesma expresso usada para mais de uma coisa. Aqui tambm, quando se usa a expresso consrcio, h vrias conotaes que se pode dar a esse instituto: eu tenho o consrcio administrativo, o consrcio pblico, o consrcio de empresas (art. 33, da Lei 8.666). Vamos ento, agora, nos consrcios pblicos da Lei 11.107/05:

138

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS

3.

CONSRCIOS PBLICOS Lei 11.107/05

Maria Sylvia di Pietro trata esse tema no captulo relativo Administrao Pblica Indireta. Os demais autores colocam esse captulo como um subitem dentro do tema contratos administrativos. Outros, ainda, colocam separado, como terceiro gnero. Maria Sylvia olha para a lei dos consrcios pblicos e diz: voc veio para desvirtuar todo o instituto que j estava consagrado no direito. Voc veio para desvirtuar o instituto do convnio e dos antigos consrcios administrativos que estudamos at agora. Para ela, a lei lamentvel. E qual o fundamento dessa crtica? Qual a palavra chave nos consrcios pblicos? Gesto associada, cooperao, s que entre entes polticos apenas. Ento, s pode participar do consrcio pblico da Lei 11.107 apenas entes polticos. Vamos, ento, diferenciar consrcio pblicos (esses da Lei 11.107) dos convnios e dos antigos consrcios. Os dois tm um fim comum, que o atingimento do interesse pblico. At a, tudo igual. Agora, quando h essa gesto associada, essa reunio de entes, nos consrcios pblicos, h a formao de uma pessoa jurdica. Nos convnios e nos antigos consrcios no h formao de pessoa jurdica. Nos consrcios pblicos, forma-se uma nova pessoa jurdica. Nos convnios se defendia que se houvesse um ajuste entre duas pessoas administrativas, por exemplo, j que no formavam uma nova pessoa jurdica, elas precisavam organizar-se em uma sociedade civil comercial ou industrial para que fossem realizados os interesses dos consrcios. No adquirem personalidade jurdica, mas recomendavam a criao de uma sociedade para a execuo dos fins dos consrcios. Isso era criticado por outros. O que necessrios nos consrcios pblicos? necessrio que os entes polticos celebrem o chamado protocolo de intenes. Est no art. 3 e no art. 4, da Lei 11.107/05. Protocolo de intenes = regras. Quais so as regras que o consrcio pblico tem que seguir, sua finalidade, definies. No protocolo de intenes haver a finalidade do consrcio entre os entes polticos participantes, o prazo, a tese do consrcio, quem so os consorciados, quem vai administrar o consrcio. O consrcio exige uma assembleia geral que administre o consrcio. Enfim, todas as regras que vo definir uma nova pessoa jurdica, j que no consrcio publico, h a formao de uma pessoa jurdica. E tudo isso est definido no protocolo de intenes. So 12 incisos. Depois dem uma olhada nessas regras. Art. 3o O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de intenes. Art. 4o So clusulas necessrias do protocolo de intenes as que estabeleam: I a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do consrcio; II a identificao dos entes da Federao consorciados; III a indicao da rea de atuao do consrcio;

139

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS IV a previso de que o consrcio pblico associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos; V os critrios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consrcio pblico a representar os entes da Federao consorciados perante outras esferas de governo; VI as normas de convocao e funcionamento da assemblia geral, inclusive para a elaborao, aprovao e modificao dos estatutos do consrcio pblico; VII a previso de que a assemblia geral a instncia mxima do consrcio pblico e o nmero de votos para as suas deliberaes; VIII a forma de eleio e a durao do mandato do representante legal do consrcio pblico que, obrigatoriamente, dever ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federao consorciado; IX o nmero, as formas de provimento e a remunerao dos empregados pblicos, bem como os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; X as condies para que o consrcio pblico celebre contrato de gesto ou termo de parceria; XI a autorizao para a gesto associada de servios pblicos, explicitando: a) as competncias cujo exerccio se transferiu ao consrcio pblico; b) os servios pblicos objeto da gesto associada e a rea em que sero prestados; c) a autorizao para licitar ou outorgar concesso, permisso ou autorizao da prestao dos servios; d) as condies a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gesto associada envolver tambm a prestao de servios por rgo ou entidade de um dos entes da Federao consorciados; e) os critrios tcnicos para clculo do valor das tarifas e de outros preos pblicos, bem como para seu reajuste ou reviso; e XII o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigaes, de exigir o pleno cumprimento das clusulas do contrato de consrcio pblico. 1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como rea de atuao do consrcio pblico, independentemente de figurar a Unio como consorciada, a que corresponde soma dos territrios: I dos Municpios, quando o consrcio pblico for constitudo somente por Municpios ou por um Estado e Municpios com territrios nele contidos; II dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consrcio pblico for, respectivamente,

140

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS constitudo por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; III (VETADO) IV dos Municpios e do Distrito Federal, quando o consrcio for constitudo pelo Distrito Federal e os Municpios; e V (VETADO) 2o O protocolo de intenes deve definir o nmero de votos que cada ente da Federao consorciado possui na assemblia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado. 3o nula a clusula do contrato de consrcio que preveja determinadas contribuies financeiras ou econmicas de ente da Federao ao consrcio pblico, salvo a doao, destinao ou cesso do uso de bens mveis ou imveis e as transferncias ou cesses de direitos operadas por fora de gesto associada de servios pblicos. 4o Os entes da Federao consorciados, ou os com eles conveniados, podero ceder-lhe servidores, na forma e condies da legislao de cada um. 5o O protocolo de intenes dever ser publicado na imprensa oficial. Celebrado o protocolo de intenes entre as partes, temos que passar para uma segunda etapa: a ratificao por lei desse protocolo. Vejam a diferena: aqui no h convnio, mas a presena do Legislativo. Aqui se trata de um ato de governo. Aqui h conjugao de vontades dos entes consorciados (Administrao Direta, entes polticos, Executivo) e a ratificao por lei desses protocolos. Exceo: quando no dever ocorrer essa ratificao? Est no 4, do art. 5, da lei. Vamos imaginar que uma entidade v celebrar um consrcio pblico. Se a entidade que quiser celebrar o consrcio j tiver a matria disciplinada em lei, como por exemplo, uma lei de um determinado Estado que permite que ele celebre consrcio pblico, a dispensada essa etapa de ratificao porque j existe uma lei permitindo que aquele ente poltico celebre consrcio pblico. J existe uma lei que antecede o protocolo de intenes. 4 dispensado da ratificao prevista no caput deste artigo o ente da Federao que, antes de subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico. Como regra, o que acontece que se celebra o protocolo de intenes e a tem a ratificao por lei. Trata-se de um ato de governo, com a juno de dois atos: celebrao do protocolo de intenes e ratificao por lei. Natureza jurdica dos consrcios pblicos De acordo com JSCF, o consrcio pblico um negcio jurdico plurilateral de direito pblico . Vamos

141

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS decompor o conceito para entender. Por que um negcio jurdico? Porque h uma manifestao de vontade entre os consorciados para atingir um determinado objetivo comum. E por que plurilateral? Por que h a presena de vrios pactuantes com interesses comuns (se o interesses no fossem comuns, seria contrato). E de direito de pblico porque so regras de direito pblico que norteiam o ajuste chamado consrcio pblico. Tudo isso objetivando cooperao. A Lei 11.107/05, no art. 1, caput e no art. 3., utiliza a expresso contratao de consrcios pblicos. E agora? JSCF destaca que um negcio jurdico bilateral de direito pblico, que por sua prpria essncia, no seria contrato. S que a prpria lei vale-se da expresso contratao de consrcios pblicos. E, a, contrato ou no contrato? Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias. Art. 3 O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de intenes. JSCF diz que um absurdo, uma total impropriedade tcnica da lei porque se os interesses no so opostos entre os partcipes, no h que se falar em contrato. Os entes polticos consorciados esto em posies colaterais. Eles querem atingir objetivos comuns e a natureza dos consrcios pblicos, de acordo com JSCF muito mais parecida com os convnios, que acabamos de estudar, do que com os contratos. CABM, por exemplo, define consrcios pblico como o contrato celebrado por entes polticos. Ele usa a expresso contrato, mas fica a ressalva, para que vocs conheam a divergncia. Personalidade Jurdica - Os consrcios pblicos tm personalidade jurdica. So sujeitos de direitos e obrigaes e a personalidade jurdica pode ser (art. 6., I e II, da lei): Personalidade jurdica de direito pblico Personalidade jurdica de direito privado Art. 6 O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil. Se for com personalidade jurdica de direito pblico, eles constituiro uma associao pblica e sero integrantes da Administrao Pblica Indireta. Se ele tiver personalidade de direito privado, a lei no diz se o consrcio integrar ou no a Administrao Pblica Indireta, diz que obedece a legislao de direito privado, exceto para esse ou esse assunto, que ser regido por normas de direito pblico. isso que diz a lei. A pergunta : quando os consrcios tiverem personalidade de

142

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS direito privado, eles integraro ou no a Administrao Indireta? A lei silente. Ela no fala nada. O que temos aqui? Vrias correntes: 1 Corrente (JSCF, Gasparini, Di Pietro) Para esses autores, se o consrcio pblico tiver personalidade jurdica de direito privado, integra a Administrao Pblica Indireta porque ele prestar um servio de forma descentralizada. 2 Corrente (CABM) Os consrcios com personalidade jurdica de direito privado tambm integram a Administrao Indireta porque esses consrcios nada mais so do que empresas pblicas. 3 Corrente (Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira) Se a lei no falou, no cabe ao intrprete faz-lo. No integraro a Administrao Pblica indireta, quando tiverem personalidade jurdica de direito privado. Majoritariamente, fiquem com a primeira corrente. A do CABM prxima dessa, apenas mudando o fundamento. Sempre que o consrcio tiver personalidade jurdica de direito privado as regras que cuidaro desse consrcio seguiro o regime hbrido. Est no art. 6, 2, da lei: 2 No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT. Ento, sobre alguns assuntos, incidiro normas de direito pblico. Sobre outros, normas de direito privado. Isso no se aplica aos consrcios de direito pblico, que se constituem como associaes pblicas, seguem absolutamente as normas de direito pblico. E decorem os assuntos (licitao, contratos ...). Cai bastante esse dispositivo. O que diferencia o consrcio pblico do convnio? Ter ou no personalidade jurdica. Dentro de consrcio, o que a cereja do bolo, o que o mais importante? a personalidade jurdica. Formao de pessoa jurdica Uma vez que o consrcio tenha a personalidade jurdica, ele passa a poder celebrar contratos, convnios, outros consrcios. Pode o consrcio pblico celebrar um contrato? Pode, pois tem personalidade jurdica. Pode firmar convnio com uma outra pessoa administrativa, com uma autarquia, por exemplo, como decorrncia dessa personalidade jurdica. Subveno Os consrcios recebem subveno, auxlio, contribuies sociais e econmicas (art. 2., 1, I). 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder: I firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo; Desapropriaes e servides - O consrcio pblico pode promover desapropriaes e pode instituir servidores. Olha a pegadinha: uma coisa

143

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS promover uma desapropriao (realizar atos, acordos administrativos, entrar com ao de desapropriao judicial). Antes de realizada qualquer desapropriao, h todo um processo administrativo que d origem a um decreto expropriatrio. Aqui, estou dizendo apenas que o consrcio promove desapropriao. Mas ele no pode decretar uma rea de utilidade pblica ou de interesse social, por exemplo, porque a ele estaria invadindo competncia do Chefe do Executivo. A indenizao do proprietrio, a propositura da ao, o firmamento de um acordo administrativo, o consrcio pode fazer, mas a expedio do decreto expropriatrio ato privativo do Chefe do Executivo. Cobrana, Dvida Ativa Podem emitir papis de cobrana (dvida ativa, execuo fiscal). Concesso, permisso e autorizao Os consrcios podem fazer concesso (art. 2., 3), permisso e autorizao. Art. 2, 3 Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor. A Lei 11.107 permite concesso permisso e autorizao. Vamos ao art. 175, da CF: Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Olah a impropriedade tcnica do art. 2, 3, que fala em concesso, permisso e autorizao. O art. 175 fala apenas em concesso e permisso. A, JSCF vem e fala: algo est errado. A autorizao no deveria estar includa no art. 2, 3, at porque a autorizao ato unilateral. Sem contar que a prpria lei fala em contrato e autorizao ato unilateral. Alm disso, o objeto da autorizao no a prestao de servio pblico. O objeto de uma autorizao uma atividade de interesse privado. Se cair em primeira fase, seguir o texto da lei (incluir a autorizao), caso contrrio, fazer a crtica, falando da natureza jurdica do instituto e do conceito de autorizao. De acordo com o art. 2., os consrcios podero outorgar concesso, permisso ou autorizao. E isso se contrape ao art. 175, da CF, que fala apenas de concesso e de permisso. Se a lei fala em celebrao de contrato de consrcio, no h que se falar de autorizao, pois autorizao mero ato unilateral. Fiscalizao - Os consrcios pblicos esto sujeitos fiscalizao por parte do Tribunal de Contas (art. 9., nico) Pargrafo nico. O consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do

144

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS consrcio, inclusive quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de rateio. Maria Sylvia diz que necessrio que se opere tambm o controle administrativo ou tutela dos atos praticados no consrcio. E, alm disso, a previso legal que diz que esse controle realizado pelo TC. Improbidade Administrativa A Lei 11.107 acrescentou duas modificaes na Lei de Improbidade Administrativa: os incisos XIV e XV ao art. 10, da Lei 8.429 (LIA): Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) Ento, algumas condutas relacionadas aos consrcios pblicos a lei definiu como condutas de improbidade. Crtica da Di Pietro O art. 18, da Lei 11.107, define, pois, duas modalidades de dano ao errio. Maria Sylvia fala que a lei no deveria considerar essas duas hipteses envolvendo consrcios pblicos com atos de improbidade. E por que no? Porque o ato de improbidade dano ao errio exige o efetivo dano. Como eu vou considerar genericamente uma conduta envolvendo consrcios pblicos se no tiver o dano efetivo ao errio? E como saber que essas duas condutas trazidas pela Lei 11.107 LIA causam dano ao errio? A lei no pode considerar improbidade administrativa um ato que efetivamente no causa dano ao errio. Se essas duas condutas geraram dano efetivo ao errio, tudo bem, improbidade administrativa. Se no gerou, como j considera improbidade ante a mera celebrao do contrato? Ela fala assim: primeiro tem que ter o dano efetivo. Alm disso, desnecessrio prever essa hiptese de improbidade administrativa envolvendo consrcio porque o prprio art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa fala assim: se houver qualquer ato de improbidade que viole princpio da administrao, ou seja, se tiver uma lei que j viole a Lei dos Consrcios, para qu incluir essas duas hipteses de improbidade envolvendo consrcio? Licitao nos consrcios pblicos (art. 17, da Lei 11.107 e o art. 23, da Lei 8.666) O art. 23 fixa os valores para concorrncia, tomada de preos e convite, no caso de obras, servios. Se o consrcio pblico tiver at 3 entes participantes,

145

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS haver o dobro do valor ali fixado. Se tiver mais de 3 entes, o triplo do valor. preciso fazer uma anlise conjunta dos valores fixados na Lei 8.666 e na Lei 11.107/05. E se tiver dispensa de licitao (art. 24, da Lei 8.666)? A lei, no art. 24, elenca os valores de dispensa de licitao, se forem obras ou servios de engenharia ou se forem outros servios. Vamos imaginar um convite para obras e servios de engenharia. O valor para ter convite de 0 at 150 mil. Quando vai ter dispensa na modalidade convite para obras e servios de engenharia? Quando o valor da contratao for de at 10% desse limite (a Lei 8.666 diz isso). O convite para obras e servios de engenharia ter dispensada a licitao quando o valor for de at 15 mil. Se forem outros servios, o convite de 0 a 80 mil e, para dispensa, 8 mil o limite. Se for consrcio pblico, o percentual que era de 10% vai para 20%. Em sendo consrcio pblico, esse percentual ser de 20% e no de 10%, como diz a lei. Isso est no nico do art.24, da Lei 8.666. CABM diz que no precisa de licitao. Ele afasta a a necessidade de licitao. Contrato de programa e Contrato de Rateio - Com a Lei 11.107/05, surgiram as figuras (arts. 13 e 8, respectivamente). O contrato de programa tem por palavra-chave obrigao. E qual a obrigao que o ente assume perante o consrcio? Ele faz um contrato de programa fixando as obrigaes (prestao de servio pblico, de transferncia de servios, de bens, de pessoal). O 2, do art. 13 define as clusulas que devem ter nesse contrato de programa. 2o No caso de a gesto associada originar a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, dever conter clusulas que estabeleam: I os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiria da entidade que os transferiu; II as penalidades no caso de inadimplncia em relao aos encargos transferidos; III o momento de transferncia dos servios e os deveres relativos a sua continuidade; IV a indicao de quem arcar com o nus e os passivos do pessoal transferido; V a identificao dos bens que tero apenas a sua gesto e administrao transferidas e o preo dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliao dos bens reversveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestao dos servios. So vrias regras que resumem uma palavra: obrigao. Tudo o que tiver ideia de obrigao do ente do consrcio perante o consrcio feito mediante um contrato de programa. Contrato de programa fixa as obrigaes e estabelece as condies de validade do prprio consrcio pblico. O que o contrato de rateio? o pressuposto para os entes consorciados fornecerem recursos ao consrcio pblico com base na Lei Complementar 101/00. Se o ente consorciado (Estado) quer destinar um recurso ao consrcio, ele tem que estabelecer um contrato de ratio com as condies para que sejam transferidos esses recursos aos consrcios. Tudo com base na Lei de Responsabilidade Fiscal.

146

LFG ADMINISTRATIVO Aula 10 Prof. Licnia Rossi Intensivo II 09/01/2010 CONVNIOS E CONSRCIOS Ento, esse o contrato de rateio, que inclusive, uma forma de disciplinar os recursos que podero ser passados.

FIM

147