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LFG CONSTITUCIONAL Aula 08 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 15/05/2009

Qual a diferena principal deste mtodo para o mtodo tpico-problemtico? que no mtodo hermenutico-concretizador h uma primazia da norma sobre o problema. Essa questo foi cobrada na prova de procurador federal (Cespe) e o problema dizia justamente o contrrio, dizia que no mtodo hermenutico-concretizador, o problema tinha uma primazia sobre a norma. O problema tem primazia sobre a norma no tpico-problemtico, onde vimos que o intrprete parte do problema para a norma. A crtica feita a este mtodo a feita a todos os mtodos concretistas. A crtica se baseia em dois aspectos: Quebra da unidade e enfraquecimento da fora normativa da Constituio. A partir do momento que partem dessa idia de concretizao isso pode gerar uma quebra da unidade constitucional e enfraquecer a sua fora normativa, por considerar alguns elementos alm do texto normativo. 5. MTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE Friedrich Mller

um mtodo semelhante ao anterior. A premissa da qual ele parte a mesma premissa dos mtodos concretistas. Segundo ele, ns no devemos falar em interpretao, mas em concretizao da norma jurdica. A norma ela no apenas interpretada. A interpretao apenas uma das etapas do processo de interpretao da norma. uma idia que muitos constitucionalistas adotam: na verdade no h que se falar apenas em interpretao, mas em concretizao. Como vocs vo assimilar o contedo deste mtodo para no confundi-lo com os demais mtodos? A idia que vocs devem ter a seguinte: Ns vimos que concretizao nada mais do que a aplicao da norma abstrata ao caso concreto. Concretizar a norma pegar a norma abstrata e aplic-la no caso concreto. Ele chamado de normativo estruturante porque estabelece etapas, estabelece estruturas, para que essa norma abstrata seja concretizada. Estabelece estrutura de concretizao da norma jurdica. Ele menciona, por exemplo, como primeiro processo na etapa de concretizao, a utilizao dos elementos metodolgicos.
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Elementos metodolgicos So os mtodos de interpretao e os princpios interpretativos. Ento, como eu disse, a interpretao apenas uma das etapas de interpretao da norma. Nessa estrutura, feita por Friedrich Mller, a interpretao seria a primeira etapa. A norma vai ser concretizada inicialmente atravs de elementos metodolgicos. Elementos dogmticos Tambm importantes na concretizao da norma. Esses elementos so extrados da doutrina e da jurisprudncia. A fundamentao de uma deciso faz vrias referncias doutrina, decises judiciais anteriores. Essa doutrina e essa jurisprudncia usada na fundamentao so elementos para a concretizao da norma jurdica. Ajuda o jurista na hora de concretizar a norma, de aplicar o direito ao caso concreto. Elementos tericos Por exemplo, a concepo de direito ps-positivista (aproximao do direito moral, normatividade dos princpios ) elemento terico importantssimo na hora de se concretizar uma norma jurdica. Imagine vocs, trs juzes: um jusnaturalista, um positivista e um ps-positivista. Cada um dos trs v o direito de uma forma diferente e essa concepo filosfica do direito vai influenciar na concretizao.

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Poltica constitucional O elemento de poltica constitucional leva em considerao as repercusses da deciso, que tipo de consequencias aquela deciso ter. uma preocupao que deve estar presente sempre na aplicao da norma jurdica. O juiz, o tribunal, principalmente o STF, que o guardio da CF, quando vai dar uma deciso, ele se preocupa bastante com as conseqncias daquela deciso, politicamente falando. Em alguns casos mais at do que os aspectos jurdicos. H preocupao de a deciso do STF estar de acordo com a opinio pblica. Essa uma preocupao recorrente dentro do STF. claro que isso vai influenciar a deciso do STF. Em alguns casos, no deveria, mas o que acaba acontecendo.

H duas distines feitas por Friedrich Mller quanto ao tema e que merecem ateno: 1 Distino: Programa Normativo e Domnio Normativa

Programa Normativo, segundo ele, compreende, tanto o texto da norma, quanto a norma propriamente dita. Domnio Normativo, segundo ele, est relacionado realidade social conformada pela norma. a realidade social tratada pela norma jurdica, qual a norma se refere.

Ele faz essa distino e diz que na interpretao, na concretizao da Constituio, o intrprete deve considerar no apenas o programa normativo (que o texto e a norma propriamente dita), e tambm o domnio normativo, ou seja, deve considerar, alm do texto da norma, a realidade social que est sendo tratada. 2 Distino: Texto e Norma No uma distino feita s por ele. Texto apenas a forma de exteriorizao da norma quando vocs l, por exemplo que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, dos Municpios e do DF, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, isso o texto da norma. A norma em si o mandamento que est contido dentro daquele texto. A partir do momento que vocs interpreta esse texto que vocs reconhece a norma ali contida. Norma o resultado da interpretao do texto. H vrios autores que dizem que a norma s surgem aps a interpretao. Antes disso no d para saber qual norma. Qual seria a funo do texto, j que a norma o mandamento ali contido. A funo do texto consiste, basicamente, em limitar e dirigir a atuao do intrprete para qual o sentido a norma est apontando. Ento o texto tem funo diretiva e limitativa. importante saber isso porque facilita o entendimento das limitaes constitucionais. Uma limitao, para ser legtima, tem que ser conformada pelo texto da norma. A gente no pode ignorar o que fala o texto. Crtica ao mtodo normativo-estruturante Este um mtodo concretista e a crtica feita a ele a mesma feita aos demais mtodos concretistas: quebra da unidade e enfraquecimento da fora normativa. 11

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Esse quinto, o ltimo mtodo clssico de interpretao. Aqui no Brasil, Paulo Bonavides acrescenta um sexto mtodo a esse grupo de mtodos, um sexto mtodo que, a meu ver, no mtodo propriamente dito porque ele no traz nenhum critrio especfico de interpretao. Ele se refere mais ao sujeito da interpretao, quele que vai fazer a interpretao constitucional, mas eu j vi algumas cobrando como se fosse mtodo mesmo, como faz Paulo Bonavides. Ento, ns vamos incluir, junto com esses cinco mtodos tradicionais, um sexto mtodo de interpretao constitucional. 6. MTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIO ABERTA Peter Hberle

Este mtodo concretista atribudo a um autor alemo chamado Peter Hrbele. Ele tem uma obra muito conhecida, chamada Hermenutica Constitucional onde ele fala da ' Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio'. Observem que est e livro foi traduzido para o Portugus pelo Ministro Gilmar Mendes, da vocs podem imaginar como a doutrina de Peter Hberle influencia a doutrina de Gilmar Mendes e influencia os seus votos no STF. A idia bsica do livro a seguinte: Peter Hberle disse que a interpretao constitucional no pode ser atribuda apenas a um crculo fechado de intrpretes, como defende Konrad Hess. Segundo ele, so legtimos intrpretes da Constituio todos aqueles que vivem na realidade constitucional. Ele prope uma abertura da interpretao constitucional para todas as pessoas. A interpretao constitucional no deve se restringir apenas a um crculo fechado de intrpretes. Todo aquele que vive uma realidade constitucional deve ser considerado um legtimo intrprete (ou, pelo menos, um pr-intrprete). Peter Hberle no nega que a palavra definitiva dada pela corte constitucional. No entanto, existem casos que sequer chegam ao Judicirio, em que a Constituio aplicada sem a necessidade de interveno do judicirio. Ento ele diz que ainda que a corte d a palavra final, todos os que vivem em sociedade so legtimos intrpretes da CF. Todos os destinatrios da norma constitucional so intrpretes. Por que ele entende que todo mundo legtimo intrprete da Constituio? De que premissa ele parte? Peter Hberle vai dizer o seguinte: se a Constituio se dirige no s aos poderes pblicos, mas tambm aos particulares que esto obrigados a obedecer a Constituio, como eles podem obedecer Constituio se, antes interpret-la? Sem antes saber qual o comando contido na Constituio? Nesse sentido, se eu vivo a Constituio, eu tenho que interpret-la e, por isso, sou um legtimo intrprete. Um outro ponto fundamental dentro da teoria do Peter Hberle a idia de democracia. Ele traz para a interpretao constitucional a idia de democracia. Hberle diz o seguinte: a democracia deve estar presente no apenas em momentos anteriores de elaborao da lei (representantes legtimos eleitos para elaborao das leis), mas deve estar presente tambm no momento posterior, depois que a lei feita, no momento de interpretar a lei. Ele traz a idia de democracia para dentro da interpretao. A interpretao deve ser democrtica, aberta. a democratizao da interpretao constitucional. Qual a aplicao prtica que ns temos dessa abertura da interpretao constitucional no controle de constitucionalidade brasileiro? O amicus curiae. Ele foi trazido para o controle concentrado, pela Lei 9868/99 a partir dessa idia. A partir da idia de que a interpretao 11

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constitucional deve ser aberta, deve ser democratizada. Alm do amicus curiae, a realizao de audincias pblicas tambm uma abertura porque se d oportunidade sociedade de manifestarem o seu entendimento sobre esse assunto. Crtica ao mtodo concretista da constituio aberta: O alargamento excessivo do crculo de intrpretes pode causar a quebra da unidade e o enfraquecimento da fora normativa. que, afinal a mesma crtica feita aos mtodos concretistas. Hoje fechamos a primeira parte da hermenutica constitucional relativa aos mtodos especficos de interpretao. Agora, vamos sair do direito alemo e ingressar no direito norteamericano. Vamos estudar duas posturas que so muito discutidas nos Estados Unidos e que sempre so objeto de questes, principalmente em provas do Cespe. INTERPRETATIVISMO E NAO-INTERPRETATIVISMO O Cespe j cobrou algumas vezes essa distino, que uma discusso que existe h algum tempo na doutrina norteamericana. 1. INTERPRETATIVISMO

Postura mais conservadora. H outras denominaes que so dadas ao interpretativismo: originalismo, textualismo e preservacionismo. O que essa corrente? O interpretativismo uma corrente mais conservadora porque parte da seguinte idia? A constituio feita por representantes do povo, da soberania popular. O juiz, ento, quando vai aplicar a Constituio, deve tentar descobrir a vontade original daquele que criou a Constituio (que ser a vontade da soberania popular). O povo o titular do poder constituinte, ento no o juiz que deve atribuir Constituio, mas deve descobrir qual o sentido que o povo quis atribuir quela constituio quando ela foi elaborada. Premissas do Interpretativismo: 1 Premissa: Respeito absoluto ao texto da Constituio (da textualismo) e a vontade do constituinte originrio. Ele deve respeitar o texto e a vontade do constituinte originrio. 2 Premissa: Limitao ao contedo da Constituio. o juiz tem a funo apenas de aplicar a Constituio e no de modific-la, sob pena de ir de encontro soberania popular. 3 Premissa: Existe uma nica resposta correta. Aquela idia de discricionariedade, que est presente na obra de alguns positivistas como Kelsen, por exemplo, de que existe discricionariedade na interpretao, de que o intrprete no estaria limitado, mas que poderia conferir vrios sentidos possveis norma, combatida pelo interpretativismo. Isso porque para o interpretativismo s haveria uma nica resposta correta que aquela que corresponde vontade do constituinte originrio. Qualquer outra interpretao seria equivocada. Essa uma postura bastante conservadora. Imaginem essas respostas no contexto norteamericano em que a Constituio tem mais de 200 anos. uma questo muito importante. A segunda corrente, que progressista o no-interpretativismo. 11

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NO-INTERPRETATIVISMO

uma corrente progressista. Essa corrente tem um pressuposto bem interessante: Pressuposto do no-interpretativismo: Cada gerao tem o direito de viver a Constituio ao seu modo. O raciocnio o oposto ao dos interpretativistas (que dizem que se o juiz d interpretao diferente do constituinte originrio, estar violando a soberania popular). J para os no-interpretativistas uma determinada gerao no pode impor s geraes futuras a sua vontade. Para aquela gerao que fez a Constituio h 200 anos, no pode impor gerao atual aquilo que, na poca, ela achava que eram os valores importantes. E quem vai fazer a adaptao dos valores da sociedade Constituio atual? Quem faz isso, so os tribunais, o Judicirio. Para os no-interpretativistas, o Judicirio teria o dever de desenvolver e evoluir o texto constitucional. ele que vai adaptar o texto aos valores atuais da sociedade. Observem que essa idia de desenvolvimento, de evoluo do texto pelo Judicirio est diretamente ligada a uma idia que tem sido bastante discutida no Brasil que a idia do ativismo judicial. A corrente nointerpretativista est diretamente ligada ao ativismo judicial.

*O Ativismo Judicial
O que significa o ativismo judicial? Ativismo judicial significa uma postura mais ativa do Judicirio na implementao de direitos. E por que isso acontece no Brasil hoje? O Ministro Lewandowsky, por exemplo, deu uma entrevista onde fala que o STF hoje assumiu um novo protagonismo. Em determinadas questes acaba adentrando no caso do legislador. Celso de Mello tem uma deciso que diz que o ativismo necessrio quando os poderes pblicos se omitem ou retardam a implementao de direitos constitucionais. A questo do ativismo, seja ele judicial, seja ele legislativo, est diretamente ligada essa atuao dos poderes dentro da Separao dos Poderes. Conrado Libere (USP), em sua tese de doutorado trata muito bem disso: Quando o poder se aproxima de quem socialmente afetado, ele se fortalece e passa a ter maior legitimidade. A medida que o poder se afasta do que socialmente aceitvel, ele acaba tendo sua legitimidade corroda e se encolhe. Eu fiz uma pesquisa recentemente e teve um dado bastante elucidador. H 36 lderes no Congresso. 1/3 desses lderes de bancada respondem a IPL ou a processo penal perante o STF. De todos os parlamentares, 25% respondem a IPL ou a processo penal perante o STF. Hoje h um dficit de legitimidade no Legislativo. A populao no confia nos parlamentares. E aliada a essa falta de legitimidade ainda h omisso deliberada, como o direito de greve dos servidores, que no foi regulamentado at hoje e vrios outros exemplos. Nosso Legislativo fraco, a ponto de alguns afirmarem que o pior Legislativo que tivemos at hoje. Por isso, o ativismo do STF e dos outros tribunais consequncia direta do enfraquecimento do Legislativo. o que acontece na separao dos Poderes, quando um mais fraco, o outro acaba ocupando o espao. Essa tese de Conrado Libere muito interessante porque ele chega concluso de que no jogo da separao dos Poderes, no devemos analisar a questo apenas a priori. Ele fala que a legitimidade da atuao dos poderes deve ser analisada tanto abstratamente, a priori, quanto no caso concreto. O poder que d decises mais legtimas, moralmente mais aceitveis deve ter um espao maior. Ento, vocs analisa os resultados: Os Poderes que produzem respostas mais legitimas, mais corretas do ponto de vista moral, deve ter um espao maior.

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Essa questo do ativismo judicial deve ser vista de forma relativa. Em determinados momentos, bom o Judicirio ter uma postura ativa. Em outros, nem tanto. Em alguns casos esse ativismo pode no ser a melhor opo. Aqui fechamos a segunda parte da hermenutica. Agora vamos estudar os princpios interpretativos que das trs partes, a mais cobrada. III PRINCPIOS INTERPRETATIVOS ou PRINCPIOS INSTRUMENTAIS ou POSTULADOS NORMATIVOS Para falarmos em princpios interpretativos (princpio da interpretao conforme a constituio, princpio da unidade, princpio da fora normativa...), primeiro necessrio estudar a distino entre princpios materiais, princpios instrumentais e regras. Isso tem sido cobrado, inclusive, em primeira etapa. O Cespe faz muito isso. Postulado Normativo vs. Princpio vs. Regra segundo HUMBERTO VILA Postulado Normativo So normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas. Esta definio de Humberto vila corresponde ao que Lus Roberto Barroso e Ana Paula Barcelos chamam de princpios instrumentais. Por que Humberto vila chama o postulado normativo de norma de segundo grau? O postulado normativo no um princpio que vocs vai aplicar ao caso concreto para resolver diretamente esse caso concreto. O postulado normativo vai ser usado para aplicao de princpios e regras, que so as normas de primeiro grau. Para serem aplicadas, vocs usa como critrio o postulado normativo, que a norma de segundo grau. O princpio da unidade da constituio usado para interpretar direitos e deveres atribudos pela Constituio. Eles no esto no texto constitucional. So estudados pela doutrina e pela jurisprudncia. Princpios - So normas que estabelecem fins a serem buscados pelos poderes pblicos. Essa definio de princpios que ele d, corresponde aos princpios materiais mencionados por Luis Roberto Barroso. Por exemplo: princpio do direito privacidade, princpio da moralidade administrativa, princpios da liberdade. So princpios que o Estado deve sempre perseguir, so aplicados diretamente. Como vocs os aplica? Usando os postulados normativos que so os critrios de interpretao (privacidade, liberdade, moralidade administrativa). Regras - So normas imediatamente descritivas de: a) comportamentos devidos ou, b) atributivas de poder. Tanto princpios quanto regras so considerados normas. S que os princpios so normas que estabelecem um fim e as normas so descritivas de conduta ou atributivas de poder. Exemplo de regra (prescreve imediatamente uma certa conduta): aps 3 anos de efetivo exerccio, o servidor pbico estvel. J o direito privacidade no prescreve uma conduta imediata. Estabelece um fim que o de proteger o direito privacidade do indivduo. As outras definies que veremos so baseadas no Robert Alexy e Dworkin so definies bastante usadas no Brasil tanto em prova de concurso quanto pela jurisprudncia, mais do que as definies de Humberto vila.

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Postulado Normativo vs. Princpio vs. Regra segundo ALEXY e DWORKIN Princpios So 'mandamentos de otimizao', ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Regras Segundo Dworkin, regras obedecem lgica de tudo ou nada. o princpio, como lgica de otimizao obedece lgica do mais ou menos. Vc aplica o princpio mais ou menos dependendo da situao concreta. O que vem agora no de Dworkin: Regras so mandamentos de definio, ou seja, so normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescries. Esse um conceito interessante para ser comparado com princpio. A regra obedece a uma lgica diversa da do princpio. Vejamos o seguinte caso: Aposentadoria compulsria para o servidor pblico aos 70 anos uma regra. Ningum pondera sobre se ele deve ou no continuar trabalhando aos 70. j o princpio no se pode aplicar de forma automtica, caso contrrio no no haveria TV ou revista falando nada de ningum em nome do princpio da privacidade. Analisa-se a situao ftica e as circunstncias jurdicas, para perceber quais so os outros princpios envolvidos na questo. Exemplo: Linha Direta Trata de casos ainda sem soluo: a liberdade de informao (foto do suspeito) e o interesse da sociedade justificam a restrio ao direito de privacidade. Linha Direta Justia o crime de grande repercusso, o ru j havia sido condenado, preso e j estava em liberdade. Nesse caso, o direito privacidade maior do que a liberdade de informao (que no atual e relevante). Doca Street ajuizou ao e ganhou indenizao. Guilherme de Pdua fez o mesmo (a exibio do programa afetaria seu direito de reinsero social). Isso tudo mostra que a forma de aplicao de princpios e regras diferente. A regra, de forma geral, aplicada atravs de um procedimento conhecido como subsuno. A norma jurdica aplicada atravs de uma subsuno lgica aplicao da premissa maior (norma) premissa menor (caso concreto). Subsuno lgica: Aplicao da norma ao caso concreto. Ocorreu a hiptese, vocs aplica a regra. Princpios no so aplicados por subsuno. O procedimento de aplicao dos princpios outro: atravs da ponderao que aplico princpios. Vou ponderar para ver que princpio tem peso maior no caso concreto. Exemplo do dono de editora nazista no Sul. Nesse hc impetrado no STF, ele alegava que judeu no era raa e que no poderia ser considerado racismo. O STF analisou isso entendeu que era crime de racismo e, portanto, imprescritvel. Gilmar Mendes e Marco Aurlio colocam, de um lado a liberdade de expresso e do outro o principio da dignidade do povo judeu. Os dois partem da mesma ponderao, dos mesmos princpios e ambos usam o princpio da proporcionalidade nessa ponderao. O curioso que apesar de ambos terem partido da mesma premissa, Gilmar chega concluso de que a proteo dignidade do povo judeu um bem maior e de que, portanto, ele deveria ser condenado. J Marco Aurlio chega concluso de que a liberdade de expresso tem interesse maior e ele no deveria ser condenado. Por essa razo a ponderao muito criticada. Habermas, por exemplo, que um dos maiores crticos da ponderao, fala que a utilizao da ponderao pode conduzir a um subjetivismo ou a um ? Judicial. O intrprete, com a ponderao, chega ao resultado que quiser. (Fim da 1 parte da aula)

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1 Postulado(interpretao da Lei): PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Esse primeiro postulado no utilizado para interpretar a Constituio, mas para interpretar as leis a partir da Constituio. Para entendermos o princpio da interpretao conforme preciso entender a declarao de nulidade sem reduo de texto. interessante comentarmos sobre dois outros princpios que so premissas para a o entendimento do princpio da interpretao conforme: Princpio da Supremacia da Constituio Esse princpio diz que a CF norma suprema e que, portanto os atos dos poderes pblicos s sero vlidos se estiverem de acordo com a Constituio. Ns estudamos isso no controle de constitucionalidade na parte de hierarquia de normas. Por ser a Constituio a norma suprema, os atos dos Poderes Pblicos s sero vlidos se estiverem em conformidade com ela. A consequencia dessa supremacia constitucional que vai determinar, tanto a forma de elaborao de leis e atos normativos, quanto o contedo dessas leis e atos normativos. As leis e atos dos poderes pblicos s sero vlidos a partir do momento que obedecerem a forma e o contedo estabelecido na Constituio. Importante: Quando estudamos controle de constitucionalidade, vimos que a supremacia relevante para fins de controle de constitucionalidade a supremacia formal ou a supremacia material? A supremacia relevante para fins de controle de constitucionalidade a supremacia formal da Constituio, que decorre da rigidez constitucional. Somente quando a Constituio rgida ela possui a supremacia formal. Ento, para que se possa analisar se o ato tem a forma e o contedo determinados pela Constituio, ela tem que ser uma constituio rgida, tem que ter supremacia formal. Princpio da Presuno de Constitucionalidade das Leis A presuno de constitucionalidade parte da seguinte premissa: Se a Constituio a norma suprema, significa que os poderes pblicos (Legislativo, Executivo e Judicirio) retiram suas competncias da Constituio. Se os poderes pblicos retiram suas competncias da Constituio, presume-se que eles agiram de acordo com ela. Essa presuno apenas uma presuno relativa, que admite prova em contrrio (da admitir-se o controle de constitucionalidade). Se no existisse essa presuno de constitucionalidade no haveria imperatividade. Para que a norma seja imperativa, ou seja, para que todos a obedeam, preciso haver essa presuno. Enquanto voc no provar que ela incompatvel com a Constituio, ela obrigatria e tem que ser observada. Essa presuno de constitucionalidade reforada por um controle preventivo de constitucionalidade das leis que ns j estudamos. Ns vimos, quanto ao momento, que o controle preventivo feito, no caso das leis, pelo Legislativo e pelo Executivo, podendo, excepcionalmente, ser feito at pelo Poder Judicirio. Atravs de que rgo o Poder Legislativo faz o controle preventivo de Constitucionalidade? Atravs da CCJ, Comisso de Constituio e 12

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Justia. No Caso do Congresso Nacional, como so duas Casas, h dois controles, um na CCJ da Cmara, outro na CCJ do Senado. Depois de passar pelo controle legislativo, o Executivo tambm exerce o controle que feito atravs do veto jurdico. Se o Chefe do Executivo considerar a norma inconstitucional, a vetar atravs do veto jurdico. E pode haver a hiptese de o Judicirio excepcionalmente analisar, mandado de segurana impetrado por parlamentar quando no for observador o devido processo legislativo. Se h presuno de constitucionalidade das leis, havendo dvida sobre a constitucionalidade, ela deve ser declarada constitucional ou inconstitucional? Na dvida, a lei deve ser declarada constitucional. Feitos esses esclarecimentos, vamos trabalhar com o princpio da interpretao conforme. O princpio da interpretao conforme um princpio que s deve ser utilizado diante das chamadas normas polissmicas ou plurissignificativas. Norma polissmica ou plurissignificativa aquela que tem mais de um significado possvel. Vamos imaginar uma norma que tenha trs interpretaes possveis. A compatvel com a Constituio, a B e a C so incompatveis. Quando existe uma presuno de que essa norma constitucional, eu devo ficar com aquela interpretao que seja conforma a constituio porque, dessa forma, eu mantenho a norma no ordenamento jurdico. Eu no a retiro do ordenamento. Exemplo: uma lei criou um novo imposto que passa a ser exigido imediatamente. O contribuinte recorre ao Judicirio alegando violao ao princpio da anterioridade. O Judicirio pode manter a lei, dizendo que a lei constitucional, desde que o imposto seja cobrado no exerccio financeiro seguinte. A lei foi mantida no ordenamento jurdico, s que a interpretao atribuda a ela foi uma interpretao compatvel com a Constituio. Ns j falamos da interpretao conforme quando estudamos a declarao de nulidade sem reduo de texto. Segundo o Supremo, a declarao de nulidade sem reduo de texto e a interpretao conforme so equivalentes. Existem dois limites para que a interpretao conforme possa ser usada pelo Judicirio:

1 Limite: Clareza do texto legal Se o texto da norma claro, significa que no polissmico. Se for claro um texto unvoco. Em sendo assim, ele ser interpretado naquele nico sentido possvel. Se um texto unvoco, no vou fazer uma interpretao conforme. Eu vou interpretar naquele nico sentido possvel. A clareza do texto o primeiro limite interpretao conforme. 2 Limite: Vontade do legislador Esse bastante questionado. Segundo a doutrina,a vontade do legislador, que fez a lei, no pode ser substituda pela do juiz a pretexto de conformar essa lei Constituio. Se a lei inconstitucional, no pode dar a ela um novo sentido. Se a finalidade da lei inconstitucional, ele deve fazer essa declarao.

A corrente que defende que o intrprete deve buscar a vontade do legislador conhecida como corrente subjetivista (busca a vontade do sujeito que faz a lei). A vontade do legislador chamada de mens legislatoris. A corrente subjetivista busca a mens legislatoris. Existe uma outra corrente, que a objetivista. A corrente objetivista busca, ano a vontade do legislador, do sujeito, mas a vontade da prpria lei, que chamada de mens legis. 12

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Atravs desse princpio se faz o que a doutrina chama de filtragem constitucional. Luis Roberto Barroso usa bastante esse termo. Filtragem porque vocs filtra a lei na Constituio antes ou na hora de interpret-la. Filtragem constitucional nada mais do que uma interpretao da lei luz da Constituio. Como a Constituio o fundamento de validade da lei, para interpretar a lei adequadamente, vocs tem que passar essa lei pelo filtro constitucional, de acordo com os valores do seu fundamento de validade, que so os valores consagrados na Constituio. A partir do momento que vocs faz essa interpretao da lei conforme a Constituio, vocs faz a chamada filtragem constitucional, vocs filtra da lei o sentido que realmente ela deve ter. Vamos agora tratar dos princpios de interpretao especificamente da Constituio, ou seja, os princpios que voc vai utilizar para interpretar o texto constitucional e no o texto infraconstitucional. Este catlogo de princpios que veremos foi desenvolvido pelo Konrad Hesse (autor do mtodo hermenutico concretizador, fora normativa da Constituio) e por Friedrich Mller (autor do mtodo normativo estruturante). Esses foram os principais responsveis pelos desenvolvimento desse catlogo de princpios, que devem ser estudados dentro dos postulados normativos ou princpios instrumentais. S que so princpios de interpretao da constituio. 2 Postulado (interpretao da Constituio): PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO considerado o princpio de interpretao mais importante pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Vocs vo reparar, pela definio que eu vou dar deste princpio, que o princpio da unidade, nada mais do que uma especificao da interpretao sistemtica que vocs j conhecem. O procedimento que esse princpio impe um procedimento semelhante ao da interpretao sistemtica. OBS.: Todos os conceitos que eu passarei a dar, so os conceitos de Canotilho, que so justamente aqueles cobrados pelo Cespe. Usa exatamente os conceitos que ele d. Todo mundo reproduz. Conceito: O princpio da unidade da Constituio impe ao intrprete a harmonizao das tenses e conflitos entre normas constitucionais. A CF de uma sociedade democrtica, pluralista no fruto de um grande consenso, ela pode ser fruto de pequenos pactos, pequenos consensos. Isso porque cada um tenta fazer valer a sua ideologia. So muitos representantes em debate por diversos interesses. A CF, por isso, uma colcha de retalhos originada desses pequenos pactos. Um exemplo muito comum de tenso e conflito de normas da Constituio o direito de propriedade e a funo social da sociedade. O direito de propriedade norma tpica do Estado liberal e a funo social da propriedade norma tpica de um Estado social. Como compatibilizar isso? Eu posso dizer que uma inconstitucional em face da outra? No. Cabe ao intrprete fazer essa composio. JAS quando interpreta esses dispositivos diz que o direito de propriedade s garantido uma vez que ela atenda sua funo social. J Daniel Sarmento faz uma interpretao diferente que, a meu ver a mais correta: mesmo que a propriedade no cumpra sua funo social, o direito de propriedade continua a ser garantido pela constituio. Ningum pode ser privado do seu direito de propriedade, mesmo que ele no cumpra sua funo social. A diferena que a 12

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propriedade que cumpre sua funo social tem uma proteo maior do que aquela que no cumpre. SE a propriedade cumpre a funo social, no pode ser desapropriada para fins de reforma agrria. Se ela no cumpre, pode. Para ela, a proteo vai ser menor. Essa harmonizao a doutrina e a jurisprudncia que tm que fazer. Principal finalidade do princpio da unidade esse princpio afasta uma tese defendida na dcada de 50, de que haveria hierarquia entre normas da Constituio. Foi questo de prova da magistratura/MG: Qual princpio afasta a hierarquia entre normas da Constituio? o princpio da unidade. Essa tese da hierarquia aquela tese trabalhada por um autor alemo chamado Otto Bachof. Ele tem um livro clssico, chamado Normas Constitucionais Inconstitucionais onde ele discute essa questo. Ele menciona vrias possibilidades havidas no controle alemo. Ele comenta as hipteses nas quais uma norma, mesmo decorrente do poder constituinte originrio poderia ser em constitucional em face de outra. Essa tese foi afastada pelo princpio da unidade. Duas normas originrias tem que ser harmonizadas. No Brasil a tese do Otto Bachof j foi discutida no STF duas vezes. O Partido Social Cristo props uma ADI a 4097 pedindo que uma norma originria da CF (inelegibilidade dos analfabetos) fosse considerada inconstitucional pelo Supremo por violar o princpio da igualdade, do sufrgio universal que, segundo o PSC seriam princpios superiores a essa norma e, dentro dessa hierarquia, deveria ser considerada inconstitucional. O relator extinguiu sem exame do mrito sob o argumento da impossibilidade jurdica do pedido, eis que norma originria da Constituio no pode ser objeto de controle (nem chegou a ir a plenrio. Ele prprio, relator, extinguiu). 3 Postulado (interpretao da Constituio): PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR Esse princpio to parecido com o princpio da unidade que alguns autores nem fazem essa separao. H autores que colocam esse princpio dentro do princpio da unidade. Nos o separamos porque s vezes so cobrados separadamente. Vimos que o mtodo cientfico-espiritual tambm chamado de mtodo integrativo porque v a Constituio como principal elemento do processo de integrao da comunidade. O princpio do efeito integrador parte do pressuposto de que a Constituio o principal elemento do processo de integrao comunitrio. Conceito: Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social. Na hora de interpretar a Constituio deve sempre se buscar um efeito integrador, um efeito que a Constituio seja vista como um todo e no como normas isoladas. Est muito prximo do princpio da unidade. Na verdade, fala quase a mesma coisa. 4 Postulado (interpretao da Constituio): PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA ou HARMONIZAO O contedo deste princpio tambm muito parecido com o contedo do princpio da unidade porque ele tambm busca uma harmonizao entre as normas da Constituio. A diferena que o princpio da unidade usado quando se tem um conflito abstrato de normas. Por exemplo, no caso do direito de propriedade e da sua funo social, abstratamente essas duas 12

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normas tem uma zona de contato. Tratam de um assunto comum. Abstratamente, o intrprete tem que resolver a tenso entre elas. O princpio da concordncia prtica ou harmonizao tambm usado na hiptese de conflito, s que um conflito especfico que ocorre diante do caso concreto. A concordncia prtica usada para um conflito no caso concreto. Por exemplo: liberdade de informao e direito privacidade, abstratamente no tratam do mesmo assunto, no so conflitantes entre si. Tratam de matrias diferentes, abstratamente no h tenso entre eles. Mas no caso concreto possvel haver o direito privacidade (de no exibir a reportagem) apontando para um lado, e o direito de informao (exibir a reportagem) apontando para outro lado . Quando vocs tem esse conflito no caso concreto, o nome tcnico,especfico que se d a ele a chamada coliso de direitos ou coliso de princpios. Quando se tem conflito no caso concreto vocs tem uma coliso. Para resolver isso, preciso fazer a ponderao para saber qual dos princpios tem o peso maior. Ao fazer essa ponderao, o princpio da concordncia prtica tem que ser utilizado. Diante da coliso de direitos, o intrprete dever combinar e coordenar os bens jurdicos em conflito realizando uma reduo proporcional de cada um deles. Observem que o critrio que vai ser usado nessa ponderao, nessa harmonizao o princpio da proporcionalidade, j que a reduo ser proporcional. H dois bens jurdicos consagrados na constituio e o intrprete no pode sacrificar um em detrimento do outro. Ele tem que harmoniz-los. Vai fazer isso reduzindo, de forma proporcional, o mbito de alcance de cada um deles. Vai reduzir o alcance da liberdade de informao e o alcance do direito privacidade. Exemplo: A reportagem esconde o rosto das crianas e adolescentes usurios de drogas. Quando isso no possvel, afasta-se um em detrimento do outro, como no caso do Guilherme de Pdua. Deixar de exibir o programa sem colocar o nome dele no iria adiantar nada, pois todos saberiam, mesmo assim, de quem se tratava. Se for possvel, o ideal a concordncia prtica, a reduo proporcional de cada um dos princpios, o no-sacrifcio de um detrimento de outro. 5 Postulado (interpretao da Constituio): PRINCPIO DA RELATIVIDADE ou COLIDNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS Ele objeto de muitas crticas. s vezes as pessoas no entendem bem. O princpio da relatividade tem a funo de permitir que as liberdades pblicas possam conviver entre si. Para que as pessoas possam ter liberdade, necessrio que essas liberdades encontrem limites, restries. Para que os direitos consagrados na Constituio possam conviver entre si, tm que ser limitados, no podem ser absolutos. Definio: No existem princpios absolutos pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na Constituio. Se ns tivssemos um princpio absoluto, ele sempre teria que prevalecer em face de outros princpios. Isso geraria um problema muito srio para a cedncia recproca dos princpios. Para que os princpios possam conviver, preciso haver a cedncia recproca. Se no houver cedncia, no h como resolver esse caso concreto. Exemplo de cedncia recproca: H autores que dizem que o princpio da dignidade da pessoa humana absoluto. Partir dessa idia dizer que ele sempre prevalecer, que sempre ser 12

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aplicado integralmente, jamais sendo afastado. Situao concreta: A ADPF 54: no realizao do aborto no caso de anencefalia. Um dos argumentos usados pelos favorveis: princpio da dignidade da pessoa humana da me. Argumento usado pelos que condenam o aborto de feto anenceflico: dignidade da pessoa humana do feto (seria violado se o aborto fosse permitido). um problema que envolve outros direitos, mas que envolve tambm a dignidade do feto e da me. Se vocs disser que a dignidade um conflito absoluto, no haveria como resolver esse conflito. Para haver cedncia recproca, um dos dois vai ter que ser relativizado. Proibio de trabalho escravo. Isso no um princpio. uma regra que protege o princpio da dignidade da pessoa humana. O constituinte concretizou esse princpio em uma regra. De igual forma, a tortura. regra que concretiza a dignidade da pessoa humana. O STF fala que a proibio de extradio de brasileiro nato um direito absoluto garantido pela Constituio. Isso no princpio. regra regulamentada pela Constituio. A regra mandamento de definio. Tem aplicao automtica. Prev uma hiptese e essa hiptese aplicada integralmente. Quando falamos da relatividade estamos nos referindo aos princpios, estes, sim, relativos pra que seja possvel ponder-los. 6 Postulado (interpretao da Constituio): PRINCPIO DA FORA NORMATIVA O princpio da fora normativa j foi comentado. Quando tratamos dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes, ou da transcendncia dos motivos, vimos que no apenas o dispositivo da deciso vinculante, mas tambm a sua fundamentao. na fundamentao que o STF faz a interpretao da Constituio. Quando ele o guardio da Constituio, cabe a ele dar a ltima palavra. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. O princpio da fora normativa est presente na questo dos efeitos transcendentes. Outro caso de utilizao desse princpio. Quando falamos da objetivao do controle de constitucionalidade. Aquela extenso dos efeitos do controle concentrado ao controle difuso, do processo objetivo ao processo subjetivo. Por que tem ocorrido essa extenso dos efeitos do controle concentrado para o controle difuso? Porque o STF o guardio da CF e d a ltima palavra, sendo que interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. Relativizao da coisa julgada, no direito constitucional tem um fundamento diferente do processo civil. Ela no direito constitucional parte da seguinte premissa? OSTF o guardio da CF e, sendo guardio, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como a CF ser interpretada. So que at ele se manifestar, passam-se vrios anos. s vezes trs, quatro, cinco anos. E antes perodo, vrias decises judiciais j transitaram em julgado s vezes com uma interpretao judicial diferente. Ento, vamos supor que o Supremo tenha dado a determinada questo interpretao A e vrias decises judiciais, j transitadas em julgado tenham dado a interpretao B Constituio. Exemplo concreto: foi feita uma lei aumentando percentual de certos benefcios (penso por morte) pagos pelo INSS de 80% para 100%, sobre o salrio que a pessoa recebia como segurado. As pessoas que j recebiam o benefcio antes da lei ajuizaram ao pedindo que o Judicirio estendesse o aumento tambm para elas. At o Supremo decidir essa questo, passaram-se alguns anos e vrias decises foram tomadas. O STF entendeu que o princpio da irretroatividade no permite que vocs apliquem esse aumento aos benefcios conceitos 12

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anteriormente. S vale, pois, para benefcios anteriores lei. O que aconteceu com relaes a essas decises contrrias a esse entendimento e que transitaram em julgado? Decises que interpretaram a constituio de forma distinta do STF. O STF tem admitido, nesses casos, o cabimento de ao rescisria no prazo de dois anos para que essa deciso fosse reformada e adaptada ao entendimento do Supremo. H autores, como Humberto Theodoro que, mesmo aps o prazo de dois anos, isso seria possvel. Mas eu acho que isso ferir a segurana jurdica. Para que haja segurana e fora normativa, dois anos devem ser respeitados. Nesse exemplo que eu mencionei, no foi necessrio nem o ajuizamento de ao rescisria. Os Procuradores Federais em atuao junto ao INSS, tendo em conta que essa deciso do STF foi proferida em controle difuso, fizeram uma petio apontando a inexigibilidade do ttulo judicial, dizendo que aquela deciso judicial era incompatvel com o entendimento do Supremo e as Turmas Recursais dos JEF's entenderam que aquelas decises no deveriam ser cumpridas. No precisou nem de ao rescisria. E o argumento foi justamente esse: fora normativa da Constituio. Isso, na prtica, tem a sua utilizada. Se vocs conhecer bem a teoria, a prtica vocs tira de letra. Mas se voc conhece a prtica e no conhece a teoria, no. Definio: Na interpretao constitucional, deve ser dada preferncia s solues densificadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Densificar concretizar. Muito cuidado porque h provas como as do Cespe, por exemplo, que usam o conceito de um princpio e mencionam outro princpio com o nome diferente. Ento, cuidado para no ficar s decorando. Tem que entender. 7 Postulado (interpretao da Constituio): PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE H quem no desmembre esse princpio do princpio da fora normativa. Mas vamos trat-los separadamente porque tem campos de atuao distintos. A diferena entre os dois princpios o campo de abrangncia. O princpio da fora normativa se refere a toda CF. J o da mxima efetividade se refere especificamente os direitos fundamentais. A definio a mesma. Pode usar o mesmo conceito para a fora normativa e usar na mxima efetividade. A definio idntica. S que a mxima efetividade se refere especificamente aos direitos fundamentais. Ela vai dizer: na interpretao constitucional, na interpretao dos direitos fundamentais deve se dar preferncia soluo que os torne mais eficazes e permanentes. Ento, fora normativa um princpio que se refere a toda CF. A mxima efetividade um princpio que se refere aos direitos fundamentais. Esse princpio mais um apelo, para que vocs interprete a constituio de modo a conseguir a maior efetividade possvel. De onde esse princpio retirado especificamente para os direitos fundamentais? Parte da doutrina brasileira poder ser abstrado do art. 5, 1 que diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Segundo alguns autores, ali estaria consagrado o princpio da mxima efetividade. Com relao a esse princpio, eu queria aproveitar para fazer uma distino importante para compreender a classificao das normas constitucionais. Da saber a diferena entre vigncia, eficcia, efetividade, etc... No existe uma unanimidade na doutrina. Aqui s abrindo um parntesis dentro da mxima efetividade. 12

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EXISTNCIA JURDICA Existente a norma feita por uma autoridade aparentemente competente para tal. Se o congresso nacional cria uma lei, se o presidente edita uma MP, ainda que essas normas sejam inconstitucionais, so existentes, tem existncia jurdica vlida porque foi feita por autoridade competente, tendo, inclusive, presuno de constitucionalidade. A existncia da norma no plano jurdico conhecida como vigncia. Quando se fala em vigncia, aquela norma que tem existncia dentro do mundo jurdico. A vigncias no se confundem com a eficcia. EFICCIA JURDICA Eficcia jurdica a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos (eficcia positiva) ou para invalidar normas que lhe so contrrias (eficcia negativa). Esses dois conceitos (eficcia positiva e eficcia negativa) so muito importantes quando estudarmos normas de eficcia limitada (veremos que tm eficcia geralmente negativa). A norma que tem eficcia aquela que est apta a produzir os efeitos que lhe so prprios. Ento, por exemplo, uma lei que cria um imposto tem vigncia, mas no tem eficcia porque s produz seus efeitos no exerccio financeiro seguinte. EFETIVIDADE OU EFICCIA SOCIAL A eficcia propriamente dita a jurdica. A efetividade a efetividade social. A norma tem efetividade quando cumpre a funo para a qual foi criada. Ela atinge aquele resultado almejado por ela. Se a gente fosse usar um termo vulgar, seria dizer que al ei que tem efetividade, a lei que pega. A lei que no pega a que tem efetividade (est apta a produzir seus efeitos), mas no produz efeitos. O princpio aqui no do da mxima eficcia, porque eficcia toda norma constitucional tem. O princpio aqui o da mxima efetividade. A norma deve ser interpretada num sentido de que cumpra sua finalidade, sua funo. VALIDADE Quando se fala que uma norma vlida ou no, vocs faz uma comparao entre a norma superior e a norma inferior. Uma norma inferior s ser vlida se for feita de acordo com o seu fundamento de validade. Se for feita de acordo com uma norma superior a ela. Quando se fala de inconstitucionalidade no mbito da validade. invlida porque no feita de acordo com o seu fundamento de validade, que a norma superior.

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