Conceito de hermenutica

Segundo a mitologia, essa palavra provem do verbo grego hermeneuein e do substantivo hermenia, ambas relacionadas ao mito do deus grego Hermes (Mercrio na tradio romana). Hermes era o incumbido de levar a mensagem dos deuses do Olimpo aos homens. O que torna o fato mais curioso porm que antes de levar a mensagem, ele tinha que traduzir e interpret-la pois a linguagem de um no era a mesma do outro. Dessa forma, para facilitar o processo, Hermes inventou a escrita e a linguagem para aperfeioar a comunicao entre eles. O primeiro sentido de hermeneuein exprimir, afirmar ou dizer. O que se relaciona com a tarefa de Hermes em dizer aos homens as mensagens do Olimpo. O prximo sentido est em compreender. A compreenso de uma obra nunca ocorre de modo evidente. Para entender sua mensagem necessrio estud-la, entender o sentido que o autor colocou em suas prprias palavras. A Hermenutica Jurdica o sistema de regras para interpretao das leis e sua importncia deriva do interesse pblico. Pois quando o legislador escreve uma lei, nem sempre quem a l consegue interpret-la da mesma forma. O Direito deve ser interpretado sempre de forma inteligente porque nasce da sociedade e para a sociedade. Dessa forma, tem-se considerado a Hermenutica Jurdica como a Cincia da Interpretao. Para interpretar uma lei, temos que entender os seus fins sociais, para que desse modo possamos determinar o sentido de cada dispositivo. A Hermenutica Jurdica indispensvel para tornar a compreenso da lei mais clara. Assim, a interpretao nada mais do que a aplicao da lei ao caso concreto. A Hermenutica Constitucional guiada por mtodos. Dentro da teoria do conhecimento, o mtodo a forma de se alcanar o conhecimento. Uma polmica desde j

instaurada aquela relativa existncia de mtodos prprios (constitucionais) ou se os mtodos podem ser os mesmos da hermenutica jurdica. Para alguns, os mtodos utilizados para interpretao so os clssicos. 1) Mtodos da Interpretao Constitucional Esses mtodos foram legados por Savingny, que foi um grande jurista do sculo XIX, de acordo com ele, foram sistematizados os mtodos a seguir, para que ocorra uma interpretao bem feita, necessrio que os mtodos estejam em sincronia para entender o sentido e o alcance das normas constitucionais. So elas: - Mtodo Gramatical: o mtodo baseado nas palavras, no vocabulrio, na lei escrita. Consiste na busca literal ou textual da norma constitucional. Esse mtodo hoje em dia deve ser considerado apenas o ponto de partida para a interpretao de uma norma porque muitas vezes ao p da letra, utilizando esse mtodo podemos chegar a solues hermenuticas injustas (dura Lex; sed lex); - Mtodo Lgico ou Racional: a investigao da ratio legis onde busca descobrir o sentido e o alcance da lei. Funda-se no morcado ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou seja, ali onde est o racional est a correta disposio legislativa. - Mtodo Sistemtico ou Orgnico: a coerncia do ordenamento jurdico. a interpretao que busca todos os dispositivos normativos de uma Constituio, pois s conseguiremos atingir uma interpretao completa analisando um todo e no fazendo uma anlise por partes. Hans KELSEN tem a viso do sistema jurdico que seria naturalmente uma pirmide normativa, na qual temos no topo a Constituio, abaixo vm a legislao, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decises. Todos esses componentes da pirmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituio, todas as normas jurdicas devem ser lidas e relidas atravs da Constituio, sendo denominado de filtragem hermenutica. Esse mtodo muito utilizado no Direito Comparado. - Mtodo Histrico: Utiliza a circunstncia histrica da regra para interpret-la. A origem e as circunstncias em que ela foi criada em relao aos dias de hoje. Para entendermos o sentido atual precisamos entender passado desses institut os.

- Mtodo Sociolgico: Busca aplicabilidade em relao aos fatos sociais para conferir eficcia. Tambm se relaciona a atualizao da norma em relao ao comportamento da sociedade. Esse mtodo busca adaptar a Constituio realidade social. Ele desenvolveu-se com o surgimento da sociologia. No campo da interpretao, esse mtodo busca a efetividade, a eficcia social para que no exista um abismo entre a norma e os fatos sociais. - Mtodo Teleolgico ou Finalista: Busca o fim social ao qual se destina a norma.

Questiona-se qual o valor aquela lei veio servir. Muitas vezes supera a realidade descrita na norma. Ela se desenvolve, sobretudo nos princpios constitucionais. 2) Mtodos da Nova Hermenutica Constitucional So mtodos que no excluem os anteriores mas trazem novos conceitos de interpretao, evoluindo juntamente com a sociedade. Esses mtodos so: - Mtodo Tpico-problemtico: um legado de Viehwg, grande pensador da segunda metade do sculo XX. Esse um estilo de pensamento voltado para o exame do caso concreto. Aps examinar o caso concreto, escolhe-se uma das opes interpretativas e somente depois fundamentar a deciso. Essa viso totalmente oposta ao positivismo. - Mtodo Hermenutico-concretizador: Legado por Konrad HESSE, que diz que, alm dos elementos objetivos que devem ser extrados da realidade social, os elementos subjetivos devem ser agregados para que chegue a um sentido mais justo na aplicao da norma. Essa posio forte dentro do sistema hermenutico, pois se concretiza como o melhor sentido da norma constitucional. Para ele, a norma um produto da interpretao constitucional. Esse processo hermenutico seria conduzido pelo que ele denomina de pr-compreenso, que um conjunto de valores, vises de mundo, crenas que intrprete incorpora na sua prpria conscincia dentro de seu espao interpretador. - Mtodo Cientfico-espiritual: Referido na obra de Rudolph SMEND, busca potencializar a concretizao de solues hermenuticas conciliatrias, sugere, incentiva a busca de solues que possam promover a coeso poltico-social. As interpretaes devem ser utilizadas de forma conciliatrias e no improvisadas.

- Mtodo Normativo-estruturante: referido por MULLER, para ele, o conceito de norma constitucional um conceito muito mais amplo, e atravs desse conceito ela pode ser visualizada por duas perspectivas: a) norma constitucional como texto normativo concretizando a Carta Magna como um produto da interpretao como uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades. Para HESSE, o texto da norma constitucional apenas a ponta de um iceberg. b) norma constitucional com mbito normativo busca a ideia de que o cidado tem o direito de no aceitar atos abusivos do poder pblico.

O desenvolvimento de novos mtodos de interpretao das normas constitucionais justifica uma interpretao constitucional de forma singular, pois as normas constitucionais possuem uma abertura muito grande que convida o intrprete a achar o sentido que mais se adeque a cada situao especfica. As normas constitucionais possuem grande carga poltica e essa interpretao pode ser feita tanto nos mtodos clssicos quanto nos mtodos atuais. 2) Neoconstitucionalismo

O Neoconstitucionalismo permite que enxerguemos a Constituio como um conjunto de normas atreladas aos fatos e valores sociais. O intrprete da Constituio bastante valorizado no mbito do neoconstitucionalismo. Nesse ponto, surge o tema polmico do ATIVISMO JUDICIAL. Os crticos desse ativismo dizem que o poder judicial no pode dar uma interpretao mais aberta para no ferir os princpios, principalmente na separao dos poderes. Porm alguns autores no concordam com isso e dizem que essa interpretao no est de acordo com o neoconstitucionalismo. O argumento que pretende exterminar com o ativismo judicial o de que o poder judicial no pode suspender os efeitos de uma lei ou impugnar a produo dos efeitos de um ato administrativo, pois ele no eleito pelo povo. Esses mesmo autores entendem que o poder judicirio tem legitimidade para interpretar a norma da forma mais digna e justa, previso esta, constante na prpria Constituio.

O poder emana do povo, foi o povo quem legitimou o poder judicirio e foi o povo quem permitiu que ele fosse o guardio da Constituio. Tambm no se admite que os processos judiciais sejam processos fechados. Eles devem ser processos abertos, contendo o direito subjetivo de ao, onde as decises so controladas, pois as pessoas podem recorrer a uma instncia superior, buscando dessa forma uma reforma na deciso. Quando se busca a reforma da deciso, busca-se um desenvolvimento aberto da ordem jurdica. Dessa forma, existe a possibilidade de uma interpretao constitucional que pode a todo o momento adaptar-se aos novos fatos e valores sociais, e consequentemente atualizar o sistema jurdico de acordo com as exigncias da sociedade. As interpretaes no podem utilizar-se de formas retrospectivas, voltando a formas passadas, devem sempre buscar as formas prospectivas, visando sempre a atualidade. Com isso, temos o que a doutrina denomina de mutao constitucional. MUTAO CONSTITUCIONAL um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais do que o processo hermenutico de adaptao da Constituio Federal conforme a realidade social de cada poca sem modificar seu texto, porm a cada Emenda Constitucional que surge, existe uma mudana real no texto, contradizendo essa teoria. Um exemplo de caso de mutao a questo que o STF ter que se posicionar esse ano sobre as cotas para as minorias sociais. Essa mutao constitucional deve ser incentivada sempre dentro da Constituio pela valorizao dos princpios constitucionais. Esse outro ponto que deve ter uma maior relevncia dentro do neoconstitucionalismo, onde a teoria da norma constitucional comeou a ser vista em dois aspectos: normas e regras: - Normas/regras: descrevem situaes especficas e determinadas, impondo as situaes e penas, no reclamam um processo hermenutico mais completo; - Normas/princpios: so normas dotadas de grande abstrao que atingem o ponto

mximo dos valores de um sistema jurdico, so normas de grande densidade axiolgica e que demandam uma atividade de interpretao por parte do intrprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princpio da dignidade humana, cidadania etc.)

A aplicao dos princpios no to simples quanto parece. Os princpios pode gerar conflito entre si. Para aplicao dos princpios necessria a utilizao da tcnica hermenutica da ponderao de bens e interesses. Os princpios no so apenas regras constitucionais, mas tambm entram em choque permanentemente com outros princpios. Nos princpios constitucionais no podemos utilizar o critrio hierrquico, nem o critrio da generalidade, nem o critrio da cronologia. Temos que examinar qual ou quais os princpios que tem maior ou menos dimenso de peso, e estabelecer de acordo com o caso concreto qual dever prevalecer em relao aos outros. (3.1) Teoria da argumentao Jurdica O intrprete deve argumentar judicialmente, doutrinamento, costumeiramente, porque escolhei determinada interpretao em relao a outra. Alm dos princpios materiais, a doutrina tambm estabelece princpios instrumentais da interpretao que podem ser extrados da Carta Magna de 1988 para orientar a interpretao desta. Esses princpios servem de norte para o desenvolvimento do processo hermenutico. Entre eles, so: - Princpio da Supremacia Constitucional: Considera a Constituio como o conjunto de normas fundamentais de um dado sistema jurdico. a lex fundamentalis. Supremacia da CF em sentido axiolgico. - Princpio da Presuno da Constitucionalidade: Presume que os atos do poder pblico so legtimos, entendendo o intrprete que os atos do poder pblico esto compatveis com CF. evidente que essa presuno no pode ser absoluta, ela relativa iuris tantum. - Interpretao conforme a Constituio: Baseado no princpio da supremacia da constituio, para interpretao dever sempre buscar o significado que melhor se compatibilize com a norma constitucional. Permite declarar a inconstitucionalidade de uma lei adaptando-a Constituio sem retir-la do ordenamento jurdico. - Princpio da Unidade da Constituio: Conhecido tambm como Princpio da Concordncia integra o sentido de todas as normas constitucionais.

- Princpio da Mxima Efetividade: Prioriza os efeitos da Constituio diante da realidade social. - Principio da Razoabilidade: Busca a interpretao mais justa, necessria e proporcional para solucionar o conflito entre os princpios. Ajuda o intrprete na ponderao de bens e interesses. Esses princpios se dividam em trs dimenses: a) Adequao utilidade ( a adequao entre meios e fins) b) Necessidade vedao do excesso (dever de buscar restringir o mnimo possvel os direitos fundamentais) c) Proporcionalidade Correlao entre custo e benefcio

3) Democratizao da Interpretao Constitucional

Defendida por um autor alemo de grande influncia, chamado PETER HABERLE. A ideia dele que devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. A sociedade deve se envolver no processo hermenutico de materializao da Constituio. Essa ideia abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa interpretao. O STF vem promovendo grandes avanos em favor da abertura dessa interpretao. Um exemplo disso so os debates pblicos no que se refere ao exame da inconstitucionalidade da lei de utilizao das clulas tronco.

4) Concluso Independente do princpio e da forma, o importante a interpretao que dada norma em cada caso. Para cada caso caber um tipo de interpretao, uma forma mais atual ou mais histrica. Mais positivista ou mais sociolgica. A busca final uma interpretao

justa e correta para que no haja falhas e nem lacunas que possam ser discutidas posteriormente. 5) Bibliografia HTTP://www.conteudojuridico.com.br

HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit.

HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o Direito ( luz de uma perspectiva axiolgica, fenomenolgica e sociolgico-poltica) Rio de Janeiro: Forense, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva 1991.

CRETELLA JR., Jos. Primeiras lies de direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito So Paulo: Saraiva 2001.

Ana Cristina Moura Faustino RA 8667 Caio Lorena RA 7640 Jackeline Coimbra 7639 Kelly Fernandes RA 7236

HERMENUTICA JURDICA

UNIESP Centro Velho Direito 4C Prof. Carlos Eduardo - EAD