Re Vista Ju Ridic 2013

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez.
2013

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez. 2013

ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

DIREITO PBLICO:

Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais

Direito Pblico: Rev. Jurdica da Advocacia-Geral do Estado MG Belo Horizonte v.10 n.1 p. 1- 349 jan./dez. 2013

ISSN 1517-0748
DIREITO PBLICO:
REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
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Antnio Augusto Junho Anastasia

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(PORTUGAL - Faculdade de Direito da Universidade Catlica
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Prof. Dr. Wilson Nerys Fernndez (URUGUAI - Facultad de Derecho -
Universidad de la Repblica - Udelar)

DIRETOR
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Antnio Carlos Diniz Murta
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Geraldo Cocolo Jr.
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Escola de Direito - Universidade do Minho)

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Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais /
Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Vol. 1, n. 1, (Jul./Dez. 2004).
Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 2004 - .
Anual
Formada pela fuso de: Direito Pblico: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais e Revista
Jurdica da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
ISSN 1517-0748
1. Direito pblico - Peridico 2. Direito tributrio - Peridico I. Minas Gerais - Advocacia-Geral do Estado II. Ttulo.

Bibliotecria: Lcia Ferraz Venturi CRB/6-1913

2013 Centro de Estudos - ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus
autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Tiragem: 1.800 exemplares
Impresso no Brasil - Printed in Brazil

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez. 2013

SUMRIO

APRESENTAO
SAUDAO AOS NOVOS PROCURADORES DO ESTADO.................................................................7
1 DOUTRINA

O PROCESSO COLETIVO E O ACESSO JUSTIA SOB O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO
- Antnio Gomes de Vasconcelos, Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau e Alana Lcio de Oliveira
................................................................................................................................................................................11

O PRINCPIO DA ISONOMIA, O PROJETO DE NOVO CPC E UMA SINGELA CONSTATAO
- Leonardo Oliveira Soares ....................................................................................................................................21

O PROJETO DO NOVO CPC E A TUTELA DE EVIDNCIA
- Luiz Fernando Vallado Nogueira........................................................................................................................29

O DIREITO TRIBUTRIO COMO INSTRUMENTO DE COMBATE POBREZA: A ELIMINAO DA
REGRESSIVIDADE FISCAL PELA APLICAO EFETIVA DO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
COM RELAO AOS IMPOSTOS QUE ONERAM O CONSUMO
- Luiza Oliveira Guedes .........................................................................................................................................39

A SUSPENSO COMPULSRIA DE AES INDIVIDUAIS NA PENDNCIA DE AES COLETIVAS DE
MESMA TEMTICA: INSTRUMENTO DE RACIONALIZAO E EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL
- Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau e Alana Lcio de Oliveira.......................................................................67

A ADMINISTRAO CONTRATADA E A UTILIZAO DE TAXA DE ADMINISTRAO PELA
ADMINISTRAO PBLICA
- Thasa Ferreira Amaral Gomes Espnola.............................................................................................................81

DA IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAO DE VIGNCIA DAS ATAS DE REGISTRO DE PREOS NO
MBITO DO ESTADO DE MINAS GERAIS: COMPARATIVO EVOLUO LEGISLATIVA FEDERAL
-Thiago de Oliveira Soares ....................................................................................................................................99

2 RELATRIOS DE GRUPOS DE ESTUDO DE TESES JUDICIAIS.....................................................105

3 PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS.......................................................177

4 JURISPRUDNCIA ............................................................................................................................239

5 SMULAS ADMINISTRATIVAS ........................................................................................................299

6 LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO....................................................................303

ORIENTAO EDITORIAL...................................................................................................................319

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez. 2013___

5

APRESENTAO

Neste ano a Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais
completa dez anos, fato este de jbilo e imensa satisfao para os seus editores.
A Revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais uma publicao anual
e contm informaes de direito pblico, especialmente, nas questes que tm pertinncia
com os estados federados. composta de artigos, pareceres, notas jurdicas e peas
processuais, desenvolvidos por Procuradores do Estado e por outros colaboradores, bem como
de jurisprudncia referente administrao pblica estadual.
Sua primeira edio se deu aps a promulgao da Emenda Constituio
Mineira n 56, de 17 de julho de 2003, a qual extinguiu as Procuradoria-Geral do Estado e
Procuradoria-Geral da Fazenda Pblica Estadual, criando a Advocacia-Geral do Estado de
Minas Gerais.
Em 1958, a primeira edio da Revista da Procuradoria-Geral do Estado recebeu o
ttulo Direito Pblico. Em 1991 passou a ser denominada Revista da Procuradoria-Geral do
Estado e, em 1999 voltou a receber o ttulo Direito Pblico. Desde a dcada de 60, de igual
modo, a antiga Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual, tambm editou anualmente a sua
revista, de contedo exclusivamente tributrio.
Em 2004, diante da alterao legislativa e a transformao das extintas
procuradorias, prosseguindo o mesmo ideal de ampla divulgao dos trabalhos jurdicos
desenvolvidos por qualificado corpo de profissionais, a Advocacia-Geral do Estado passou a
publicar a sua revista denominada Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do
Estado de Minas Gerais.
Por fim, completando uma dcada, renova-se o mesmo propsito do primeiro
fascculo da Revista da AGE, ou seja, relevante fonte de consulta a estudos e discusses
jurdicas que guardem pertinncia com a atuao da administrao pblica dos Estados da
Federao, renovada anualmente pelo esforo de seus muitos colaboradores.

Diretor da Revista Jurdica da AGE-MG.

6


7

SAUDAO AOS NOVOS PROCURADORES DO ESTADO

DISCURSO POR OCASIO DA CERIMNIA DE POSSE DOS PROCURADORES
DO ESTADO, APROVADOS EM CONCURSO PBLICO, NA ADVOCACIA-GERAL
DO ESTADO, EM BELO HORIZONTE, AOS 21 DE FEVEREIRO DE 2013,
PROFERIDO PELO PROCURADOR DANIEL CABALEIRO SALDANHA.

EXCELENTSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO, PROFESSOR ANTNIO
ANASTASIA,

EXCELENTSSIMO SENHOR ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, DR. MARCO
ANTNIO REBELO ROMANELLI,

EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO
DE MINAS GERAIS, DESEMBARGADOR JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES,

EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL, SEO DE MINAS GERAIS, DR. LUS CLUDIO CHAVES,

SENHORES PROCURADORES, AGORA MEUS PARES,

SENHORES:

Com alegria e jbilo nos inauguramos na carreira da Advocacia Geral do Estado.
Cuida-se, em verdade, de nossa admisso a uma das mais nobres e fidalgas carreiras de Estado,
encarregada constitucionalmente de defender a Administrao, a Fazenda e, conseguintemente,
a Sociedade. Quis a Astcia da Histria que a Repblica viesse a se instalar entre ns. No fosse
a Repblica e, qui, a esmagadora maioria de ns, seno todos, no estaria a participar conosco
desta cerimnia. Explico: elemento basilar do Governo republicano o princpio do mrito, cuja
expresso mais concreta no outra seno o concurso pblico. Esse inefvel priplo que viemos
palmilhando j h mais de um ano. O enfrentar e arrostar os exames no d mostras apenas do
preparo humano e intelectual daqueles que lograram sua aprovao, mas, ao fim e ao cabo,
acaba por provar a higidez espiritual de cada um.

Enfrentar o certame do concurso permitiu a cada um de ns responder a inmeras
perguntas, mas, creio, tambm franqueou-nos a oportunidade de refletirmos sobre o vaticnio
do dintel de Delfos: Conhece-te a ti mesmo. J agora, quando vo se amainando a insegurana
do candidato e o furor do aprovado, podemos nos reconhecer como servidores, como
procuradores do Estado. Tomemos da a dimenso da estatura de nossos cargos. Encarregados
constitucionalmente de representar o Estado, assumimos, com efeito, sua prpria
personalidade. Acaso algum, em s conscincia, outorgaria um mandato a quem no merece
sua mais ntima confiana? Pois bem, senhores. O Estado outorgou-nos um mandato.
Deposita, pois, em ns, a mais cndida e imaculada confiana.

chegado o momento de tomar posse do cargo. Saibam que aqueles que hoje
assumem este compromisso no desertaro da justia, no tergiversaro com valores, no se
apequenaro diante das objees inopinadas. Defender o Estado , qui, a mais elevada das
dignidades. Estejam seguros de que aqueles que, por opo, hoje, recebem esse encargo sero
aguerridos defensores da Ordem e do Estado, sem, contudo, permitir que se lhes vergue o
sentimento de justia. Bem por isso, atentos advertncia de Rui Barbosa, havero de
repudiar o epteto de Fazendeiros, fazendo, antes, por merecer, o simples, conquanto sbrio
e altaneiro, ttulo de Advogados do Estado.

8

Como sabemos, muitos procuram enxergar jaas e ndoas, onde apenas h o bem-
servir, a idoneidade e a correo. Combater o bom combate, porm, a predileo, a
verdadeira profisso de f do Procurador do Estado. No haveremos de esmorecer. No
haveremos de desertar. No haveremos de retroceder. Muitos esto em nossas fileiras.
Estamos seguros, bem assim, que militaro em nosso auxlio os ditames da Justia - que no
se intimida e que sabe aquilatar e discernir, com ponderao e prudncia, onde h o bem, o
reto e o justo. Ao passo em que outros pretendem ser resolutivos, ns, antes, devemos ser
combativos, porquanto nos seja interdito regatear com a Lei ou com o Direito.

A advocacia pblica, senhores, no cenrio de hipertrofia de determinadas
instituies, o ltimo bastio de defesa da legitimidade democrtica e da Verdade Eleitoral,
porque encarregada de defender a independncia da Administrao eleita. Bem por isso,
merecedora, no mais das vezes, de antipatias e prevenes. Mal no far. Cortejar a
popularidade no nossa vocao.

A carreira da Advocacia Geral do Estado avanou bastante, merc, sobretudo, da
determinao do ento Governador Acio Neves, na gesto do outrora Advogado-Geral do
Estado, Dr. Bonifcio Andrada. Determinao essa que vem sendo renovada, ampliada e
engrandecida por Vossa Excelncia, senhor Governador, na gesto do Advogado-Geral do
Estado, Dr. Marco Antnio Romanelli. No creiamos, contudo, que esse avano seja fruto de
qualquer predileo ou deferncia especial em relao a ns, enquanto classe. , antes,
produto do reconhecimento da elevada posio estratgica de nossa funo constitucional,
aliada percepo da evidente eficincia de seus quadros na tutela do Direito e na
salvaguarda da Fazenda, cujos interesses no so outros, seno os interesses da Sociedade. J
no posso crer, senhor Governador, que haver defeces, em favor de outras carreiras, no
apenas pela valorizao contnua que lhe devota a Administrao, mas, sobretudo, pelo estima
que lhe empresta a Sociedade.

Estimados Colegas! Somos chamados a meter as mos causa do Estado,
defesa da ordem jurdica e ao trabalho. Muito se tem dito que a advocacia pblica deve
defender o Estado, no o Governo. Verdade, mas verdade parcial. Defender a independncia
do Governo eleito, defender a prpria constituio. No h se acanhar ou ter pruridos.
Onde houver ameaa ordem democrtica, vontade eleitoral, independncia dos
poderes, a nos bateremos.

J caando as velas ao discurso, meu dever, em nome de todos, render nossas
profundas homenagens a todos os que nos ampararam nesse percurso. Senhores pais, sintam-
se, na pessoa de minha me, Josilene, reconhecidos e aplaudidos. Aos esposos, companheiros,
noivos e namorados, desejo se sintam to amados por vossos entes queridos, quanto espero se
sinta Aimara. Aos amigos, que nos apoiaram e impulsionaram, nossa alegria ser eternamente
hipotecada causa da amizade.

Sejamos intrpidos, sem deixar que nos pique o orgulho. Preservemos nossas
almas juvenis, sem antepor o draconianismo equidade. Envergonhemo-nos menos de errar,
do que de no nos emendarmos. Trabalhemos por essa que agora nossa Casa! Trabalhemos
pelo Estado! Trabalhemos por todos os Mineiros! Oxal tenhamos foras! Que nos guiem
nossos Manes! Que nos proteja Deus!

Muito Obrigado!


9

DOUTRINA

10


11

O PROCESSO COLETIVO E O ACESSO JUSTIA SOB O
PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tem a
forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam
sempre aos mesmos lugares. o tempo da travessia: e, se no ousarmos
faz-la, teremos ficado, para sempre, margem de ns mesmos.
(Tempo de Travessia de Fernando Pessoa)

ANTNIO GOMES DE VASCONCELOS

TEREZA CRISTINA SORICE BARACHO THIBAU

ALANA LCIO DE OLIVEIRA

________________________ SUMRIO ________________________

1 Introduo. 2 O paradigma do Estado Democrtico de Direito. 3
Processo coletivo de interesse pblico e o acesso justia no
paradigma do Estado Democrtico de Direito. 4 Concluses

1 INTRODUO

A sociedade contempornea vivencia as consequncias das profundas
transformaes que a marcaram desde reestruturao do modelo capitalista resultante na
desregulamentao dos mercados financeiros que possibilitou a criao de novos produtos
financeiros e multiplicaram as possibilidades de lucros puramente especulativos e,
consequentemente, sem a necessidade de investimento e atividades produtivas (BOLTANSKI
E CHIAPELLO, 2009, p. 21). Tal reestruturao foi favorecida ainda pela elevao, ao
paroxismo, da internacionalizao das aes polticas e macroeconmicas globais inspiradas
no pensamento neoliberal hegemnico que, por sua vez, foi potencializada pela extraordinria
evoluo das novas tecnologias da comunicao. Tais transformaes decorrentes de uma
complexa interao de elementos multifacetrios proporcionaram uma expanso sem
precedentes do capitalismo coexistente com a da situao econmica e social de um nmero
cada vez mais crescente de pessoas. A esse revigoramento do sistema capitalista no
correspondeu, portanto, um progresso na rea social.

Ao contrrio, um tal estado da arte fez emergir uma relao paradoxal entre as
promessas da ordem jurdico-constitucional do estado democrtico de direito e a realidade

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais, Especialista em Direito Pblico pela FDMM. Professor adjunto da UFMG. Juiz Titular da 5
vara do Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio.
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais. Professora associada da Universidade Federal de Minas Gerais. Vice-Diretora da Diviso de
Assistncia Judiciria da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Procuradora do Estado de Minas Gerais. Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho.

12

decorrente das transformaes ditadas por foras hegemnicas neutralizadoras da funo
transformadora destas novas ordens jurdicas. concomitante ampliao normativa dos
direitos sociais corresponde emergncia dos conflitos de massa oriundos e da leso massiva
e sistmica dos direitos sociais e da incapacidade do sistema judicirio de responder s
demandas oriundas deste cenrio. A isto se soma a persistncia de cultura jurisdicional
individualista calcado no paradigma do estado liberal, apesar de, uma vez mais, no plano
normativo a ao coletiva detenha lugar privilegiado na nova ordem jurdica brasileira.

Sem perder de vista o amplo espectro dos elementos implicados na configurao
deste contexto de ausncia de efetividade dos direitos sociais e de crise da justia, o alvo do
presente artigo analisar o processo coletivo, enquanto instrumento promotor do acesso
justia (CAPPELLETTI, 1991) e de realizao de direitos fundamentais, sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. Restringe-se, portanto, por questo metodolgica,
perspectiva tecno-processual, reservando para estudos posteriores as indispensveis
abordagens inter e transdisciplinares para a apreenso da questo numa perspectiva mais
abrangente e complexa.

A perspectiva adotada a da tutela processual coletiva, como processo de
interesse pblico
1
, luz da teoria da instrumentalidade do processo (DINAMARCO, 1996).

A tnica do acesso justia envolve a compreenso dos institutos processuais
sob um espectro de democracia, de participao e de afirmao de direitos fundamentais.
Como tal, contrape-se a uma viso engessada, eminentemente privatista, isoladora e
tcnica da ordem processual.
2

A relevncia do movimento de acesso justia est na busca pela conformao do
processo s atuais demandas sociais de celeridade e efetividade, em prol da edificao do
carter instrumental e social do processo.

Nesse contexto, em face das mltiplas formas de litigiosidade, a tcnica
processual preocupa-se em erguer mecanismos aptos proteo e afirmao de interesses
mltiplos, despontando a tutela processual coletiva.

O manto sobre o qual se realiza o processo coletivo tecido sobre um ideal de
sensibilidade social (DINAMARCO, 1996), uma vez que as decises proferidas em sede de
ao coletiva possuem a qualidade de imprimir reflexos a um maior nmero de pessoas e,
assim, o potencial de solues mais equnimes e democrticas, dirigidas s demandas de
interesse pblico.

1
Refere-se ao entendimento segundo o qual o processo coletivo se presta s demandas judiciais que envolvam
interesses referentes preservao da harmonia e realizao dos objetivos constitucionais da sociedade, ou
seja, defesa de interesses pblicos primrios (DIDIER JNIOR, 2010), bem como o fomento aos direitos
fundamentais.
Vale afirmar que o termo interesse pblico equvoco e passvel de divergncias conceituais. No obstante,
assenta-se que o nico interesse pblico legtimo aquele que coincide com os interesses da coletividade
delimitados pelo paradigma normativo da ordem jurdica. Nesse sentido, o interesse pblico a que se refere o
interesse pblico primrio e nunca o interesse pblico secundrio, enquanto vontade egostica da administrao
pblica momentaneamente instalada. Desta feita, a primazia do interesse pblico atualmente, a despeito de
imperiosa, demanda a ponderao de valores e aplicao da proporcionalidade, a fim de fixar o interesse social
prevalente. (CARVALHO, 2008).
2
Dinamarco no afasta a essncia tcnica do processo, mas defende a instrumentalidade do processo afeta
tambm realidade social e poltica (1996). No se descuida do entendimento contrrio ao carter
instrumentalista do processo, no qual se defende o processo como um direito e como criador e regente do prprio
direito, mas nunca como instrumento de realizao de direitos (SILVA, 2012).
ANTONIO GOMES VASCONCELOS et al. O processo coletivo e o acesso justia sob o paradigma do estado democrtico ..._____

13

Emerge a temtica do carter de interesse pblico do processo coletivo, sob as
premissas erigidas no Estado Democrtico de Direito.

2 O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A maioria dos autores constitucionais, conforme revelam os estudos de direito
comparado est de acordo em que o do estado democrtico de direito corresponde a uma
profunda alterao no paradigma do estado constitucional, de tal ordem a autorizar a
referncia a um estado (neo)constitucional ou mais precisamente a vrios (neo)
constitucionalismos (CARBONELL, 2005, p. 9).

Trata-se da superao do estado de direito legislativo, no sendo mais adequada
a separao entre lei e justia. Devemos, portanto, admitir que o direito contemporneo
compe-se de regras e de princpios, ambos eivados de idntica natureza normativa
(ZAGREBELSKY, 2005, p. 109). Esta perspectiva transcende a uma concepo positivista e
individualista da jurisdio, uma que esta alcana um sentido atrelado normatividade dos
princpios constitucionais de justia e efetividade dos direitos. Nesse sentido o processo
coletivo assume posio privilegiada na ordem jurdico-processual, compreendia em conexo
com o direito constitucional. Jos Afonso da Silva (2005) esclarece que o Estado de Direito
a forma de Estado em que so fixadas diretrizes normativas para organizar e limitar o
exerccio do poder. A noo de democracia, ento, surge como um qualificativo de contedo
material, a diretriz fundamental da atuao do poder, na medida em que abre espao para a
participao popular com nfase nos direitos fundamentais
3
.

A ps-modernidade transcende a lio da democracia formal representativa,
manifestada primordialmente no exerccio do direito poltico constitucional do voto, volvendo
vistas a uma noo de democracia considerada sob um vis substancial. Esse qualificativo
democrtico elemento legitimador do poder, ento constitudo juridicamente, no qual o
cidado se insere nos centros de deciso poltica e participa ativamente dos destinos coletivos
(democracia substancial). Trata-se da chamada legitimao democrtica do poder (SILVA,
2005) o que se coaduna com a doutrina que considera a democracia como uma dimenso
indissocivel do Estado de Direito, cuja eventual ciso torna o Estado de Direito um
esqueleto de princpios e regras formais (CANOTILHO, 1999)
4
.

A democracia substancial pauta-se na afirmao dos direitos humanos, reconhecidos
pela observncia de valores inerentes pessoa, indutivos das aes e das escolhas polticas e
exigveis de toda a sociedade e do prprio Estado (SOUZA NETO, 2012). O cidado sai da
posio inerte de espectador e de mero reivindicador de direitos e concretizaes substanciais da
democracia representativa, assumindo postura decisiva nas escolhas e na gesto pblicas.

Nesse paradigma, a democracia assume um carter ligado efetivao de direitos e
garantias fundamentais individuais e coletivos, vinculando Estado e sociedade em prol da
transformao da realidade social, compartilhando responsabilidades e esforos para o bem comum.

3
Para os fins desta proposta, os direitos fundamentais variam conforme a modalidade de Estado, a ideologia e os
princpios consagrados na Constituio, sendo, pois, reflexos dos direitos humanos em cada Estado. Neste sentido,
a fundamentalidade a expresso da indispensabilidade daqueles direitos para a organizao social, poltica e
econmica de uma dada sociedade, a base a ser observada nas relaes intersociais (BONAVIDES, 2009).
4
A despeito da ciznia entre doutrinadores e operadores do direito que vislumbram reticncias entre a integrao
do Estado de direito e a Democracia, comunga-se da doutrina que conjuga as duas expresses enquanto
dimenses qualificadoras do Estado, por todos, cita-se Canotilho, J. J. Gomes (1999).

14

A noo de democracia substancial coincide com a denominada democracia
deliberativa
5
qual se refere Vicente de Paulo Barreto (2006), na qual a cidadania no se
restringe ao exerccio do direito poltico, mas clama por uma participao social ativa em todo
processo democrtico de elaborao de leis, de gesto pblica e de resoluo de conflitos
sociais (cidadania social e participativa).

O Estado Democrtico de Direito , portanto, um Estado no qual o poder -
constitudo democraticamente como resultado da soberania popular- exercido dentro de
limites juridicamente estabelecidos e que se pauta nos ditames dos direitos fundamentais,
tornando o cidado corresponsvel pelos destinos da sociedade. o mote onde as relaes
entre Estado e sociedade so redesenhadas na busca pela complementaridade entre a
realizao pessoal do indivduo e a harmonia das relaes sociais.

Entremeio as premissas de participao e de cidadania ativa, de incluso nos
centros de poder, elevando o contedo emancipador da democracia, incorpora-se a
essencialidade da tutela processual coletiva como instrumento de transformao da realidade
social e de consumao de direitos fundamentais.

3 O PROCESSO COLETIVO DE INTERESSE PBLICO E O ACESSO JUSTIA
NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Sob as vestes do referencial terico elementar acaudilhado por Cappelletti (1991), o
acesso justia um movimento em prol da afirmao do carter instrumental
6
e socializante do
processo, bem como de anlise crtica dos instrumentos oferecidos aos indivduos para tornar
efetiva a prestao jurisdicional. A partir da constatao de problemas concretos, o movimento de
acesso justia permite erigir solues favorveis adequao da resposta jurisdicional ofertada.

da essncia desse movimento a concepo do processo como um
instrumento de realizao efetiva dos direitos violados ou ameaados de violao, um
processo a servio de metas, no apenas legais e juri sdicionais, mas tambm sociais e
polticas (THEODORO JNIOR, 1999).

A temtica do acesso justia deve ser observada tendo como esteio os
paradigmas do Estado Democrtico de Direito e a valorizao do processo, que se mostra um
imperativo da prpria estrutura democrtica, porquanto, inefetivo o reconhecimento dos
direitos fundamentais se desacompanhados de instrumentos que os imponham. Boaventura
Santos (2008) assevera que uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu
respeito, os direitos passariam a meras declaraes de contedo e funo mistificadores
7
.

5
Vicente de Paulo Barreto trata da democracia deliberativa em que se busca a integrao entre a democracia
representativa (poltica), caracterizada pelo Estado representativo; a democracia liberal, afeta ao exerccio do
poder sob o vis do liberalismo; e a demanda pela realizao de direitos humanos e pela participao social ativa
e responsvel em que a sociedade se insere nos planos decisrios da gesto pblica como um sujeito capaz de
alterar a prpria realidade (2006).
6
A instrumentalidade do processo repousa suas razes na tese de que o processo no um fim em si mesmo, mas
antes um instrumento de realizao efetiva de direitos, no possui valor absoluto e no pode se distanciar das
normas substanciais e das exigncias sociais de pacificao de conflitos (DINAMARCO, 1996, p. 379).
7
Nesse sentido, Antnio Gomes de Vasconcelos reconhece o esgotamento da concepo formal do princpio de
democracia, no diz respeito aos mecanismos de positivao e de reconhecimento dos diretos: Esse modelo
encontra-se exaurido. Defronta-se com a crise de insuficincia do modelo de racionalidade da filosofia
(epistemologia da conscincia) e da cincia moderna (mtodo cientifico) transposto para o direito moderno que
tende a acreditar que a mera existncia dos direitos no plano normativo e de instituies encarregadas de sua
operacionalizao realiza a justia, independentemente da sua efetividade.

15

O direito ao acesso efetivo justia tem sido progressivamente reconhecido
como sendo de importncia capital entre os direitos individuais e sociais. A titularidade
de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva
reivindicao (CAPPELLETTI, 1996).

Esse arcabouo permite destacar a perspectiva da teoria da complexidade
8
, pela
qual todo tema deve ser considerado a partir de uma anlise complexa, no
particularizada. Ora, se assim, no se pode enfrentar a crise da jurisdio
9
partindo-se de
uma viso minimalista e individualizada, relativizando a tcnica processual. A elevao de
mecanismos alternativos de soluo de conflitos
10
, com carter desjudicializador, no
pode ser considerada como a panaceia de todos os males, uma vez que, o processo
essencial afirmao da democracia no Estado de Direito e, consequentemente,
implementao de direitos fundamentais.

Defende-se a noo do processo focado no compromisso estatal,
constitucionalmente formulado, de exercer a atividade jurisdicional (ou poder de jurisdio)
com vistas sustentao de direitos e garantias fundamentais.

O Processo deve ser acolhido como um instrumento para a realizao dos fins
sociais do Estado, uma ferramenta fundamental de alcance dos objetivos essenciais da
sociedade, possuindo, pois, funo social e construtiva. Dessa feita, seu estudo parte da
premissa de que a cincia jurdica humana, normativa, aplicada e contextualizada,
associando-o aos diversos aspectos histricos, culturais, polticos e econmicos existentes no
mbito de sua aplicao, a fim de que se justifique.

Tem-se que a funo social do processo, nas palavras de Jos Carlos Barbosa
Moreira (2001), est no estmulo eliminao das diferenas (maior igualdade) e na primazia
dos interesses coletivos sobre os individuais.

Essa a conjuntura que exalta o processo coletivo como meio de acesso
justia, por se prestar participao social, na medida em que tutela direitos que espraiam
seus nortes para alm do acervo jurdico do indivduo singularmente considerado. A ideia
fundante do processo coletivo possibilitar a cognio judicial dos interesses
metaindividuais por iniciativa de um nico ente intermedirio, l egalmente legitimado para
a tutela de direitos da coletividade, a fim de incrementar o acesso justia, o que remete
essncia de interesse pblico do processo coletivo, e, consequentemente, de instrumento
realizador de direitos fundamentais.

8
A teoria mencionada propugna que os pressupostos da razo dialgica e da complexidade, norteadores do
conhecimento e da ao (ao pblica jurisdio e administrao), para os quais avanou a filosofia da
linguagem e a cincia contemporneas (que aceitou o papel do sujeito, da incerteza e da desordem na busca do
conhecimento cientfico), so coerentes com os fundamentos e os princpios democrticos do Estado
Democrtico de Direito (CF/88) e com a dinmica da sociedade contempornea (VASCONCELOS, Antnio
Gomes de. Pressupostos filosficos e poltico-constitucionais para a aplicao do princpio da democracia
integral e da tica de responsabilidade na organizao do trabalho e na administrao da justia: o sistema
ncleos intersindicais de conciliao trabalhista: estudo de caso a questo trabalhista regional e os resultados
da instituio matricial de Patrocnio-MG (19942006).907 f. Tese de Doutorado Universidade Federal de
Minas Gerais, Faculdade de Direito, defendida em dezembro/ 2007.)
9
Refere-se s mesas de debate acerca das carncias da jurisdio, da cultura de damandismo e da litigiosidade
em repetio, bem como da morosidade da justia e da necessria celeridade do processo.
10
Refere-se s formas alternativas de soluo de conflitos e fortalecimento de mecanismos de preveno de
litgios, ao que se d louvor.

16

Ricardo de Barros Leonel (2002) esclarece que o processo coletivo tem intensa
dimenso poltica, pois o equacionamento dos conflitos a ele relativos implica em escolhas
polticas, trazendo sociedade a possibilidade de influir em decises fundamentais do Estado
atravs do exerccio da jurisdio coletiva.

A par do exposto, a funo social do processo coletivo deve ser ainda reconhecida
na sua formulao enquanto meio de soluo de conflitos que oportuna a realizao e a defesa
de direitos sociais, na medida em que a teorizao dos direitos metaindividuais e sua definio
legal
11
serve como facilitador do reconhecimento de direitos fundamentais sociais, ampliando
os meios de sua deduo em juzo
12
(LEITE, 2001).

Esse o entendimento que imprime carter de interesse pblico ao processo coletivo,
como um instrumento a favor do interesse pblico primrio erigido pelos grupos sociais e
almejado pela sociedade, cujo escopo a manuteno do Estado Democrtico de Direito.

Nesse sentido, o processo coletivo, alm de se consubstanciar em instrumento de
tutela de direitos coletivos em sentido amplo, deve conter em seu conceito o elemento de
litigao de interesse pblico, seno pela natureza transcendente dos direitos que visa
proteger, pela potencialidade de servir preservao da harmonia e a realizao dos objetivos
constitucionais da sociedade (DIDIER JNIOR, 2010).

Assim que a tutela metaindividual sobrepe-se em importncia e efetividade,
despontando o privilgio s decises coletivas, visto que capazes de influir nos destinos polticos
da sociedade e de se projetarem para alm da relao processual definida pelas partes.

A sistematizao e edificao de um processo coletivo efetivo esta absolutamente
ligada noo de democracia em uma sociedade pluricntrica, vez que somente a
manifestao de interesses coletivos capaz de influir na perspectiva poltica do Estado.

Nas lies de Boaventura Santos (2008), a mobilizao poltica e cidad s faz
sentido se houver interesse coletivo e mecanismos erigidos para sua tutela efetiva e eficiente,
cuja manifestao adequada aos nortes da ao coletiva.

4 CONCLUSES

A noo de um Estado Democrtico de Direito a noo de interao entre as
dimenses de participao social no processo de elaborao do direito e na definio e
execuo dos fins do Estado, sempre e absolutamente volvidos edificao e concretizao
de direitos fundamentais das diversas geraes. Trata-se, pois, de paradigma construdo sob
a premissa da participao ativa e responsvel dos cidados na realizao do projeto social
que se forjou Constitucionalmente.

Sob tal paradigma, o processo dirige suas atenes afirmao de seu carter
instrumental e sua adequao s novas realidades sociais constatadas. Edifica-se como um
sistema arquitetado sob as estruturas da socializao, do acesso justia e da realizao de
direitos fundamentais. O processo concorre para a consagrao da cidadania e para a interao

11
Artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
12
Neste sentido , bem de ver, o artigo 83, III, da LOMPU, encampa a tese defendida ao prescrever a ao civil
pblica trabalhista como instrumento hbil a defesa dos direitos coletivos dos trabalhadores em face do
desrespeito aos direitos sociais trabalhistas constitucionalmente garantidos.

17

entre a realidade social e o direito material. O que impe a formulao, reformulao,
reinterpretao e revisitao de prticas, institutos, regras e princpios jurdicos em prol do
alcance dessa finalidade.

O Estado Democrtico de Direito eminentemente um Estado de justia material
social, e um Estado de justia um Estado no qual a jurisdio se faz presente (CANOTILHO,
1999). Sendo assim, o Estado Democrtico de Direito indissocivel do processo, enquanto, um
mecanismo disponibilizado pelo ordenamento jurdico para a concretizao de direitos. De que
vale a positivao de direitos pela seara legislativa ou jurisprudencial, quando apartados
mecanismos democrticos com mpeto de impor sua efetivao.

No se concebe uma ordem processual isolada e absorta em regras tcnicas
distanciada da realizao da ordem constitucional que projeta a sociedade e eleva os direitos
fundamentais dos membros que a compe, condio de direito pblico primrio, primeiro,
acima do interesse pblico secundrio.

O grande servio prestado pela moderna doutrina processualista, com lastro em
uma noo social e instrumental do processo, foi a afirmao do comprometimento da
ordem jurdica processual com valores constitucionalmente estabelecidos enquanto um
patamar mnimo de cidadania e dignidade. Assim que o processo coletivo se mostra
absolutamente absorto pelo carter instrumentalista do processo por ser conformado pela
participao democrtica da sociedade na jurisdio. O devido processo legal coletivo
redefine os institutos processuais clssicos em favor da efetividade do processo coletivo
para afirmao de seu sentido.

O processo coletivo distingue-se do processo individual, em importncia, pela
marca que ostenta de interesse pblico, uma vez que possui o potencial de estender suas
decises para um grande nmero de pessoas e de influir nos planos polticos da sociedade.

a tutela coletiva processual que possui o potencial de descortinar as demandas
da sociedade, dadas as conformaes do devido processo legal coletivo e de transformar a
realidade factual atravs da extenso subjetiva da coisa julgada coletiva.

Alm disso, a tutela processual coletiva possui o condo de prevenir conflitos por
intermdio da ao jurisdicional, j que capaz de determinar a conduta pblica em vistas de
ameaa de leso a direitos. Esse o mais relevante sentido do processo coletivo e, em sntese,
o que o configura como um processo de interesse pblico por essncia a possibilidade de
influir nas diretrizes polticas pautadas pelos bens jurdicos tutelados por meio das aes
coletivas preventivas e reparatrias.

Os males causados pela persistncia do modelo liberal-individualista como
paradigma ainda hegemnica que orienta a prtica judiciria e o dfice de efetividade da
jurisdio remetem o processo coletivo a um plano secundrio, destituindo-o de sua funo
estratgica na realizao de direitos fundamentais substanciais, na pacificao social e na
realizao da justia. Ao se reconhecer sua funo estratgica na realizao do projeto de
sociedade coerente com o estado democrtico de direito inscrito na constituio federal,
confere-se-lhe o status de instrumento processual de elevado interesse pblico, pondo em
relevo seu potencial transformador da sociedade e sua aptido para influir e inibir escolhas
polticas contrrias o princpio de justia fundante da sociedade brasileira.

18

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ANTONIO GOMES VASCONCELOS et al. O processo coletivo e o acesso justia sob o paradigma do estado democrtico ...____

21

O PRINCPIO DA ISONOMIA, O PROJETO DE NOVO CPC E UMA
SINGELA CONSTATAO

LEONARDO OLIVEIRA SOARES

________________________ SUMRIO ________________________

1 Introduo. 2 Disciplina do tema no CPC vigente. 3 Disciplina da
matria no PLS 166/2010 e no PLC 8.046/2010. 4 Projeto de CPC e a
sociedade civil: uma constatao. 5 Uma ltima justificativa para o
exame (atual e futuro) da matria. 6 Concluso.

1 INTRODUO

No escrito
1
analisa-se a diferena de regramento dispensada Fazenda Pblica no
Projeto de CPC (PLS 166/2010), atualmente PLC 8.046/2010 em tramitao na Cmara dos
Deputados
2
. Mais especificamente, a compatibilidade da distino de prazos prevista no
Projeto em tela com o princpio constitucional da isonomia e, ao fim das contas, com o devido
processo legal do Estado Democrtico de Direito brasileiro. A rigor, o tema, em si mesmo
considerado, nada traz de singular. Com efeito, eis que a diversidade de tratamento no se
constitui em exclusividade do mundo do direito, pois, tambm nas relaes interpessoais,
ocioso dizer, casos similares, vez por outra, recebem ateno particularizada. Basta pensar,
por exemplo, no que ocorre nas relaes entre professores e alunos, ou entre pais e filhos.

Certo , contudo, que, no direito, como, de resto, na vida, as distines somente
podero ser admitidas caso estejam fundadas em critrios racionais e no discriminatrios.
No menos certo, de outro lado, que nem sempre essa particularidade considerada para
levar a cabo as diferenciaes.

Em sntese, e a ttulo de desfecho da introduo, somente a partir das muitas
situaes da vida que se poder refutar ou no determinado modo particular de, por assim
dizer, ver as coisas. Insista-se, no mundo jurdico no menos que no plano das relaes
interpessoais. Sim, pois o conjunto de regras e princpios que recebe a denominao de
Direito trar sempre, em seu interior, as mesmas limitaes, contradies e possibilidades
de efetivao que o ser humano, ai de ns!, experimenta, diuturnamente, na busca de seu
afirmar-se enquanto tal.

*
Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado Regional Adjunto em Ipatinga. Mestre em Direito
Processual pela PUC-MG. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Professor de Teoria
Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga.
1
As prerrogativas processuais do Poder Pblico previstas no PLS 166/2010 e no PLC 8046/210 foram objeto de
exame noutro estudo, para o qual se remete o leitor interessado no assunto. A atuao da Fazenda Pblica em
juzo no Projeto de CPC em tramitao legislativa: consagrao de prerrogativas ou de privilgios ao Poder
Pblico no Estado Democrtico de Direito brasileiro? In: SILVA, Jos Anchieta da (Org.). O novo processo
civil. So Paulo: Lex Magister, 2012.
2
Resumo da tramitao em aludida Casa Legislativa pode ser lida em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267>. Acesso em: 10 abr. 2013.

22

Para que a abordagem se faa de modo mais abrangente, ser apresentado o modo
como o CPC em vigor e aludidos Projetos Legislativos cuidam do tema. Em contrapartida ao
entendimento defendido no texto, dar-se- notcia de judicioso Projeto Substitutivo
recentemente apresentado Cmara dos Deputados, no qual o assunto recebeu disciplina
diversa. A partir da, finaliza-se o trabalho com destaque para o carter plural das discusses
atuais por que passa a aprovao do futuro CPC ptrio.

2 DISCIPLINA DO TEMA NO CPC VIGENTE
3

Segundo o art. 188 do CPC vigente, goza o Poder Pblico de prazo em qudruplo
para contestar (rectius: responder) e em dobro para recorrer. Previso, diga-se, que alcana o
Ministrio Pblico. Ao propsito, confira-se a lio de NERY JR.
4
:
Poderia parecer primeira vista que as prerrogativas processuais concedidas,
por exemplo, Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico (prazo em dobro para
recorrer e em qudruplo para responder CPC 188) infringiriam o princpio
constitucional da igualdade.
Entretanto, o que princpio constitucional quer significar a proteo da igualdade
substancial, e no a isonomia meramente formal.
Nada obstante a judiciosa ponderao ora citada, vale a pena ainda insistir na
seguinte pergunta: estar a norma ora gizada de acordo com o princpio constitucional da
isonomia (art. 5, caput da CF/88)? Por outras palavras, ter sido recepcionada, haja vista o
Estado que se buscou, e se busca, enfatize-se, implantar com a Carta Democrtica de 1988? A
reposta ser desdobrada em duas indagaes. Ou melhor, resultar do modo como se prope
equacion-las. Eis ento os questionamentos: a distino de prazos necessariamente
incompatvel com o devido processo legal? Ainda que no o seja, haver justificativa racional
para sustentar-se a diferenciao?
Quanto primeira pergunta, no preciso muito esforo para encontrar situaes
similares que recebem disciplina distinta em nosso dia a dia. Aqui, o pai oferece a um dos
filhos algo que no ser dado ao outro. Ali, o professor, no meio de exposio terica, permite
a aluno dedicado interromp-lo para formular perguntas que jamais seriam respondidas, caso
viessem de aluno pouco frequente.
Ora, se assim no mundo da vida, sendo irrelevante cogitar, neste momento, da
valorao que comportem tais distines, no se pode, seno ingenuamente, supor que o
conjunto de regras que disciplina a atividade estatal de dizer o direito haveria de permanecer
imune marca registrada de seu criador. Afinal, v a obviedade, o direito criao humana!
Talvez a mais eloquente manifestao da isonomia resida na constatao de que
somos nicos, singulares. Sim, o que nos iguala , precisamente, o fato de sermos diferentes!
Do que se acaba de dizer no se extrai que o dispositivo em foco do CPC se
apresenta, necessariamente, compatvel com a Constituio ptria. De fato, para tanto, deve
encontrar-se critrio racional e no discriminatrio, justificador da diferenciao em exame.

3
O tpico corresponde, em pequena parte, ao quanto exposto sobre o ponto (diferenciao de prazos) no trabalho
citado em nota n. 01, tendo sido, entretanto, objeto de reviso e acrscimo, inclusive de notas de rodap.
4
Princpios do processo na Constituio Federal. 9.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 100.
LEONARDO OLIVEIRA SOARES. O princpio da isonomia, o projeto de novo CPC e uma singela constatao________________

23

Passa-se, pois, a responder ao segundo questionamento.
Ora, no difcil (ser?) sustentar que a fazenda pblica zela (deve zelar) pelos
interesses jurdicos da coletividade que, ao fim e ao cabo, ser a destinatria das decises
proferidas no processo (rectius: suportar a imutabilidade do dispositivo da deciso
declaratria, constitutiva ou condenatria proferida contra o Poder Pblico).
Com efeito, pois, no final das contas, o patrimnio pblico que ser alcanado,
v.g., pelas condenaes em decorrncia de atos
5
ou omisses de agentes pblicos em
desacordo com a legalidade democrtica.
Ainda na rbita patrimonial, e nada obstante tratar-se de pretenses executivas
cujo exerccio no ser, por isso, regido pela primeira parte do disposto no art. 188 do CPC,
no se pode negar que interessa coletividade o recebimento de crditos exigidos em sede de
execuo fiscal. Aos menos em tese, eis que destinados a viabilizar a pronta realizao das
muitas obrigaes constitucionais impostas ao Estado ptrio. Ou ser que a m aplicao dos
recursos pode ser admitida como fundamento legtimo para deixar-se de recolher aos cofres
pblicos tributos institudos segundo as determinaes legais e constitucionais vigentes? Ou
servir para considerar que toda e qualquer disciplina especfica voltada satisfao de
cogitados crditos seja necessariamente inconstitucional?
Feita essa pequena observao, mostra-se oportuno citar a lio doutrinria de
Luiz Fux
6
, hoje, Ministro do STF, e que presidiu a comisso encarregada de elaborar o PLS
166/2010, segundo a qual:
A finalidade da norma excepcional a proteo do interesse pblico; por isso a
Fazenda diferentemente do particular, vela em juzo por objetos litigiosos difusos,
tornando evidente que a prerrogativa no ofende o princpio isonmico encartado
na Constituio Federal (aspas no original).
Se assim , vislumbra-se critrio racional e no discriminatrio que justifica a
diferenciao de prazos. Por outras palavras, o art. 188 do CPC compatvel com o
devido processo legal.

3 DISCIPLINA DA MATRIA NO PLS 166/2010 E NO PLC 8.046/2010
O Projeto de CPC em trmite legislativo estatui que a Fazenda Pblica gozar de
prazo em dobro para todas as suas manifestaes no processo. Eis o modo como o tema foi
disciplinado no PLS 166/2010, in verbis:
Art. 95. A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico gozaro de prazo em dobro para todas as
suas manifestaes processuais, cuja contagem ter incio a partir da vista pessoal
dos autos, mediante carga ou remessa.

5
Por certo, a ilicitude da conduta do agente estatal ou de quem lhe faa s vezes no se constitui em requisito
necessrio para ensejar a responsabilizao objetiva do Estado.
6
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1, p. 337. Vide tambm
NERY JR., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal. Op. cit., p. 96-105. Em sentido contrrio,
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. v. 2,
p. 216-217. SCARPINELLA BUENO, Cssio. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 1, p. 124.

24

No PLC 8.046/2010, atualmente sob apreciao da Cmara dos Deputados, o
assunto recebeu tratamento similar, com a ressalva do termo a quo para fluncia do prazo.
Segue o dispositivo, in verbis:
Art. 106. A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico gozaro de prazo em dobro para todas as
suas manifestaes processuais, cuja contagem ter incio a partir da vista pessoal
dos autos (sem destaque no original).
Nada obstante a justificativa apresentada no item anterior (titularidade difusa dos
direitos controvertidos, ao menos se considerada a posio ocupada pela Fazenda Pblica no
processo) seja o principal fundamento para justificar, salvo melhor juzo, a distino de
tratamento em exame, apontaram-se, noutro trabalho
7
, fatores secundrios, mas que, nem por
isso, devem ser desconsiderados na disciplina da matria. So eles: a) as dificuldades
inerentes obteno de informaes, perante o rgo da administrao envolvido, para
subsidiar a elaborao da defesa e b) o nmero de demandas em que o Poder Pblico figura
como parte. Ainda naquele estudo
8
, e sobre este ltimo ponto, enfatizou-se que:
O fato de ter havido efetiva alterao nos quadros das Procuradorias encarregadas da
representao judicial das pessoas jurdicas de direito pblico no afasta o ponto
salientado no texto. Com efeito, pois as garantias constitucionais de acesso justia
(art. 5 XXXV) e de obteno de gratuidade para demandar em juzo (art. 5,
LXXIV), fizeram e fazem eclodir aes das mais diversas a fim de que a sociedade
(rectius: seus membros), legitimamente saliente-se, exija do Poder Pblico gama de
prestaes a que cada cidado brasileiro faz jus e que no se encontravam
contempladas em textos constitucionais anteriores.
Por outro lado, no se pode deixar de gizar que, em recente estudo, ao analisar as
tenses existentes entre garantias constitucionais, ilustre jurista denominou de segunda onda
de relativizao de cogitadas garantias a que se efetiva mediante a edio de leis contrrias ao
devido processo legal.
E dentre tais atos normativos, inseriu o que prev prazos processuais diferentes
para a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico. Eis a passagem
9
:
A ideia da possibilidade jurdica de relativizao de garantias constitucional-
processual ou de que inexistem garantias constitucionais absolutas e que, portanto,
so todas mitigveis, no Brasil, goza de largo prestgio e obtm trnsito fcil,
inclusive ensejando consciente ou inconscientemente a possibilidade de que leis
infraconstitucionais arranhem, sem pejo, as garantias de assento constitucional,
fazendo nascer uma verdadeira segunda onda de relativizao (aspas no original).

7
SOARES, Leonardo Oliveira. O prazo prescricional das aes (pretenses) indenizatrias propostas contra o
Poder Pblico no Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista de Processo, n. 195, p. 154.
8
Idem, p. 154, nota de rodap n. 41.
9
PORTO, Srgio Gilberto. A regncia constitucional do processo civil brasileiro e a posio do Projeto de um
novo Cdigo de Processo Civil. Revista Sntese Direito Civil e Processual Civil, So Paulo, n. 72, p. 72-73,
jul./ago. 2011. Em dois recentes trabalhos, o tema relativizao, no caso, da garantia constitucional da coisa
julgada, foi objeto de nossa anlise. Toma-se, pois, a liberdade de remeter o leitor interessado aos estudos: A
denominada coisa julgada inconstitucional e o processo civil de resultados no Estado Democrtico de Direito
brasileiro. Primeiros escritos de direito processual: faz escuro mas eu canto. Belo Horizonte: Del Rey, 2013 e
Novas consideraes sobre a proposta extrassistmica de flexibilizao da coisa julgada no Estado Democrtico
de Direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 415, jan./jun. 2012.

25

Decerto no se vai aqui examinar um a um os dispositivos relacionados atuao
da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico no processo. Sem embargo autoridade do autor
cuja judiciosa lio acaba de ser apresentada, com apoio nas razes elencadas nos tpicos 2 e
3 do presente trabalho, chega-se, contudo, concluso de que o Projeto de CPC em exame
no viola, no particular
10
, o mandamento constitucional da isonomia.

4 PROJETO DE CPC E SOCIEDADE CIVIL: UMA CONSTATAO
Em notcia publicada no stio eletrnico do renomado Instituto Brasileiro de
Direito Processual
11
, colhe-se informao de que terceiro Projeto de CPC foi recentemente
apresentado Cmara dos Deputados.
O primeiro ponto que merece destaque e aplausos consiste na iniciativa, pois as
muitas teorias desenvolvidas pelos eminentes juristas
12
elaboradores do Substitutivo ora
citado decerto melhor aproveitaro ao homem comum a partir da aplicao concreta nos casos
levados apreciao do Poder Judicirio.
Sob essa perspectiva, nada mais salutar de que o oferecimento sociedade de
Texto de Lei cuja base axiolgica corresponde, sem sombra de dvidas, ao instituto
devido processo legal, clusula ptrea do Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Estado, vale salientar, que apresenta como fundamento primeiro o princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, a reclamar tempestiva e adequada proteo na via
jurisdicional (art. 5 LXXVIII da CF/88).
Fica, assim, o sincero reconhecimento. E para que no se tenham dvidas do
propsito do presente escrito, transcreve-se o trmino da exposio de motivos do Projeto em
tela, no qual h expresso convite ao debate, assim formulado:
Com essas breves consideraes, aguardamos de todos, inclusive e em especial dos
demais membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual, as inafastveis
crticas e comentrios iniciativa ora apresentada. dela e deles, somando o que o
devido processo legislativo j forneceu, desde a iniciativa da Comisso de Juristas
encarregada de elaborar o Anteprojeto, e fornecer perante a Cmara dos Deputados,
que teremos, todos, um melhor Cdigo de Processo Civil.

Pois bem. Quanto ao tema, para o que interessa ao artigo, destaca-se que o Projeto
em questo elimina a disciplina diversa para o atuar da Fazenda Pblica em juzo, ao
fundamento de que a diferenciao se mostra incompatvel com a efetividade do direito material
e com a desejada eficincia administrativa. Seguem as razes apresentadas para tanto:

Propomos a eliminao de todas as prerrogativas da Fazenda Pblica, inclusive a
diferenciao de prazos e do reexame necessrio. Parece-nos, sempre com o

10
Para anlise crtica do Projeto, vide judicioso estudo de BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Comentrios ao
Projeto de novo Cdigo de Processo Civil aprovado no Senado Federal. Revista do Instituto dos Advogados de
Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 17, p. 23-47, 2011.
11
Disponvel em: <http://direitoprocessual.org.br/content/view/141>. Acesso em: 27 maio 2012.
12
A saber, Ada Pellegrini Grinover (Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Processual); Carlos
Alberto Carmona (Secretrio-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual); Cassio Scarpinella Bueno
(Diretor de Relaes Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual) e Paulo Henrique dos Santos
Lucon (Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual).

26

respeito ao entendimento contrrio
13
, que aquelas normas diferenciadas no se
sustentam mais, inclusive quando analisada a questo na perspectiva do direito
material e do princpio da eficincia, que deve reger toda a atividade
administrativa (aspas no original)
14
.
No se espere, porm, uma crtica, por pequena que seja, ao respeitvel
posicionamento aqui apresentado. At porque as linhas redigidas anteriormente serviram para
que o ora subscritor abordasse, sob outra tica, verdade, o assunto.
Bem, no ser apresentada nenhuma sorte de objeo em vista de motivo singelo,
a saber: o trabalho, j em seu encerramento, visa a tornar explcita uma constatao, qual seja,
o Estado ptrio atual no mais e to somente o vilo autoritrio responsvel pelas mazelas
que (infelizmente) ainda afligem sociedade to desigual como a brasileira.
De fato, pois, do contrrio, discusses como a que fora proposta pelos destacados
juristas, autores do Projeto em comento - as quais, salientem-se, permanecem em aberto
15
-
seriam, para usar de expresso mais ao gosto popular, pura e simplesmente remetidas para
debaixo do tapete. Vem a calhar a passagem lanada na epgrafe
16
, eis que, de fato, no
Estado Democrtico de Direito, nem de longe a comunidade jurdica se caracteriza pela e na
uniformidade de pensamento. Bem ao contrrio, a livre circulao de teses diversas a
medida certa do grau de desenvolvimento dessa comunidade.
Com esse registro, busca-se tambm retificar, quando nada amenizar, objeo que
se apresentou, em obra especializada,
17
legitimidade mesma da mudana que se pretende
empreender no ordenamento ptrio. Na oportunidade, afirmou-se, linhas gerais, que a brevidade
com que o PLS 166/2010 fora votado no Senado, aliada ao fato de as audincias pblicas que
antecederam a apresentao do Texto de Lei ao Congresso haverem sido realizadas sem que a
comunidade jurdica tivesse conhecimento do contedo do Projeto Legislativo poderia acarretar
um, por assim dizer, dficit de legitimidade democrtica iniciativa.
Salvo melhor juzo, as inmeras audincias realizadas pela Cmara dos
Deputados
18
para debater o Projeto, enfim de conhecimento pblico, somadas entrega,
naquela Casa Legislativa, de Substitutivo de autoria de renomados membros de Instituio

13
Salienta-se que um dos ilustres autores do Substitutivo j deixara registrado, em obra doutrinria, que o tema,
contudo, dos mais polmicos. BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, p. 124.
14
Nenhuma dvida, apressa-se em dizer, quanto obrigatoriedade de a Administrao Pblica encontrar-se
adstrita ao princpio constitucional da eficincia. De igual modo, o servio pblico de prestao de justia. A
rigor, independentemente da insero de aludido princpio no Texto Constitucional, pode mesmo ser dito que,
desde quando franqueado o acesso ilimitado aos Tribunais (art. 5, XXXV da CF/88) e proibida a autotulela,
obrigou-se o Estado ptrio a resolver de modo til - eficiente - os conflitos na esfera jurisdicional.
15
Confirma isso, recentssima publicao, na qual se l que os prazos diferenciados atentam contra o princpio
constitucional de durao razovel do processo. MEIRELES, Edilton. Durao razovel do processo e os prazos
processuais no Projeto de Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, n. 207, p. 200-205, maio 2012.
16
SOARES, Leonardo Oliveira. O requerimento de suspenso de eficcia de liminar como desdobramento do
direito fundamental do ru tutela jurisdicional adequada. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n.
86, p. 65-73, maio. 2010.
17
A atuao da Fazenda Pblica em juzo no Projeto de CPC em tramitao legislativa: consagrao de
prerrogativas ou de privilgios ao Poder Pblico no Estado Democrtico de Direito brasileiro? In: SILVA, Jos
Anchieta da (Org.). O novo processo civil. So Paulo: Lex Magister, 2012.
18
As atividades de divulgao e debates sobre o Projeto, empreendidas naquela casa Legislativa encontram-se
listadas no stio eletrnico disponvel em:
<http://www.direitoprocessual.org.br/fileManager/Viagens_do_CPC.pdf>. Acesso em: 27 maio 2012). De igual
modo, merece a louvvel iniciativa o reconhecimento da comunidade acadmica no menos que da sociedade
civil como um todo.

27

representativa da sociedade civil, fazem com que a crtica supracitada seja recebida,
quando nada, com reservas.
No de desprezar-se, pois, o momento histrico ora vivenciado e que, oxal,
haver de persistir e robustecer-se.

5 UMA LTIMA JUSTIFICATIVA PARA O EXAME (ATUAL E FUTURO) DA
MATRIA
O PLC 8.046/2010 encontra-se em fase adiantada de votao na Cmara dos
Deputados
19
. Da poder-se-ia supor que sua eventual aprovao em referida Casa Legislativa,
seja nos moldes em que redigido o Projeto de Lei em foco, seja nos termos do judicioso
Substitutivo destacado no item anterior, acabar por tornar de pouca ou de nenhuma utilidade
o escrito j em seu trmino.
Digo-lhe, ento, exigente leitor, que independentemente da aprovao e do modo
como o tema ora objeto de anlise venha ser disciplinado no futuro CPC, nunca ser demais
discutir os limites e as mltiplas possibilidades de concretizao do princpio da isonomia em
pas ainda to repleto de distores. Debate, quase desnecessrio dizer, atinente esfera
processual, tanto quanto do direito material. E que, por certo, no se esgota nas duas
possibilidades acima consideradas. Vai j a concluso.

6 CONCLUSO
A diferena de tratamento dispensada a determinadas situaes similares no se
constitui em exclusividade do mundo do direito. Muito menos, d ensejo, por si s, a
discriminaes infundadas.
Assim, diante da titularidade difusa dos direitos discutidos no processo, afigura-se
justificada a diferena de prazos relacionados atuao da Fazenda Pblica em juzo.
Decididamente, caro leitor, o conjunto de regras e princpios a que se d o nome de
Direito - criao do gnio humano - levar sempre consigo a marca registrada de seu criador.
Carecer, contudo, de legitimidade democrtica e, pois, configurar manifesto
desrespeito ao mandamento constitucional da igualdade toda e qualquer disciplina jurdica
particularizada, fundada em critrio discriminatrio no justificvel racionalmente. Pouco
importando, neste caso, a quem aproveitar a transgresso em tela.

REFERNCIAS

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Comentrios ao Projeto de novo Cdigo de Processo
Civil aprovado no Senado Federal. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Belo
Horizonte, n. 17, p. 23-47, 2011.

19
Da consolidao legislativa disponibilizada ao tempo em que se finaliza o escrito extrai-se que a diferena de
prazos foi mantida no Projeto de CPC (art. 184), aps os debates na Cmara dos Deputados Disponvel em:
<http://www.direitoprocessual.org.br/fileManager/versofinalCPC.pdf.> Acesso em: 28 maio 2013.

28

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 2007. v.1.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. v. 2.

EXPOSIO DE MOTIVOS. Disponvel em:
<http://direitoprocessual.org.br/content/view/141>. Acesso em: 27 maio 2012.

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1, p. 337.

MEIRELES, Edilton. Durao razovel do processo e os prazos processuais no Projeto de
Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, n. 207, p. 200-205, maio 2012.

NERY JR., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal. 9.ed. rev., ampl. e atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PORTO, Srgio Gilberto. A regncia constitucional do processo civil brasileiro e a posio do
Projeto de um novo Cdigo de Processo Civil. Revista Sntese Direito Civil e Processual
Civil, So Paulo, n. 72, jul./ago. 2011.

SOARES, Leonardo Oliveira. A atuao da Fazenda Pblica em juzo no projeto de CPC em
tramitao legislativa: consagrao de prerrogativas ou de privilgios ao Poder Pblico no
Estado Democrtico de Direito brasileiro? In: SILVA, Jos Anchieta da (Org.). O novo
processo civil. So Paulo: Lex Magister, 2012.

SOARES, Leonardo Oliveira. A denominada coisa julgada inconstitucional e o processo civil
de resultados no Estado Democrtico de Direito brasileiro. In: Primeiros escritos de direito
processual: faz escuro mas eu canto. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.

SOARES, Leonardo Oliveira. Novas consideraes sobre a proposta extrassistmica de
flexibilizao da coisa julgada no Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista Forense,
Rio de Janeiro, n. 415, jan./jun. 2012.

SOARES, Leonardo Oliveira. O prazo prescricional das aes (pretenses) indenizatrias
propostas contra o Poder Pblico no Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista de
Processo, So Paulo, n. 195, maio 2011.

SOARES, Leonardo Oliveira. O requerimento de suspenso de eficcia de liminar como
desdobramento do direito fundamental do ru tutela jurisdicional adequada. Revista
Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 86, maio 2010.

LEONARDO OLIVEIRA SOARES. O princpio da isonomia, o projeto de novo CPC e uma singela constatao_______________

29

PROJETO DO NOVO CPC E A TUTELA DE EVIDNCIA

LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA

________________________ SUMRIO ________________________

1 O sistema atual Cautelares e tutelas antecipadas A caminhada
rumo efetividade. 2 A proposta do Projeto do CPC Nova diviso
Medidas de urgncia: tutela de urgncia e tutela de evidncia. 3 Ainda
a proposta e as hipteses especficas para a concesso da tutela de
evidncia. 4 Concluso.

1 O SISTEMA ATUAL CAUTELARES E TUTELAS ANTECIPADAS A
CAMINHADA RUMO EFETIVIDADE

A efetividade das decises judiciais sempre foi uma preocupao a
atormentar aqueles que estudam o Direito. E, quando se fala em efetividade, vm
tona as medidas de urgncia!

Com efeito, o Cdigo de Processo Civil, antes mesmo das vrias reformas que lhe
foram impostas e da prpria Constituio Federal de 1988, j estabelecia a possibilidade de
obteno imediata e satisfativa do bem de vida perseguido, em sede de liminar, em alguns
procedimentos especiais. Assim que, por exemplo, o Cdigo admitia a proteo possessria,
com evidente carter satisfativo, j no incio do trmite do processo respectivo (art. 928,
CPC). De igual forma, a lei que regulava o processo de mandado de segurana (Lei n
1.533/51), em seu artigo 7, previa a hiptese da concesso da ordem, j em carter liminar.

As medidas cautelares, cujo objetivo apenas o de assegurar o resultado prtico do
processo, tambm j estavam previstas nos arts. 796 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.

Portanto, pode-se afirmar que, antes da Carta Constitucional de 1988, j
existiam dispositivos que objetivavam a maior efetividade do processo. Em outras
palavras, a busca do processo justo.

Alis, j se percebia a ntida distino entre as tutelas cautelares e as tutelas
antecipadas. As primeiras, previstas nos aludidos arts. 796 e seguintes do Cdigo Processual
objetivavam garantir o resultado prtico do processo e no eram satisfativas (o bem de vida
perseguido no era alcanado, de imediato). J as tutelas antecipadas, embora ainda no
previstas expressamente no Cdigo quela poca, aconteciam, na prtica, por intermdio das
liminares em procedimentos especiais, sendo que, nestes casos, havia a plena satisfao com a
obteno do bem de vida.

Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Professor da Ps Graduao de Direito de Famlia da Faculdade

Arnaldo. Professor na Ps-graduao da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Professor de Processo Civil do
Instituto de Educao Continuada (IEC) da PUC MINAS. Professor de Processo Civil e Direito Civil do Curso
de Direito da FEAD.

30

Eis que, com a Constituio de 1988, houve a previso de que seriam assegurados
a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art.
5, inc. LXXVIII). Mais ainda, houve a previso de garantia de apreciao pelo Poder
Judicirio de leso, inclusive quando ocorrer ameaa a direito (art. 5, XXXV, CF).

No plano infraconstitucional, notadamente no que toca s tutelas de urgncia,
houve avanos que se mostravam atentos aos ditames constitucionais.

De fato, com a Lei n 8.952/94 houve a instituio da tutela antecipada, pela qual
se generalizou quanto possibilidade de a medida de urgncia ser satisfativa. Vale dizer que,
desde que houvesse, alm do perigo de dano ou abuso no direito de defesa, prova
inequvoca e verossimilhana da alegao (art. 273, CPC), j poderia o magistrado
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

Na linha do que j admitia o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90 art. 84, 3), a referida Lei n 8952/94 inseriu no Cdigo de Processo Civil a
antecipao da tutela para os casos de obrigaes de fazer ou no fazer (art. 461, 3). Em
seguida, e por intermdio da Lei n 10.444/02, estendeu-se a mesma medida para as aes que
tivessem por objeto a entrega de coisa (art. 461-A e 3, CPC).

Disto tudo sobressai que ainda subsiste, na atualidade, uma diviso nas medidas
de urgncia: tutela antecipada e cautelar, sendo que a primeira tem carter satisfativo e a
segunda visa garantir o resultado prtico do processo.

Acontece que os requisitos concesso das referidas medidas so diferentes, at
mesmo porque o alcance da tutela antecipada mais amplo e eficaz do que o da cautelar.

Sim, para a tutela antecipada de rigor que haja prova
inequvoca e verossimilhana da alegao (art. 273, CPC), requisitos estes que exigem
uma quase certeza de que o pretendente tem razo em seu pleito e ser vitorioso ao final. J
para a cautelar, h um rigor menor, na medida em que basta sua concesso a relevncia da
fundamentao e o perigo de dano.

De maneira objetiva, lembra Antnio Carlos Marcato
1
, ao se referir tutela
antecipada, que predomina o entendimento de que no se trata de cautelar, pois no se
limita a conservar situaes para assegurar a efetividade do resultado final, mas implica
antecipao do prprio resultado.

Fredie Didier, Paula Sarno, Rafael Oliveira
2
evidenciam a distino entre a
cautelar e a tutela antecipada:

Sob essa perspectiva, somente a tutela antecipada pode ser satisfativa e
atributiva, quando antecipa provisoriamente a satisfao de uma pretenso
cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem da vida. J a tutela cautelar sempre
no-satisfativa e conservativa, pois se limita a assegurar a futura satisfao de uma
pretenso cognitiva ou executiva, conservando bem da vida, embora possa ser
tutelada antecipadamente.

Conforme entendimento de Jos Roberto dos Santos Bedaque
3
,

1
MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de Processo Civil interpretado. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2008.
2
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 4.ed. rev.,
ampl. e atual Salvador: JusPodivm, 2009. v.2.
LUIS FERNANDO VALLADO NOGUEIRA. Projeto do CPC e a tutela de evidncia. ______________________________________


31

() Distinguem-se, todavia, pelo carter satisfativo de uma, inexistente na outra. As
medidas cautelares exerceriam em nosso sistema apenas a funo de assegurar a
utilidade do pronunciamento futuro, mas no antecipar seus efeitos materiais, ou seja,
aqueles pretendidos pela parte no plano substancial. A diferena fundamental entre
ambas residiria, pois, nesse aspecto provisoriamente satisfativo do prprio direito
material cuja tutela pleiteada de forma definitiva, ausente na cautelar e inerente na
antecipao.

O que acontece que essa dualidade de medidas de urgncia, com requisitos e
procedimentos distintos, estava a causar embaraos na prestao jurisdicional. que
os requerimentos feitos erroneamente ocasionavam o indeferimento das pretenses,
em vista de inadequao formal.

A fim de superar tal obstculo formal, a Lei 10.444/02 cuidou de trazer o 7 ao
art. 273 CPC, o qual consubstanciou a chamada fungibilidade das medidas de
urgncia. Em outras palavras, o requerimento que desconsiderasse a dicotomia
entre cautelar e tutela de urgncia poderia, ainda assim, ser aproveitado, em
homenagem efetividade do processo.

Com efeito, se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de
natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir
a medida cautelar em carter incidental ao processo ajuizada (7 art. 273 CPC).

Trata-se, a, de um grande avano na efetividade, pois, ao permitir que a cautelar seja
deferida, incidentalmente, no prprio processo principal, o legislador acenou com a possibilidade
de haver uma desburocratizao com a eliminao do processo cautelar autnomo.

Para Luiz Rodrigues Wambier
4
,

[]
Assim, em casos urgentes, o juiz no pode deixar de conceder a medida
simplesmente por reputar que ela no foi requerida pela via que considera cabvel.
Nessa hiptese, se presentes os requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela
urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte posteriormente adaptar ou
corrigir a medida proposta. O texto do artigo 273 do pargrafo 7 deixa claro a antes
mencionada fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar. Diversamente do
que pode parecer com uma leitura rpida, a providncia de natureza cautelar pode
ser postulada ainda que no tenha expressado pleito de antecipao de tutela. Pode
ocorrer de o autor no ter pedido antecipao de tutela (at mesmo por
eventualmente no lhe interessar tal antecipao), mas ter pedido providncia de
natureza diversa do provimento final almejado, com os requisitos suficientes para a
concesso de medida cautelar. Nessa hiptese, a norma autoriza o pedido (cautelar)
em processo de conhecimento. Por outro lado, e embora a regra no o diga
expressamente, as razes antes expostas evidenciam que fungibilidade tambm
haver de ser reconhecida no sentido oposto ou seja, poder haver deferimento de
tutela antecipada requerida sob a forma de medida cautelar.

J para Antnio Cludio da Costa Machado
5
,
Contrariamente ao posicionamento corrente da doutrina que vem vislumbrando
com presente dispositivo apenas a fungibilidade do pedido de tutela antecipada,
ousamos divergir para afirmar que este 7 significa muito mais que isso, posto que
a ideia de Fungibilidade pressupe o equvoco da parte ao solicitar providncia

3
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncias
(tentativa de sistematizao). 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
4
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado
de processo civil. 7.ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
5
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Manole, 2006.

32

antecipatria em vez da natureza cautelar, quando, na verdade, o que o texto sob
enfoque permite que, a partir de agora, se pea naturalmente providncia cautelar
da mesma forma como se pede antecipao da tutela, vale dizer, independentemente
de propositura da ao cautela incidental.(). O que queremos salientar que a
parte no precisa errar na qualificao jurdica da providncia para que o juiz possa
conceder-lhe o provimento acautelatrio se a postulao inadequada ocorrer, sem
nenhum problema o juiz poder compreend-la, luz da necessidade real da parte, e
conceder a cautela, tendo em conta a fungibilidade -, pelo contrrio, pode deliberada
e conscientemente requere por essa nova forma de tutela cautelar incidental. Para
que se alcance toda a potncia normativa que este novo 7 proporciona, destarte,
basta que se interprete a locuo a ttulo como na forma e a teremos um
resultado exegtico verdadeiramente significativo para o processo civil. Atente-se,
por derradeiro, para o fato de que essa nova regulamentao introduzida no artigo
273 no representa o desaparecimento do processo cautelar, porquanto as cautelares
antecedentes (chamadas preparatrias) permanecem intactas no sistema (art. 796, do
CPC), e nem mesmo a morte do processo cautelar incidental, na medida em que o
art. 796 referido no foi alterado pala Lei n 10.444/2002 (e ele fala de procedimento
cautelar [...] no curso do processo principal), de sorte que apenas quando o juiz
verifique que o requerimento de cautela (art. 273, 7) se encontra bem instrudo,
no depende de prova oral e no vai gerar tumulto nos autos do processo cognitivo,
ento, o rgo jurisdicional concede a providncia solicitada; caso contrrio, o
magistrado determina ao requerente que postule a medida acautelatria em sede
prpria, ajuizando ao cautelar incidental, o que permitir a ampla discusso de
matria ftica e jurdica sem comprometer o andamento do processo principal.
A jurisprudncia assimilou este avano, permitindo a concesso da tutela de
urgncia, independente do rtulo dado pela parte, desde que observados os requisitos legais.
Vale conferir o seguinte exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. LIMINAR.
ANTECIPAO DE TUTELA. TUTELAS DE URGNCIA. FUNGIBILIDADE
ADMITIDA. REFORMA. O princpio da fungibilidade, consagrado no art. 273, 7,
do CPC, torna possvel a concesso de uma medida de urgncia no lugar da outra,
em ateno celeridade e economia processual.
6

Enfim, no sistema atual, encontramos esta diviso legal entre as tutelas de
urgncia (cautelares e tutelas antecipadas), havendo, contudo, a admisso de que haja o
atendimento do pleito da parte, independente da nomenclatura adotada no requerimento
(fungibilidade). E, mais ainda, o procedimento adotado irrelevante (incidental ou por
processo cautelar separado), eis que importa, isto sim, o preenchimento dos requisitos legais
obteno da proteo judicial.

2 A PROPOSTA DO PROJETO DO CPC NOVA DIVISO MEDIDAS DE
URGNCIA: TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DE EVIDNCIA

O projeto do novo Cdigo de Processo Civil, como notrio, est em trmite no
Congresso Nacional, sendo que j foi aprovado pelo Senado Federal.

Desta feita, a proposta no sentido de eliminar o processo cautelar, ao qual ,
atualmente, dedicado o Livro III do CPC. A proposta estabelece as medidas de urgncia,
que se dividiro em tutela de urgncia e tutela de evidncia, sendo que sero ajuizadas
sempre nos mesmos autos do processo principal.

6
TJMG, Agravo 1.0027.09.180940-3/001(1), Des. ALBERTO HENRIQUE, 02/04/2009.


33

E mais: o projeto, influenciado pela fungibilidade atualmente em vigor, prev o
cabimento dessas medidas, seja em carter cautelar seja com natureza satisfativa.

Eis o dispositivo do art. 269 do Projeto:

Art. 269 A tutela de urgncia e a tutela de evidncia podem ser requeridas antes ou
no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar.
1 So medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte,
os efeitos da tutela pretendida.
2 So medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado
til do processo.

Destarte, poder ser requerida qualquer das medidas de urgncia, sem que haja
alterao de procedimento em virtude de sua natureza satisfativa ou cautelar.

Alis, o projeto mais audacioso ainda, ao manter os mesmos requisitos previstos
cautelar para a medida de natureza satisfativa. Sim, em vez de estabelecer um rigor maior para
as medidas satisfativas, o projeto manteve para elas o mesmo critrio adotado para as cautelares.

De fato, o art. 276 do projeto destaca, sem fazer qualquer distino entre as
medidas de natureza cautelar e as satisfativas, que a tutela de urgncia ser concedida
quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como
o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Vale lembrar que, neste particular, haver uma mudana. que o art. 273, CPC
em vigor, ao tratar da tutela antecipada (satisfativa), exige que haja a prova
inequvoca dos fatos alegados, assim como a verossimilhana da alegao. Ora, como
cedio, estes critrios, diferentemente dos adotados para as medidas cautelares, exigem que
haja uma quase certeza de que o pretendente tem razo quanto pretenso principal e, por
isto mesmo, merecedor de sua antecipao.

Pois bem, seguindo adiante, veremos que o projeto traz, efetivamente, um avano,
ao prever a tutela de evidncia. A grande diferena entre esta e a tutela de urgncia (ambas
esto inseridas no gnero medidas de urgncia) que a primeira dispensa o requisito do dano
irreparvel ou de difcil reparao.

Com efeito, a tutela de urgncia exigir, para ser concedido, o chamado periculum
in mora. J a tutela de evidncia, conforme preconiza o art. 278 do projeto, ser concedida,
independentemente da demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.

A concesso da medida pretendida cautelar ou satisfativa sem o requisito
do periculum in mora representa um avano no campo da efetividade. Ora, o processo lento, e
que s traga o bem de vida perseguido depois de longo tempo, no justo. O processo justo
aquele que traz a satisfao parte, ainda a tempo e modo.

3 AINDA A PROPOSTA E AS HIPTESES ESPECFICAS PARA A CONCESSO
DA TUTELA DE EVIDNCIA

Neste cenrio de instituio da tutela de evidncia, o projeto previu situaes
especficas em que ela ser cabvel.

34

A primeira delas, prevista no inciso I do referido artigo 278, quando ficar
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido.

Na verdade, pode-se dizer que, mesmo no sistema atual, j h a previso de tutela
de evidncia, em situaes deste jaez, ainda que sob o rtulo de tutela antecipada. Isto porque
o art. 273, inc. II, do Cdigo de Processo Civil em vigor, j admite a concesso da tutela
antecipada, mesmo que no haja o risco de dano.

Realmente, o requisito de receio de dano irreparvel ou de difcil reparao est
previsto no inciso I daquele artigo, como sendo uma regra geral. J o inciso II do mesmo
artigo dispensa o periculum in mora, desde que fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.

fcil verificar, pois, que a tutela de evidncia em casos tais, na prtica, j existe
em nosso ordenamento processual.

Vale conferir o tratamento doutrinrio atual sobre o tema
7
:

J no que tange ao abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatrio do
ru (inciso II do art. 273), o legislador dispensou a necessidade do perigo de dano.
Para a caracterizao desse requisito, basta a utilizao indevida do processo pelo
ru para dificultar a prestao da tutela jurisdicional pleiteada, impedindo a
efetividade e a celeridade do processo.

O abuso do direito de defesa resta configurado quando o ru pratica atos indevidos
dentro do prprio processo, j o manifesto intuito protelatrio corresponde ao
comportamento do ru fora do processo, mas com ligao direta relao
processual, tal como a ocultao de provas.

Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da norma, a concesso da antecipao
dos efeitos da tutela nesses casos, somente se justifica se da conduta do ru resultou
atraso indevido na entrega da prestao jurisdicional.

Para alguns autores, como Cndido Rangel Dinamarco e Calmon de Passos, pode-se
usar como parmetro, para a identificao dessas situaes, o artigo 17 do Cdigo de
Processo Civil, que estabelece hipteses de litigncia de m-f.

Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente classificatrios, a
hiptese de antecipao de tutela prevista no art. 237, I, como antecipao
assecuratria, e a hiptese prevista no art. 273, II, como antecipao punitiva. Em
relao a essa ltima, o Autor faz importante ressalva: embora no se trate
propriamente de uma punio.

Para Marcato
8
,
Na situao do inciso II do art. 273, a razo de ser da antecipao
completamente outra, no vinculada ao perigo concreto de dano. Revela a
existncia de postura assemelhada litigncia de m-f, j regulada pelos arts.
16 a 18 do Cdigo de Processo Civil.
De fato, a possibilidade de os efeitos serem antecipados em razo do comportamento
assumido pelo ru, consistentes em apresentar defesa despida de seriedade, no est
ligada a perigo de dano concreto. Destina-se to somente a acelerar o resultado do

7
SANTIAGO, Edna Ribeiro. Impossibilidade de concesso da tutela antecipada de ofcio nos casos de abuso do
direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010.
Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/15100>.
8
MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de Processo Civil comentado. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2008.


35

processo, pois o direito afirmado pelo autor verossmil, circunstncia que vem
reforada pela inconsistncia dos argumentos utilizados pelo ru em sua resposta.
Ou seja, a existncia do direito provvel no s pelos argumentos deduzidos pelo
autor, como tambm pelos apresentados na defesa.

A segunda situao, em que o projeto prev o cabimento da tutela de evidncia, est
no inciso II do art. 278: um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles
mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva.

Aqui tambm estamos diante de uma hiptese j existente no Cdigo atual. A
referncia, agora, ao art. 273, 6, do CPC em vigor, segundo o qual a tutela
antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

O que o Cdigo atual prev, sob a rubrica de tutela antecipada, e est sendo repetido
no projeto (agora sob a nomenclatura de tutela de evidncia), nada mais que aproveitar com
mais efetividade aquela situao de dispensa de prova sobre fatos incontroversos (art. 334, CPC).

O nosso grande doutrinador Humberto Theodoro Jr.
9
lembra, a respeito do tema,
que a Lei n 10.444, de 07.05.02, acrescentou o 6 ao art. 273, que prev mais um caso de
antecipao de tutela. Trata-se de cumulao de pedidos, quando o ru contesta apenas um ou
alguns deles, deixando incontroversos outros. Em tal conjuntura, a antecipao se mostra possvel,
sem necessidade de recorrer-se dos requisitos ordinariamente exigidos (perigo de dano grave,
prova inequvoca, etc.). A terceira situao e a h verdadeiramente novidade a merecer
aplausos est prevista no inciso III do multicitado art. 278: a inicial for instruda com prova
documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca.

So dois requisitos os previstos para a concesso da tutela de evidncia, nas
hipteses do inciso III: prova documental irrefutvel do direito alegado e que o ru no
oponha prova inequvoca.

A prova documental irrefutvel s pode ser compreendida com o mesmo rigor que
se trata o chamado direito lquido e certo, requisito concesso do mandado de segurana.

Realmente, a prova documental irrefutvel tem que revelar o direito lquido e
certo de quem a est a invocar. E, sabidamente, direito lquido e certo no aquele que possui
complexidade jurdica menor, mas sim aquele que est acobertado por prova documental pr-
constituda. Em outras palavras, o autor consegue demonstrar o que alega por meio de prova
documental, e sem necessidade de dilao probatria posterior.

O requisito de que o ru no pode opor prova inequvoca quela prova documental
apresentada pelo autor torna a obteno da tutela de evidncia, em casos tais, mais difcil.

O objetivo a o de vedar a concesso da tutela de evidncia, caso o ru tenha
prova clara e convincente que contrarie os fatos arguidos pelo autor.

Neste contexto, pode-se dizer que o ru poder apresentar esta prova inequvoca,
por meio de documentos juntados contestao. Ou seja, se o autor requerer a tutela de
evidncia depois da contestao em que o ru apresentar documentos com tamanha fora
probatria, dever ser indeferida a medida pretendida.

9
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009 v. 3, p. 547.

36

De igual forma, poder o autor requerer a tutela de evidncia depois do
encerramento da fase probatria (j com oitiva de testemunhas e prova pericial, por exemplo),
sendo que se o ru tiver conseguido produzir prova inequvoca contrria pretenso autoral,
vez mais dever ser indeferida a pretenso.

A expresso prova inequvoca aqui usada tem o mesmo rigor que a doutrina
empresta a ela, quando utilizada como requisito para a concesso da tutela antecipada (art.
273, CPC, em vigor). Em outras palavras, se o autor apresenta robusta prova documental
(irrefutvel), mas o ru oferece elementos probatrios que neguem, peremptoriamente, o
seu poder de convencimento, a tutela de evidncia no poder ser concedida. Ou, melhor
dizendo, o ru ter que comprovar que, a rigor, ser vitorioso ao final, razo pela qual ao juiz
no convm conceder tutela de evidncia ao autor.

Frise-se que o fato do projeto exigir a inexistncia de prova inequvoca, oposta pelo
ru, no significa que a tutela de evidncia s poder ser concedida depois da contestao.

Ora, em primeiro lugar, o prprio projeto que admite a concesso da tutela de
evidncia antecedente ao prprio processo (art. 279), em carter liminar (arts. 280 a 282, art. 284 I).

Demais disto, h diversas situaes em que o magistrado j pode antever que o
ru no possui prova inequvoca que contrarie as comprovaes feitas pelo autor.

Assim que, por exemplo, numa ao contra a Administrao Pblica o cidado
pode estar munido de cpia de processo administrativo, no qual aquela, por meio de seus
agentes, j exps a sua argumentao. E pode ocorrer que os elementos daquele processo
administrativo sejam suficientes para evidenciar que o ru carece de argumentos e provas que
impeam a concesso da tutela de evidncia.

De igual forma, pode ocorrer que o ru j tenha exposto os seus argumentos e
provas, por meio de notificao judicial ou extrajudicial, anterior ao prprio ajuizamento da
ao, e de tal forma a facilitar a concluso do magistrado de que lhe falta prova inequvoca.
Ou seja, o Juiz percebe que o autor traz prova documental irrefutvel, contra a qual ele j
pode deduzir que o ru no tem prova inequvoca.

H, enfim, a previso do inciso IV do artigo 278, a permitir a concesso da
tutela de evidncia, quando a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em
julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou
em smula vinculante.

Neste caso, por ser a matria unicamente de direito, supe-se que os fatos so
incontroversos e comprovados de plano. Pode-se dizer que, aqui tambm, h a exigncia do
direito lquido e certo!

Destaque-se que a concesso da tutela de evidncia, em casos em que a tese de
direito j est pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretao do direito
(recursos repetitivos, incidente de resoluo de demandas repetitivas, e smulas vinculantes),
um grande avano na efetividade. Vale lembrar que, nestas hipteses, ser desnecessrio o
requisito do perigo de dano, circunstncia que evidencia o propsito de proteo ao litigante
que, com segurana, tem razo em seu pleito, no sendo justo aguardar todo o desfecho do
processo para a entrega final do bem de vida.



37

Por derradeiro, o pargrafo nico abarca a possibilidade de concesso de liminar
em tutela de evidncia, nos casos em que houver depsito legal ou convencional,
comprovado por prova documental.

oportuna a previso do projeto, uma vez que, consoante smula vinculante do
STF, no vivel mais a priso civil do depositrio infiel (Smula 25, STF ilcita a
priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito). Se o
afastamento desta medida (priso) inibe a eficcia na busca do bem entregue em depsito, a
previso do projeto mitiga tal inibio, na medida em que, de forma expressa, prev a
viabilidade de imposio liminar, e sem a necessidade de comprovao de perigo de dano.

4 CONCLUSO

No h dvidas de que o processo precisa caminhar rumo efetividade, de forma
menos burocrtica possvel. A propsito, deve-se enfatizar o bvio, ou seja, o processo visa
permitir a discusso sobre o direito material, no podendo se transformar em ator principal.
Logo, ao contrrio de criar dificuldades desnecessrias, a norma processual deve acenar para a
definio segura e definitiva sobre a lide.

H, porm, situaes de urgncia, as quais precisam, nos casos concretos, ser
enfrentadas pelo Poder Judicirio.

Durante algum tempo, discutiu-se muito sobre as medidas e procedimentos
adequados para esta ou aquela situao de urgncia. Hoje, o prprio sistema legal j arrefeceu
a intensidade destas discusses, notadamente ao impor a fungibilidade para estas medidas.

O Projeto em curso no Congresso Nacional segue nesta linha, sobretudo ao
instituir a chamada tutela de evidncia, cujo grande mrito permitir a concesso da medida
(satisfativa ou cautelar) sem o requisito do perigo de dano, naquelas situaes em que o
pretendente tem, seguramente, razo em sua pretenso.

Deve-se salientar, enfim, que h mudanas e aperfeioamentos a serem feitos no
projeto, no tocante a este tema, sendo certo que o debate dever prosseguir. E espera-se o
debate dever ocorrer sem aodamentos, sendo importante a participao das entidades
jurdicas que pensam o Direito.

REFERNCIAS

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncias: tentativa de sistematizao. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 27.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
civil. 4.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 452, 456, 459-460.

MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo:
Manole, 2006. p. 616- 617.

MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de Processo Civil comentado. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 830.

MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de Processo Civil interpretado. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 826

38

SANTIAGO, Edna Ribeiro. Impossibilidade de concesso da tutela antecipada de ofcio nos
casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/15100>. Acesso em: 25 fev. 2011.

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 41.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. v.3, p. 547.

TJMG, agravo 1.0027.09.180940-3/001(1), Des. ALBERTO HENRIQUE, 02/04/2009.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avanado de processo civil. 7.ed. atual. e ampl. So Paulo, 2006. v. 3, p. 37-38.



39

DIREITO TRIBUTRIO COMO INSTRUMENTO DE
COMBATE POBREZA:
a eliminao da regressividade fiscal pela aplicao efetiva do princpio da
capacidade contributiva com relao aos impostos que oneram o consumo

LUIZA OLIVEIRA GUEDES

___________________________ SUMRIO ____________________________

1 Introduo: a necessidade de densificao do princpio da capacidade
contributiva como instrumento de combate pobreza e a experincia
canadense. 2 A tributao diante do desafio social contemporneo: do
carter extrafiscal do tributo. 3 Tributos sobre o consumo: a repercusso
da capacidade contributiva. 3.1 Suporte do encargo econmico: tributos
diretos e indiretos. 4 A iniciativa do governo canadense para eliminar o
carter regressivo do principal imposto sobre o consumo do pas. 4.1
Aspectos histricos. 4.2 A introduo do crdito GST. 4.3
Cumprimento do dever de informao aos cidados pelo governo
canadense. 4.4 Anlise dos efeitos da implantao do crdito
reembolsvel no Canad. 4.4.1 A pesquisa desenvolvida pelo comit
governamental de recursos humanos. 4.4.2 GST Credit em nmeros.
4.4.3 Anlise dos dados. 5 O ordenamento brasileiro: opo pela
tributao indireta e a problemtica da regressividade fiscal. 5.1 A
principiologia constitucional como baliza de uma interpretao
constitucional voltada ao combate pobreza. 5.1.1 Princpio da
isonomia. 5.1.2 Princpio da capacidade econmica. 5.1.2.1 Capacidade
econmica subjetiva e pessoalidade. 5.1.2.2 Aplicao do princpio da
capacidade econmica subjetiva ao ICMS. 5.1.3 Princpio da
seletividade: problemas da aplicao. 5.2 Comparao entre o GST
canadense e o ICMS brasileiro. 5.3 Viabilidade de reembolso do valor
do ICMS pago pelo consumidor de baixa renda. 5.4 Possibilidade
jurdica e ftica de reembolso do ICMS no Brasil. 6 Consideraes
finais.

1 INTRODUO: A NECESSIDADE DE DENSIFICAO DO PRINCPIO DA
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO INSTRUMENTO DE COMBATE
POBREZA E A EXPERINCIA CANADENSE

A pobreza um problema mundial que atinge significativamente o Brasil. Apesar
de a carncia de recursos materiais ser apenas uma das facetas de expresso da pobreza, o
quadro socioeconmico brasileiro demonstra a importncia da temtica e a premente
necessidade de se dar concretude ao objetivo constitucional de construo de uma sociedade

Bacharel em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

40

justa e solidria, voltada erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e
regionais (art. 3, I e III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil).

Frente ao atual contexto brasileiro, buscar alternativas para se combater a misria
revela-se questo urgente e da mais alta relevncia. O direito tributrio dialoga intimamente
com essa temtica, pois, como cedio, a forma de distribuio da carga tributria, levando
em conta seus destinatrios, pode contribuir, como verdadeira via de mo dupla, para
minimizar ou para acentuar a pobreza.

Necessrio ponderar que o direito tributrio, sozinho, no oferece soluo para
esse problema. Nesse sentido, reconhecendo a complexidade da questo, na realidade, quer-se
contribuir, de forma singela, demonstrando como a tributao pode ser mais justa e
condizente com o objetivo constitucional mencionado.

No cerne dessa temtica, onde o direito tributrio dialoga com a necessidade
de construo de uma sociedade menos estratificada e mais justa, encontra-se o princpio
da capacidade contributiva e o carter acentuadamente distributivo dos impostos.
1
Isso
porque, em matria de tributao, o principal parmetro de desigualao a ser levado em
considerao para atribuir-se tratamento diferenciado s pessoas deve ser, exatamente, a
capacidade econmica de cada contribuinte.
2

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil trata desse princpio no 1
do art. 145, pelo qual, sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultando administrao
tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte.

No obstante o assento constitucional conferido pelo constituinte originrio ao
princpio da capacidade econmica, observa-se que a legislao infraconstitucional brasileira
negligencia a aplicao eficaz dessa norma no que concerne aos tributos incidentes sobre o
consumo, onerando de forma mais expressiva as camadas mais pobres da populao e, por
conseguinte, fomentando a concentrao da renda. Nessa linha, impe-se analisar criticamente
a forma como realizada a tributao no Brasil e sua relao, como instrumento
potencializador, com uma desigualdade econmica perniciosa e que precisa ser combatida.

No h dvida de que a reduo da pobreza no Brasil somente ser possvel
quando a promoo da igualdade social e o combate excluso forem implementados em
contexto amplo, no qual a isonomia, traduzida no direito tributrio pelo princpio da

1
Misabel de Abreu Machado Derzi, ao mencionar a importncia da funo redistributiva dos impostos, esclarece
que (...) fundamental que um volume representativo de recursos esteja desimpedido, disponvel para a melhor
aplicao possvel. Mas existe ainda um sentido no menos importante que esse princpio, o do art. 167, IV, -
cristaliza o sentido democrtico e redistributivo da renda advinda dos impostos , to relevante em um pas de
grandes desigualdades materiais como o nosso. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributrio
brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 205.
2
Manifestando-se sobre o artigo acima transcrito, no julgamento do RE 423.768, o Relator: Ministro Marco
Aurlio afirmou que o 1 do art. 145 possui cunho social da maior valia, tendo como objetivo nico, sem
limitao do alcance do que nele est contido, o estabelecimento de uma gradao que promova justia
tributria, onerando os que tenham maior capacidade para pagamento do imposto. Superior Tribunal Federal.
Recurso Extraordinrio n 423.768. Relator: Ministro Marco Aurlio. Informativo n 433 do STF. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo433.htm>. Acesso em: 31 abr.2013.

LUIZA OLIVEIRA GUEDES. O direito tributrio como instrumento de combate a pobreza: a eliminao da regressividade fiscal ..._

41

capacidade contributiva, no seja considerada como mera diretriz ao legislador. Essas normas
devem receber tratamento de preceito constitucional irradiador de efeitos normativos no
ordenamento jurdico ptrio, a partir do resgate dos princpios constitucionais cuja
reverberao no plano infraconstitucional tem se mostrado tmida, de eficcia reduzida.

Nesse contexto em que se insere nosso pas, o direito tributrio pode ser um
eficiente instrumento de reduo das desigualdades sociais. Para tanto, a pesquisa que se
prope pretende demonstrar, com base na experincia de outro pas, o Canad, que a
disciplina infraconstitucional sobre os impostos que oneram o consumo deve refletir uma
densificao mais slida do princpio da capacidade contributiva, em ateno ao princpio da
mxima efetividade da norma constitucional.

O combate pobreza matria da ordem do dia no s no Brasil, mas tambm em
outros pases, razo pela qual analisar as solues encontradas em sistemas tributrios
forneos mostra-se essencial problematizao, em um processo de reflexo crtica, da
aplicao, via mecanismos tributrios, dos mandamentos sociais que emanam do texto
constitucional brasileiro. O presente trabalho, portanto, gravita em torno da seguinte hiptese:
possvel fazer incidir o princpio da capacidade contributiva aos impostos que oneram o
consumo, com a finalidade de erradicar a pobreza no Brasil.
3

Levar-se- em conta, para solver o questionamento supracitado, o conceito e a
classificao de tributo desenvolvidos por Aliomar Baleeiro, em obra atualizada por
Misabel Abreu Machado Derzi.
4
Como objeto de comparao e inspirao, o presente
trabalho espelhar-seno modelo jurdico canadense, tendo em vista que, nesse pas, j
foram realizadas reformas tributrias para que houvesse uma distribuio mais justa da
carga tributria entre os consumidores, de acordo com a expresso de riqueza de cada
contribuinte. Por fim, para fins de simplificao, com relao ao regime jurdico tributrio
brasileiro, os impostos sobre o consumo, quando da anlise do ordenamento jurdico
brasileiro, sero representados pelo ICMS.

Assim, o ICMS ser representativo da categoria dos impostos que oneram o
consumo no Brasil, para simplificar a pesquisa e porque ele o tributo que mais se
assemelha ao imposto canadense (GST) no qual se busca inspirao, conforme ser
abordado em momento oportuno.

De toda forma, desde j, consigne-se que o ICMS, assim como o GST, foi institudo
para repercutir sobre o consumidor final, de modo que por pertencerem categoria dos tributos
indiretos, o nus econmico de ambos os tributos repassado pelo comerciante (contribuinte
de direito) para o consumidor.

3
A expresso impostos sobre o consumo no , considerando a terminologia adotada pelo Cdigo
Tributrio Nacional em vigor, exatamente correta. No entanto, ser adotada nesta pesquisa haja vista que
constitui um de seus objetivos da presente analisar o carter pedaggico da atual terminologia adotada aps
a Emenda Constitucional n
o
18/56, que abandonou a expresso imposto de consumo. Nesse sentido,
Aliomar Baleeiro, ao se referir aos impostos que oneram o consumo, leciona: () O Direito anterior
proferiu o nomem iuris de imposto de consumo, no pressuposto, quase sempre certo, de que o tributo era
suportado economicamente pelos consumidor, graas aos efeitos dos fenmenos da repercusso de tributos
desse tipo. (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizado por Misabel de Abreu
Machado Derzi. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 336).
4
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizado por Misabel de Abreu Machado Derzi. 11.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2009.

42

A escolha do modelo canadense como objeto de estudo decorre da experincia
jurdica bem sucedida do pas. Sua legislao prev a devoluo de parcela dos tributos
embutidos nos preos das mercadorias populao economicamente menos favorecida,
conforme a capacidade contributiva dos contribuintes.

Convm ainda informar que este trabalho ser desenvolvido de forma que sejam
abordados os seguintes tpicos: o carter extrafiscal do tributo; a repercusso da capacidade
contributiva, considerando a tributao sobre o consumo; a experincia do governo canadense
na iniciativa de eliminar o carter regressivo dos impostos sobre o consumo; o ordenamento
brasileiro a regressividade que o acomete e seus princpios constitucionais; e, por fim, ser
realizada uma comparao entre o modelo de tributao canadense e o modelo brasileiro.

2 A TRIBUTAO DIANTE DO DESAFIO SOCIAL CONTEMPORNEO: DO
CARTER EXTRAFISCAL DO TRIBUTO

O tributo, no contexto do Estado Social, deixa de ser apenas fonte de receita para o
Estado, passando a ser um instrumento de realizao de justia e da concretizao de polticas
sociais. Trata-se da funo extrafiscal do tributo, segundo a qual tambm devem ser analisadas
as suas repercusses reflexas sobre a sociedade. Isso porque os efeitos da instituio de um
tributo devem estar em consonncia com os mandamentos constitucionais no que diz respeito
aos seus impactos na economia, no estmulo das atividades e na concretizao dos direitos
fundamentais. A propsito do tema, leciona Hugo de Brito Machado:

A esta funo moderna de tributo se denomina funo extrafiscal. No estgio atual
das finanas pblicas, dificilmente um tributo utilizado apenas como instrumento
de arrecadao. Pode ser arrecadao o seu principal objetivo, mas no o nico.
5

Ressalte-se que de h muito j se percebia a potencialidade da tributao em
interferir nas polticas sociais. Nesse sentido, as lies de Alfredo Augusto Becker:
6

H cerca de cinco sculos j eram percebidos os efeitos da tributao sobre a
distribuio do capital e da renda entre os indivduos sobre a formao das classes sociais. A
ideia de revoluo social pelo impacto dos tributos, em lugar da fora das armas, comeou
realmente a definir-se na segunda metade do sculo passado.

Nessa toada, impossvel no reconhecer e ressaltar a importncia do carter
extrafiscal do tributo, como forma de interveno estatal na sociedade e na economia. que,
sem se olvidar de sua funo precipuamente arrecadatria ou fiscal, a instituio de um
determinado tributo tambm deve levar em considerao a necessidade de se prestigiar ou
evitar determinadas situaes que, por razes poltico-constitucionais, podem ser
recrudescidas ou mitigadas diante da incidncia de determinado tributo.

Nessa esteira de pensamento, a devastao do meio ambiente, por exemplo, pode
ser atenuada tributando-se rigorosamente atividades ambientalmente prejudiciais e, por outro
lado, pode-se, como forma de estimular prticas ecologicamente positivas, conceder
incentivos tributrios aos que atuam em prol do meio ambiente. Enfim, possvel colher
vrios exemplos extrados da prtica que evidenciam tamanha versatilidade da tributao na
promoo de objetivos sociais, o que, na linha deste estudo, tambm permitir entrever a

5
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 75.
LUIZA OLIVEIRA GUEDES. O direito tributrio como instrumento de combate a pobreza: a eliminao da regressividade fiscal ...

43

possibilidade de, uma vez fortalecido o princpio da capacidade contributiva, reduzir-se a
desigualdade econmica e promover justia social no Brasil.

Essa perspectiva, repita-se, descortina a tendncia moderna de se considerar o
direito tributrio como poderoso instrumento de transformao da realidade e concretizao
dos objetivos do Estado, mais preocupado com as questes sociais e com a implementao
dos direito e garantias constitucionais.

A Constituio brasileira de 1988, em seus arts. 3, III, e 23, X, dispe que:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
III Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
X- combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a
integrao social dos setores desfavorecidos.

Da leitura dos dispositivos constitucionais supracitados, bem se v que, no Brasil,
o combate pobreza constitui objetivo albergado constitucionalmente e que deve ser
perseguido por todos os entes da federao. Para alcanar esse escopo, na linha moderna de
percepo do direito tributrio, segundo a qual o tributo tambm deve ser encarado como
importante ferramenta para a implementao das polticas sociais do Estado, dentre as
potencialidades extrafiscais do tributo, encontra-se a de atuar como instrumento de justia
social, contribuindo para a reduo da cruel desigualdade socioeconmica entre os indivduos.

Em suma, no mbito da funo extrafiscal da tributao, a pobreza pode ser
combatida tributando-se de forma progressiva os que evidenciam maior capacidade
contributiva e de forma mais suave, ou mesmo desonerando por completo, os que ostentem
reduzida capacidade contributiva.

No entanto, a distribuio da carga tributria brasileira no concretiza esse objetivo.
que a distribuio do nus tributrio entre a populao, especialmente no que tange aos impostos
que incidem sobre o consumo, no respeita o princpio da capacidade contributiva, de modo que
aqueles com maior expresso de riqueza so onerados em igual medida em relao aos contribuintes
de menor renda, o que, ao final, em decorrncia da indesejada igualao daqueles que deveriam
receber tratamento diferenciado, acaba por vulnerar o prprio princpio da isonomia.

No Canad, em contrapartida, encontrou-se uma forma de tornar a distribuio da
carga tributria mais justa. Isso porque, de um modo geral, as famlias canadenses de baixa
renda recebem de volta, mediante nota fiscal de compra, o valor que, na condio de
consumidores finais, lhe havia sido repassado a tal ttulo. Em verdade, cuida-se de modelo
inspirador do combate pobreza, a ser esmiuado posteriormente. Ainda, antes disso,
necessrio analisar brevemente a disciplina dos impostos sobre o consumo, para,
posteriormente, entender, no que interessa soluo da hiptese, os regimes tributrios
canadense e brasileiro no que tange sua disciplina.

3 TRIBUTOS SOBRE O CONSUMO: A REPERCUSSO DA CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA

Compreendendo-se o direito tributrio como veculo de erradicao da pobreza, a
tributao que recai sobre o consumo ganha papel de destaque. Isso porque esses tributos, de

44

uma maneira geral, so repassados ao consumidor final, seja por imposio constitucional
como no caso brasileiro do II e do ICMS a partir dos mecanismos de dbitos e crditos que
repercutem nos preos das mercadorias, seja por uma questo de realidade econmica, a partir
do acrscimo dos custos da produo, nos quais se inclui a carga tributria nos preos das
mercadorias. Como esse repasse no considera a capacidade contributiva dos consumidores
finais, j que ele realizado mediante acrscimo nos preos dos produtos, a populao acaba,
indistintamente, suportando a mesma carga tributria.

A translao do encargo tributrio, da forma como realizada, acarreta
pronunciado problema de justia social: os mais pobres destinam uma porcentagem muito
superior de sua renda para suportar o nus tributrio que lhes repassado na compra das
mercadorias se comparados aos mais abastados. A consequncia desse fenmeno
denominada pela doutrina por regressividade.

Tendo em vista que o valor do imposto embutido nos preos das mercadorias,
majorando-os, um indivduo de baixa renda ir desembolsar, a ttulo de pagamento do tributo,
o mesmo valor que um indivduo abastado na compra de determinado produto, o que acentua
ainda mais o abismo scio-econmico existente entre eles.

por isso que os tributos que incidem sobre o consumo tm como nota
caracterstica o fato de serem legalmente devidos por um sujeito, mas economicamente
suportados por outro.

No de se estranhar que, como todo custo da atividade produtiva, o encargo
tributrio tambm seja repassado ao consumidor final do bem, por meio do aumento dos
preos das mercadorias. Nesse sentido, vejam-se os ensinamentos da ilustre professora
Misabel Derzi em nota atualizadora:

O ordenamento jurdico, que no conflita com a realidade econmica, autoriza que
tais tributos sejam transferidos, pelo mecanismo dos preos das mercadorias e
servios, aos consumidores. Inexistisse a transferncia, logo o endividamento e a
insolvncia comprometeriam a sade financeira de toda atividade econmica.
7

Por sua vez, no ordenamento ptrio, especificamente com relao ao ICMS e ao
IPI, alm da questo econmica envolvida, h previso constitucional para que o nus seja
suportado pelo consumidor final e no pelo contribuinte de direito. De fato, a Carta Magna
impe a observncia do princpio da no-cumulatividade tanto ao IPI quanto ao ICMS (art.
153, 3, II e art. 155, 2, I), razo pela qual o contribuinte de direito do
imposto(comerciante) possui o dever de compensar, com o imposto incidente sobre as
operaes que realizar, os impostos relativos s compras por ele efetuadas. Esse fenmeno de
dbitos e crdito impe a translao do encargo econmico do tributo aos consumidores
finais, ltimo elo da cadeia econmico financeira. dizer:

Assegura a Constituio brasileira, como de resto o fazem os pases europeus e
latinos americano, que o contribuinte, nas operaes de venda que promova,
transfira ao adquirente o nus do imposto que adiantar ao Estado, e ao mesmo
tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou em suas aquisies (embora na
posio de adquirente, apenas tenha sofrido a transferncia e nada tenha
pessoalmente recolhido aos cofres pblicos).
8

Sobre a finalidade do princpio da no-cumulatividade, leciona Sacha Calmon Navarro:

8
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributrio brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 336.

45

necessrio desonerar o custo da produo e da comercializao de todo imposto
pago nas aquisies (seja relativo a insumos, produtos intermedirios ou bens do
ativo fixo), sob pena de se ter nova tributao sobre esses bens, pois o custo deles
integrar o preo do produto no momento da sada. A indedutibilidade dos crditos
relativos aquisio de bens de capital, mquinas e insumos diretamente
utilizados na atividade econmica configura um rompimento com o princpio da
no-cumulatividade.
9

Nessa esteira de pensamento, o princpio em comento permite que o tributo no
onere a fora econmica do empresrio, o que essencial para incentivar o comrcio no pas,
garantir a concorrncia, enfim, estimular a economia. No entanto, se por um lado esse
mecanismo poupa o empresrio, por outro lado onera a fora econmica do consumidor.

Assim, a imposio constitucional da no cumulatividade ao II e ao ICMS
viabiliza que o crdito fiscal das aquisies de bens e servios associados ao processo
produtivo seja oposto ao dbito decorrente das operaes mercantis de vendas e semelhantes,
de forma a confirmar a natureza ontolgica dos denominados impostos sobre o consumo, que
devem ser suportados financeiramente pelo consumidor final das mercadorias e servios.

Em suma, certo que os tributos que incidem sobre a circulao e produo de
mercadorias, tambm denominados tributos sobre o consumo, seja em razo das foras
econmicas que impelem o comerciante a repassar os custos de sua atividade, seja em virtude
de uma imposio constitucional, como no caso brasileiro do II e ICMS, sempre sero, ao
final, repassados aos consumidores. O problema, no entanto, no o repasse em si. O
prejudicial que ele no encontra vnculo de fidedignidade com a capacidade contributiva dos
consumidores finais dos produtos, impondo um nus tributrio proporcionalmente muito
superior aos financeiramente hipossuficientes, a ponto de comprometer o seu prprio sustento.

Para entender melhor as ideias em desenvolvimento, convm relembrar a
classificao dos tributos quanto possibilidade de repercusso do encargo econmico-financeiro.

3.1 SUPORTE DO ENCARGO ECONMICO: TRIBUTOS DIRETOS E INDIRETOS

A classificao dos tributos em diretos e indiretos leva em considerao a
possibilidade de repercusso de seu encargo financeiro. Na lio de Aliomar Baleeiro:

Repercusso, ou translao, palavra esta ltima, preferida pelos italianos,
fenmeno pelo qual o contribuinte paga o imposto, mas liberta-se do sacrifcio,
transferindo-o a terceiros, no todo ou em parte.
10

Segundo a classificao perfilhada, so indiretos os tributos que, em virtude de sua
configurao jurdica, permitem a translao de seu encargo econmico financeiro para uma
pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. De outro lado, so diretos aqueles
tributos em que o sujeito passivo previsto pela norma quem suporta o encargo econmico.

Sobre o tema, convm tambm citar as ponderaes de Jos Cassiano Borges:

Geralmente, os impostos incidentes sobre a circulao, tanto em virtude do
fenmeno da repercusso quanto em decorrncia de um artificio legal denominado
substituio tributria, admitem a transferncia do nus fiscal atribudo, por lei, ao

9
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 10.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
10
BALLEIRO, Aliomar. Uma introduo s cincias das finanas, 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.153

46

sujeito passivo da obrigao tributria, para uma terceira pessoa alheia ao fato
gerador do tributo ou ao dever jurdico do respectivo pagamento.
11

Dessa forma, os tributos que recaem sobre o consumo, pelas razes j
aduzidas, so classificados como indiretos e viabilizam a translao do encargo a terceiros
pelo contribuinte nomeado pela Lei. Importante consignar, igualmente, que a tributao
indireta normalmente associada ideia de regressividade, fenmeno, como explicitado,
que constitui empecilho ao combate pobreza.

Sobre os tributos indiretos, pois, que se deve voltar a ateno estatal, na
tentativa de encontrar solues, como a demonstrada pelo governo canadense, de reduo
do impacto negativo dessa transferncia do nus econmico ao consumidor final, o que
ser explicitado no captulo a seguir.

4 A INICIATIVA DO GOVERNO CANADENSE PARA ELIMINAR O CARTER
REGRESSIVO DO PRINCIPAL IMPOSTO SOBRE O CONSUMO DO PAS

Este tpico descreve a experincia vivenciada no Canad, fruto de uma iniciativa
muito bem sucedida do governo local para combater o fenmeno da regressividade, pela qual
se conseguiu respeitar a capacidade contributiva dos consumidores no repasse do nus
econmico dos tributos que oneram o consumo.

A doutrina sempre defendeu que no seria possvel promover a implementao do
princpio da capacidade contributiva aos tributos indiretos, razo pela qual a experincia do
governo canadense representa um marco no estudo do direito tributrio como instrumento de
combate pobreza e de promoo da justia social.

O fenmeno que ser adiante descrito relativamente recente e, por isso, ainda
pouco estudado, especialmente pelos ordenamentos jurdicos estrangeiros que no o
canadense. Assim, todo o trabalho a seguir foi realizado mediante leitura de bibliografias
canadenses e conversas com professores da Universidade de Toronto, de forma que foi
empreendido um enorme esforo no sentido de compreender melhor o regime canadense, o
que no significa, no entanto, que a temtica ser exaustivamente aqui tratada. At porque,
para tanto, necessitar-se-ia de mais tempo para apreenso e compreenso do fenmeno. O que
se pretende, portanto, no exaurir a discusso, que rica e possui inmeras facetas a serem
exploradas. Pretende-se, em verdade, plantar a semente para que a ideia floresa tambm em
nosso pas.

Com o escopo de despertar o interesse e a curiosidade dos doutrinadores brasileiros, o
presente captulo ir, em um primeiro momento, abordar aspectos histricos envolvidos na
implementao da possibilidade de se restituir aos consumidores de baixa renda canadenses o valor
por eles suportados a ttulo do principal imposto incidente sobre o consumo, qual seja, o GST.

Posteriormente, sero descritas as caractersticas desse imposto, discorrendo-se
acerca do crdito GST, que, basicamente, consistir na anlise da poltica social de reembolso
do encargo econmico do tributo com relao aos consumidores de baixa renda, bem como dos
mecanismos criados para se desenvolver uma relao transparente entre o Estado e a populao.

11
BORGES, Jos Cassiano. Manual de operaes e prestaes com impostos indiretos. So Paulo:
Esplanada, 1994. p.15.


47

Por fim, sero analisados os efeitos dessa iniciativa, trazendo estatsticas e
opinies de especialistas, de maneira a concluir se seus escopos foram alcanados e, em
caso positivo, em que medida.

4.1 ASPECTOS HISTRICOS

No Canad, o GST (Good and Services Taxes), imposto que onera o consumo e se
enquadra na categoria tributos indiretos mencionada acima, constitui o principal imposto que
incide sobre operao e circulao de mercadorias e sobre a prestao de servios.
semelhana dos impostos brasileiros que oneram o consumo (ICMS, IPI, ISS, etc.) a pessoa
nomeada contribuinte (os comerciantes e prestadores de servios) no a mesma que suporta
o encargo econmico do tributo da tratar-se de tributo indireto. O GST tambm foi
modelado para ser suportado pelo consumidor final.

Introduzido em 1991 no ordenamento jurdico canadense, aplica-se a quase todos
os bens e servios, ao contrrio de seu antecessor, o MST (Manufactures Sales Tax), que
onerava apenas os bens manufaturados.

O governo canadense, de maneira geral, no estava satisfeito com as receitas
geradas pelo MST. Desejava implementar um tributo cuja hiptese de incidncia fosse mais
ampla, garantindo ao governo maior arrecadao.

Comeou-se, ento, a cogitar, nos anos oitenta, a substituio do MST por outro
tributo que incidisse no s sobre as operaes com bens manufaturados, mas tambm sobre a
prestao de servios. A partir dessas ideias, surgiu o GST.

Um dos ministros poca, Mr. Doug Young, que participou do comit liberal de
implementao das reformas legislativas para substituir o MST pelo GST, apresentou suas
impresses histricas a respeito dessas mudanas em seu artigo The GST and low income
Canadians This wont hurt a bit:
12

Vrias provncias canadenses desejavam substituir o imposto sobre venda de
mercadorias manufaturadas, MST, um imposto sobre bens, por um imposto que
inclusse servios. Era consenso que o MST desencorajava as exportaes e,
portanto, prejudicava a competitividade internacional do Canad. Ainda, o crescente
aumento no papel dos servios na economia significava que um imposto em bens e
servios poderia gerar mais receitas no futuro que um imposto que incidisse somente
sobre bens. Muitas verses de uma hiptese de incidncia mais ampla foram
discutidas durante a dcada de oitenta.
13
(YOUNG 2003, p.1). Traduo Nossa.

O principal desafio para a implementao do GST foi encontrar uma soluo para
a regressividade que o acometeria. Isso porque, em virtude da maior abrangncia de sua
hiptese de incidncia, a repercusso de seu encargo econmico-financeiro, em relao ao

12
YOUNG, Doug. The GST and low income Canadians: this won`t hurt a bit. 2003.
13
Various federal governments have wanted to replace the Manufacturers Sales Tax, MST, a sales tax on goods,
with a sales tax which included services. It was widely accepted that the MST discouraged exports and hence
undermined Canada's international competitiveness. As well, the increasing role of services in the economy
meant that a tax on goods and services would generate more revenue in the future than a tax simply on goods,
products. Several versions of a broader based tax were discussed during the 1980's do imposto sobre as vendas
reembolsvel dentro do sistema de imposto de renda. (ERNST and YONG, 1990, p. 8-9).
14

48

MST, implicaria maior gravame financeiro populao economicamente menos favorecida,
esvaziando, ainda mais, o princpio da capacidade contributiva.

Conforme j foi anteriormente pontuado, os impostos que oneram o consumo so
suportados por pessoa diversa daquela definida em lei como sujeito passivo. O contribuinte de
direito repassa ao consumidor final da mercadoria ou do servio o nus econmico do tributo,
o que impossibilita a instituio de progresso de sua alquota conforme a expresso de
riqueza do contribuinte de fato e, por conseguinte, sobrecarrega em igual medida
consumidores que se encontram em situaes econmicas distintas.

Em outras palavras, os consumidores canadenses de baixa renda,
comparativamente aos consumidores mais abastados, acabariam despendendo parcela muito
mais significativa de seus rendimentos com o GST, caso viesse a substituir o MST.

A soluo encontrada pelos governantes canadenses foi viabilizar o reembolso do
GST, que repercutiu no preo das mercadorias, aos consumidores finais de baixa renda. Esse
reembolso, introduzido com o objetivo de no prejudicar as famlias de baixa renda com a
substituio do MST pelo GST, somente foi vivel porque, no Canad, obrigatrio que
todos os impostos que incidam sobre o consumo venham discriminados na nota fiscal de
compra, com o seu respectivo valor.

Nesse sentido, aponta o livro Good and services taxes: the complete guide:

Impostos sobre o consumo so regressivos, na medida em que assalariados de baixa
renda pagam uma parcela desproporcional desses impostos, porque tendem a
consumir uma maior porcentagem de sua renda se comparados com os assalariados
de alta renda. Em resposta, o governo optou por aumentar o crdito

4.2 A INTRODUO DO CRDITO GST

No mecanismo canadense, o reembolso pode ser total, correspondendo a todo o
valor do GST repassado ao consumidor final, ou percentual, dependendo da capacidade
contributiva daquele que compra. Ainda, quem requer o reembolso o prprio consumidor,
que deve guardar a nota fiscal da mercadoria, para que, posteriormente, munido de
documentao que comprove sua condio socioeconmica, possa pleitear o benefcio.

O valor do crdito est principalmente vinculado renda pessoal. Alm da renda
pessoal, depende do estado civil, do nmero de filhos e do lucro lquido do cnjuge. Todas
essas informaes so obtidas por meio da anlise dos dados do imposto de renda pago no ano
anterior. Infere-se, pelo exposto, que o indivduo no o nico elemento para se aferir a
quantia a ser reembolsada via GST Credit, deve-se considerar, acima de tudo, o contexto de
rendimento familiar no qual o contribuinte de fato encontra-se inserido.

A autora Raj K. Chawla, no artigo The GST Credit, analisa a importncia do GST
na arrecadao tributria canadense e os efeitos de seu reembolso, tomando como base o
Catlogo de nmero 75- 001- XIE:

O GST o principal imposto sobre o consumo, no Canad. Outros incluem os
direitos aduaneiros, bem como os impostos sobre as bebidas alcolicas e produtos
derivados do tabaco, gasolina e de receita governamentais do GST subiram de forma
constante, de US $ 15,5 bilhes em 1991/1992, para US $ 34,0 bilhes em
2004/2005 (em dlares correntes). O aumento pode ser atribudo ao aumento do
consumo, que por sua vez foi influenciado por fatores como o crescimento da

49

populao, caracterizao familiar, condies econmicas favorveis, nveis de
renda mais elevados, crdito mais fcil, taxas de juros mais baixas, e alterao dos
padres de consumo. A taxa de gastos entre 2002 e 2005 foi responsvel por 33% do
aumento do ICMS recolhido desde 1991/1992. O GST foi responsvel por 72% dos
impostos sobre o consumo em 2004/2005, em comparao com 55% em 1991/1992.
Embora a importncia relativa de outros impostos sobre o consumo tenha diminudo,
a participao GST da Receita Federal aumentou em 12% de 1991/1992 para 16%
em 2004/2005. No entanto, entre 2000 e 2005, o consumo de GST cresceu quase o
dobro do total da Receita Federal, 33% versus 18% (...) O novo crdito
reembolsvel GST est sendo introduzido na Lei de Imposto de renda para enfrentar
a regressividade inerente ao GST.
15

Trata-se, enfim, do principal imposto canadense que onera o consumo, fonte de
considervel valor arrecadatrio anual e que, consequentemente, pesa no bolso do consumidor
de baixa renda. A concesso do crdito objetiva reduzir esse impacto.

4.3 CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAO AOS CIDADOS PELO
GOVERNO CANADENSE

A devoluo do valor correspondente ao GST repassado ao consumidor final,
repisa-se, s foi possvel porque a lei canadense prev que a nota fiscal deve indicar todos os
tributos que incidem sobre as mercadorias vendidas no pas. dizer, no ato da compra,
obrigatrio que conste exatamente quanto o produto custa sem a incidncia de impostos, e o
valor de cada imposto que incide sobre determinada operao.

A soma desses elementos corresponder ao preo final a ser pago pelo
consumidor, que, por sua vez, possui cincia do valor da mercadoria em si e de todos os
encargos tributrios incidentes. No Canad, o governo se utiliza de vrios mecanismos
para manter a populao informada sobre o GST e seu crdito. Alm de discriminar na
nota fiscal o valor de todos os tributos e o preo da mercadoria sem incidncia de tributos,
o governo emite uma srie de informativos populao.

Explica David M. Sherman que o GST, assim como o imposto de renda,
administrado pela Canada Evenue Agency, e que esse instituto, por meio de publicaes
peridicas, ajuda a populao a entender como funciona a atividade administrativa de
arrecadao, bem como a solicitar o reembolso a que faz jus:

GST info sheets: foram emitidos pela primeira vez em agosto de 2004. O Canada

14
Consumptions taxes are regressive, in that low- income earners pay a disproportionate share of tax because
they tend to consume more as a percentage of income than higher- income earners. In response, the government
has chosen to enhance the existing refundable sales tax credit within the income tax system. (Good and services
taxes: the complete guide. Toronto: Ernst and Young, the Canadian Institute, 1990.).
15
The GST is the main consumption tax in Canada. Others include customs duties as well as taxes on alcoholic
beverages and tobacco products, gasoline, and government revenue from the GST has climbed steadily, from
$15.5 billion in 1991/1992 to $34.0 billion in 2004/2005 (in current dollars). The rise can be attributed to
increased consumer spending, which in turn has been influenced by factors such as population growth, family
make-up, favourable economic conditions, higher income levels, easier credit, lower interest rates, and changing
spending patterns. A spending spree between 2002 and 2005 alone accounted for 33% of the increase in GST
collected since 1991/1992. The GST accounted for 72% of consumption taxes in 2004/2005 compared with 55%
in 1991/1992. While the relative importance of other consumption taxes has declined, the GST share of federal
revenue rose from 12% in 1991/1992 to 16% in 2004/2005. However, between 2000 and 2005, GST intake grew
almost twice as much as total federal revenue - 33% versus 18%. The new refundable GST credit is being
introduced into the income Tax Act to address the inherent regressive of GST. This credit, to with lower- income
Canadian are entitled, is discussed later.

50

Revenue Agency comeou esta nova srie de informaes com explicaes breves,
relativamente claras para no praticantes. Onze foram publicados at agora;
Guides and pamphlets - so para uso por pessoas de negcios que tm de lidar com o
GST e no so especialistas. Eles explicam o funcionamento do GST em diversos
setores, em linguagem que fcil de entender
Excise and GST/ HST news: Chamado GST/HST news, de 1997 at 2004 publicado
trimestralmente. Contm informaes sobre novidades para aconselhar os inscritos sobre
a observncia do GST. Alguns novos anncios de poltica administrativa so feitos
atravs deste boletim;
New releases- podem ser emitidos para anunciar mudanas com relao ao GST.
Mudanas da legislao so normalmente anunciados pelo departamento das finanas.
16

Ainda, atualmente, o crdito ajustado conforme a inflao, medido pela variao
do ndice de preos ao consumidor, o que representou uma vitria para os beneficiados com o
reembolso haja vista que tal medida evita a defasagem monetria e faz com que o valor do
reembolso corresponda efetivamente quele suportado pelo contribuinte de fato.

4.4 ANLISE DOS EFEITOS DA IMPLANTAO DO CRDITO
REEMBOLSVEL NO CANAD

O presente tpico ir abordar os efeitos da implementao do GST credit com
relao distribuio da carga tributria entre os canadenses, aferindo se ela se tornou mais
justa, se atenuou o efeito regressivo e implementou a capacidade contributiva aos impostos
sobre o consumo e, consequentemente, se influenciou positivamente no combate pobreza.

Com esse escopo, sero analisadas as estatsticas governamentais levantadas justamente
com o mesmo objetivo, bem como a opinio de diversos autores a respeito da temtica.

4.4.1 A PESQUISA DESENVOLVIDA PELO COMIT GOVERNAMENTAL DE
RECURSOS HUMANOS

O Comit Governamental de Recursos Humanos, Desenvolvimento Social e
Estatuto das Pessoas com Deficincia do Canad realizou pesquisa que consistiu em analisar o
impacto de alteraes normativas e projetos sociais, com o objetivo de embasar novas frentes
de atuao do Estado para combater a pobreza no pas.

O Comit organizou um sistema complexo e, ao que tudo indica, eficiente, consistente
em iniciativa que abarca duas frentes principais de atuao, a saber, alteraes legislativas e polticas
sociais para estudar o papel do governo federal na reduo da pobreza do Canad.

A partir dos trabalhos realizados, o Comit reuniu sua experincia em um
relatrio que faz referncia ao Crdito GST:

16
GST info sheets- were first issued in august 2004. The Canada revenue agency began this new information
series with brief, relatively clear explanations for non- practitioners. Eleven have been published so far; Guides
and pamphlets are for use by business people who have to deal with the GST and are not experts. They explain
the operator of the GST in various sectors in language that is easy to understood; Excise and GST/ HST news:
called GST/ HST news from 1997 through 2004 is published quarterly. It contens information on recent
devepments to advise registrants regarding GST compliance. Some ne announcements of administrative policy
are made through this newsletter; New releases (press releases) mabe issued to announce changes in GST
administration, Changes to the legislation are normally announced by department of finance.

51

O crdito dos impostos que incidem sobre produtos e servios e dos impostos
equalizadores um crdito reembolsvel disponvel para contribuintes de modesta e
baixa renda. As despesas totais com esse crdito so estimadas em $ 3.6 bilhes de
dlares por ano. A tabele X resume os valores desse crdito que calculado baseando-se
no status civil, nmero de crianas e renda familiar, o crdito pago trimestralmente para
apenas uma pessoas do casal. Esse crdito atualmente aumenta anualmente com
elevaes nas estatsticas dos ndices de preos ao consumidor (p. 189).
17

Ainda, o comit relata uma surpreendente concluso: a devoluo de parte do
imposto pago pela populao de baixa renda lucrativa e impulsiona a economia. Fora a
perspectiva da poltica social, focada na distribuio justa de riquezas, contexto no qual o
Crdito GST foi pensado, o comit tambm analisa a questo pelo vis da economia,
demonstrando que a devoluo de parte dos impostos paga s famlias de renda modesta
uma excelente maneira de estimular a economia.

Segundo a 9 reunio do comit, ocorrida em 10 de maro de 2009:

Em um contexto fiscal de estmulo poupana, nosso argumento o de que deveramos
injetar dinheiro nas mos das famlias de baixa e modesta renda, que iro sair para gast-
lo, para estimular a economia. Nossa contra proposta para os cortes nos impostos de
renda foi de dobrar a restituio de crdito GST, o que imprimiria muito dinheiro
economia de uma forma objetiva e focada. (...) No oramento substituto de 2009 o centro
canadense de polticas alternativas tambm sugeriu dobrar o crdito GST para ajudar
canadenses de baixa renda que no se beneficiam de certas medidas de conteno, como
as mudanas no Seguro emprego. Na opinio do Comit, o credito GST uma eficiente
ferramenta para ajudar canadenses de baixa e modesta renda, especialmente aqueles que
no pagam impostos j que esse um crdito restituvel.
18

Concluses essas que levaram o comit a emitir Recomendao 4.5.1: pela qual
opinaram que o governo federal aumentasse o crdito para impostos sobre vendas e servios
para alm da elevao programada para o ndice de preos ao consumidor.
19

Assim, segundo o comit governamental, a previso de reembolso do GST para as
famlias de baixa renda provou ser, alm de um eficiente veculo de combate misria, um
excelente estmulo economia, o que, por via reflexa, auxilia ainda mais a luta contra a pobreza.

4.4.2 GST CREDIT EM NMEROS

Valendo-se de dados governamentais levantados no ano de 2003, Raj K. Chawla
(CHAWLA, 2003,) demonstra que o Crdito GST eficiente para, fazendo incidir o princpio
da capacidade contributiva, reduzir o efeito regressivo do Good and Services Taxes (GST).

17
The goods and services tax and harmonized sales tax (GST/HST) credit is a refundable tax credit available to
low - and modest-income taxpayers. The total tax expenditures for this credit are estimated at $3.6 billion per
year.701 Table 4.5.1 summarizes the value of this credit, which is calculated based on civil status, number of
children and net family income;702 the credit is paid quarterly to just one person in a couple. This credit
currently rises annually with increases in Statistics Canadas Consumer Price Index. (p. 189).
18
In the context of the fiscal stimulus budget, our argument was that we should be pumping money into the
hands of low- and modest-income families, who will go out and spend that money to stimulate the economy. Our
counter-proposal to the use of income tax cuts was to double the refundable GST credit, which would have
pumped a lot of money through the economy in a targeted, focused way [.] In its alternate 2009 budget, the
Canadian Centre for Policy Alternatives also suggested doubling the GST credit to help low-income Canadians
who do not benefit from certain budget measures such as the changes to employment insurance.704 In the
opinion of the Committee, the GST is an effective tool for helping low-and modest-income Canadians,
especially those who do not pay tax since it is a refundable tax credit.
19
Recommendation 4.5.1. The Committee recommends that the federal government increase the goods and
services tax credit by more than the scheduled increases tied to the Consumer Price Index.

52

Conforme o esperado, quanto menor a renda familiar maior a probabilidade de uma famlia
receber o reembolso do GST que incidiu sobre os produtos que consumiu.

Estatsticas demonstram que as famlias de baixa renda quase sempre (98% das
vezes) recebem de volta o valor pago a ttulo de GST em um determinado produto adquirido,
seja ele qual for. Essa probabilidade diminui medida que a renda familiar aumenta:

Quase todas as famlias com renda inferior a US 20.000 (vinte mil dlares) por ano
recebeu um crdito fiscal GST. Isso em comparao com 90% daqueles com renda
entre $20,00 e $39.999, caindo para 24% para as famlias com renda entre US
60.000 e 79.999 e, em seguida, aumentando para aqueles com renda de US
100.000 ou mais. Esta variabilidade em grande parte devida a diferenas nas
caractersticas das famlias (...) Em geral, 72% das famlias que relatam um crdito
GST apresentou renda abaixo de US $ 40.000, " (THE GST CREDIT).
20

Nessa linha, conclui-se que a iniciativa canadense constitui em um belo exemplo
de harmonia entre teoria e prtica: a introduo do Crdito GST realmente foi eficaz para
institutos do direito brasileiro envolvidos com a questo: os impostos que oneram o consumo,
com foco no ICMS; a forma como esses impostos atuam na distribuio do nus tributrio
entre a populao brasileira; princpios constitucionais envolvidos na temtica; tudo com o
intuito de comparar os dois modelos tributrios em comento, canadense e brasileiro,
especificamente no que tange aos impostos que oneram o consumidor final.

4.4.3 ANLISE DOS DADOS

A estatstica dividiu, entre os indivduos com 16 anos ou mais, os consumidores
em 10 grupos diferentes, considerando faixas de rendas que variam entre aqueles que no
auferem renda e os que percebem mais de U$ 40.000 por ano.

Segundo os dados governamentais, (56%) dos indivduos que ganham entre U$
10.000 e U$ 14.999 por ano fizeram jus devoluo de uma parcela do GST pago, enquanto
apenas 2% dos contribuintes cuja renda ultrapassa U$ 40.000 por ano possuram direito ao
reembolso. V-se que a pesquisa atestou que o crdito, na prtica, realmente beneficia os
contribuintes de renda mais baixa, realizando satisfatoriamente o objetivo a que se props.

Em suma, o sistema de combate regressividade do imposto GST, a partir da
devoluo de parte do valor pago aos contribuintes que no possuem expresso de riqueza para
suport-lo, mostrou-se eficaz justamente por favorecer, quase de forma unanime (98%), os
consumidores com as menores faixas de renda do pas, inferiores a U$ 40.000 por ano. Isso
demonstra que os canadenses passaram a suportar o GST na medida de sua capacidade contributiva.

Apresentada a alternativa canadense para tornar a distribuio da carga tributria
mais justa e conforme a capacidade contributiva das famlias, o tpico seguinte ir analisar
institutos do direito brasileiro envolvidos com a questo: os impostos que oneram o consumo,
com foco no ICMS; a forma como esses impostos atuam na distribuio do nus tributrio
entre a populao brasileira; princpios constitucionais envolvidos na temtica; tudo com o

20
Almost all families with income under $20,000 received GST credit. This compared with 90% of those with
income between $20,00 and $39,999, dropping to 24% for families witch income between $60,000 and 79,999
and then rising for those with income of $100,000 and over. This variability is largely due to differences in
family make- up [] Overall, 72% of families reporting a GST credit had income under $40,000, and only 8%
had $ 100,00 or more (THE GST CREDIT).

53

intuito de comparar os dois modelos tributrios em comento, canadense e brasileiro,
especificamente no que tange aos impostos que oneram o consumidor final.

5 O ORDENAMENTO BRASILEIRO: OPO PELA TRIBUTAO INDIRETA E A
PROBLEMTICA DA REGRESSIVIDADE FISCAL

So regressivos os impostos que prejudicam os que ganham menos porque, quanto
menor o salrio, maior ser a proporo dele destinada a pagar esses impostos. Trata-se do efeito
inverso do alcanado pelos tributos progressivos. Nos tributos marcados pela regressividade,
quanto menor a renda maior ser, proporcionalmente ao salrio do indivduo, o nus suportado
pelo contribuinte. Ao se referir aos impostos regressivos, Aliomar Baleeiro ensina que:

consideram-se Regressivos o Imposto sobre Produtos Industrializados e o Imposto
sobre Operaes de Circulao de Mercadorias sobre artigos essenciais vida, porque
retiram do total das despesas das famlias modestas frao proporcionalmente maior
que de pessoas mais abonadas. velha a observao de que tanto menor o salrio
tanto maior a parcela destinada satisfao das necessidades fundamentais (Lei de
Engels).
21

Pelo efeito nefasto dos impostos regressivos, a tendncia mundial tornar a
tributao cada vez mais progressiva:

Hoje os impostos progressivos so universais. Parece que no existe nenhum
pas, em grau aprecivel de civilizao, que no os empregue. Essa utilizao, alm disso,
tende a estender-se cada vez mais, a maior nmero de impostos. Nos Estados Unidos, o
imposto de renda, ao fim de 1950, atingiu em escala progressiva a 91%. Na Frana e noutras
naes, a 100%".
22

Continua Baleeiro a explicar:

Distancia-se da Constituio o imposto pessoal de carter regressivo ou aquele em
que as discriminaes pessoais se estabelecessem para maior gravame sobre o contribuinte de
menor capacidade econmica.
23

A distribuio da carga tributria no Brasil, a despeito disso, recai especialmente
sobre os tributos indiretos, naturalmente regressivos porque cobrados de todos sob a mesma
alquota, independente da condio econmica do contribuinte, acarretando concentrao de
renda. Os impostos indiretos constituem importante fonte brasileira de arrecadao de impostos.

De acordo com estudos realizados pelo Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada (Ipea)
20
, os 10% mais pobres pagam, proporcionalmente, dez vezes mais tributos
indiretos como o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) que a
extremidade mais rica. Diante do contexto ftico apresentado, imperativo estabelecer
mecanismos de correo dessa injustia.

21
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7.ed. rev. e complementada luz da
Constituio de 1988 por Misabel de Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro. Forense, 2006. p. 751.
22
23
24
Disponvel em:< http://www.ipea.gov.br/comunicado 92>.

54

Dessa forma, a tributao possui carter extremamente regressivo no Brasil, isso
significa que, de uma maneira geral, onera-se proporcionalmente mais os que possuem menor
renda, o que ser adiante demonstrado a partir da apresentao de estatsticas e grficos, na
contramo de uma tendncia internacional para que lhes seja conferido carter progressivo.
25

A Secretaria do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, em parceria
com o Ipea (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada), elaborou um relatrio de observao
dos Indicadores de Equidade do Sistema Tributrio Nacional, cujas concluses comprovam
que o sistema tributrio brasileiro extremamente regressivo e incompatvel com o objetivo
de se erradicar a pobreza no pas
26
. Segundo os dados governamentais:

No Brasil, a distribuio do nus tributrio entre as famlias no respeita o princpio
da justia fiscal que recomenda que aqueles com maior nvel de rendimento sejam
proporcionalmente mais onerados do que os contribuintes de menor renda. Dados
oferecidos por Zockun (2007) revelaram que, em 2004, quem ganhava at dois
salrios mnimos gastava 48,8% de sua renda no pagamento de tributos, j o peso da
carga tributria para as famlias com renda superior a 30 salrios mnimos
correspondia a 26,3% (Braslia, 2009).

O Relatrio elaborado, ainda, decompe a distribuio do nus fiscal segundo a
incidncia de tributos direitos e indiretos. Para ilustrar a situao, interessante observar os
seguintes grficos, elaborados por Maria Helena Zockun:
27

Fonte: ZOCKUN, 2005.
Fonte: ZOCKUN, 2005.

25
Alm da distribuio da carga tributria ser injusta, os tributos federais sobre o consumo no Brasil, IPI e as
contribuies sobre o PIS/COFINS, incidem sobre os tributos dos estados, ICMS, e dos municpios, ISS. Essa
incidncia de tributo sobre tributo gera o indesejado efeito cascata: as mercadorias acabam atingindo preos
exorbitantes. Assim, aqueles que auferem menor renda saem ainda mais prejudicados porque gastam grande
parte do salrio na compra de bens de consumo bsico, comparativamente aos economicamente favorecidos.
26
Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/0906_Indicadores_de_Equidade_Sistema_TN_Relatorio_Observacao_01.pdf
>p.18.
27
ZOCKUN, Maria Helena. Aumenta a regressividade dos impostos no Brasil. Informaes FIPE, n. 297, p. 11-13, 2005.

27
ZOCKUN, Maria Helena. Aumenta a regressividade dos impostos no Brasil. Informaes FIPE, n. 297, p. 11-13, 2005.

55

Observa-se que a decomposio do nus fiscal em direto e indireto resulta em
grficos completamente distintos, um com linha crescente e outro decrescente, medida que
aumenta a renda em salrios mnimos.

A imagem demonstra que o efeito gerado pela tributao direta diametralmente
oposto ao efeito da indireta. Assim, o nus econmico suportado por cada consumidor, nos
tributos diretos, aumenta medida que aumenta a renda. De outro lado, nos tributos indiretos,
o nus diminui medida que aumenta a renda.

Poder-se-ia pensar que esses efeitos, por serem opostos, se anulariam. No entanto,
no o que se verifica na prtica, segundo o relatrio em anlise:

Quando decompomos o nus fiscal em direto e indireto, percebemos que os
tributos diretos at aumentam de importncia medida que a renda familiar se eleva,
mas esse efeito insuficiente para compensar o alto peso das incidncias indiretas
no oramento das famlias de menor nvel de rendimento. isto que explica o grau
de regressividade do nosso sistema de arrecadao.

A decomposio do nus fiscal demonstra que o Sistema Tributrio Brasileiro
reproduz uma realidade incompatvel com os valores e princpios presentes na Constituio da
Repblica. O Sistema tributrio previsto pela Constituio de 1988 justo e possui como pilares
os princpios da isonomia e capacidade contributiva. A realidade, por sua vez, demonstra que o
arcabouo normativo infraconstitucional no se espelha na Constituio, no reflete seus valores.
De fato, a realidade atual, em que os mais pobres so massacrados por uma pesada carga
tributria, encontra-se s avessas do sistema principiolgico constitucional. A seguir, a questo
ser analisada luz desses princpios, com o intuito de expor essa incongruncia a lume.

5.1 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL COMO BALIZA DE UMA
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL VOLTADA AO COMBATE POBREZA

5.1.1 PRINCPIO DA ISONOMIA

O princpio da isonomia, mais geral, guarda ntima relao com o da capacidade
contributiva, que pode ser considerado uma expresso do primeiro (isonomia) no direito tributrio.

A isonomia possui guarida no ordenamento constitucional, dentre outros, por
meio do art. 3, III, que descreve o direito igualdade. Para delimitar o conceito de
igualdade, Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que preciso ir alm da notria
afirmao de Aristteles, sempre lembrada por todos, de que a igualdade consiste em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Para o renomado jurista, nunca se deve perder de vista que a isonomia interdita
tratamento desuniforme entre as pessoas. Sua funo precpua, na realidade, reside
exatamente em dispensar tratamentos desiguais.

A respeito do tema, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que:

A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador
da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. Este o
contedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado

56

pelos textos constitucionais em geral, ou de modo assimilado pelos sistemas
normativos vigentes.
28

A isonomia guarda correspondncia com as ideias de igualdade formal e
material. A primeira, igualdade formal, diz respeito igualdade perante a lei. Por sua vez,
a segunda, igualdade material, est mais atrelada ideia de conferir aos indivduos
igualdade de oportunidades.

Essa segunda acepo afeita ideia de combate pobreza pelo direito tributrio.
O tema bem abordado pelo jurista Dirley da Cunha:
29

A Constituio de 1988 no se contentou com a igualdade formal. Foi mais alm
para tambm consignar a igualdade material, na medida em que elegeu como
objetivo fundamental do Estado erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades
sociais e regionais (art. 3, III), como finalidade da ordem econmica assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170) e como
objetivo da ordem social o bem estar e a justia social (art. 193).

O princpio da isonomia est previsto especificamente para o direito tributrio no
art. 150, II, da Constituio Federal e consiste na vedao de instituir tratamento desigual
entre contribuintes que se encontram em situao equivalente.

Contudo, para que a lei preveja discriminaes permitidas, ou seja, para que
atribua tratamento diferenciado na medida da desigualdade, necessrio haver pertinncia
lgica entre a distino inserida na norma e o tratamento distintivo dela consequente. Toda
essa estrutura do princpio da isonomia demanda, na seara tributria, a percepo de que nem
todos os contribuintes ostentem semelhante possibilidade econmica, motivo pelo qual se
desdobrou, como uma de suas facetas, no princpio da capacidade econmica.

5.1.2 PRINCPIO DA CAPACIDADE ECONMICA

Deve o legislador considerar, na estruturao do sistema tributrio, as
desigualdades existentes na sociedade, conferindo efetividade ao princpio da capacidade
econmica ou capacidade contributiva, porquanto:

A juridicidade da capacidade contributiva resulta do lado positivo do princpio da
igualdade: o dever imposto ao legislador de distinguir disparidades. Sendo assim, o
lado positivo da igualdade impe-se seja o tributo quantificado segundo a
capacidade contributiva de cada um, que diversificada, e o lado negativo do
princpio (dever de no discriminar) constrange o legislador a tributar de forma
idntica, cidados de idntica capacidade contributiva.
30

E sobre essa concepo de capacidade contributiva que se pauta essa pesquisa.
J registramos que o 1
o
do art. 145 da Constituio de 1988 consagra expressamente o
princpio da capacidade contributiva, sendo ela, portanto, de observncia obrigatria.

A doutrina costuma dividir o princpio da capacidade econmica em (i) objetiva
(ou absoluta) e (ii) subjetiva (ou relativa). Sem tecer maiores detalhes, a capacidade objetiva

28
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3.ed. So Paulo: Malheiros. p.10.
29
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3.ed. Salvador: JusPodivm. p. 663.
30
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, em
coautoria com Sacha Calmon. Editora Saraiva, 1982, referida por Sacha Calmon Navarro Coelho, em seu Curso
de direito tributrio brasileiro.

57

obriga o legislador a, abstratamente, eleger como hiptese de incidncia fatos que
efetivamente representem indcios de capacidade econmica, de expresso de riqueza a ser
tributada, considerando os contribuintes de uma forma geral.

Paulo de Barros Carvalho, em seu curso de direito tributrio
31
ensina que o
poltico vai procura de acontecimentos que sabe havero de ser medidos segundo
parmetros econmicos. Demonstra a necessidade de que o legislador atenha-se procura de
fatos que demonstrem signos de riqueza, pois somente assim poder distribuir a carga
tributria de maneira uniforme e com satisfatria atinncia ao princpio da igualdade.

De outro lado, a capacidade econmica subjetiva se refere a um contribuinte em
especfico. Diz respeito capacidade de determinada pessoa, considerando os mltiplos
aspectos de sua realidade socioeconmica, para pagar determinado imposto. dizer,
considera-se a pessoa do contribuinte de forma concreta, aferindo sua real aptido para arcar
com o nus tributrio. Nota-se que essa acepo est intimamente associada ao princpio da
pessoalidade, pois se revela uma forma de concretiz-lo.

Nos ensinamentos da professora Misabel Derzi, ao diferenciar as projees de
carter objetivo e subjetivo do princpio:

Os critrios objetivos que o legislador deve considerar na captao da
capacidade contributiva so aqueles comuns a todos os contribuintes, ou seja, os
gastos imprescindveis aquisio e manuteno da renda e do patrimnio.
Porm os critrios subjetivos so aqueles postos na Lei, que acolhem os
aspectos, variveis de contribuinte a contribuinte, resultantes de seus gastos ou
necessidades pessoais (para atender cnjuge, filhos, doena). Quanto mais
pessoal o tributo, maior dever ser a progressividade, a fim de que as incidncias
mais pesadas das alquotas mais altas possa compensar o maior valor de
dedues, que atendam s necessidades pessoais do contribuinte.
32

O art. 145 da Constituio abriga as duas acepes de capacidade econmica,
devendo o legislador ordinrio observar ambas. No entanto, no presente trabalho, merece ateno
especial a efetivao da capacidade em sua acepo subjetiva, porque ela que efetivamente afere
a capacidade de cada indivduo em particular e guarda maior relao ao critrio da pessoalidade,
ainda no observado pela disciplina infraconstitucional relativa ao ICMS.

5.1.2.1 CAPACIDADE ECONMICA SUBJETIVA E PESSOALIDADE

A pessoalidade instrumento de aplicao do princpio da capacidade
contributiva no direito. Os impostos caracterizados como pessoais contemplam a
individualidade de cada contribuinte. As condies pessoais de cada contribuinte que
determinam as graduaes das alquotas para mais ou para menos. O tpico exemplo de
imposto pessoal o Imposto de Renda.

A pessoalidade possibilita aquilo que Aliomar Baleeiro e outros juristas nacionais
e internacionais denominam capacidade econmica subjetiva. Isso ocorre uma vez que a
personalizao dos impostos ou de certo leque de impostos aqueles incidentes sobre a renda
e o patrimnio (ou seus acrscimos) acarreta a necessidade de elevao das alquotas

31
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2011.
32
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 750.

58

incidentes sobre as faixas de renda ou de patrimnio dos economicamente mais ricos, de
modo que o montante da arrecadao continue o mesmo.

Os tributos pessoais so tidos como mais justos, porque proporcionam a
distribuio da carga tributria entre a populao segundo a expresso de riqueza de
cada indivduo. Nessa linha de raciocnio, quem possui maior expresso de riqueza deve
suportar alquotas maiores.

Por sua vez, as alquotas so mais suaves para aqueles que no possuem grande
expresso de riqueza. O surgimento dos tributos pessoais reflete uma nova mentalidade,
condizente com o anseio de igualdade e justia. Ilustra o seguinte trecho de Aliomar Baleeiro:

Num mundo de iniquidades de toda ordem, umas oriundas de condies
personalssimas do indivduo, outras da estrutura econmica, jurdica e scia, o
anseio de igualdade e justia que, desde sculos, acompanha os tributos, s se
poder tornar mais prximo do alvo se o legislador instituir um sistema de
contrapesos ao desequilbrio mais manifestos.
33

A atribuio de carter pessoal aos impostos densifica o princpio da capacidade
contributiva no ordenamento jurdico, porquanto a personalizao do tributo requer seja
considerada a capacidade econmica de modo a aferir se determinado contribuinte possui ou
no expresso de riqueza a ser tributada, e caso possua, possibilita a determinao das
alquotas progressivamente, condizente com a caracterstica pessoal de cada contribuinte.

Trazendo essa discusso para o presente trabalho, impe-se refletir sobre a
concreo desses princpios na tributao dos impostos que oneram o consumidor final,
representados genericamente pelo ICMS. Com essa finalidade, questiona-se se seria possvel
fazer incidir o ICMS segundo a capacidade econmica subjetiva dos consumidores finais, que
suportam o encargo econmico do tributo e qual a melhor maneira de faz-lo.

5.1.2.2 APLICAO DO PRINCPIO DA CAPACIDADE ECONMICA SUBJETIVA
AO ICMS

A concreo do princpio da capacidade contributiva em sua acepo subjetiva est
umbilicalmente ligada ao princpio da pessoalidade, promove uma distribuio mais justa da
carga tributria, alm de fazer incidir os mandamentos constitucionais envolvidos com a temtica.

Conforme a redao do 1 do art. 145, os impostos sero, sempre que
possvel, graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. A expresso
YOUNG, Doug o sempre que possvel vincula o legislador, porquanto ele no possui
poder discricionrio de escolher as hipteses nas quais ir graduar determinado imposto
considerando a capacidade econmica de cada contribuinte. Ao contrrio, ele s no
poder aplic-la quando isso for impossvel.

A clusula sempre que possvel prevista no 1 do art. 145 deve ser interpretada
luz do seguinte pressuposto que j foi abordado os impostos incidem sobre alguma
manifestao de riqueza, razo pela qual quem pode mais deve contribuir com mais.

33
Constituio de 1988 por Misabel de Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 745.

59

De um lado, o Estado obriga o particular a entregar parte de sua riqueza que ser
redistribuda para a sociedade mediante prestaes de servios populao, segundo a ideia
de solidariedade social, compulsoriamente imposta. De outro lado, justo que cada indivduo
seja solidrio na medida de suas possibilidades, haja vista que s exigvel obrigar que cada
um contribua at o ponto em que no prejudique a prpria subsistncia.

Posto isso, impe-se refletir se os impostos indiretos constituem uma ressalva
regra. A doutrina costuma atribuir essa impossibilidade, de incidncia da capacidade
contributiva, aos tributos suportados pelo consumidor final. A professora Misabel Abreu
Machado Derzi explica o porqu:

que nos impostos incidentes sobre a importao, a produo e a circulao, o
sujeito passivo que recolhe os tributos aos cofres pblicos (o industrial ou o
comerciante), transfere a um terceiro, o consumidor final, os encargos tributrios
incidentes. Tornar-se-ia muito difcil, seno impossvel, graduar o imposto sobre
produtos industrializados ou sobre operao e circulao de mercadoria de acordo
com a capacidade econmica das pessoas que adquire o produto ou a mercadoria
para o consumo. Por isso a Constituio Federal, seguindo a melhor doutrina, fala
em pessoalidade sempre que possvel e estabelece em substituio o princpio da
Seletividade para o imposto sobre produtos Industrializados e para o Imposto sobre
Operaes e Circulao de mercadorias e Servios.
34

De fato, fazer incidir a capacidade econmica subjetiva por meio da graduao de
alquotas progressivas nos impostos que oneram o consumo invivel na atual conjuntura,
porque o Estado no conseguiria graduar as alquotas no momento em que o consumidor de
baixa renda estivesse adquirindo a mercadoria. Nesse sentido, assevera Aliomar Baleeiro:

() a graduao dos impostos, como regra geral, limitada apenas pelas
possibilidades prticas, para aplicao ao maior nmero possvel de contribuintes,
atentas s condies personalssimas de cada um destes, representa a conjugao de
dois speros problemas de tcnica fiscal, j que os tributos ensejam maior ou menor
tolerncia progressividade e personalizao.
35

Nos tributos indiretos, como visto, o contribuinte de direito, comerciante, repassa
ao contribuinte de fato, consumidor final, o imposto pago, somente sendo possvel determinar
quem efetivamente arcar com o nus tributrio no momento da compra, de maneira que o
Estado no conseguiria estabelecer alquotas diferenciadas para um sujeito que, em um
primeiro momento, sequer pode ser determinado.

Impe-se, pois, reconhecer a inviabilidade de aplicao da pessoalidade nesse
momento, o que poderia levar a crer que o princpio da seletividade seria o nico meio de
atenuar o problema. No entanto, conforme j pontuado por esta pesquisa, quando da anlise
do ordenamento jurdico canadense, h uma outra possibilidade. Constatada a inviabilidade
ftica de se adotar alquotas progressivas, deve-se considerar a possibilidade de se restituir
progressivamente o valor pago.

Conclui-se, nesse sentido, que sim vivel a aplicao da capacidade econmica
subjetiva ao ICMS, no mediante o estabelecimento de alquotas progressivas no momento da
compra da mercadoria, mas sim por meio da restituio do imposto incidente sobre a operao

34
Constituio de 1988 por Misabel de Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 694.
35
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizado por Misabel de Abreu Machado Derzi. 11.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1103.

60

de compra e venda aos que no possuem expresso de riqueza. Nos moldes do crdito GST
canadense, a via da restituio surge como uma alternativa para a concreo do princpio
capacidade subjetiva aos tributos indiretos.

5.1.3 PRINCPIO DA SELETIVIDADE: PROBLEMAS DA APLICAO

A seletividade consiste em tcnica de projeo de alquotas menores em funo da
essencialidade dos produtos. Assim, quanto mais essencial a mercadoria ou o servio, menores
devero ser as alquotas aplicadas. Por sua vez, quanto mais suprfluo, maior ser a alquota.

H dois problemas na aplicao do princpio da seletividade: (i) pressupe-se que o
legislador hbil a escolher quais os bens so essenciais para a existncia de uma vida digna; e
(ii) no se consegue atenuar satisfatoriamente a regressividade dos impostos indiretos.

Ao tratar sobre a aplicao da capacidade contributiva aos impostos indiretos,
leciona Sacha Calmon:

Nos impostos que repercutem (chamados de indiretos ou de mercado) entra em
cena o contribuinte de fato, diferente do de jure e a capacidade contributiva realiza-
se imperfeitamente. o caso das alquotas menos gravosas do IPI e do ICMS.
Supe- se que os de menor renda (contribuintes de fato) consomem artigos
necessrios to somente a uma existncia sofrida, e, por isso, as alquotas so
reduzidas, ou mesmo isenes so dadas. Ocorre que tanto compra feijo Jos da
Silva quanto Ermrio de Moraes, com o rico industrial se beneficiando dos favores
pensados para Jos.
36

A situao ilustrada pelo professor Sacha Calmon demonstra como o critrio da
seletividade mostra-se muitas vezes injusto. Ao estabelecer alquotas diferenciadas, o
legislador toma para si o poder de escolher sobre quais bens a carga tributria ser reduzida.
No entanto, na prtica, a escolha dos bens essenciais para uma existncia digna muito
subjetiva, depende de cada indivduo. influenciada por uma srie de fatores, tais quais:
gnero, personalidade, faixa etria, gostos culturais, dentre inmeros outros imprevisveis em
um primeiro momento.

Para uma criana, por exemplo, um brinquedo poderia ser considerado essencial,
j que na percepo de vida dela, brincar a coisa mais importante. Por outro lado, esse
mesmo brinquedo que a criana deseja adquirir, para um adulto possivelmente no teria
nenhuma utilidade. Assim, no exemplo apresentado, necessrio refletir se realmente justo
deixar ao alvedrio do legislador determinar alquotas extremamente elevadas para a
mercadoria brinquedo, por acreditar que no seria essencial para a vida das pessoas.

No sistema atual, a liberdade de consumo dos indivduos de baixa renda vem
sofrendo severas limitaes, na medida em que s tero acesso facilitado aos bens que o
legislador entendeu por bem estabelecer alquota reduzida e, caso desejem consumir outra
mercadoria fora disso, devero arcar com uma carga tributria elevada e no condizente com
sua capacidade contributiva.

A seletividade, na realidade, impe aos consumidores de baixa renda uma vida
extremamente regrada. Por outro lado, mesmo que o legislador fosse capaz de garantir

36
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 83.

61

existncia digna por meio da escolha de quais bens so essenciais, o que se demonstrou no
ser possvel, ele no conseguir atenuar de maneira satisfatria o efeito regressivo.

Basta analisar a legislao tributria, RICMS/2002 parte geral, presente no site
da Secretaria da Fazenda de Minas Gerais para visualizar a situao descrita.
37
O art. 42 do
regulamento do ICMS descreve as alquotas incidentes para cada grupo de mercadorias. O
inciso I, alnea a.7, por exemplo, estabelece a alquota de 25% (vinte e cinco por cento) nas
operaes e prestaes internas com perfumes e cosmticos. Essa mesma alquota (de vinte e
cinco por cento) tambm prevista para bebidas alcolicas e uma das mais altas da tabela.

Ao estabelecer essa alquota, o legislador pressups que produtos de perfumaria
so to suprfluos a ponto de prever para eles a mesma alquota das bebidas alcolicas, item
que se objetiva reduzir o consumo. No entanto, cedio que mesmo a populao de menor
poder aquisitivo deseja e muito provavelmente ir adquirir produtos de perfumaria e, prever o
contrrio, seria impor uma vida extremamente regrada a essa populao.

Em outro momento, o legislador prev uma alquota de 12% nas operaes e
prestaes com a mercadoria elevadores, mesmo percentual previsto para as operaes com
produtos como arroz, feijo e fub e caderno escolar. Pelo exemplo, nota-se que o legislador
pode se valer de critrios randmicos para estabelecer alquotas.

Convm, ainda, analisar outro exemplo: incidir, nas operaes YOUNG, Doug
de prestaes internas, alquota de 12% com relao s seguintes mercadorias: arroz, feijo,
fub de milho, farinha de milho e farinha de mandioca, quando de produo nacional (b.1)
absorvente higinico feminino, papel higinico folha simples, creme dental e escova dental,
exceto eltrica, a bateria, a pilha ou similar.

Ora, mesmo com a incidncia de uma alquota teoricamente reputada baixa, de
12%, o efeito regressivo ainda no eliminado, porque ao repassar o imposto para a
populao sob a mesma alquota, independente da capacidade econmica do consumidor
final, o efeito regressivo do ICMS subsiste.

Para quem vive na misria, qualquer quantia relevante, de forma que se
configura desarrazoado que essas pessoas suportem o mesmo nus tributrio em comparao
quelas que possuem expresso de riqueza muito mais significativa.

Por sua vez, o ordenamento jurdico canadense props uma maneira de concretizar a
pessoalidade sem que o legislador promova essa indevida ingerncia na vida dos contribuintes.

Repisa-se, o presente trabalho defende que a disciplina infraconstitucional sobre
os impostos que oneram o consumo deve refletir uma densificao mais slida dos princpios
constitucionais, em ateno ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional.

Comprovou-se que o princpio da capacidade econmica, principalmente
subjetivamente considerado, de aplicao obrigatria a todos os impostos e que o princpio
da seletividade no suficiente para garantir uma existncia digna s pessoas e no atua de
forma eficiente na erradicao da misria.

37
Disponvel em:<http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/ricms/partegeral2002.pdf>.

62

5.2 COMPARAO ENTRE O GST CANADENSE E O ICMS BRASILEIRO

Esse tpico objetiva comparar o GST canadense com o seu correspondente no
Brasil, o ICMS, desvendando se o reembolso institudo para o primeiro seria vivel
tambm para o segundo.

H muitas semelhanas entre esses impostos de forma que razovel afirmar que
so espcies tributrias equivalentes, dizer, em uma perspectiva do direito comparado, o
GST tem como correspondente no Brasil o ICMS.

Sabe-se que o ICMS incide sobre operaes de circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao brasileiro.
Por sua vez, o GST recai sobre quase todas as operaes com mercadorias e servios canadenses.

de se observar que o GST mais abrangente que o ICMS, porquanto alm de
recair sobre as operaes com mercadorias, tambm incide genericamente sobre as prestaes
de servios, enquanto o ICMS recai apenas pontualmente sobre determinados servios
(transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao) e genericamente sobre as
operaes com mercadorias.

Apesar de no compartilharem de hiptese de incidncia idntica, o mais amplo,
GST, abarca todas as hipteses do mais restrito, ICMS, razo pela qual o raciocnio
desenvolvido para entender a dinmica do GST semelhante ao utilizado para o ICMS:
ambos tem como pressuposto operaes de circulao de mercadoria ou a prestao de
servios. Foram criados para onerar o consumidor final e so naturalmente regressivos.

5.3 VIABILIDADE DE REEMBOLSO DO VALOR DO ICMS PAGO PELO
CONSUMIDOR DE BAIXA RENDA

No se nota no Brasil discusses doutrinrias a respeito da possiblidade de devoluo
dos valores correspondentes ao ICMS embutidos nos preos das mercadorias e repassados ao
consumidor final. Basicamente, o ordenamento jurdico brasileiro tenta solucionar o problema da
regressividade a partir da aplicao do princpio da seletividade, segundo o qual as alquotas de
ICMS devem ser graduadas conforme a essencialidade dos bens de consumo.

Assim, ao reconhecer a impossibilidade ftica de se graduar o imposto sobre
produtos industrializados ou sobre operao e circulao de mercadoria segundo a capacidade
econmica das pessoas que adquirem o produto ou a mercadoria para o consumo, a doutrina
majoritria lana mo do princpio da seletividade como mecanismo para suavizar a injusta
regressividade desses impostos.

No entanto, observando as reformas implementadas no Canad, o presente trabalho
coloca sob debate a eficincia da seletividade para corrigir a regressividade dos impostos aqui
tratados. Desponta-se, nessa linha de raciocnio, a ideia de que promover o reembolso dos valores
transladados aos consumidores de baixa renda, nos moldes do Sistema de Crdito GST, mostra-se
uma alternativa mais coerente com a ideia de capacidade contributiva que a Seletividade.


63

5.4 POSSIBILIDADE JURDICA E FTICA DE REEMBOLSO DO ICMS NO BRASIL

Primeiramente, h que se reconhecer que no existem impedimentos legais para
que uma reforma como essa ocorra. Pelo contrrio, o ordenamento jurdico brasileiro fomenta
iniciativas nesse sentido: afinal, constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do
Brasil, expressamente consagrado no art. 3 da Constituio, erradicar a pobreza.

A distribuio justa da carga tributria essencial para alcan-lo: ora, injusto e
acentua a pobreza o fato de os mais pobres arcarem proporcionalmente mais com os impostos que
oneram o consumo. Nesse sentido, o combate pobreza possui guarida na Constituio e as
iniciativas com esse objetivo so expressamente fomentadas pelo ordenamento constitucional.

No que diz respeito viabilidade ftica, a poltica de reembolso do encargo
econmico repassado aos consumidores de baixa renda com relao aos impostos que oneram
o consumo poderia ser estabelecida de acordo com as informaes declaradas anualmente
Receita Federal, de modo semelhante ao implantado no Canad.

Ademais, o xito da medida dependeria de uma maior transparncia por parte do
Poder Pblico, no sentido de promover um programa oficial de conscientizao sobre a carga
tributria incidente no preo pago pelos consumidores finais e sobre o direito destes,
atendidos certos e determinados requisitos, a pleitear o seu reembolso.

No se ignora que interesses escusos poderiam obstar a adoo de sistemtica
similar canadense. Isso porque, como cedio, o governo brasileiro ainda adota prticas
populistas, no intuito de, por meio de programas sociais, cativar o apoio da populao de
baixa renda, com forte interesse eleitoral.

No entanto, a partir do momento em que essas polticas se revelarem no mais como
um mero favor do governo, descompromissado das misses que lhe foram constitucionalmente
outorgadas, mas sim como verdadeiro e legtimo instrumento de realizao da justia fiscal pela
densificao dos princpios da capacidade contributiva e da solidariedade, isso, alm de contribuir
significativamente para o combate pobreza, concorrer para a moralizao poltica do pas.

6 CONSIDERAES FINAIS

Partindo do pressuposto de que o direito tributrio pode ser um eficiente
instrumento de combate pobreza no Brasil, a pesquisa apresentada foi desenvolvida com o
objetivo de demonstrar que a disciplina infraconstitucional sobre os impostos que oneram o
consumo deve refletir uma densificao mais slida dos princpios constitucionais,
especialmente do princpio da capacidade contributiva.

Ainda, foi aqui estabelecida uma comparao entre o ordenamento jurdico
brasileiro e o canadense no que tange temtica, para responder seguinte questo: seria
possvel fazer incidir o princpio da capacidade contributiva aos tributos indiretos para que a
distribuio do nus tributrio seja mais justa?

A fim de responder indagao, foi descrito o instituto do GST Credit
implementado pelo governo canadense. A partir da anlise, a pesquisa reuniu substrato
suficiente para responder indagao acima: naquele pas encontrou-se uma maneira eficiente
de garantir a observncia da capacidade contributiva sobre o Good and Services Taxes, que

64

um tributo indireto. As estatsticas governamentais demonstraram que o sistema de reembolso
mostrou-se eficaz para atenuar a regressividade.

Discorreu-se acerca dos princpios da capacidade contributiva, da isonomia e da
seletividade no ordenamento jurdico ptrio, apurando-se que, apesar do elevado grau de
comprometimento jurdico constitucional com uma tributao distributiva, mais justa, o
Estado brasileiro atua exatamente no sentido oposto.

Constatou-se que a legislao brasileira atual, em sentido oposto canadense,
procura minimizar o efeito regressivo provocado pelos impostos indiretos por meio da
aplicao do princpio da Seletividade. No entanto, conclui-se que o critrio da
essencialidade falho tendo em vista que: (i) o sistema tributrio nacional, apenas com a
adoo da seletividade, mantm-se extremamente regressivo e injusto (vejam-se novamente
os grficos de distribuio do nus tributrio dos tributos indiretos); (ii) o critrio no leva
em considerao a subjetividade dos consumidores com relao ao que essencial para a
vida de cada um, restringindo-lhes a liberdade de escolher a ordem de prioridade dos bens
que desejam consumir.

Assim, comprovou-se que a seletividade, por si s, insuficiente para que o
mandamento constitucional insculpido no art. 145 da Carta Republica seja atendido com
relao aos impostos indiretos. Uma via alternativa, demonstrada aqui pela perspectiva do
direito comparado, seria a adotada no sistema jurdico canadense, consistente na devoluo do
valor embutido nos preos das mercadorias, e repassado ao consumidor de baixa renda, a
ttulo de imposto que incidiu sobre o consumo.

Assim como no Canad, conclui-se pela importncia de se prever mecanismos
alternativos, que no o da seletividade, para distribuir justamente a carga tributria entre os
brasileiros com o objetivo de erradicar a misria no pas. Consigne-se que no se est defendendo
a cpia do sistema canadense para o Brasil, porque existem diferenas de toda sorte entre os dois
pases. Pretende-se, na realidade, plantar a semente, para que a ideia floresa em nosso pas.

Respondendo diretamente s perguntas, os estudos aqui apresentados
demonstraram ser possvel fazer incidir a capacidade contributiva aos tributos indiretos, mas
no pela previso de alquotas diferenciadas da forma como previsto, por exemplo, para os
impostos diretos e pessoais, notadamente o Imposto de Renda. Constatou-se que, a exemplo
do que foi desenhado para o ordenamento jurdico canadense, possvel atender esse
mandamento constitucional pelo reembolso do valor do tributo que incidiu sobre o preo da
mercadoria e foi suportado pelo consumidor de baixa renda.

REFERNCIAS

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66


67

SUSPENSO COMPULSRIA DE AES INDIVIDUAIS NA
PENDNCIA DE AES COLETIVAS DE MESMA TEMTICA:
instrumento de racionalizao e efetividade da tutela jurisdicional

TEREZA CRISTINA SORICE BARACHO THIBAU

ALANA LCIO DE OLIVEIRA

________________________ SUMRIO _______________________

1 Introduo. 2 A litigiosidade em srie e a relao entre demandas
coletivas e individuais. 3 A suspenso de demandas individuais na
pendncia de ao coletiva de mesma temtica e a deciso proferida
pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial
n 1.110.549-RS (2009). 4 Crticas e concluses.

1 INTRODUO

O processo atualmente dirige suas atenes edificao de seu carter
instrumental e sua adequao s novas realidades sociais constatadas, com um sistema
processual arquitetado sob os paradigmas da socializao e da justia.
O referencial terico elementar a que se remete, capitaneado por Cappelletti
(1991), o acesso justia enquanto um movimento amplo em prol da afirmao do carter
instrumental e socializante do processo. da essncia desse movimento a concepo do
processo como um instrumento de realizao efetiva, pronta, clere e pouco onerosa dos
direitos subjetivos violados ou ameaados de violao. Comunga-se da noo de um processo
a servio de metas no apenas legais, mas tambm sociais e polticas.
Nesse contexto, dada a perspectiva atual de mltiplas formas de litigiosidade,
dentre elas as demandas repetitivas, a tcnica processual (instrumento ou meio formal de
soluo de conflitos individuais e/ou coletivos) preocupa-se em erguer mecanismos
diferenciados para a proteo das diversas naturezas de direitos, implementando o acesso
justia e rompendo com o modelo tradicional de processo e com esteio na realizao do
direito material e na clere resoluo dos conflitos.
Um dos mecanismos erigidos em mbito jurisprudencial
1
, cuja lgica repousa no
enfrentamento da litigiosidade em repetio, a suspenso compulsria ou ex officio
212
de

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais. Professora associada da Universidade Federal de Minas Gerais. Vice Diretora da Diviso de
Assistncia Judiciria da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Procuradora do Estado de Minas Gerais. Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho.
1
Deciso emblemtica foi proferida pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial
n1.110.549/RS, cuja relatoria foi conferida ao Ministro Sidnei Agostinho Beneti, que manteve deciso judicial

68

aes individuais repetitivas
3
na pendncia de aes coletivas
4
com mesma temtica, mesmos
fundamentos de direito ou correspondentes.
Trata-se de criao jurisprudencial que suspende ex officio e incidentalmente
aes individuais repetitivas em prol da deciso a ser proferida em sede de ao
coletiva, cujo debate repouse em mesmos fundamentos jurdicos (macrolide
5
). O
mecanismo almeja a extenso subjetiva da coisa julgada coletiva e a soluo isonmica
e clere dos conflitos individuais repetitivos.

Uma vez que as decises proferidas em sede de ao coletiva tm a qualidade de
imprimir reflexos a um maior nmero de pessoas (determinadas ou no) e, assim, o potencial,
de solues mais equnimes e democrticas; receberam da jurisprudncia um atribuio para
alm de sua essncia
6
, despontando como um mecanismo processual de enfrentamento do
fenmeno da litigiosidade em repetio.

O entendimento esposado pela justia brasileira faz emergir a temtica do carter
socializante
7
do processo coletivo, erguendo questionamento acerca de sua essncia de
interesse pblico
8
, alm de indicar uma relao de prejudicialidade entre as demandas
coletivas e individuais simultneas e correspondentes.

A ausncia de uma apreciao doutrinria extensa e multifacetada sobre o tema,
sua confrontao com os escopos do processo e os novos contornos de garantias fundamentais
precedentes judiciais coletivos, bem como os reflexos que a medida gera por sobre institutos
processuais como conexo, continncia, litispendncia e coisa julgada coletiva, destacam a
relevncia da temtica abordada nesta ocasio.

que ordenou a suspenso de diversas aes individuais repetitivas, na pendncia do julgamento de ao civil
pblica de mesma temtica. O julgamento se deu em 28/10/2009 e o acrdo foi publicado em 14/12/2009.
Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1110549&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=8>.
2
A expresso latina foi empregada por Fredie Didier, 2010, p. 186.
3
Fredie Didier define aes repetitivas como sendo aquelas aes concomitantes cuja causa de pedir remota
bastante parecida e a causa de pedir prxima um direito de mesma natureza (2010, p. 193).
4
Adota-se a expresso aes coletivas com fulcro nas lies de Barbosa Moreira que a emprega aludindo matria
litigiosa e no a estrutura subjetiva do processo. Assim sendo, o trao fundamental das aes coletivas assenta-se na
provocao judicial por iniciativa de uma nica pessoa que intenta tutelar interesses metaindividuais (1979, p. 187).
Nesta perspectiva e com vistas voltadas matria objeto de lide, que parte da doutrina utiliza-se das expresses aes
coletivas e processo coletivo indistintamente, entre eles Fredie Didier, 2010, p. 43.
5
A expresso foi criada pelo Ministro Sidney Agostinho Beneti, do Superior Tribunal de Justia, e refere-se
pretenses repetitivas (individuais ou coletivas) cujos fundamentos e motivos dos julgados mesclam-se. (2009).
6
A ao coletiva meio ou instrumento de tutela processual dos direitos ou interesse transindividuais ou
essencialmente coletivos.
7
Ricardo de Barros Leonel assevera que o processo coletivo tem intensa dimenso poltica, pois o equacionamento
dos conflitos a ele relativos implica em escolhas polticas, trazendo sociedade a possibilidade de influir em decises
fundamentais do Estado atravs do exerccio da jurisdio coletiva. (2002).
8
Refere-se ao entendimento segundo o qual o processo coletivo se serve s demandas judiciais que envolvam
interesses referentes preservao da harmonia e realizao dos objetivos constitucionais da sociedade, ou
seja, defesa de interesses pblicos primrios (DIDIER JR., 2010).
O termo interesse pblico equvoco e passvel de divergncias conceituais. No obstante, assenta-se que o
nico interesse pblico legtimo aquele que coincide com os interesses da coletividade delimitados pelo
paradigma normativo da ordem jurdica. Nesse sentido, o interesse pblico a que se refere o interesse pblico
primrio e nunca o interesse pblico secundrio, enquanto vontade egostica da administrao pblica
momentaneamente instalada. Desta feita, a primazia do interesse pblico atualmente, a despeito de imperiosa,
demanda a ponderao de valores e aplicao da proporcionalidade, a fim de se fixar o interesse social
prevalente. (CARVALHO, 2008).
TEREZA CRISTINA SORICE BARACHO THIBAU et al. Suspenso compulsria de aes individuais na pendncia...___________

69

De se frisar, ademais, a insero do tema nas mesas de debates dos projetos de lei
reformadores do processo civil e a perspectiva de alterao legislativa. Isto porque, o mecanismo
de suspenso compulsria de aes individuais em primazia de aes coletivas isomrficas, ou
aes pseudo-individuais
9
encontra-se previsto no projeto de reforma do Cdigo de Processo
Civil
10
, quando da instituio do instrumento do incidente de coletivizao.

O alvo do presente artigo analisar, tendo como perspectiva a primazia das aes
coletivas enquanto processo de interesse pblico primrio, se o mecanismo de suspenso
compulsria ou ex officio de aes individuais em prevalncia de aes coletivas
correspondentes instrumento hbil, adequado e eficaz ao enfrentamento das lides de massa,
sob o manto da garantia fundamental de acesso justia e da durao razovel do processo.

2 A LITIGIOSIDADE EM SRIE E A RELAO ENTRE DEMANDAS COLETIVAS
E INDIVIDUAIS
Na atualidade, resta configurada a relevncia do movimento de acesso justia e
de sua conformao s atuais demandas sociais, na busca pela edificao do carter
instrumental e social do processo.

Pedro Lenza (2005), concluindo que a fase autonomista e conceitual do processo
movimento sedimentado, afiana que se deve debruar sobre a fase instrumentalista do processo,
destacando a preocupao dos estudiosos com a qualidade e a eficincia do servio prestado.
22

No h debate profcuo acerca de mecanismos de implementao do acesso
justia sem o conhecimento das diversidades sociais e econmicas da contemporaneidade e da
amplitude de conflitos que geram.
Mauro Cappelletti (1977) ensina que a complexidade da sociedade moderna, com
intrincado desenvolvimento das relaes econmicas, d lugar a situaes nas quais
determinadas atividades podem trazer prejuzos a interesses de um grande nmero de pessoas.
Esse fenmeno frequente e faz surgir debates desconhecidos s lides meramente individuais.
A feio da litigiosidade moderna migrou de simplista e individualista, para a
face das lides concernentes coletividade, litigiosidade de massa e repetio de
demandas. (Moreira, 1991).
A partir dessa perspectiva, Sergio Menchini, citado por Theodoro Jnior, Nunes e
Bahia (2009), sistematiza a multciple litigiosidade moderna classificando-a em trs grandes
grupos: litigiosidade individual, litigiosidade coletiva e, por ltimo, a litigiosidade de massa.

9
Termo empregado por Kazuo Watanabe (WATANABE, 2006, p. 30).
10
O incidente de resoluo de demandas repetitivas foi inserido no Captulo VI, Livro III (Dos processos nos
tribunais e dos meios de impugnao das decises judiciais), Ttulo I (Da ordem dos processos e dos processos
de competncia originria do Tribunal) do Projeto de Lei n 8046/2010, Projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, apresentado pela Comisso de Juristas presidida pelo Min. Luiz Fux e instituda pelo Ato do Presidente do
Senado Federal n 379, de 2009. O novel instituto est descrito nos artigos 997 a 1009.
11
Na viso de Mauro Cappelletti, que pretende o sistema processual examinado a partir da perspectiva do
consumidor (consumidor do servio jurisdicional), a tnica no acesso Justia, com incremento ao nada tem
do denunciado privatismo: ao contrrio, tudo se passa com vistas a uma postura solidria no trato do processo
civil e ao estabelecimento de um novo mtodo de pensamento, "capaz de transformar completamente temas e
modos da anlise cientfica do jurista moderno'' (cfr. Cappelletti,"Accesso alla giustizia come programma di
riforma e come metodo di pensiero", n.5, p.76), citado por Pedro Lenza, 2005, p. 118).

70

A litigiosidade individual versa sobre alegaes de leses e ameaas a direito
interpessoais e isoladas.
A litigiosidade coletiva envolve direitos coletivos, difusos e individuais
homogneos, nos quais tutelados por intermdio de procedimentos coletivos, normalmente
patrocinados por legitimados extraordinrios
12
. Trata-se da razo de ser do processo
coletivo, que nasce para a tutela de interesses ou direitos
13
, cuja essncia transcende a
esfera jurdica do indivduo singularmente considerado, afetando, a um s tempo, uma
coletividade, determinada ou no.
No h como dissociar o surgimento do processo coletivo do prprio fenmeno da
massificao da sociedade, uma vez que essa realidade social que faz evidenciar direitos
coletivos e a demanda por sua adequada tutela jurisdicional.
Por fim, o terceiro tipo de litigiosidade de massa aquela que desponta em
direitos individuais homogneos, que possuem como base pretenses isomrficas, com
especificidades, mas que apresentam fundamentos jurdicos comuns para a resoluo da causa.
A atividade econmica moderna e a distribuio de bens em srie conduzem
insuficincia do Judicirio para atender ao crescente nmero de feitos que, muitas das vezes,
repetem situaes pessoais idnticas, acarretando a tramitao paralela de significativo
nmero de aes coincidentes em seu objeto e na razo de seu ajuizamento (CUNHA, 2010).
Por vezes, tm-se aes individuais e coletivas com mesma temtica tramitando
concomitantemente, subjungidas a uma mesma infraestrutura judicial limitada e insuficiente,
inviabilizando, em ltima anlise, o prprio acesso justia sob a perspectiva da segurana
jurdica e da celeridade processual.
A litigncia em srie e repetitiva , portanto, um fenmeno intrnseco realidade
social contempornea, o que faz certa a necessidade de criao de mecanismos processuais
vocacionados a lhes conferir soluo jurisdicional adequada e efetiva, de modo a afirmar o
carter instrumentalista do processo, garantir a efetividade do processo e o acesso justia.
Nessa conjuntura, o mecanismo processual de suspenso compulsria ou ex
officio de aes individuais repetitivas em prol da extenso da soluo judicial a ser
prolatada em ao coletiva mostra-se tema de suma relevncia no mbito do processo
coletivo, seja pela ausncia de previso legal
14
, seja pela contenda acerca das relaes
entre processo coletivo e processo individual.
Kazuo Watanabe (2006) discorre acerca da essencialidade do debate sobre a
coexistncia de aes coletivas e individuais e pugna pela inadmissibilidade de aes
individuais incindveis ou repetitivas, ou seja, cuja pretenso, a par de ser divisvel e a

12
Ressalvada vnia concepo de que a legitimidade das aes coletivas tem carter extraordinrio, tem-se
entendimento doutrinrio abalizado no sentido de no se tratar de legitimao extraordinria, mas sim de
legitimao autnoma. Cite-se, ttulo de ilustrao Antnio Gidi, 1995, p. 16.
13
Opta-se pelo posicionamento de Ricardo de Barros Leonel (2002) para quem a disti no entre direitos
subjetivos e interesses jurdicos improfcua e irrelevante do ponto de vista do processo. Sendo assim, a
despeito de preferncias conceituais, acompanha-se o entendimento de que no h equvoco no uso
indistinto dos termos direitos ou interesses coletivos.
14
No se descuida das prescries dos artigos 285 A, 543 e 544 do Cdigo de Processo Civil que intentam a
extenso de decises judiciais erigidas ao patamar de paradigmas para a soluo das lides repetitivas. Entretanto,
afirma-se que diferenciam-se do que se props com a suspenso compulsria de julgados coletivos a lides
individuais repetitivas pelo norte de primazia que esse mecanismo confere ao processo coletivo.

71

titularidade ser determinvel, tem como efeito a esfera jurdica da coletividade,
demandado deciso uniforme. Funda sua lio na afirmao de que a manuteno dessas
aes individuais que repetem teses jurdicas e, por vezes, fatos comuns, representa
denegao da justia pela reproduo de contradies.
Dessa feita, as aes individuais que veiculem a mesma pretenso da ao
coletiva ou de uma outra ao individual com mesmo escopo, so inadmissveis na
origem. Assim, valiosas as palavras de Alosio Gonalves de Castro Mendes, citado por
Dierle Nunes (2010), que afirma:
Os processos coletivos no podem permanecer perdidos e misturados a outras
centenas ou milhares de processos individuais, gozando, na prtica, de idntico
valor, e sendo-lhes atribudos os mesmo recursos humanos e materiais, e o tempo
despendido para os processos coletivos representam investimento em benefcio da
prpria sade do Poder Judicirio, que s poder dar vazo aos conflitos de massa
que lhe chegam, se enfrentados e processados coletiva, molecularizada e
conjuntamente, e no de modo disperso e contraproducente.
Nesse mesmo norte, Leonardo Jos Carneiro da Cunha (2010) j atentou para o
fato de que as demandas repetitivas devem se orientar pela necessidade de adoo de
mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, a fim de que sejam atendidas as
necessidades de isonomia e de segurana jurdica.
Inquestionvel, portanto, que o enfretamento das diversas formas de litigiosidade,
a par de outras solues possveis, demanda o debate e a firme criterizao das relaes entre
demandas individuais e coletivas simultneas e repetitivas.
Impe-se, portanto, a questo de solucionar os bices do acesso efetivo justia,
especialmente no que tange ao tratamento das aes repetitivas e reafirmar o carter
socializante do processo coletivo ou a importncia social das demandas coletivas. Tal
desgnio faz sobrelevar em importncia o estudo acerca das consequncias jurdicas advindas
do mecanismo jurisprudencial de suspenso compulsria ou ex officio de aes individuais,
em prol da extenso da soluo jurdica a ser alcanada em processo coletivo, mostrando-se o
tema premente no mbito do processo coletivo, vez que redefine as relaes entre demandas
coletivas e demandas individuais correspondentes.

3 A SUSPENSO DE DEMANDAS INDIVIDUAIS NA PENDNCIA DE AO
COLETIVA DE MESMA TEMTICA E A DECISO PROFERIDA PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA NO JULGAMENTO DO RECURSO
ESPECIAL N 1.110.549-RS (2009)

De certo que a possibilidade de suspenso das aes individuais na pendncia de
aes coletivas correspondentes j se encontra albergada em nossa legislao, consoante
prescrio do art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nos termos da citada prescrio
legal, permite-se o pedido de suspenso da ao individual a fim de que seu autor possa ser
beneficiado com o resultado de uma ao coletiva correspondente em tramitao. o que se
chama de transporte in utilibus
15
da coisa julgada coletiva para o plano individual.

15
O termo em latim empregado mbito do processo coletivo, entre os autores que o adotam est Antnio Gidi
(1995, p. 187).

72

O artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor formaliza o mecanismo de
suspenso legal e facultativa de aes individuais com vistas extenso subjetiva da coisa
julgada coletiva. A ausncia de requerimento significar a excluso do indivduo dos efeitos
da sentena coletiva, tambm chamado de right to opt out (DIDIER JR., 2010, p. 182) ou
direito de optar por ser excludo.
Assim pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, tanto para litgios que debatam
direitos se qualifiquem como direitos coletivos em sentido estrito, quanto os litgios que
abarquem direitos individuais homogneos permitem o exerccio da faculdade suspenso das
aes individuais em prol da soluo coletiva.
Soluo diversa, no entanto, foi conduzida pela jurisprudncia que determinou a
suspenso ex officio e compulsria de aes individuais repetitivas na pendncia de aes
coletivas que alberguem a Macrolide
16
em debate, ou seja, pretenses cujos fundamentos e
motivos do julgado podem ser mesclados nas quais os contornos transmigram entre os autos
dos processos e se espraiam a todos os processos e, assim, com uma tese jurdica idntica.
Trata-se do novel propugnado pelo Recurso Especial n 1.110.549-RS (2009)
17
,
relatado pelo ento Ministro do STJ, Sidnei Agostinho Beneti, em que se decidiu, por maioria
de votos, pela manuteno de ordem judicial de instncias primeva que determinou a
suspenso de todas as aes individuais pendentes de julgamento em favor de uma nica ao
coletiva atinente mesma lide geradora de processos multitudinrios.
A ordem judicial prolatada pela instncia extraordinria propugnou pela
manuteno de deciso judicial proferida pelas instncias ordinrias que determinaram a
suspenso de ao judicial individual da recorrente em prol da extenso da interpretao da
tese jurdica a ser definida em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal tese
central da deciso prolatada pelo Superior Tribunal de Justia no emblemtico julgado
repousa na identificao de repetio acerca do que convencionou chamar de Macrolide, ou
seja, pretenses que abarquem interesses ou direitos que, a despeito da possibilidade de tutela
individual, possibilitam a identidade de fundamentos e motivos, cujos contornos transmigram
entre os autos dos processos, espraiam-se a todos os processos.
De acordo com a deciso tomada pelo Superior Tribunal de Justia, o titular de direito
individual no ter mais a faculdade de prosseguir com sua ao individual, j que a suspenso
ser determinada de ofcio pelo magistrado. Essa orientao foi tomada, frise-se, sem lastro em
disposio legal expressa no ordenamento jurdico, mas com fulcro em uma interpretao
sistemtica e teleolgica de princpios jurdicos e regras, ensejando a concluso pela relao de
prejudicialidade entre as demandas coletivas e individuais com mesma temtica.

16
Repisa-se que a expresso foi criada pelo Ministro Sidney Agostinho Beneti, do Superior Tribunal de Justia e refere-se
pretenses repetitivas (individuais ou coletivas) cujos fundamentos e motivos dos julgados mesclam-se (2009).
17
O Recurso Especial foi interposto por Edviges Misleri Fernandes contra Acrdo proferido pelo E. Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Relator Desembargador Srgio Luiz Grassi Beck), em sede de Agravo
Interno no Agravo de Instrumento, confirmando deciso de 1 Grau prolatada em ao movida pela depositante
de caderneta de poupana visando ao recebimento de correo monetria cabvel em virtude de Planos
Econmicos, suspendendo o processo individual dada a existncia de ao coletiva antes instaurada. A deciso
prolatada na instncia extraordinria, ora elevada a paradigma neste trabalho, manteve a ordem judicial de
instncia ordinria no sentido de suspender as aes individuais repetitivas com vistas extenso da
interpretao jurdica a ser definida em Ao Civil Pblica erigida ao patamar de ao coletiva de referncia da
tese em debate. O entendimento repousou seus lastros na Lei de Recursos Repetitivos (Lei n 11.672, de
8.5.2008), que alterou o artigo 543 C, do Cdigo de Processo Civil.
TEREZA CRISTINA SORICE BARACHO THIBAU et al. Suspenso compulsria de aes individuais na pendncia...__________

73

De outra sorte, tem-se que a deciso prolatada preservou o direito ao ajuizamento
da pretenso individual na pendncia da ao coletiva, mas determinou a suspenso, de incio
(e no apenas na fase recursal), destes processos individuais at o julgamento da ao coletiva
que contenha a mesma Macrolide, reafirmando, entretanto, a vigncia dos artigos 51, IV e
pargrafo primeiro, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nasce em nosso
ordenamento jurdico, a partir da, uma nova espcie de suspenso de aes individuais que,
quando concomitantes com aes coletivas fundadas em questes de direito idnticas, tero
sua suspenso determinada pelo magistrado: a suspenso compulsria ou ex officio de aes
individuais repetitivas na pendncia de aes coletivas.
Essa suspenso compulsria parece ter sua lgica coincidente com a de vrios
outros mecanismos de coletivizao incidental de procedimentos individuais e de
transcendncia de fundamentos jurdicos, uma vez que envolve pretenses isomrficas em
busca da uniformizao de jurisprudncia e da celeridade processual (NUNES, 2010). Mais
ainda, o entendimento promete enfrentar o que o Ministro Sidnei Beneti denominou por
disperso jurisprudencial a perda de qualidade jurisdicional decorrente dos inmeros
julgamentos individualizados das macrolides. O mecanismo individualiza-se, no entanto, pelo
norte que adota de primazia das aes coletivas, em prol de soluo comum para uma
pluralidade de controvrsias, erigindo o processo coletivo ao status de processo de interesse
pblico, com um reflexo indireto das razes do julgado.
O que o Sidnei Agostinho Beneti definiu como Macrolide, coincide, em certa
medida, com o que Jos Carlos Barbosa Moreira convencionou chamar de lides
acidentalmente coletivas (1991, p. 187). Este ltimo autor, na esteira da doutrina que prope a
superao da dicotomia entre direitos privados e pblicos
18
, apresenta uma classificao dos
litgios em individuais e coletivos, sendo que os litgios coletivos, por sua vez, desdobram-se
em essencialmente coletivos e acidentalmente coletivos.
Os litgios essencialmente coletivos concernem a direitos cujo trao fundamental
est na indeterminao dos titulares, na indivisibilidade do objeto e na possibilidade de
representao judicial por um nico ente intermedirio.
De outro lado, as demandas acidentalmente coletivas tm o foco na dimenso
coletiva e incindvel do problema isolado de cada pessoa, ou seja, o interesse individual
assume, no contexto da vida social, um impacto de massa, que transcende o patrimnio
jurdico do indivduo singularmente considerado, afetando a coletividade cujos titulares
podem ser determinado. o que Kazuo Watanabe (2006) chama de pretenso individual
incindvel ou aes pseudo-individuais, com relao s quais, o provimento jurisdicional deve
ser unssono, sob pena de se configurar um bis in idem.
Nas palavras de Fredie Didier Jr. (2010), a suspenso compulsria ou ex officio de
aes individuais em prol da soluo judicial proferida em aes coletivas um grande passo
na racionalizao do sistema de tutela dos direitos, dando-lhes mais coerncia e eficincia.
Essa a concepo em conformidade com a qual o mecanismo de suspenso ex
officio de aes individuais, se pendente ao coletiva de mesma temtica, tende a despontar

18
Para muitos doutrinadores, entre eles Ricardo de Barros Leonel (2002), os interesses coletivos so uma
terceira categoria de interesses, localizados entre o interesse privado e o interesse pblico, porm mais prximos
do interesse pblico em sua vertente primria. Gregrio Assagra de Almeida (2008), por sua vez, prope uma
duplicidade de interesses jurdicos, os privados e os coletivos, vez que os interesses coletivos identificam-se com
os interesses pblicos primrios, ou interesse da sociedade coletivamente considerada.

74

como um instrumento de enfrentamento de aes repetitivas, mostrando-se em consonncia com
o movimento atual da processualstica em torno da isonmica e da clere soluo de conflitos.
Ademais do exposto, pode-se dizer que o mecanismo processual eleva o princpio
da isonomia, vez que almeja o fim ltimo de extenso subjetiva da deciso proferida em sede
de ao coletiva, combatendo, a seu turno, a contradio e a insegurana jurdica,
representando garantia de acesso justia (WATANABE, 2006).
Destarte, o novel da deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, ora em
debate, est em fazer emergir a temtica do processo coletivo enquanto processo de interesse
pblico, dado seu carter de instrumento a favor do interesse pblico primrio erigido pelos
grupos sociais e almejado pela sociedade.
Nesse sentido, o processo coletivo, alm de se consubstanciar em instrumento de
tutela de direitos coletivos em sentido amplo, deve conter em seu conceito o elemento de
litigao de interesse pblico, seno pela natureza transcendente dos direitos que visa
proteger, pela potencialidade de servir preservao da harmonia e a realizao dos escopos
constitucionais da sociedade (DIDIER JR., 2010).

4 CRTICAS E CONCLUSES

As aes individuais repetitivas afloram a natureza incindvel da relao jurdica
substancial, porquanto intentam a tutela de demandas individuais que encontram identidade
de situaes ftico-jurdicas, sendo uma ao coletiva, em um juzo de ponderao, mais
adequada finalidade colimada.

Portanto, a suspenso de aes individuais repetitivas no aguardo de deciso
coletiva a ser alada em processo coletivo correspondente, presta-se aos escopos do processo
na atualidade, implementando a celeridade do procedimento, bem como a otimizao da
prestao jurisdicional e da racionalizao de julgamentos (WATANABE, 2006).

O mecanismo de suspenso compulsria ex officio de aes individuais, na
pendncia de aes coletivas de mesma temtica, com lastro na identidade de fatos e
fundamentos jurdicos, e com escopo na primazia ou na prevalncia da ao coletiva
idntica, surge como um instrumento eficiente de enfrentamento de aes em massa,
mostrando-se em consonncia com o movimento atual da processualstica em torno do
equnime, isonmica e clere soluo de conflitos.

Como assevera Fredie Didier Jr. (2010), a suspenso compulsria ou ex officio de
aes individuais em prol da soluo judicial proferida em aes coletivas, um grande passo
na racionalizao do sistema de tutela dos direitos, dando-lhes mais coerncia e eficincia.

No obstante, no se pode descuidar das crticas impostas sobre o mecanismo,
tecidas com fim de evitar sua configurao como uma ferramenta de busca desmedida pela
celeridade e pela economia processuais, resultando na produo de decises judiciais em
escala industrial, nas quais no h anlise dos aspectos peculiares de cada caso, somente
daqueles tidos como idnticos, desgarradas de nosso modelo constitucional de processo
(THEODORO JNIOR, 2009).

A preocupao que pode aflorar da aplicao dessa tcnica processual se concentra
essencialmente na possibilidade de alegao pelos jurisdicionados de negao do direito

75

subjetivo de ao e, consequentemente, de acesso justia (artigo 5, da CR/88), vez que, antes
mesmo de lhes ser possibilitado o contraditrio e a ampla defesa, sero submetidos suspenso
de sua ao.

A considerao prvia de irrelevncia dos fatos peculiares s causas
individualmente propostas poder dificultar eventual concluso acerca da desvinculao
da ao individual e do caso escolhido como representante da tese de direito aplicvel s
demandas repetitivas.

Se assim for, estaria a referida tcnica, cuja fundamentao se firma nas garantias
da isonomia, primazia do interesse pblico primrio (processo coletivo) e da celeridade
processual, maculando a prpria garantia do acesso justia?

Bem, a se coadunar com a ideia de se estar diante de medida consentnea com
o Estado Democrtico de Direito, a aplicabilidade da medida objeto de estudo parece
acertada, podendo ser assimilada e aplicada, vez que possui o condo de assegurar
tratamento isonmico aos litigantes, reequilibrando as relaes de poder, conferindo
segurana jurdica, trazendo agilidade ao processo, evitando a fragmentao decisria e a
multiplicao de aes idnticas, sem, em nada, ofender o direito subjetivo de ao, vez
que impe a primazia de interesse pblico.

De toda sorte, na contramo da arbitrariedade, mister que se proponham critrios
para sua incluso e adequao ao sistema jurdico constitucional que vige. Desta feita, desde
que respeitadas - a durao razovel da suspenso, a possibilidade de oitiva prvia dos autores
da ao individual sobrestada, bem como, a sua interveno na ao coletiva paradigma na
qualidade de amicus curiae, alm da participao do Ministrio Pblico - mostra-se
constitucional a suspenso compulsria ex officio de aes individuais em razo da existncia
de aes coletivas correspondentes, preservando-se o interesse pblico e a efetividade da
justia, sem, contudo, negar vigncia aos princpios constitucionais processuais do
contraditrio e da ampla defesa (DIDIER JR., 2010).

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80


81

A ADMINISTRAO CONTRATADA E A UTILIZAO DE TAXA DE
ADMINISTRAO PELA ADMINISTRAO PBLICA

THASA FERREIRA AMARAL GOMES ESPNOLA

_______________________ SUMRIO _______________________

1 A administrao contratada no ordenamento jurdico brasileiro. 2 A
administrao contratada como regime de execuo indireta. 3 A
utilizao da taxa de administrao pela administrao pblica em
seus contratos. 4 Consideraes finais.

A Administrao Pblica precisa atender s necessidades da coletividade e,
para oferecer servios populao, ou mesmo possibilitar seu funcionamento interno, se
v obrigada a contratar com particulares. Ao longo do tempo novas necessidades de
contratao surgem, assim como se altera a dinmica do mercado exigindo ajustamentos,
ou modernizao, dos processos e procedimentos da AP. Porm a atuao da AP est
vinculada a normas, ela apenas pode fazer o que a lei permite. Por exemplo, um regime de
contratao que pode parecer propcio em determinada poca, pode parecer inadequado
em outra, ou carecer de adequaes.

Um regime de contratao que era admitido em um perodo pelo ordenamento
jurdico brasileiro que no mais o da administrao contratada. Entretanto a utilizao de
taxa de administrao como forma de remunerao em contratos administrativos tem sido
utilizada com frequncia na atualidade, contudo, ao mesmo tempo, seu uso tem sido
caracterizado como administrao contratada pela jurisprudncia do Tribunal de contas da
unio, o que gera dvidas nos gestores pblicos.

No presente artigo pretende-se fazer uma abordagem geral sobre o regime de
administrao contratada no ordenamento jurdico brasileiro e a utilizao da taxa de
administrao como forma de renumerao em alguns contratos administrativos.

1 A ADMINISTRAO CONTRATADA NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO

A mudana da viso sobre a forma de atuao da Administrao Pblica surge da
crise do Estado Providncia, Estado do Bem-estar Social ou Welfare State, em que se
constatou um crescimento exacerbado de sua engrenagem devido quantidade de funes
assumidas em relao aos direitos de segunda gerao, os direitos sociais. Para fornecer os
direitos sociais para a sociedade eram necessrios recursos, tanto financeiros quanto humanos,
culminando em uma forte onerao tributria para financi-los e no agigantamento da

Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental. Tcnica no Gabinete do Secretrio Extraordinrio

da Copa do Mundo. Ex-Diretora de Recursos Humanos na Advocacia-Geral do Estado. Ex-Assessora da
Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social. Graduada em Administrao Pblica pela Escola de Governo
da Fundao Joo Pinheiro e em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

82

estrutura administrativa. Era preciso garantir direitos bsicos populao, principalmente os
de primeira gerao, civis e polticos, entretanto no era vivel a Administrao Pblica (AP)
prover diretamente os direitos sociais para todos, contrabalanceada com a experincia do
Estado Liberal, em que se verificou tambm que o Estado no poderia ser mnimo, tornando-
se ausente quanto garantia dos direitos sociais. Uma reforma administrativa se fazia
necessria, como demonstra Batista Junior (2012a, p. 65-66):

A partir do cume da crise do Estado Providncia, por quase todo o mundo
desenvolvido j amadurecido em sua fase social, eclodiram iniciativas de
reformas no sentido de dotar os Estados de estruturas mais eficientes. Nos pases
mais pobres, a prpria fragilidade dos Estados e das economias provocou a
antecipao das crises agudas da AP, mesmo sem ter sequer se firmado qualquer
modelo efetivo de Estado Providncia. Como verifica Kettl: Da Coria (SIC) ao
Brasil, de Portugal a Nova Zelndia, a reforma do setor governamental tornou-se
um fenmeno verdadeiramente universal.

J embebidos pela preocupao com a eficincia da mquina administrativa
pblica, abandonando a rigidez de modelos ortodoxos burocrticos, em especial
da Gr-Bretanha, com o Governo Thatcher, a partir de 1979, e dos Estados
Unidos, com o Governo Reagan (1980), partiram pelo mundo diversos e
profundos programas de ajustes da AP. Entre muitos, j nos anos 90, podemos
citar os ocorridos na Nova Zelndia, na Austrlia, na Sucia, ou mesmo na
Frana, a partir do Governo de Michel Roccard.

No Brasil, a partir do Governo de Castelo Branco, em 1967, com o Decreto-Lei
n200, a crise do Estado j obrigara o Governo a se lanar em um reforma que,
dentre outras mudanas, trazia um programa de desburocratizao e descentralizao
da AP brasileira (Grifo do autor).

O referido Decreto-Lei n 200/1967, que dispe sobre a organizao da
Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras
providncias, instituiu diretrizes de ampla descentralizao da execuo das atividades
da Administrao Federal.

Di Pietro (2006) explica que o termo descentralizao vem sendo utilizado de
maneira equivocada pelo legislador, se confundindo com outros termos, principalmente com a
execuo indireta. A autora conceitua a descentralizao como [...] a distribuio de
competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica, diferindo da desconcentrao [...]
pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de
competncias dentro da mesma pessoa jurdica (p.401). A autora classifica a
descentralizao administrativa em trs modalidades: 1) territorial ou geogrfica; 2) por
servios, funcional ou tcnica; 3) por colaborao. Dessa forma, o Decreto-Lei n 200/1967,
quando fala em descentralizao em seu artigo 10, 1 s empregou o termo corretamente na
alnea c, no tocante as concesses, visto que a alnea a trata de desconcentrao, a alnea
b de cooperao entre governos para execuo de servios de interesse comum, e a alnea
c, contratos, execuo indireta de obras e servios por terceiros, demonstrando uma
confuso conceitual por parte do legislador (DI PIETRO, 2006).

Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser
amplamente descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel
de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou
concesses. (Brasil: 1967)
THASA FERREIRA AMARAL GOMES ESPNOLA. A administrao contratada e a utilizao de taxa de ...__________________

83

Portanto, o Decreto-Lei n 200/1967 toma o conceito de descentralizao de
forma mais ampla, como gnero, no sentido de seletividade, foco e autonomia.

Descentralizar sinnimo de seletividade ou de focalizao, no dos destinatrios para
melhor atend-los, mas dos gastos pblicos, especialmente na rea social para melhor
capitalizar recursos. tambm sinnimo de transferncia de responsabilidades
governamentais para o setor privado, em nome da eficincia administrativa e da
moralizao da administrao pblica, tida como contaminada pelo paternalismo,
burocratismo, clientelismo e corrupo (PEREIRA, 1998, p. 121).

Contudo, a atuao da Administrao Pblica est vinculada s normas em um
sentido geral e aos princpios, estando suas aes limitadas s opes legais permitidas pelo
ordenamento jurdico brasileiro. Os princpios esto contidos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, que a lei basilar e
soberana do Brasil, servindo de parmetro de validade a todas as demais espcies normativas,
situando-se no topo do ordenamento jurdico. A Carta Magna tem o planejamento como um
dever do Estado, e, alm dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, tem o princpio da eficincia como princpio norteador da Administrao
Pblica, introduzido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil pela Emenda
Constitucional n 19/1998. J encontrvamos referncia busca da eficincia no texto
constitucional no artigo 74, que dispe que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
devem manter de forma integrada, sistema de controle interno preocupado em avaliar os
resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos
rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por
entidades de direito privado, e no artigo 175 que prev a obrigao de manter servio pblico
adequado (MUNIZ, 2007). A Administrao Pblica deve se descentralizar, mas ao mesmo
tempo deve observar o que preceitua o ordenamento jurdico brasileiro, preocupando-se
sempre em orientar suas aes conforme planejamento e buscando ser eficiente.

O Decreto-Lei n 200/1967 estabelece no mesmo artigo 10, 7, que a Administrao
Pblica deve recorrer sempre que possvel execuo indireta, para melhor desincumbir-se das
tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o
crescimento desmesurado da mquina administrativa (BRASIL, 1967). Introduz o regime de
administrao contratada no ordenamento jurdico brasileiro em seu artigo 132:

Art. 132. As licitaes para obras ou servios admitiro os seguintes regimes
de execuo:
I - Empreitada por preo global.
II - Empreitada por preo unitrio.
III - Administrao contratada.

Tal dispositivo foi revogado pelo Decreto-Lei n 2.300, de 1986, contudo a nova
norma novamente regulamentava a administrao contratada trazendo o conceito do instituto
que definido como uma das modalidades de execuo indireta:

Art. 5 Para os fins deste decreto-lei considera-se:
VI - execuo indireta: a que o rgo ou entidade contrata com terceiros, sob qualquer
das seguintes modalidades: (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.348, de 1987)
a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do
servio, por preo certo e total;
b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do
servio, por preo certo de unidades determinadas;

84

c) administrao contratada - quando se contrata a execuo da obra ou do
servio, mediante reembolso das despesas e pagamento da remunerao
ajustada para os trabalhos de administrao;
d) tarefa - quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo,
com ou sem fornecimento de materiais;
Art. 9 As obras e servios podero ser executados nos seguintes regimes:
I - execuo direta;
II - execuo indireta, nas seguintes modalidades:
a) empreitada por preo global;
b) empreitada por preo unitrio;
c) administrao contratada; e
d) tarefa. (Grifo nosso).

O Decreto-Lei n 2.300/86 foi revogado com o advento da Lei n 8.666, de 21
de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui
normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. A
administrao contratada estava prevista na Lei n 8.666/1993, mas foi vetada pelo
Presidente da Repblica (BRASIL, 1993).

Razes do veto

Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio sobre estas disposies:
A experincia tem demonstrado que a execuo indireta, sob o regime de administrao
contratada, envolve a assuno de elevadssimos riscos pela Administrao, que
obrigada a adotar cuidados extremos de fiscalizao sob pena de incorrer em elevados
prejuzos em faze do encarecimento final da obra ou servio.
Como sabido, nesse regime de execuo interessa ao contratado, que se remunera
base de um percentual incidente sobre os custos do que empregado na obra ou servio,
tornar esses custos os mais elevados possveis, j que, assim, tambm os seus ganhos
sero maximizados.
Por outro lado, parece-me induvidoso que, diante da sistemtica de planejamento e
oramentos pblicos instituda pela Constituio de 1988, no mais legtimo admitir-se
a execuo de obra ou servio cujo custo total no esteja prvia e criteriosamente fixado,
com sua incluso tanto do oramento anual, quanto no plano plurianual.
Tais dispositivos, portanto, se mostram contrrios ao interesse pblico (BRASIL, 1993).

A Lei n 8. 883, de 8 de junho de 1994, que altera dispositivos da Lei n 8.666, de
21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui
normas para licitaes e d outras providncias, tentou novamente implantar a modalidade da
administrao contratada, que foi novamente objeto de veto presidencial.

Razes do Veto

Os dispositivos transcritos referem-se ao regime de administrao contratada e
reproduzem literalmente disposies que foram vetadas quando da sano do projeto
de lei que se transformou na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
No me possvel, por isso, dar-lhes sano, sob pena de infringir o 4 do art. 66
da Carta. (BRASIL, 1994)

Constituio Federal
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao
Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
[...]
4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados
e Senadores, em escrutnio secreto.

Assim a proposta do Legislativo em inserir o regime de execuo da
administrao contratada na Lei n 8.666/1993 foi vetada por duas vezes pela Presidncia da
THASA FERREIRA AMARAL GOMES ESPNOLA. A administrao contratada e a utilizao de taxa de ..._________________

85

Repblica. Em Deciso da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, proferida pelo Ministro
Cezar Peluso
1
, sobre a questo da administrao contratada no ordenamento jurdico
brasileiro, opina-se por ser uma crise de legalidade e no de constitucionalidade, no mesmo
sentido temos a Deciso Monocrtica proferida pelo Ministro Celso de Mello
2
.

A jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio se encontra pacificada em
relao a no admisso do regime de administrao contratada no ordenamento jurdico
brasileiro. Como exemplo, citamos os acrdos abaixo:

Acrdo 1100/2007 Plenrio
A jurisprudncia deste Tribunal tem sido pacfica ante a impossibilidade de adoo
do regime de administrao contratada aps a edio da Lei 8.666/93. A ttulo de
exemplificao, cite-se a Deciso 1070/2002 - Plenrio, Deciso 978/2001 -
Plenrio, Acrdo 2.016/2004 - Plenrio, Acrdo 1.168/2005 - Plenrio, Acrdo
1596/2006 - Plenrio, todos contendo determinaes para a repactuao dos
contratos firmados, com vistas a excluir a taxa de administrao.

Acrdo 3267/2007 - Primeira Cmara
30. A jurisprudncia do TCU pacfica quanto impossibilidade de adoo do
regime de administrao contratada, tendo em vista que esse regime no foi acolhido
pela legislao em vigor, mais especificamente a Lei n. 8.666/1993 (Acrdos ns.
1.168/2005 e 1.596/2006 - Plenrio).

Sntese das alegaes
3.2.2.1 Quanto ao entendimento deste Tribunal de que houve adoo sem amparo
legal do regime da espcie "de administrao contratada para a execuo do contrato
celebrado, assevera-se que nas decises do Plenrio deste Tribunal de ns. 978/2001,
1.070/2002, 2.016/2004, 1.168/2005 e 1.596/2006 restou pacfico o entendimento de
que no admissvel tal regime e em nenhuma delas se aplicou multa. Por isso, a
sano pecuniria aplicada ao ora Recorrente teria consistido em desrespeito aos
princpios constitucionais da igualdade e da isonomia de tratamento.

5.1. Na planilha oramentria disponibilizada no edital, itens como "contratao de
espaos em veculos de comunicao/produo de vdeo e fotografia com qualidade
jornalstica" (Item 17.1), "locao de espao fsico" (Item 17.2.), "pr-labore de
palestrantes, relatores, coordenadores, debatedores, cursistas, apresentadores, etc."
(Item 17.5.) no contm qualquer estimativa de preos e tm vedada a apresentao
de cotaes por parte das licitantes, sendo que para esses itens est prevista
remunerao com base em taxa de administrao, arbitrada em 3%, o que
caracteriza situao irregular de regime de administrao contratada, sendo que tal
prtica rechaada pela jurisprudncia do TCU (Acrdos ns. 2.062/2006 - Plenrio
e 387/2001, 445/2003 e 898/2004, todos da 2 Cmara);

Voto do Ministro Relator
3. No TC-013.905/2002-0, verificaram-se irregularidades na contratao da empresa
de eventos PW/Target Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. pelo Inmetro, por
dispensa de licitao, com fundamento no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993,
bem como de ilegalidade na remunerao do respectivo contrato (Contrato 46/2002),
celebrado pelo regime de administrao contratada, sem amparo legal. Os
responsveis foram multados por meio do Acrdo 3.267/2007, confirmado por
meio do Acrdo 310/2009, ambos da 1 Cmara.

1
SS 4478 / DF - Distrito Federal - Suspenso de Segurana - Relator(a): Min. Cezar Peluso (Presidente),
Julgamento: 12/09/2011. Publicao Processo Eletrnico: DJe-181; Divulg. 20/09/2011; Public. 21/09/2011.
2
Rcl 12510 MC / DF - Distrito Federal - Medida Cautelar na Reclamao - Relator(a): Min. Celso de Mello,
Julgamento: 16/09/2011. Publicao Processo Eletrnico: DJe-181; Divulg. 20/09/2011; Public. 21/09/2011.

86

Acrdo
9.6. Expedir certificado de quitao aos Srs. Armando Mariante Carvalho Junior
(CPF 178.232.937-49) e Joseph Brais (CPF 831.982.028-68), nos termos dos arts.
27 da Lei 8.443/1992 e 218 do Regimento Interno do TCU, ante o recolhimento
integral da multa, no valor respectivo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), cominada
por meio do Acrdo 3.267/2007, mantido pelo Acrdo 310/2009, ambos da 1
Cmara (TC-013.905/2002-0), e (...)

Dessa forma, o entendimento do Tribunal de Contas da Unio que a aplicao
de taxa de administrao sobre o custo do servio para remunerao dos contratos
administrativos, sem a apresentao prvia da estimativa do valor da contratao,
caracteriza regime de administrao contratada e, portanto, no pode ser adotado tal regime
de licitao. O gestor deve apresentar uma planilha de itens completa com a estimativa de
preos previamente contratao, sendo que no pode ser vedada a cotao de preos de
certo itens por parte das licitantes, todos os custos devem ser estimados e a aplicao de
taxa de administrao deve ser evitada.

2 A ADMINISTRAO CONTRATADA COMO REGIME DE EXECUO
INDIRETA

A Lei n 8.666/1993 tambm trouxe os conceitos de execuo direta e indireta. A
Lei n 8.883/1994 alterou a redao modalidades por regimes na execuo indireta,
porm, segundo Justen Filho (2012, p.135), no alterou juridicamente a questo. A Lei n
8.666/1993 tambm prev a possibilidade a execuo direta e indireta em seu artigo 10. A
execuo direta, segundo Justen Filho (2012), verifica-se quando a obra ou servio
executado pela prpria Administrao, envolvendo seu prprio instrumental, no
necessitando da contratao de terceiros, conforme o conceito existente no Decreto-Lei n
2.300/1986. Contudo, a Administrao nesse caso pode contratar terceiros para a elaborao
de projetos, servios de assessoria e controle, compra de insumos necessrios. A execuo
direta se aplica tambm aos convnios ou outras modalidades de conjugao de esforos,
quando diversas entidades integrantes da Administrao Pblica se organizam para a
execuo de determinado objeto, exceto quando se tratar de explorao direta de atividade
econmica pelo Estado prevista no art. 173 da Constituio (p.135).

A execuo indireta, segundo Justen Filho (2012), ocorre quando a responsabilidade
pelo cumprimento das prestaes assumida por um terceiro, que juridicamente o realizador da
obra ou servio, se realizando basicamente sob a modalidade de empreitada. Sobre as
modalidades, ou regimes, de execuo indireta, iremos estudar a administrao contratada, que
conceituada da seguinte forma pela autora Di Pietro (2006, p.333):

Administrao contratada, tambm chamada de Administrao interessada (por
influncia do direito francs, que fala em rgie interesse) o contrato
administrativo em que a Administrao defere a terceiro a incumbncia de orientar e
superintender a execuo da obra ou servio, mediante pagamento de importncia
proporcional ao seu custo total.

A autora ainda expe que nesse instituto os riscos do empreendimento correm por
conta da Administrao Pblica, enquanto o particular contratado, que no possui vnculo
empregatcio, contribui com a direo e responsabilidade tcnica pelos servios contratados.
Ainda so salientadas as diferenas entre administrao contratada e empreitada, visto que na
primeira a remunerao acontece por meio de percentual sobre servio ou obra contratada,
enquanto que na segunda h um preo fixo abrangendo o total da obra e os riscos so
suportados pelo empreiteiro.

87

Justen Filho (2012, p.139-140) explica que na administrao contratada o
particular assume a obrigao de selecionar, contratar e remunerar o pessoal, adquirir os
insumos e executar a prestao, cabendo Administrao fornecer os recursos
correspondentes aos custos verificados ao longo do tempo. Para o autor, no h formulao
de proposta pelo particular para recebimento de valor predeterminado, ao longo do contrato
que sero apurados os custos de mo de obra e materiais, sendo que a remunerao
assegurada pelo particular, comumente uma porcentagem sobre o valor das despesas
necessrias a execuo do objeto, que ser a forma de disputa na licitao. A determinao do
preo que diferencia a administrao contratada, custo de execuo mais comisso, da
empreitada, preo pr-determinado. Na administrao contratada o lucro do particular ser
certo, ainda que delimitado, ao passo que na empreitada o lucro corresponder ao valor
recebido menos o custo, sendo incerto e varivel.

Sobre o veto presidencial a administrao contratada, Justen Filho (2012) explica
as razes apresentadas de que o instituto causaria prejuzo aos cofres pblicos por no
possibilitar uma delimitao prvia acerca dos custos do contrato. O particular seria tentado a
aumentar o custo da obra ou servio com o objetivo de aumentar sua remunerao. O regime
de administrao contratada, para o autor, apresenta incompatibilidade com o princpio da
rigorosa estimativa do custo da contratao, apesar de que poderiam ser estimados dentro de
certos parmetros, todavia nunca exatamente fixados. Justen Filho ainda expe que o veto
presidencial eliminou a discricionariedade administrativa para adotar a administrao
contratada, mas no correspondeu a uma vedao expressa e taxativa da modalidade de
contratao, fazendo a seguinte observao: No entanto, existem certos contratos em que a
soluo da administrao contratada inafastvel. Os contratos de publicidade e propaganda
so usualmente praticados sob essa forma, tal como se passa na contratao de agncias de
turismo para fornecimento de passagens areas (JUSTEN FILHO, 2012, p. 140).

O veto da administrao contratada pela Presidncia da Repblica no elimina a
possibilidade da existncia dessa modalidade de contratao, apenas restringe a adoo do
regime pela Administrao Pblica na atualidade. Como observado nos julgamentos do STF,
se trata de uma questo de legalidade e no uma questo constitucional, uma vez que a
Constituio Federal atribui Unio a competncia de estabelecer normas gerais de licitao e
contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios em seu artigo 22.

Por conseguinte, no existe proibio explcita da utilizao do regime de
administrao contratada na legislao brasileira pela Administrao Pblica em suas
contrataes. A restrio imposta ao regime de administrao contratada se d principalmente
pela dificuldade da estimativa do custo dos servios, uma vez que a apresentao do custo
posteriormente contratao funcionaria como um incentivo s contratadas de elevar o preo do
custo e consequentemente sua comisso, ou lucro, visto que normalmente estabelecido um
percentual sobre o custo total como remunerao das empresas. O Informativo sobre Licitaes e
Contratos n 20 de 2011 do Tribunal de Contas da Unio ressaltou que a utilizao da taxa de
administrao para pagamento em contrataes pblicas deve ser evitada, sendo aceitas excees
quando a atuao direta da Administrao Pblica for invivel:

O pagamento de valores a ttulo de taxa de administrao em contrataes
pblicas intermediadas por outras instituies s se legitima quando demonstrada
a inviabilidade da atuao direta do prprio rgo pblico. (Grifo do autor).

H servios em que a previso exata do custo praticamente impossvel, visto que
fixado pelas subcontratadas e alterado ao longo do tempo, como, por exemplo, taxas

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administrativas, passagens, eventos. Ademais, temos servios que so solicitados fora do
planejamento inicial devido a um novo contexto poltico-administrativo e que so requeridos
constantemente, o que gera a necessidade da Administrao Pblica ter opo de contratao por
demanda, geralmente solucionada pela realizao do sistema de registro de preos. Outros
servios j so solicitados fora do planejamento inicial e requerem uma contratao gil, e como
no possuem registro de preos, a questo comumente solucionada pela realizao de prego,
que, porm, no aplicado a todos os tipos de contratao por licitao, sendo direcionado para a
aquisio de bens e servios comuns, devendo ser adotado para julgamento e classificao das
propostas o critrio de menor preo. Como exposto por Justen Filho (2012), os servios de
publicidade e propaganda, de agncias de turismo para fornecimento de passagens areas, como
tambm os de txi, vale refeio, so usualmente contratados por meio de regime de
administrao contratada, por no haver outra opo vivel a sua realizao.

3 A UTILIZAO DA TAXA DE ADMINISTRAO PELA ADMINISTRAO
PBLICA EM SEUS CONTRATOS

Como exposto pelo autor Justen Filho (2012, p.140), existem contratos em que
no possvel afastar a incidncia da administrao contratada, como os de publicidade e
propaganda e o de contratao de agncias de turismo para fornecimento de passagens areas,
sendo utilizado o instituto da taxa de administrao sobre o custo total como forma de
remunerao. Contudo, a remunerao por taxa de administrao em contratos
administrativos caracteriza administrao contratada conforme Jurisprudncia do Tribunal de
Contas da Unio, por no haver fixao prvia do custo da contratao.

A questo da administrao contratada para os contratos de publicidade e
propaganda foi solucionada com o advento da Lei n 12.232, de 29 de abril de 2010, que
dispe sobre as normas gerais para licitao e contratao pela administrao pblica de
servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de propaganda e d outras
providncias, que instituiu a obrigatoriedade da utilizao dos tipos melhor tcnica ou
tcnica e preo nas licitaes e vedou a contratao de empresas organizadoras de eventos
em contratos de servio de publicidade em seu artigo 2:

Lei n 12.232, de 29 de abril de 2010
Art. 2 [...]
2
o
Os contratos de servios de publicidade tero por objeto somente as atividades
previstas no caput e no 1
o
deste artigo, vedada a incluso de quaisquer outras
atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicao e relaes
pblicas ou as que tenham por finalidade a realizao de eventos festivos de
qualquer natureza, as quais sero contratadas por meio de procedimentos licitatrios
prprios, respeitado o disposto na legislao em vigor (BRASIL, 2010).

Tal entendimento j estava consolidado na jurisprudncia do Tribunal de Contas
da Unio, no sentido de vedar a contratao dos servios de publicidade e propaganda
conjuntamente com o servio de eventos, pois caracteriza uma afronta a regra do
parcelamento prevista na Lei de Licitaes:

Acrdo 79/2010 - Plenrio

Voto do Ministro Relator (...)
5.6. O item 17.1 do edital prev a contratao de espaos em veculos de
comunicao, produo de vdeo e fotografias com qualidade jornalstica e tais
servios so tpicos de publicidade, de tal forma que foi efetuada licitao conjunta
para eventos e publicidade, prtica rechaada pela jurisprudncia deste Tribunal

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(Acrdo n. 2.188/2007 - Plenrio) e que representa afronta regra do parcelamento,
contida no art. 23, 1, da Lei n. 8.666/1993;
(...)

A taxa de administrao um instituto jurdico utilizado comumente pelos
particulares em seus contratos privados, principalmente por instituies financeiras pela gesto de
fundos de investimento. A natureza jurdica da taxa de administrao privada, no obstante
aplicada aos contratos administrativos. A Administrao Pblica tem utilizado o instituto jurdico
da taxa de administrao, com base no princpio da eficincia, como o instrumento que viabiliza
as terceirizaes para prestao e continuidade plenas dos servios pblicos. Assim o instituto
segue regras de convenincia e oportunidade para o oferecimento de seus servios pelas empresas,
se aproximando do conceito de lucro, tomado aqui como vantagem, privilgio, proveito, ganho,
que se obtm por uma operao qualquer e gera um engrandecimento de patrimnio, entretanto
observando ao interesse pblico (GUERRA, 2002).

Vale ressaltar que, para o instrumento jurdico de convnio, que no constitui
modalidade de contrato, sendo definido por Di Pietro (2006, p.337) como forma de ajuste
entre o Poder Pblico e entidades pblicas ou privadas para a realizao de objetivos de
interesse comum, mediante mtua colaborao, h normas que contm vedao expressa
sobre a utilizao de taxa de remunerao. Tal vedao se deve ao fato de que a taxa de
administrao acataria em desvio de finalidade do convnio, uma vez que so entidades que
buscam realizar objetivos de interesse comum, sem buscar remunerao, ou lucro, na
execuo do objeto pactuado via convnio. As normas que apresentam tal vedao so a IN
STN n 01/97, mais especificamente o art. 8, I, e o art. 39, I, da Portaria Interministerial n
127, de 29 maio de 2008, celebrada entre os Ministrios do Planejamento, Oramento e
Gesto, da Fazenda e do Controle e da Transparncia (OLIVEIRA, 2009):

IN STN n 01/97
Art. 8 vedada a incluso, tolerncia ou admisso, nos convnios, sob pena de
nulidade do ato e responsabilidade do agente, de clusulas ou condies que
prevejam ou permitam:
I - realizao de despesas a ttulo de taxa de administrao, de gerncia ou similar;

PORTARIA INTERMINISTERIAL N 127, DE 29 MAIO DE 2008
Art. 39. O convnio ou contrato de repasse dever ser executado em estrita
observncia s clusulas avenadas e s normas pertinentes, inclusive esta Portaria,
sendo vedado:
I - realizar despesas a ttulo de taxa de administrao, de gerncia ou similar.

Dessa forma, existem autores que defendem o uso da taxa de administrao nos
contratos administrativos, caso contrrio estar-se-ia diante de um caso de enriquecimento
ilcito pela Administrao Pblica:

No direito pblico, especialmente nos contratos administrativos, a taxa de
administrao reflete com exatido essa vantagem legal, a que a Empresa
terceirizada faz jus pelo fiel adimplemento de suas obrigaes. O Direito
Administrativo reconhece-a como legtima, vez que do contrrio, estar-se-ia
enriquecendo indevidamente aos cofres pblicos, em detrimento de empresas que
lhes prestassem servios. A doutrina estudiosa do assunto reconhece a necessidade
de parcerias e terceirizao, face ao princpio da eficincia, advindo explicitamente
com a Reforma administrativa do Estado (GUERRA, 2002, p.5).

No caso das empresas organizadoras de eventos, a remunerao pela
Administrao Pblica por taxa de administrao permitida pela Lei n 11.771, de 17 de
setembro de 2008, que dispe sobre a Poltica Nacional de Turismo e d outras providncias,

90

ao tratar sobre a composio do preo do servio das empresas organizadoras de eventos para
contratao de servios de terceiros:

Art. 30. Compreendem-se por organizadoras de eventos as empresas que tm por
objeto social a prestao de servios de gesto, planejamento, organizao,
promoo, coordenao, operacionalizao, produo e assessoria de eventos.
1
o
As empresas organizadoras de eventos distinguem-se em 2 (duas) categorias: as
organizadoras de congressos, convenes e congneres de carter comercial,
tcnico-cientfico, esportivo, cultural, promocional e social, de interesse
profissional, associativo e institucional, e as organizadoras de feiras de negcios,
exposies e congneres.
2
o
O preo do servio das empresas organizadoras de eventos o valor cobrado
pelos servios de organizao, a comisso recebida pela intermediao na captao
de recursos financeiros para a realizao do evento e a taxa de administrao
referente contratao de servios de terceiros (BRASIL, 2008).

Entretanto, percebe-se que o entendimento pacificado do Tribunal de Contas da
Unio o da no utilizao da taxa de administrao em contratos de empresas organizadoras de
eventos, mesmo para itens especficos, por exemplo o Acrdo 79/2010, a despeito do que dispe
a Lei do Turismo. Contudo, entendimento diferenciado foi apresentado no Acrdo 2326/2010:

Anlise:
4.10.6. O Voto que fundamentou o Acrdo TCU n 79/2010 - Plenrio,
mencionado pela empresa Q2 Eventos, que supostamente consideraria a cobrana de
taxa de administrao irregular, por falta de amparo legal, traz ressalva quanto a
prtica de administrao contratada:
'5.1. Na planilha oramentria disponibilizada no edital, itens como 'contratao de
espaos em veculos de comunicao/produo de vdeo e fotografia com qualidade
jornalstica' (Item 17.1), 'locao de espao fsico' (Item 17.2.), 'pr-labore de
palestrantes, relatores, coordenadores, debatedores, cursistas, apresentadores, etc.'
(Item 17.5.) no contm qualquer estimativa de preos e tm vedada a apresentao
de cotaes por parte das licitantes, sendo que para esses itens est prevista
remunerao com base em taxa de administrao, arbitrada em 3%, o que caracteriza
situao irregular de regime de administrao contratada, sendo que tal prtica
rechaada pela jurisprudncia do TCU (Acrdos TCU n 2062/2006 - Plenrio e
387/2001, 445/2003 e 898/2004, todos da Segunda Cmara);'
4.10.7. O Tribunal vem considerando a administrao contratada como prtica
ilegal, especialmente em contratos de propaganda e publicidade, nos quais as
agncias recebem um percentual nos patrocnios concedidos pelas entidades, sem,
efetivamente, prestarem servios.
4.10.8. Conforme alega os responsveis a incluso dessa taxa realizada
rotineiramente nas licitaes de servios de organizao de eventos como forma de
remunerar a contratada pelo gerenciamento dessas contrataes.
4.10.9. No caso em tela, verificamos nos processos de pagamentos que o MDA est
solicitando as Notas Fiscais dos servios prestados para autorizar os pagamentos, o
que permite a verificao pela contratada da correta aplicao da taxa de
administrao nos servios prestados por terceiros.
4.10.10. Entendemos, ainda, que o art. 30, 2 Lei n 11.771/2008 define que a taxa
de administrao referente contratao de servios de terceiros compe o preo
dos servios de organizao de eventos, dando suporte legal ao pagamento da taxa,
desde que haja o efetivo servio de gerenciamento da contratada e no apenas a
intermediao do pagamento.
4.10.11. Dessa forma, acatamos este item.

Dessa forma, segundo anlise tcnica do Tribunal de Contas da Unio, a utilizao da
taxa de administrao em contratos de eventos permitida desde que a empresa realize o efetivo
servio de gerenciamento da subcontratada e no apenas a intermediao do pagamento,
comprovando a realizao do servio prestado pelo terceiro por meio de notas fiscais. A

91

Secretaria de Controle Interno da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, em material
publicado Aspectos importantes da contratao de eventos, em agosto de 2011, indica a
utilizao da taxa de administrao apenas para espao fsico para a realizao do evento e para
palestrante ou conferencista, devendo a possibilidade de contratao desses itens prevista no
Edital e no Contrato, com a obrigatoriedade expressa nos referidos documentos da apresentao
de trs oramentos vlidos e da definio do percentual de taxa de administrao, sendo sugerido
o valor de 3%. Tal ressalva se faz justamente devido a jurisprudncia contrria a administrao
contratada do Tribunal de Contas da Unio. Tambm se tem observados nos editais a utilizao de
taxa de administrao para remunerao de taxas administrativas, como licenas, ECAD, taxas
devidas prefeitura, vigilncia sanitria, corpo de bombeiros e etc.

A utilizao do instrumento da taxa de administrao nas contrataes de
passagens areas, txi, vales refeio, tambm percebida na Administrao Pblica, como
rotineira, estabelecendo o critrio de menor taxa de administrao como tipo de licitao, ou
forma de julgamento das propostas. A prtica de remunerar contratos administrativos por taxa
de administrao tem sido regular, em diversas esferas de poderes e governo, entretanto
parece no haver disposio expressa sobre seu uso, que defina o tipo menor taxa de
administrao em modalidades de licitao. A Lei n 8.666/1993 estabelece os diversos tipos
de licitao, exceto na modalidade concurso, em seu artigo 45, 1, sendo eles I - a de menor
preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo; e IV - a de maior lance ou oferta.

Como exemplos, temos a Cmara Municipal de Barreiras, no estado da Bahia,
realizou processo administrativo n 004/2010, prego presencial n 003/2010 (BARREIRAS,
2010), com o objeto de melhor proposta para a contratao de empresa de viagens e turismo
visando intermediao de passagens terrestres e areas para o legislativo e definiu o tipo de
licitao como menor taxa de administrao e a Assembleia Legislativa do Estado de Minas
Gerais, no prego eletrnico n 010/2013, n do processo no portal de compras: 1011014
028/2013, que tem como objeto a contratao, por um perodo de 12 (doze) meses, prorrogvel na
forma da lei, de empresa especializada em servios de transporte por txi, localizada em Belo
Horizonte, para os servidores e pessoas em exerccio de atividades institucionais da Assembleia
Legislativa de Minas Gerais (ALMG), definiu como tipo de licitao o menor preo, entretanto
utilizou como critrio de julgamento a menor taxa de administrao: 6.2 - O pregoeiro efetuar o
julgamento das propostas pelo critrio tipo Menor Preo, sendo que o preo ser obtido pela
porcentagem da taxa de administrao (MINAS GERAIS, 2013).

Dessa prtica reiterada, surge o questionamento sobre a possibilidade de se
utilizar uma taxa de administrao negativa. Percebemos que alguns editais tentam vedar essa
tentativa, como, por exemplo, a Delegacia da Receita Federal em Anpolis/GO, edital prego
eletrnico DRF/ANA n 01/12, licitao na modalidade Prego, na forma Eletrnica, do tipo
"menor preo (maior desconto da taxa de administrao) por lote, no item 5.4.3.:

5.4.3 Sero disputados os itens 1 que corresponde a TAXA DE
ADMINISTRAO, a qual no poder exceder o disposto no subitem 7.1.d do
Termo de Referncia (6,3%). No ser admitida taxa percentual menor que zero.
Caso a taxa percentual venha a ser zero, considerar-se- o valor de R$ 0,01 (um
centavo) (ANPOLIS, 2012).

A Lei n 8.666/1993, em seu artigo 44, 3, dispe:

3 No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos,
irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de
mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao
no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e

92

instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou
totalidade da remunerao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) (BRASIL, 1993).

Entretanto, percebe-se o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da Unio
que seria possvel a remunerao por taxa de administrao de certos tipos de empresas,
admitindo at mesmo taxas negativas, de valor menor que zero. Tal remunerao seria
permitida para alguns servios no mercado que atuam como as administradoras de vale-
refeio, vale-alimentao, vale-combustvel e carto combustvel, em razo da forma como o
servio prestado, uma vez que decorre comumente de trs fontes principais: da contratante,
de aplicaes financeiras e dos estabelecimentos credenciados, conforme Deciso n 38/1996
plenrio do Tribunal de Contas da Unio (TCU):

Ementa: Representao de licitante dando conta de irregularidades em procedimento
licitatrio, relativa admissibilidade, pela Caixa Econmica Federal-CEF, de taxas
de administrao negativas ou zero em certame para contratao de fornecimento de
Vales-Refeio, frente a proibio contida no 3 do art. 44 da Lei n 8.666/93.
Improcedncia. Deixar assente que a admisso de taxas negativas ou de valor zero,
no concernente s licitaes destinadas ao fornecimento de Vales-Refeio, no
implica em violao ao citado artigo legal, por no estar caracterizado, a priori, que
essas propostas sejam inexequveis (SIC), devendo ser averiguada a
compatibilidade da taxa oferecida em cada caso concreto, a partir de critrios
objetivos fixados no edital. [...]

7. Isso porque, conforme foi apurado na inspeo em apreo, a remunerao das
empresas desse ramo no se restringe taxa de administrao cobrada ou aos
rendimentos eventualmente obtidos no mercado financeiro. Fica assente neste
trabalho que a remunerao dessas empresas advm tambm das taxas de servios
cobradas dos estabelecimentos conveniados (as quais variam de 1 a 8%), das sobras
de caixa que so aplicadas no mercado financeiro e das diferenas em nmero de
dias existentes entre as operaes que realiza como emisso de tquetes, utilizao
desse pelo usurio, pagamento dos tquetes pelo cliente, reembolso rede de
credenciados (varia de 7 a 16 dias) (BRASIL, 1996).

Contudo, deve-se provar que a empresa tem possibilidade de execuo do contrato
e que o preo ofertado pela mesma no inexequvel, a despeito de apresentar taxa de
administrao nula ou negativa, sendo recomendado pelo TCU que o edital preveja frmula
de clculo para verificar a exequibilidade da taxa trazida. Tal entendimento foi confirmado
pelos Acrdos n 552/2008 Plenrio (BRASIL, 2008) e 1757/2010 Plenrio (BRASIL,
2010). O Informativo sobre Licitaes e Contratos n 104 de 2012 do Tribunal de Contas da
Unio tambm trouxe orientao nesse sentido:

A oferta de taxa de administrao negativa ou de valor zero, em prego para
prestao de servios de fornecimento de vale-alimentao, no implica
inexequibilidade da respectiva proposta, a qual s pode ser aferida a partir da
avaliao dos requisitos objetivos especificados no edital da licitao. (Grifo do autor)

Em relao aquisio de passagens areas, recentemente, em 2012, o
relacionamento entre as agncias de viagens e as companhias areas mudou perante as compras
governamentais, devido s alteraes da lgica do mercado, ocorridas principalmente por causa
das inovaes tecnolgicas que possibilitaram a aquisio de passagens areas diretamente das
companhias areas por meio da internet, o que fez diminuir consideravelmente a intermediao
das agncias. A remunerao que se fazia mediante comisso devida as agncias de viagens pelas
companhias areas, que era o que permitia s agncias de viagens oferecerem descontos nas
passagens areas para seus clientes, e por vezes justificava a utilizao da remunerao por, at
mesmo, taxas negativas, passou a ser realizada mediante taxa de repasse a terceiros, conhecida
como taxa DU, que j era aplicada no mercado internacional, como nos Estados Unidos e na

93

Europa, sendo o agente de viagens remunerado diretamente pelo consumidor, devendo a taxa vir
especificada em cada bilhete, no valor de R$ 40,00 (quarenta reais) para passagens de at R$
400,00 (quatrocentos reais) ou 10% (dez por cento) do valor total para tarifas acima desse preo.
Essa lgica j era aplicada ao mercado privado desde 2007. A Lei n 11.771/2008 determina em
seu artigo 27 que a remunerao dos servios de agenciamento de viagens seja realizada por meio
de comisso recebida dos fornecedores ou taxa de servio do consumidor pelos servios
prestados, o que justificava a utilizao de taxa de administrao. No entanto, o mercado, que
anteriormente comportava a forma de remunerao por meio de comisso recebida dos
fornecedores, extinguiu esta possibilidade. (Relator Ministro Raimundo Carreiro, 2013 - TC
003.273/2013-0).

A Administrao Pblica se viu obrigada a adaptar as regras de aquisio de
passagens areas por meio de contratao de agncias de viagens. Em 24 de agosto de 2012,
o Secretrio de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento editou
a Instruo Normativa n 7, que instituiu um novo modelo para a contratao desses
servios, para adequar os contratos administrativos ao fluxo do mercado, estabelecendo
como critrio o menor preo de taxa de agenciamento, que no se confunde com a taxa DU,
mas uma taxa em valor fixo e no em percentual, perante o fato de o servio de
agenciamento no depender do valor da tarifa.

A medida foi questionada no Tribunal de Contas, que acabou por determinar sua
suspenso provisoriamente, em 6/3/2013, at que fosse decidido seu mrito. Em 11/7/2013 foi
editada a IN n 1/2013 suspendendo a IN n 7/2012. O Acrdo n 1973/2013 TCU Plenrio,
em 31/7/2013, revogou a medida cautelar da suspenso da IN n 7/2012, considerando o modelo
de contratao adequado, sugerindo alguns ajustes, como a implantao de sistema prprio de
buscador de passagens areas para evitar inconsistncias nas informaes de valores e possvel
dano ao errio, como tambm a compra direta pela Administrao Pblica de passagens areas. O
assunto ainda se mostra controverso, mesmo entre as agncias de viagens, havendo argumentos
contra e a favor da aplicao da IN n 7/2012.

4 CONSIDERAES FINAIS

A taxa de administrao pode ser utilizada em contratos administrativos, contudo
deve se estimar o custo da contratao previamente, para afastar a caracterizao de
administrao contratada. A Lei n 12.232, de 29 de abril de 2010, regulamentou a forma de
contratao das agncias de publicidade e propaganda. permitida a utilizao de taxa de
administrao para as empresas organizadoras de eventos em subcontrataes, conforme dita
a Lei do Turismo n 11.770/2008. A mesma lei estabelece que para agncias de viagem a
remunerao ser realizada por meio de comisso recebida dos fornecedores ou taxa de
servio do consumidor pelos servios prestados, o que justifica a utilizao de taxa de
administrao. Mudanas no mercado fizeram com que o Secretrio de Logstica e Tecnologia
da Informao do Ministrio do Planejamento editasse a Instruo Normativa n 7/2012 para a
contratao das agncias de viagens para fornecimento de passagens areas. A medida se
provou controversa e est em discusso no Tribunal de Contas da Unio, acabando sendo
suspensa pela IN n 1/2013. Contudo, o TCU, ao final, terminou por opinar pela permanncia
da IN n 7/2012 com alguns ajustes e concordncia na remunerao por taxa de administrao
em valor fixo por servio de agenciamento ao invs de percentual, sendo uma forma de
remunerao mais justa, que evitaria dano ao errio. Percebe-se a necessidade veemente da
regulamentao da utilizaro da taxa de administrao pela AP estabelecendo em quais tipos

94

de contratao ela seria possvel, assim como da regulamentao sobre a caracterizao do
regime de administrao contratada e sua vedao no ordenamento jurdico brasileiro.

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para atender garantia de produtos e servios s diversas necessidades especficas" do
Gabinete do Comandante do Exrcito. Publicado no DOU de 29/01/2010. Disponvel em:
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Raimundo Carreiro. Ementa: Representao. Pedido de medida cautelar. Conhecimento.
Necessidade de audincia pblica em razo do valor a ser contratado. Risco de
inadimplemento do contrato. Ausncia de fumus boni juris e periculum in mora.
Improcedncia. Determinao. Arquivamento. 1. o valor estimado da licitao de servios de
fornecimento de auxlio-alimentao, auxlio-refeio e auxlio-cesta-alimentao, por meio
de cartes eletrnicos, magnticos ou outros corresponde estimativa do valor da taxa de
administrao incidente sobre o valor do montante dos benefcios repassados 2. a
apresentao de ofertas de taxas de administrao negativas ou de valor zero no implica em
violao ao disposto no art. 44, 3, da Lei n 8.666/93, nos termos das Decises ns 38 e
582/1996. Plenrio. Publicado no DOU de 04/04/2008. Disponvel em:
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Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Ementa: relatados e discutidos estes autos de representao
versando sobre indcios de irregularidades no Edital do Prego Presencial Sebrae/GO n 6/2010,
conduzido pelo Servio de Apoio s Micro e Pequenas Empresas do Estado de Gois - Sebrae/GO,
com o objetivo de contratar empresa especializada no fornecimento de vales alimentao e vales
refeio, atravs de carto magntico, para os colaboradores da entidade. Publicado no DOU de
29/07/2010. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/7074312/dou-secao-1-29-07-2010-
pg-79>. Acesso em: abr.2013.

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Processo n TC 006.741/95-9. Relator: Adhemar Paladini
Ghisi. Publicado no DOU de 04/03/1996. Ementa: Representao formulada por licitante. Aquisio
de vale refeio pela CEF. Cotao de taxa de administrao zero ou negativa. Conhecimento. Juntada

97

dos autos s contas. Preo inexequvel. Consideraes em confronto com a cotao zero ou nulo de
taxa de administrao. Disponvel em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLightConteudo?
key=DECISAO-LEGADO-12901&texto=50524f432533413637343131393935392 a&bases=
ACORDAO-LEGADO; DECISAO-LEGADO; RELACAO-LEGADO; ACORDAO-RELACAO-
LEGADO; &sort =RELEVANCIA&ordem =DESC&highlight =&posicao Documento=0>. Acesso em:
abr. 2013.

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Acrdo 2326/2010 - Plenrio. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Ementa:
Representao DE UNIDADE TCNICA. Prego eletrnico. Prestao de servios de
organizao de eventos. Seleo pelo menor somatrio de preos unitrios. Indcios de "jogo de
planilha" no confirmados. Medida cautelar para absteno de adeso ata. Determinao. Oitiva
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100


101

DA IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAO DE VIGNCIA DAS
ATAS DE REGISTRO DE PREOS NO MBITO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS:
comparativo evoluo legislativa federal

THIAGO DE OLIVEIRA SOARES

________________________ SUMRIO _______________________

1 Introduo. 2 Da impossibilidade de prorrogao das ata de registro
de preo. 3 Da possibilidade de prorrogao do contrato derivado de
ata de registro de preo. 4 Concluses.

1 INTRODUO

O Sistema de Registro de Preos (SRP) est expressamente previsto no art. 15, da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e no art. 11, da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002.
Trata-se de um conjunto de procedimentos pelo qual realiza-se o registro formal de preos de
bens e servios para eventual contratao pela Administrao Pblica. Assim, as empresas
disponibilizam os bens e servios a preos e prazos registrados em ata especfica e a aquisio
ou a contratao feita quando melhor convier aos rgos/entidades que integram a Ata.

Nesse sistema a Administrao Pblica indica o objeto que pretende adquirir e
informa os quantitativos estimados e mximos pretendidos. Diferentemente, porm, da
licitao convencional no assume o compromisso de contratao, nem mesmo de
quantitativos mnimos. Cumpre destacar que o SRP adotado preferencialmente quando
houver necessidade de contrataes frequentes e que no seja possvel definir previamente o
quantitativo a ser demandado pela Administrao.

O SRP, como sistema de compras governamentais, apresenta, entre outras, as
seguintes vantagens: ganho de escala em decorrncia do maior volume licitado; a no
dependncia de previso oramentria para a sua realizao; a possibilidade de adequao
imprevisibilidade de consumo, pois no h obrigatoriedade da contratao; e a reduo de
custo em decorrncia de menor quantidade de licitaes.

2 DA IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAO DAS ATA DE REGISTRO DE
PREO

A Constituio Federal prev, no caput do artigo 37, que a Administrao Pblica
deve obedecer ao princpio da legalidade. Adotada a concepo comum deste princpio, tem-
se que a Administrao somente pode fazer aquilo que a ordem jurdica lhe autoriza. Dessa
forma, conforme preceitua o art. 15, 3, inc. III, da Lei n 8.666/93, a ata de registro de
preos ter validade mxima de um ano, no admi tindo prorrogao para alm desse prazo.

Procurador do Estado de Minas Gerais. Assessor Jurdico da Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais.

102

A despeito dessa previso legal, o art. 4, 2, do Decreto Federal n 3.931/01
estabelecia que admitida a prorrogao da vigncia da Ata, nos termos do art. 57, 4, da
Lei n 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos
os demais requisitos desta norma.

No mesmo sentido, o Decreto Estadual n 44.787/08 estabelece, em seu art. 14,
caput, que o prazo de validade da ARP no poder ser superior a doze meses, contados a
partir da assinatura e o art. 14, 2, dispe que admitida a prorrogao por doze meses da
vigncia da ARP do SRP para a compra de bens e servios, quando a proposta continuar se
mostrando mais vantajosa, observando-se ainda o seguinte: (...).

Entretanto, apesar da previso expressa, a disciplina regulamentar relativa
vigncia da ata determinada pelo Decreto Federal n 3.931/01 sofreu inmeras crticas. Da
mesma forma, o Decreto Estadual n 44.787/08 encontra-se em processo de reavaliao,
havendo debates legislativos e jurisdicionais acerca de seus termos e sua aplicabilidade.
Entendia-se que essas normas no teriam aplicabilidade, pois ao permitir que a ata de registro
de preos fosse prorrogada por mais de doze meses havia flagrante conflito com o prazo
mximo de um ano estipulado na Lei n 8.666/93.

Nesse ponto, importante destacar que a finalidade da edio de decreto
regulamentar a lei, garantindo a sua fiel execuo, no podendo inovar as disposies legais.
Nesse ponto, cumpre ressaltar, consoante a lio de Geraldo Ataliba, que "mesmo as normas
jurdicas mais solenes como o caso dos regulamentos [...] somente so obrigatrias na
medida em que rigorosamente fiis aos textos legais [...]". Caso um ato normativo secundrio,
a exemplo do decreto, contrarie ou extrapole os limites legais, deveremos considerar aquele
ato como ilegal, no tendo validade jurdica.

Nesse vis, qualquer modificao ou exceo ao prazo mximo de durao da ata
de registro de preo somente poderia ser instituda por lei, visto que a via do decreto no se
presta a esse papel. Diante disso, muitos entendiam que a previso do art. 4, 2, do Decreto
n 3.931/01 no devia ser considerada para fins de prorrogao da ata de registro de preos
para alm do prazo de um ano. Exatamente nesse sentido, sobreveio, em mbito federal, a
Orientao Normativa n 19, da Advocacia-Geral da Unio (AGU):

O prazo de validade da ata de registro de preos de no mximo um ano, nos termos
do art. 15, 3, inc. III, da Lei n 8.666, de 1993, razo porque eventual prorrogao
da sua vigncia, com fundamento no 2 do art. 4 do Decreto n 3.931, de 2001
somente ser admitida at o referido limite, e desde que devidamente justificada,
mediante autorizao da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando
mais vantajosa. (Grifamos)

No mesmo giro, o Tribunal de Contas da Unio, ao julgar o Acrdo n 991/2009
Plenrio, manifestou-se a respeito da matria e corroborou as razes ora expostas, bem
como o citado entendimento da AGU em mbito federal:

O prazo de vigncia da ata de registro de preos no poder ser superior a um
ano, admitindo-se prorrogaes desde que ocorram dentro desse prazo. (TCU,
Acrdo n 991/2009 Plenrio, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaa, julgado em
15.05.2009). (Grifamos)

Nesse sentido, foi editado o novel Decreto n 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que
regulamenta o Sistema de Registro de Preos previsto no art. 15, da Lei n 8.666/93, e no art.
11, da Lei n 10.520/02, no mbito da administrao pblica federal. Pela anlise do art. 12,
do supracitado Decreto n 7.892/2013, denota-se que houve a incorporao legislativa do
THIAGO DE OLIVEIRA SOARES. Da impossibilidade de prorrogao de vigncia das atas de registro de preos no mbito...____

103

entendimento exposto alhures. Assim, vedou-se a prorrogao das atas de registro de preos
em mbito federal de forma definitiva.

Entretanto, h de se considerar que a norma contida no art. 12, do Decreto n
7.892/2013 apenas explicitou um entendimento doutrinrio e jurisprudencial que j vinha sendo
adotado na esfera administrativa federal. Destarte, no houve uma mudana brusca de
entendimento como divulgado, mas sim, uma mera adequao legislativa prtica que j vinha
sendo implementada pelos rgos federais, sob a orientao da Advocacia Geral da Unio.

Analisando-se o Decreto Estadual n 44.787/08, percebemos que a situao no
dissmil quela ventilada em mbito federal. O normativo estadual em muito se assemelha ao
antigo Decreto Federal n 3.931/01, mantendo o entendimento acerca da possibilidade de
prorrogao da ARP. Entretanto, consoante explicitado ao longo deste parecer, trata-se de
situao de incongruncia legislativa que deve ser combatida, conferindo-se observncia
norma contida no art. 15, III, da Lei n 8.666/93 e consequentemente, garantindo-se
aplicabilidade ao sistema constitucional de estruturao hierrquica das normas.

Ante o exposto, a orientao jurdica mais adequada a de que a validade mxima
da ata de registro de preos est adstrita ao limite de um ano imposto pelo art. 15, 3, inc. III,
da Lei n 8.666/93, de forma a no se admitir prorrogaes que ultrapassem esse limite
estabelecido pela Lei de Licitaes, ainda que o Decreto Estadual n 44.787/08 contenha
previso em sentido oposto.

3 DA POSSIBILIDADE DE PRORROGAO DO CONTRATO DERIVADO DE ATA
DE REGISTRO DE PREO

Restando esclarecido o prazo de validade da Ata de Registro de Preos, passamos
a destacar o seguinte esclarecimento. usual o pensamento dos gestores pblicos de que o
contrato derivado de um registro de preos somente poder ter vigncia de 1 (um) ano, na
linha do entendimento ora apresentado. Nessa linha, para contratos em que o objeto seja
prestao de servios continuados plenamente possveis no SRP , haveria um
esvaziamento da modalidade de contratao, visto que as prorrogaes, na maioria dos casos,
so vantajosas para a Administrao, tornando incuas tais contrataes.

Sendo assim, resta saber o limite do prazo de vigncia dos contratos dela
decorrentes. Frise-se que h uma linha tnue, mas de fundamental importncia para o deslinde
desse ponto. Nos pargrafos anteriores tratamos sobre a impossibilidade de prorrogao da
ata de registro de preos. Nesse momento, passamos a analisar a possibilidade de
prorrogao dos contratos oriundos dessa ARP.

Ora, o antigo Decreto Federal n 3.931/01, por meio de seu art. 4, 1,
estabeleceu que os contratos decorrentes do SRP tero sua vigncia conforme as disposies
contidas nos instrumentos convocatrios e respectivos contratos, obedecendo-se ao disposto
no art. 57, da Lei n 8.666/93. Nesse mesmo sentido, o art. 14, 1, do Decreto Estadual n
44.787/08 estabelece que os contratos decorrentes do SRP tero sua vigncia conforme as
disposies contidas nos instrumentos convocatrios e respectivos contratos, obedecido ao
disposto no art. 57 da Lei Federal n 8.666, de 1993.

104

No mesmo giro, o novel Decreto Federal n 7.892/13 estabeleceu, em seu art. 12,
2, que A vigncia dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preos ser definida
nos instrumentos convocatrios, observado o disposto no art. 57 da Lei n 8.666, de 1993.

Por consequncia, contratos de prestao de servio continuado, por exemplo,
podem ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de
preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a 60 (sessenta) meses,
conforme autorizado pela Lei de Licitaes.

Corroborando o entendimento firmado, confiram-se os dizeres dos eminentes
juristas Jacoby Fernandes e Sidney Bittencourt, respectivamente:

Pode ocorrer que o objeto do SRP seja, por exemplo, conversao e limpeza,
vigilncia, manuteno de rede, etc servios notoriamente contnuos, com preos registrados
por um ano. No curso desse lapso temporal, pretendendo a Administrao firmar
contrato, dever faz-lo com observncia das regras do art. 11 do Decreto n 3.931/01 e art.
57, inc. II, da Lei n 8.666/93, firmando o contrato e, da em diante, admitindo-se a
prorrogao at o prazo mximo de 60 meses.

As contrataes realizadas com fundamento numa Ata de Registro de Preos s
tm validade se realizadas dentro do prazo de validade desse instrumento; no entanto, a
execuo do contrato pode ocorrer aps o trmino desse prazo, sendo importante, nesse caso,
que o documento contratual, ou seu substitutivo, tenha sido celebrado ou emitido ainda dentro
desse lapso temporal.

No Manual sobre Sistema de Registro de Preos, a Controladoria-Geral da Unio
igualmente abordou o tema, concluindo que:

(...) o Planejamento do SRP dever ser feito para um perodo mximo de um ano, pois
o prazo mximo de vigncia da Ata de Registro de Preos tambm ser esse. No
entanto, ser admitida a prorrogao daqueles contratos assinados decorrentes dessa
Ata, de acordo com as regras previstas no art. 57 da Lei n 8.666/93, desde que esse
contrato inicial (e no a prorrogao) tenha sido assinado durante a vigncia da
Ata. Em outras palavras, isso significa que um contrato decorrente de uma Ata de
SRP, a partir de sua assinatura, passa a se vincular s regras do art. 57 da Lei n
8.666/93.

Dito isso, cumpre observar que a vigncia do contrato derivado da ata de
registro de preos no est vinculada ao prazo de validade da ata da qual se originou, pois
no h disposio normativa restringente nesse sentido. Tratam-se, pois, de instrumentos
diversos e independentes entre si, bastando apenas que o contrato seja assinado dentro do
prazo de validade da ata.

4 CONCLUSO

Ante o exposto, conclumos que at que haja a publicao de novel decreto
estadual atualizando a regulamentao do Sistema de Registro de Preos no estado de Minas
Gerais, prudente que seja feita uma releitura do atual Decreto de acordo com as orientaes
do Tribunal de Contas da Unio. Dessa forma, entende-se pela impossibilidade de
prorrogao das atas de registro de preos j existentes, com a ressalva de que os contratos
originrios daquelas atas podero ser prorrogados, nos termos da fundamentao supra.
THIAGO DE OLIVEIRA SOARES. Da impossibilidade de prorrogao de vigncia das atas de registro de preos no mbito...____

105

RELATRIOS DE GRUPOS DE
ESTUDO DE TESES JUDICIAIS

106


107

ESTADO-DA-ARTE E PROPOSTAS SOBRE A GESTO JURDICA DE
PARTICIPAES GOVERNAMENTAIS ORIUNDAS DA
EXPLORAO DE HIDROCARBONETOS FLUIDOS

I) INTRODUO

O Advogado-Geral do Estado, por intermdio da Ordem de Servios n. 72/2013,
instituiu, no mbito desta Advocacia-Geral, Grupo de Estudos sobre a matria distribuio
de royalties de petrleo, a fim de convergir esforos para coligir teses que auxiliem na
propositura de aes e posturas que resguardem os interesses da Fazenda Pblica.

O tema extrema relevncia, no apenas para Minas Gerais, como tambm para
os demais Estados da Federao, sobretudo os estados continentais. Calha rememorar que
Estados-costeiros, notoriamente liderados pelos esforos fluminenses, ajuizaram, perante o
Supremo Tribunal Federal, Aes Diretas de Inconstitucionalidade arguindo os critrios,
postos pela Unio Federal, para a distribuio dos royalties de petrleo oriundos da
explorao de hidrocarbonetos levada a cabo na camada pr-sal.

Sobre esse tema, seria despiciendo observar que o Estado de Minas Gerais, enquanto
pessoa jurdica poltica de direito pblico interno e, pois, integrante da federao, detm
representatividade e legitimidade questionar a medida adotada pelos estados costeiros. guisa de
argumentao de ordem ftica, a restaurao da ordem jurdica pretrita (suspensa na deciso da
Medida Cautelar) conduzir supresso de importante soma de recursos os quais podem montar
cifras superiores a R$ 320.000.000,00 (trezentos e vinte milhes de reais) ao ano que sero
destinados ao Estado de Minas Gerais, ex vi do disposto na Lei n 12.734/2012. Confira-se a
projeo preliminar da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais:

O tema, de per se, releva a dimenso dos interesses patrimoniais envolvidos. de
se observar, porm, que a temtica no se esgota apenas e to somente na questo distribuio
dos royalties oriundos da explorao de petrleo, uma vez que as participaes
governamentais oriundas da explorao de jazidas minerais detm regime jurdico anlogo.

Isso posto, passar-se- a perquirir acerca dos principais aspectos jurdicos
concernentes matria.

II) REGIME JURDICO DA DISTRIBUIO DAS PARTICIPAES GOVERNAMENTAIS ORIUNDAS
DA EXPLORAO DE HIDROCARBONETOS, CUJAS JAZIDAS ESTEJAM LOCALIZADAS EM
TERRA OU GUAS INTERIORES

*
Relatrio do Grupo de Estudos aprovado pelo Advogado-Geral do Estado.

108

O marco jurdico que disciplina a distribuio dos royalties e participaes
governamentais oriundos da explorao de hidrocarbonetos fluidos sofreu profundas
alteraes com o advento da Lei Federal n 12.351, de 22 de Dezembro de 2010, bem como
das alteraes promovidas pela Lei Federal n 12.734/2012. Importa observar que vrios
dispositivos do supramencionado diploma legal foram objeto de veto presidencial, a que se
seguiu a edio da Medida Provisria n 592/2012. Inobstante a deciso presidencial, houve
por bem o Congresso Nacional, em sede de apreciao ulterior, rejeitar o veto, restaurando a
legislao originria.

Em que pese a deciso do Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal, em
voto monocrtico da lavra da Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha, deferiu medida cautelar
na Ao Direito de Inconstitucionalidade n 4.917 ( qual esto apensadas as ADIs 4.916,
4.918 e 4.920), para suspender os efeitos das alteraes promovidas pela Lei n 12.734/2012
na Lei n 9.478/97, quais sejam aquelas promovidas nos artigos 42-B; 42-C; 48, II; 49, II; 49-
A; 49-B; 49-C; 2 do art. 50; 50-A; 50-B; 50-C; 50-D; e 50-E.

Importa, pois, prima facie, delimitar o atual quadro normativo aplicvel
matria, fazendo-se, contudo, expressa ressalva quanto possibilidade de futuras
alteraes, em funo do julgamento final das supramencionadas aes de fiscalizao
abstrata de constitucionalidade.

Verifica-se que o regime jurdico inaugurado pela Lei n 12.351/2010, a teor do
disposto em seu art. 1, aplica-se s jazidas localizadas em reas do pr-sal, portanto situadas
no subsolo do mar territorial, na Plataforma Continental ou na Zona Econmica Exclusiva,
bem como quelas localizadas em reas estratgicas. Observe-se, ainda, que a lei, em seu art.
2, inciso V, define a rea estratgica como regio de interesse para o desenvolvimento
nacional, delimitada em ato do Poder Executivo, caracterizada pelo baixo risco exploratrio e
elevado potencial de produo de petrleo, gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos.

Nesse passo, a disciplina da distribuio das participaes governamentais oriundas
da explorao de hidrocarbonetos em terra ou em guas interiores observar o marco legal
insculpido na Lei n 9.478/97, que dispe sobre a poltica energtica nacional. Em princpio, no
se pode cogitar de aplicao analgica do disposto alhures, em especial das normas aportadas ao
ordenamento pela Lei n 12.351/2010, porquanto existe norma especfica aplicvel espcie.

Importa notar, outrossim, que a Lei n 9.478/97 foi alterada pela Lei n
12.734/12, sendo esta, de sua parte, objeto de controle concentrado de constitucionalidade,
cuja medida cautelar, para suspenso de seus efeitos, foi deferida pelo Supremo Tribunal
Federal, como supramencionado. A disciplina posta, assim, hic et nunc, aquela
originria da Lei n 9.478/97, acrescida das alteraes promovidas pela MP n 592/2012,
uma vez que, conquanto haja pedido expresso nesse sentido, a deciso cautelar no
alcanou, por arrastamento, a MP n 592/2012.

As participaes governamentais, oriundas da explorao de hidrocarbonetos no
se circunscrevem aos royalties, mas incluem, bem assim, os bnus de assinatura, as
participaes especiais e pagamentos pela ocupao ou reteno de rea. O bnus de
assinatura pago ao poder concedente, quando da assinatura do contrato de concesso, como
remunerao pela outorga. Cabe, pois, Unio, titular, por fora constitucional, das jazidas.

Os royalties, de outro lano, correspondero a dez por cento da produo de
hidrocarbonetos, ressalvada a possibilidade de reduo contratual, se prevista no edital de
RELATRIOS DE GRUPOS DE ESTUDO DE TESES JUDICIAIS_____________________________________________________

109

licitao, a juzo da Agncia Nacional do Petrleo, que considerar os riscos geolgicos, as
expectativas de produo, bem como outros fatores determinantes da explorao.

A distribuio dos royalties, oriundos da lavra de Hidrocarbonetos, em terra ou
em guas interiores, observar os seguintes critrios:

(a) A parcela do royalty que representar 5% da produo ser distribuda segundo
os critrios constantes da Lei Federal n 7.990, de 28 de Dezembro de 1989.
Assim, cabero as seguintes parcelas:
(a.1) 70% aos Estados produtores;
(a.2) 20% aos municpios produtores; e
(a.3)10% aos Municpios onde se localizem as instalaes terrestres de embarque e
desembarque do gs natural. (Art. 48 da Lei n 9478/97, c/c Art. 27 da Lei n
2.004/53, com redao dada pelo art. 7 da Lei n 7.990/89).

Observe-se, ainda, que os Estados transferiro, de seu montante, 25% aos
municpios de seu territrio, observados os critrios do art. 158, IV e pargrafo nico, da
CF/88, i. e., segundo os critrios do Valor Agregado.

(b) A parcela do royalty que exceder a 5% da produo ser assim distribuda:

(b.1) 52,5% cabero aos Estados onde ocorrer a produo;
(b.2) 15% cabero aos Municpios onde ocorrer a produo;
(b.3) 7,5% cabero aos Municpios afetados pelas operaes de embarque e
desembarque de gs natural, segundo os critrios da ANP;
(b.4) 25% sero consignados ao oramento fiscal do Ministrio da Cincia e
Tecnologia;

Calha anotar, por oportuno, que, na eventualidade de que a produo apresente
grande volume ou, alternativamente, mostre-se de alta rentabilidade, surgir, para o
concessionrio, a obrigao de pagar participao especial, cujo montante ser assim distribudo:

(a) 40% sero consignados ao oramento fiscal do Ministrio de Minas e Energia;
(b) 10% sero consignados ao oramento fiscal do Ministrio de Meio Ambiente;
(c) 40% ao Estado onde ocorrer a produo em terra ou em guas interiores;
(d) 10% ao Municpio onde ocorrer a produo em terra ou em guas interiores.

Naquilo que concerne participao especial, para os contratos firmados aps 03
de Dezembro de 2012, haver progressiva diminuio dos quinhes cabveis aos estados e
municpios, em cujos territrios localizem-se as jazidas, em benefcio dos Fundos Especiais,
cujo critrio de repartio atender aos critrios de rateio dos Fundos de Participao dos
Estados e Municpios. Nessa toada, o quinho estadual de participao especial reduzir-se-,
paulatinamente, at o percentual de 20%, em 2020, observado escalonamento, constante do
Anexo III, da Lei Federal n 9.478/97, introduzido pela MP n 592/2012.

IV) DA APROPRIAO CONSTITUCIONALMENTE INADEQUADA DO CONCEITO DE
TERRITRIO E DE ESTADO-PRODUTOR

As aes diretas de inconstitucionalidade supramencionadas questionam a Lei
Federal n 12.734/2012 luz de alegada infringncia ao art. 20, 1
o
da CF/1988. Subjaz por

110

detrs de todos os argumentos tecidos em desfavor da adequao constitucional da lei o
conceito de territrio, o qual fundamenta, de sua parte, o uso da expresso estado-produtor
(e sua smile municpio-produtor), para designar aquelas unidades subnacionais, que,
supostamente, fariam jus, em carter exclusivo, s participaes governamentais devidas em
razo da explorao de petrleo, gs e hidrocarbonetos fluidos.

A Lei n 12.734/2012 alterou o regime jurdico de distribuio dos royalties,
insculpido nas Leis n 9.478/97 e n 12.351/2010 de modo geral. A questo constitucional que
se coloca, porm, concerne distribuio dos royalties devidos em funo da explorao de
recursos energticos oriundos da plataforma continental, do mar territorial e da Zona
Econmica Exclusiva.

Observe-se, preambularmente, que inexiste controvrsia naquilo que tange
distribuio de royalties oriundos de lavra em terra, lagos, rios ou ilhas fluviais e lacustres.
Explica-se: o legislador manteve, acertadamente, os percentuais de distribuio dos royalties
devidos em funo da explorao nessas circunstncias. Ora, havendo explorao em terra,
lagos, rios ou ilhas fluviais e lacustres, a situao ftica e jurdica recomenda o pagamento de
participao, em carter de exclusividade, aos Estados e Municpios chamados, corretamente,
produtores, bem como aos demais municpios afetados direta e imediatamente pela lavra.
Nessa hiptese, os royalties cumpriro sua funo precpua de, nas palavras do Ministro
Seplveda Pertence, indenizar pela inviabilizao do desenvolvimento de atividades
produtivas na superfcie
1
. Calha, pois, observar que a concentrao de recursos de royalties
e participaes especiais nas esferas subnacionais, efetivamente produtoras, deve cingir-se
circunstncia de que a lavra ocorra em terra (e, portanto, no territrio de cada um dos entes
federados), lagos, rios ou ilhas fluviais ou lacustres. Essa concentrao justifica-se, sob o
prisma jurdico, na consequncia ftica da explorao, que a perda de potencial produtivo da
superfcie, seja pela indisponibilizao de per se do espao para a produo, seja pelo
exaurimento dos recursos naturais tpicos do solo e das guas interiores. No merece ser essa,
porm, a soluo a ser dada explorao na plataforma continental, no mar territorial ou na
Zona Econmica Exclusiva, uma vez que se vislumbra um pressuposto ftico e jurdico
absolutamente distinto.

Impende notar que no se pode, sob o prisma jurdico e poltico, falar em territrio
de unidade subnacional, quando se tem em mira as reas da plataforma continental, do mar
territorial ou da Zona Econmica Exclusiva.

O territrio, tomado como realidade jurdica, explicado, por Duguit e Michoud,
pela teoria do territrio-limite. Sob essa perspectiva, o conceito jurdico de territrio dado
como a limitao espacial do poder estatal. A teoria do territrio-limite foi especialmente
desenvolvida a partir de 1905, com os trabalhos de Radnitzky, evoluindo para a concepo de
territrio-ttulo de competncia doutrina aceita por Kelsen, Verdross, Basdevant, Scelle e
Bourquin. Nos termos da concepo de territrio-ttulo de competncia, sua noo alia-se
ideia de ttulo jurdico essencial ao exerccio da competncia estatal.

A CF/88 trata de forma explcita o tema, espancando qualquer espcie de dvida
naquilo que tange inexistncia de territrio estadual e subnacional, quer no mar territorial,
quer na plataforma continental, quer na Zona Econmica Exclusiva. O art. 20, inciso VI,
arrola expressamente entre os bens da Unio o mar territorial, bem como os recursos naturais

1
Cf. Recurso Extraordinrio n 228.800-5 Distrito Federal. Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em
25.09.2001. D. J. 16.11.2001

111

da Plataforma Continental e da Zona Econmica Exclusiva, nos termos do inciso V do
supramencionado dispositivo constitucional.

Ora, uma vez que as unidades subnacionais no dispem de qualquer estirpe de
competncia exercvel no mbito do mar territorial, da plataforma continental, tampouco da Zona
Econmica Exclusiva, no se h falar de territrio subnacional nessas reas, ainda que por mera
fico jurdica. Torna-se, pois, patente a necessidade de tratamento diverso daquele dispensado
quelas lavras em terra firme. Os estados-federados no exercem qualquer parcela de
competncia, seja legislativa, seja material, nas reas em questo, sendo, assim, juridicamente
impossvel atribuir-lhes qualquer prerrogativa, que decorra dessa suposta condio.

Ainda alm, na plataforma continental, bem como nas zonas contguas, quais
sejam as zonas de pesca e a zona econmica exclusiva, o Estado brasileiro exerce apenas seus
direitos de soberania ou jurisdio funcional
2
. Bem por isso, o constituinte foi preciso ao
atribuir Unio apenas a titularidade sobre os recursos naturais da plataforma continental e da
zona econmica exclusiva, no se reportando s reas consideradas em si mesmas.

A utilizao, preordenadamente difundida nos meios de comunicao em
massa, da expresso estado-produtor de petrleo, para referir-se, por antonomsia,
quelas unidades subnacionais que se arvoram em titulares exclusivas dos royalties
oriundos da explorao de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos na plataforma
continental, no mar territorial e na zona econmica exclusiva, contribui para a formao
deturpada da convico jurdica acerca do tema. Ao fazer incutir na opinio pblica a
ideia de que sejam as unidades subnacionais as produtoras reais dos recursos energticos
extrados de zonas alheias a seu territrio, pretendem granjear simpatia a seu pleito, em
detrimento da justa atribuio jurdica tomada, aqui, em sentido tcnico.

V) MAR: SENTIDO JURDICO E IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE APROPRIAO
EXCLUSIVA DOS RECURSOS POR DETERMINADA UNIDADE SUBNACIONAL

O Direito do mar vem sendo modificado ao longo da histria, merc, sobretudo,
da difuso do transporte martimo, bem como das preocupaes estratgicas, na dimenso da
defesa nacional. Datam da Idade Mdia e dos primrdios do Renascimento as ambies de
exclusividade sobre as pores do mar. Em pesem os esforos de Selden, foi a concepo de
liberdade dos mares, do holands Grotius, que se fez prevalecer.

A partir de meados do sculo XIX surgem as primeiras codificaes das normas
consuetudinrias que atinem aos espaos martimos, com a Declarao de Paris de 1856,
detalhadas na Conveno de Haia de 1907.

Ocorre, porm, que o perodo entre-guerras viu recrudescer os apetites pelos
recursos haliuticos e pela perspectiva de valorizao dos recursos energticos e, sobretudo,
minerais, do solo e do subsolo marinhos
3
. Em 1958, a primeira Conveno das Naes Unidas
sobre o Direito do Mar adotou quatro tratados sobre o tema, que viriam a ser revisadas em
1960, por iniciativa especial dos pases do ento chamado bloco do Terceiro Mundo,
interessados nos recursos, energticos e polimetlicos, dos fundos marinhos. Essa reviso
esteve insculpida na Resoluo n 2749 (XXV), de 17 de Dezembro de 1970, da Assembleia

2
Cf. Corte Internacional de Justia, Plataforma Continental do Mar Egeu, Rec. 1978. p. 37.
3
DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. Trad. Vtor
Marques Coelho. 2.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003. p. 1168 et seq.

112

Geral das Naes Unidas. Em 1973, a terceira Conferncia da ONU sobre o Direito do Mar
deu origem Conveno de Montego Bay, de 1982, que, contemporaneamente, segue dando
as balizas do tema, ao lado do ordenamento constitucional interno. A Conveno de Montego
Bay testemunhou o predomnio das posies esposadas pelos Estados-costeiros, inaugurando
uma nova clivagem no mbito das relaes internacionais.

O mar territorial, definido como a zona martima adjacente s guas interiores, ou,
eventualmente, s arquipelgicas, constitui, nos termos do art. 20, inciso VI da CF/88,
propriedade da Unio. Qualifica-se, pois, como extenso do territrio nacional, onde so
exercidas competncias econmicas e em matria de polcia exclusivas da Unio. de
conhecimento difundido a frmula de Bynkershoek, segundo a qual o poder do Estado acaba
onde termina a fora de suas armas. Nota-se, pois, que atribuio da propriedade Unio
decorrncia nsita sua personalidade de Direito Internacional Pblico, bem como a seu
regime de competncias exclusivas e privativas a incidir sobre a rea. No se pode, pois,
coadunar com a existncia de territrios subnacionais no mar territorial. Nesse passo, pode-se,
com mais preciso, empregar a terminologia mar patrimonial.

Naquilo que tange Plataforma Continental
4
, importante observar que sequer
pode-se trat-la como parte integrante do territrio nacional. Seu conceito jurdico remonta
clebre Declarao de Truman, de 28 de Setembro de 1945, concernindo quela zona, nas
quais os Estados, a despeito de no exercerem sobre as reas direitos reais, podem, com
exclusividade, ali ostentar direitos de explorao soberanos. Nessa toada, o constituinte
atribuiu Unio a titularidade dos recursos da Plataforma Continental. Ora, nessa hiptese,
com maior evidncia, afigura-se insustentvel a defesa de sobreposio de territrios ou a
existncia de qualquer parcela de territrio ou competncias subnacionais, porquanto
inexistente sequer o domnio nacional sobre a rea regime esse que anlogo quele da
Zona Econmica Exclusiva. No se h falar, com maior razo, em estados-federados
produtores, quando se tem em mira a explorao de hidrocarbonetos nessa zona. A prpria
noo, outrora consagrada, de prolongamento do territrio, vem sendo matizada nas cortes
internacionais, para dar nfase ideia de adjacncia e distncia
5
.

Por seu turno, a Zona Econmica Exclusiva tampouco integra o conceito de
territrio, constituindo, em verdade, a juridicizao de um conceito progressivamente extrado
da prtica consuetudinria internacional, consubstanciado, com efeito, em um compromisso
de absteno, por parte das naes, de interferncia, com fins econmicos, em uma
determinada poro, mais alargada, do mar adjacente quela poro territorial-dominial do
mar. Essa noo vem consagrada na Quinta Parte da Conveno de Montego Bay, qualificada
pelo regime jurdico aplicvel s suas guas, a seu subsolo e ao espao areo sobrejacente,
notadamente naquilo que tange ao aproveitamento da energia elica
6
. Os direitos sobre a Zona

4
Incialmente, cuida-se de um conceito geogrfico, que designa o leito do mar e o subsolo das regies marinhas,
inclinando-se em suave declive e se detendo no local onde a gua cobre e alcana uma profundidade de 200
metros em mdia, designando-se como talude continental.
5
Cf. Acrdos de 24 de Fevereiro de 1982 e de 12 de Outubro de 1984 da C.I.J., sobre o caso da Plataforma
Continental (Tunsia/Lbia), bem como os Recursos 1982 (p. 61) e 1984 (p. 277) da Cmara para o Conflito do Golfo
do Maine.
6
imperativo analisar a questo da distribuio dos royalties da explorao de hidrocarbonetos do subsolo
marinho sob o seguinte prisma: fariam jus, em carter exclusivo, os estados-federados costeiros, aos royalties
pela explorao do potencial de energia elica? A questo, que soa absurda, expe o miasma mais lmpida
clareza. Inexiste qualquer direito preferencial dos estados-costeiros distribuio do proveito econmico dos
recursos energticos do mar, de seu subsolo ou espao areo sobrejacente.

113

Econmica Exclusiva no derivam da continuidade ou da contiguidade com o territrio
terrestre, mas tm um fundamento exclusivamente funcional
7
.

Inexiste, portanto, qualquer fundamento de ordem jurdica ao pretenso direito
exclusivo, de quaisquer entes da federao, ao proveito econmico oriundo da explorao dos
recursos naturais (mormente os energticos) do subsolo marinho. No h, outrossim,
quaisquer razes de ordem histrica que conduzam interpretao claudicante dada pelos
autores da ADIs, uma vez que a Federao Brasileira, urdida em 1891, no tem como
antecedentes estados autnomos e soberanos, inexistindo soberania residual
8
.

VI) A REGULAMENTAO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: O CONGRESSO NACIONAL
LEGTIMO E ADEQUAO DA LEI N 12.734/2012 CONSTITUIO IMPOSSIBILIDADE DE
TUTELA CONTRAMAJORITRIA NO CASO SUB EXAMI NE

Os autores da Aes Diretas de Inconstitucionalidade supramencionadas atribuem
ao Congresso Nacional, ao editar a Lei n 12.734/2012, suposta violao Constituio, em
especial ao disposto em seu art. 20, 1
o
. O Constituinte assim preconizou:

assegurado, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem
como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao
de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e
de outros recursos naturais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial
ou zona econmica exclusiva ou compensao financeira por essa explorao

O Congresso Nacional, no exerccio do Poder Legislativo, por intermdio dos
representantes eleitos, fez aprovar a lei, a que expressamente alude o dispositivo constitucional,
com vistas a regulamentar a distribuio dos royalties decorrentes da lavra de petrleo e outros
hidrocarbonetos, realocando os recursos oriundos das lavras da plataforma continental, do mar
territorial e da Zona Econmica Exclusiva. Os autores das supramencionadas ADIs vislumbram
uma agresso ao texto constitucional nessa redistribuio.

Observe-se, preambularmente, que o Congresso Nacional no suprimiu os
recursos outrora destinados aos entes-costeiros, mas, antes, adicionou uma participao
destinada aos municpios e estados interiores. Ora, no exerccio do Poder Legislativo,
observando a fora cogente do princpio majoritrio, o Congresso Nacional fez aprovar o
diploma legislativo, apto, sob o prisma constitucional, a disciplinar a distribuio dos
recursos. No houve, repita-se, supresso da participao dos estados-costeiros. Ante a
inexistncia de razes que recomendassem, sob a perspectiva ftica, a concentrao de
recursos em determinadas entidades federadas, o Poder Legislativo, em homenagem ao
princpio que impe a reduo das desigualdades regionais (art. 3
o
, inciso III), re-
escalonou a repartio dessa receita originria e patrimonial da Unio.

Os autores das ADIs pretendem obter do Supremo Tribunal Federal uma espcie
de tutela contramajoritria. dizer, superados no plano poltico (competente para determinar

7
Cf. DINH, Nguyen Quoc (...). Op. cit. p. 1203. Acrdo de 12 de Outubro, no Rec. 1984, da Cmara para
Delimitao da fronteira martima da regio do Golfo do Maine, p. 296.
8
Maria Ins Chaves de Andrade, dando interpretao anloga ao art. 214 da Conveno de Montego Bay,
defende explicitamente o direito de participao dos estados-membros interiores da federao compensao
pela explorao de recursos naturais da plataforma, em benefcio do prprio desenvolvimento desses mesmos
Estados-Membros sem litoral. Cf. ANDRADE, Maria Ins Chaves de. A Plataforma Continental Brasileira.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 138.

114

o desenvolvimento da nao, pela via da distribuio estratgica de suas riquezas), arvoram-se
na condio de minoria tiranizada, almejando encontrar amparo na Suprema Corte, ao
argumento de suposta ofensa Constituio.

Com efeito, o Supremo Tribunal ostenta, por fora constitucional, o papel de
garante contramajoritrio. O eminente Ministro Celso de Mello assim j manifestou acerca da
funo contramajoritria do Supremo Tribunal Federal:

Cabe registrar, finalmente, que os precedentes a que me referi no incio desta deciso
(ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) refletem, com absoluta fidelidade, a funo
contramajoritria que, ao Supremo Tribunal Federal, incumbe desempenhar no mbito
do Estado democrtico de Direito, em ordem a conferir efetiva proteo s minorias.
Trata-se, na realidade, de tema que, intimamente associado ao debate constitucional
suscitado nesta causa, concerne ao relevantssimo papel que compete a esta Suprema
Corte exercer no plano da jurisdio das liberdades: o de rgo investido do poder e da
responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da
maioria ou, ainda, contra omisses que, imputveis aos grupos majoritrios, tornem-se
lesivas, em face da inrcia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos
perversos do preconceito, da discriminao e da excluso jurdica
9

Nesse e em outros precedentes
10
, o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu papel
institucional e poltico de resguardar a constituio. Ocorre, porm, que, neste ponto, faz-se
necessrio nos valermos da tcnica do distinguishing. Como cedio, a aplicao de
determinado precedente das cortes constitucionais pode e deve ser afastada, como restar
evidenciado, na hiptese em que o caso sub examine guarde distines fticas e jurdicas aptas
a torn-lo singular luz daqueles outros precedentes que, supostamente, prestar-se-iam a
deslind-lo. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que as tutelas
contramajoritrias prestam-se a resguardar direitos e liberdades individuais que estejam em
risco ou ameaados por deliberaes de uma maioria posta. A tutela dispensada pela Corte
Constitucional, pois, visa a resguardar os direitos fundamentais, positivados no sistema
constitucional, quando estejam em vias de serem vilipendiados por qualquer pretensa maioria
que se queira legtima. No ser esse, porm, o caso em tela.

A norma impugnada pelas ADIs supramencionadas foi aprovada pelo
parlamento eleito, legtimo depositrio constitucional do Poder Legislativo. A
Constituio, na redao de seu art. 20, 1
o
, cometeu ao legislador a competncia para,
regulamentando-a, dispor acerca da distribuio das participaes governamentais devidas
em funo da explorao de recursos naturais. Ora, quisesse o texto constitucional
restringir a participao, no caso do mar territorial, da plataforma continental e da Zona
Econmica Exclusiva, aos entes-federados costeiros, t-lo-ia expressamente feito.
Estamos, assim, diante do chamado silncio eloquente da Constituio, que desautoriza
qualquer interpretao exclusivista, sombreada por apetites regionais desmesurados.

No caso sub examine no se pode pretender do Supremo Tribunal Federal
qualquer sorte de tutela contramajoritria, por duas razes: (a) no se tem em mira qualquer
espcie de ameaa a direitos ou liberdades fundamentais individuais de minorias, previstos
expressamente na constituio, a autorizar a pretendida tutela; e (b) a fora normativa da
constituio, que imanta todo o sistema jurdico, homenageia o princpio republicano basilar
da separao dos poderes, de modo a repelir quaisquer tentativas de converter o pretrio
excelso em instncia revisora de decises polticas, quando consentneas com o texto
constitucional. Impe-se, portanto, recordar as palavras do eminente Ministro Luiz Fux:

9
Recurso Extraordinrio 477.554. Relator Min. Celso de Mello. DJe 3.8.2011.
10
Cf., v.g., ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF.

115

A afirmao de que o Supremo Tribunal Federal um Tribunal contramajoritrio, para
bater no peito e dizer que ele julga contra a vontade do povo, no tem a menor
procedncia. O Supremo Tribunal Federal pode ser contramajoritrio quando decide
contra a maioria parlamentar, quando decide direitos da minoria previstos na
Constituio. O Supremo Tribunal no contramajoritrio para ir contra a opinio da
populao []
11

Ora, o Supremo Tribunal Federal, cuja jurisdio est investida inequivocamente
de poderes contramajoritrios, no est diante qualquer ameaa a direitos ou liberdades
individuais fundamentais. No h uma minoria tolhida. No se est em causa, apropriando-
nos de expresso j encampada por essa egrgia Corte, o right to persue happiness. O que
almejam os autores, em verdade, ultrapassar e derribar a distribuio da riqueza nacional
legitimamente aprovada pelo parlamento eleito, socorrendo-se desse Supremo Tribunal
Federal. A medida de equilbrio da federao, arrimada na justa distribuio de suas receitas,
foi assentada pelo parlamento, locus poltico constitucional legtimo para faz-lo.

O Estado do Rio de Janeiro, em sua petio inicial, nos autos da ADI n 4.917,
afirma, p. 19, haver sido implacavelmente discriminado ao longo de todo o regime militar,
por sua tradio de oposio ao poder arbitrrio e resistncia democrtica. Malgrado cuide-se
de uma impresso subjetiva, no nos parece que o argumento ao qual no podemos aderir
possa conduzir interpretao pela inconstitucionalidade da Lei n 12.734/2012, porque, a
uma, no se extrai logicamente de suposta perseguio pretrita o direito constitucional a uma
respectiva compensao histrica, e, a duas, porque no nos parece que o regime militar
autoritrio tenha, deliberadamente, perseguido determinadas unidades da federao,
consideradas em sua dimenso pblica e poltica, a despeito do cerceamento, hoje inconteste,
de incontveis personagens defensores das franquias democrticas. Acaso Minas Gerais, por
exemplo, no foi bero de grandes defensores da Repblica Democrtica? Refugindo
necessidade de decantar outros exemplos de homens e mulheres que batalharam pela
restaurao da normalidade, mencionamos apenas e to-somente a figura do Presidente Eleito
Tancredo Neves abstendo-nos de trazer baila o alferes Tiradentes , sntese da luta
nacional contra o autoritarismo. No cremos possa prosperar semelhante argumento, que se
bate pelo suposto direito a uma compensao histrica.

VII) ROYALTI ES: NATUREZA, FUNO E INSERO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL

Os royalties e as demais formas de participao governamental so um quantum
devido ao Estado em funo da explorao econmica de recursos naturais, notadamente os
hidrocarbonetos, de contedo energtico, bem como os potenciais de energia. Constituem,
logo, modalidade de receita originria patrimonial, distinta, em essncia, dos tributos.

Coloca-se, pois, questo de se definir a natureza jurdica das receitas oriundas da
explorao recursos energticos. Em recente tese defendida perante a Universidade de So
Paulo, Andressa Torquato Fernandes defende que os royalties detm natureza jurdica de
receita de capital, uma vez que, em sua viso, decorrem da alienao de bem integrante do
patrimnio do Estado. Essa interpretao aporta, de imediato, uma consequncia, qual seja a
limitao do emprego dos recursos advindos da explorao. Explica-se: em sendo
considerados receita de capital, os royalties apenas podero ser empregados em despesas de
capital, investimentos e inverses financeiras, vedada a aplicao em custeio, nos termos do
disposto no art. 44 da LRF.

11
Ao Direta de Constitucionalidade n 29/DF. Relator Min. Luiz Fux. Julgado em 16.02.2012. DJe
29.06.2012.

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A tese, porm, no nos parece plenamente sustentvel, porque define a natureza
jurdica em funo das repercusses pragmticas que dela recorrem. Por certo, deve-se buscar
afastar o risco da chamada doena holandesa, como se costuma denominar os fenmenos de
aprofundamento das desigualdades sociais e da desindustrializao nos pases que detm
jazidas abundantes de recursos primrios. A modalidade de aplicao dos recursos no pode,
porm, ser coarctada pela artificial definio de sua natureza jurdica. O nico instrumento
efetivamente apto a criar balizas para sua aplicao a lei. Cremos, pois, que as receitas de
royalties e demais participaes governamentais revestem-se, efetivamente, de natureza de
receitas correntes patrimoniais. Ora, o Estado no aliena as jazidas, mas, antes, permite sua
explorao, mediante concesso. Pode, pois, retom-la, encamp-la ou declarar sua
caducidade. No h alienao de patrimnio, mas retribuio por sua explorao.
Argumentar-se-ia que o petrleo bem finito e no-renovvel. No essa circunstncia,
entretanto, que altera a substncia da modalidade de explorao constitucionalmente admitida.
O regime jurdico da explorao no se d por alienao, mas por concesso. Compreender de
forma diferente, implica em subverter, por vias transversas, a natureza do instituto.

As receitas patrimoniais no tm como pressuposto o poder/competncia estatal
de exao e, bem por isso, no se submetem sistemtica constitucional de limitaes a esse
poder tributante. Seu pressuposto fundamental a explorao, de contedo econmico, de
determinado bem patrimonial da Unio, nos termos da Constituio. No se pode, pois,
pretender inserir no contexto de repartio das receitas e competncias tributrias a lgica de
distribuio dos royalties e participaes governamentais.

Obtempera-se, sem razo, que os royalties possuem natureza exclusivamente
indenizatria. No essa a melhor orientao. Os royalties e demais participaes
governamentais detm um contedo duplo, qual seja: indenizatrio-remuneratrio. Se, de um
lano, os royalties e participaes governamentais indenizam pela perda de possibilidade de
utilizao econmica da superfcie, de outro, constituem uma espcie remunerao pela
explorao dos recursos naturais e seu consequente esgotamento. Ora, os estados-federados,
que se arvoram da condio de produtores de petrleo, por serem costeiros, pretendem ser
destinatrios exclusivos dessa receita por bvio, ao lado da Unio. Esse argumento, quando
testado sob o crivo da natureza jurdica da receita, no resistir, por duas razes: (a) os
royalties e as participaes governamentais detm, bem assim, contedo remuneratrio, sendo
a determinao de seu paradeiro de competncia do Congresso Nacional, na dico da
Constituio; e (b) arrimam-se em danos presumidos, de cariz ambiental, quando, em
verdade, o sistema constitucional prev um regime prprio, segundo a lgica da culpa-
integral, para a indenizao de danos desse jaez.

O Estado do Rio de Janeiro, que, nos autos da ADI n 4.917, pretende seja
declarada a inconstitucionalidade da Lei n 12.734/2012, afirma, expressamente, que a
eventual reduo do quantum percebido pelo estado, a ttulo de royalties, ir comprometer
da sanidade fiscal de sua autarquia RIOPREVIDNCIA (p. 24), responsvel pelos
pagamentos de seu regime prprio de previdencirio. De uma parte, defende-se o contedo
exclusivamente indenizatrio dos royalties, de outra, valendo-se de argumento estritamente
ftico, pretende-se defender sua aplicao para o saneamento de despesas correntes de
pessoal, custeio portanto. Intransponvel contradio jurdica.

Calha notar que as demais entidades da federao, que no percebem semelhante
receita, tambm mantm sistemas prprios de previdncia. Alis, a Constituio, em seu art.
40, caput, determina que os regimes prprios de previdncia devam ser estruturados
segundo os princpios contributivo e solidrio, para que seja mantido seu equilbrio
financeiro e atuarial. Os sistemas prprios de previdncia responsavelmente geridos devem,
RELATRIOS DE GRUPOS DE ESTUDO DE TESES JUDICIAIS______________________________________________________

117

assim, por determinao constitucional, organizar suas contribuies, sejam patronais,
sejam aquelas devidas pelos servidores, de modo a garantir sua auto-sustentabilidade. No
se pode pretender erigir um regime prprio de previdncia calcado em receitas originrias
alheias, de que seja destinatrio apenas circunstancial o ente federado. O princpio do
equilbrio atuarial, explicitamente positivado no texto da Carta Magna, recomenda e
determina postura diversa, que privilegie a auto-sustentabilidade.

De outro giro, o Estado do Rio de Janeiro aporta, nos termos explicitados em sua
petio inicial (p. 33), apenas e to-somente 5% (cinco por cento) do produto de sua vultosa
arrecadao de royalties em benefcio de seu Fundo Estadual de Controle de Meio Ambiente
(FECAM). Dessa sorte, os recursos, supostamente indenizatrios, socorrem a administrao, antes
em suas despesas de custeio, que, propriamente, em seus investimentos em preservao ambiental
e mitigao de impactos. toda evidncia, mostra-se a insustentabilidade dos argumentos.

Os autores da ADIs argumentam que a destinao exclusiva dos royalties aos
entes federados costeiros insere-se no sistema constitucional, em articulao com o disposto
no art. 155, 2
o
, X, b, da CF/88. Para tanto, valem-se de interpretao com elementos
histricos e sistemticos. Ao passo em que, naquela perspectiva, tentam sustentar a existncia
de um direito histrico dos entes-federados costeiros a uma suposta compensao pela perda
de receitas; nesta perspectiva, afirmam que a imunidade consagrada no art. 155, 2
o
, inciso
X, b, da CF/88 contrabalanada pelo regime pretrito de distribuio dos royalties. Como
demonstraremos, nenhuma das ilaes pode prosperar.

Analisando o elemento histrico, como pretendem os autores das ADIs
supramencionadas, em especial o Estado do Rio de Janeiro, podemos observar que a no-
incidncia constitucional insculpida no art. 155, 2
o
, X, b da CF/88 foi concebida pelo
constituinte como um mecanismo de equilbrio federativo, para afastar a possibilidade de
guerras fiscais entre os estados, motivadas pelo mpeto de atrao de investimentos em
centrais energticas e refinarias. Observemos, com os ouvidos postos no passado, mas a
mente projetada para o futuro, as palavras do Constituinte Jos Serra, ento Relator da
Comisso do Sistema Tributrio, Oramento e Finanas:

Quanto a questo interestadual do IULCLG Imposto nico sobre Lubrificantes e
Combustveis Lquidos ou Gasosos e do Imposto sobre Energia Eltrica, quero dizer
que o nobre Constituinte tem toda a razo no que se refere ao lcool. Por que
estabelecem? Na verdade, estvamos pensando no atual, que incide sobre derivados de
petrleo. Tive inclusive essa preocupao, que foi muito ressaltada por pessoas do Rio
Grande do Sul e de Santa Catarina, nos dias anteriores a leitura do Relatrio. H uma
poltica nacional de localizao, por exemplo, de hidreltricas algumas delas
construdas com recursos do Governo Federal e tambm de refinarias. Por que
colocar isso na prpria Constituio? Para dar garantia de que essas alquotas estaduais
seriam zero, do contrrio poderiam proporcionar uma situao de conflito brutal, pelo
simples fato de determinada fonte de gerao ou de transformao de energia ter sido
localizada aqui ou ali, antes que houvesse esse problema tributrio []
12

Uma cuidadosa anlise permite colher das fontes histricas primrias a efetiva
mens legislatoris. No se teve em mente promover certa compensao entre estados, mas,
antes, estancar uma potencial guerra fiscal, em busca dos investimentos em hidreltricas e
refinarias. Tornemos s palavras definitivas do Constituinte Jos Serra:

12
SENADO FEDERAL. Anais do Senado Federal (Atas das Comisses). Braslia: Editora do Senado Federal,
2008 (Edio Comemorativa aos 20 Anos da Constituio). In: Atas da Comisso do Sistema Tributrio,
Oramento e Finanas. p. 51-52.

118

O SR. RELATOR (Jos Serra): Qual o problema? Por que inclumos aqui o
dispositivo que V. Exa. a de zerar as alquotas interestaduais de energia eltrica e
derivados de petrleo? Por que houve uma poltica nacional, ao longo desses anos, a
respeito da produo desses dois insumos? Por exemplo, os Estados pequenos do
Nordeste no so produtores de energia eltrica, nem tm refinarias, o combustvel
vem de Estados vizinhos. O Rio de Janeiro um Estado com muitas refinarias. So
Paulo, com um balano energtico de importao de energia eltrica, exporta
bastante combustvel, porque tambm possui muitas refinarias. A Bahia outro
Estado onde se localizam muitas refinarias, construdas pelo Governo Federal.
Ento, haveria uma verdadeira conflagrao no Brasil, se exportassem impostos por
conta da produo desses insumos. claro que alguns Estados, como Paran, So
Paulo, Rio de Janeiro, Bahia os do Nordeste, certamente os Estados pequenos no
entrariam teriam privilgios com essa situao. Mas seria inaceitvel, do ponto de
vista federativo. Da a preocupao de colocar a alquota zero aqui. O Senado
Federal fixar alquotas internas, quando julgar que seja o caso. Est dito que as
alquotas internas mnimas no podero ser superiores a interestadual. Nos casos em
que ocorra guerra fiscal, o Senado poder tambm fixar uma alquota mnima, que
seja superior interestadual. A alquota zero serve para garantir constitucionalmente
uma situao de no-conflagrao. De outra maneira, poderia produzir-se no Pas
uma guerra fiscal inclusive os Estados vizinhos, insisto: no nem o caso de So
Paulo, nem do Paran, porque, no balano energtico o Estado sairia ganhando,
graas exportao de derivados de petrleo para outros Estados. Por isso,
colocamos a alquota zero, que me parece essencialmente por tratar-se de um caso
em relao ao qual no pode haver dvidas. Recebemos manifestaes de diversos
Estados nesse sentido. Por outro lado, chegou-me a observao do Constituinte
Affonso Camargo, a respeito deste problema e de outro, que envolve essa questo,
localizado no art. 15, 9o, inciso I, alnea, b, que diz: " 9o O imposto de que trata
o item III: II no incidir: b) sobre operaes que destinem a outros Estados
petrleo, inclusive combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia
eltrica." Tirando a expresso "manuteno de crdito", o que poderia acontecer?
Por exemplo: O Paran vende energia eltrica, e os produtores intermedirios,
quando o produto fosse exportado, requererem a devoluo de um imposto que no
foi cobrado: e isso traria prejuzo para o fisco do Estado respectivo. Ento,
atendendo ao reclamo dos Constituintes, suprimimos este dispositivo, para no
causar uma injustia.
Diria, por ltimo, que, como hoje o ICM no cobrado, efetivamente no se trata de
prejuzo. Est-se tirando algo que j se [no] tem. Por esta razo no acolho a
emenda supressiva do Constituinte Darcy Deitos.
13

O elemento histrico de interpretao, do qual lana mo o Estado do Rio de
Janeiro, s fls. 30-31, de sua exordial, revela, em verdade, que a inteno do legislador
constituinte foi justamente oposta quela ostentada pelos autores das ADIs em epgrafe. Em
1987-88, durante a Assembleia Nacional Constituinte, buscou-se, com efeito, criar
mecanismos de arrefecimento de uma guerra fiscal que se vislumbrava, a qual, agora,
pretende ser aguada por aqueles que se batem contra a deliberao da Nao.

Sob a lente da anlise sistemtica, tampouco merece prosperar a argumentao. Em
uma primeira anlise, importa ter presente que o regime de repartio das receitas e competncias
tributrias distinto do regime aplicvel s receitas originrias patrimoniais. indcio sistemtico
inequvoco dessa dissociao sua localizao topogrfica antpoda no texto da constituio.

Para alm dessa observao preliminar, calha notar que a adoo do princpio da
tributao no destino, nas operaes com combustveis, no soberana na Constituio. Ora,
nos termos do art. 155, 4
o
, II, nas operaes com combustveis (excetuados os derivados de
petrleo), entre contribuintes, o imposto (ICMS) repartido entre os Estados de origem e de
destino. Outrossim, nas operaes desses produtos, destinadas a no contribuinte, o Imposto

13
SENADO FEDERAL. Anais (...). Op. cit. p. 148.

119

cabe ao Estado de origem (art. 155, 4
o
, inciso III). Veja-se, pois, que, diferena da posio
avenada pelo Estado do Rio de Janeiro, o princpio de tributao no destino, nas operaes
com combustveis, limitado, no amplo, de modo a desautorizar qualquer interpretao que
queira permitir aos estados-costeiros compensarem-se com os royalties.

Por derradeiro, impe-se observar que a incidncia de ICMS, na forma
determinada na Constituio, sobre as operaes com combustveis, sucedeu a incidncia do
remoto imposto sobre vendas e consignaes, cujo antecessor fora o Imposto nico sobre
Combustveis Lquidos, Gasosos e Lubrificantes (que data do Estado Novo, tendo sido
assumido no regime constitucional 1946). Observemos, portanto, que os Estados-federados
foram aquinhoados pelo constituinte com a competncia para tributar essas operaes pela via
da incidncia do ICMS, que incide uma nica vez, reforando a lgica da no-cumulatividade.
Nada foi suprimido dos estados-federados. Foi-lhes, ao contrrio, atribuda competncia
tributante, mesclando-se o regime de tributao seja na origem, seja no destino, seja a
repartio. No se h falar, assim, em suposto direito a compensao.

IX) BREVES CONCLUSES

01. As participaes governamentais oriundas da explorao de hidrocarbonetos fluidos
compreendem os royalties, os bnus de assinatura, as participaes especiais e pagamentos
pela ocupao ou reteno de rea.
02. Os Estados e municpios continentais fazem jus, em carter exclusivo, repartio das
participaes governamentais (excetuados os bnus de assinatura) oriundas das lavras em
terra ou em guas interiores.
03. inconstitucional a atribuio exclusiva de royalties e demais participaes
governamentais oriundas das lavras nas guas continentais e na plataforma econmica
exclusiva aos estados costeiros.
04. O regime de distribuio de participaes governamentais no corresponde a qualquer
compensao pela lgica de distribuio das receitas oriundas da arrecadao de ICMS nas
operaes com combustveis.
05. Os royalties tem natureza dplice, qual seja indenizatria e remuneratria. Os royalties
tm natureza, pois, de ressarcimento e preo pblico.
06. As receitas oriundas de royalties tem carter de receita corrente patrimonial e no receita de
capital. Nesse passo, sua aplicao no est limitada a investimentos de capital e inverses financeiras.

X) RECOMENDAES

01. Seja este estudo encaminhado publicao na Revista da Advocacia-Geral do Estado de
Minas Gerais, para que possa ser submetido ao crivo da crtica da comunidade jurdica.
02. Seja cpia deste estudo remetida s Secretarias de Estado de Desenvolvimento Econmico,
de Fazenda, de Planejamento e Gesto e de Casa Civil e de Relaes Institucionais.
03. Sejam extradas separatas da publicao na Revista da Advocacia-Geral do Estado, para
remessa aos parlamentares que compem a bancada mineira no Congresso Nacional.
04. Seja a Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto
comunicadas acerca das concluses do trabalho, em especial naquilo que tange ao item 06,
para que possam ser regularmente aplicados os recursos.
05. Sejam encaminhadas cpias s Procuradorias dos Estados de Alagoas, Mato Grosso do
Sul, Gois, Paraba, Rio Grande do Sul e Bahia, que ingressaram, na condio de Amici
Curiae nas ADIs que questionam a Lei n 12.734/2012.

120

06. Seja apresentada, ao Conselho Superior da Advocacia-Geral do Estado, proposta de
incluso, no mbito das Procuradorias Especializadas Tributrias, de competncia especfica
para representar o Estado em aes que envolvam participaes governamentais oriundas da
explorao de recursos energticos.
07. Seja oficiada a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico para que comunique
Advocacia-Geral do Estado acerca de todas medidas de carter normativo que porventura venham influir
na explorao, em territrio mineiro, de hidrocarbonetos, recursos energticos e bens minerrios.

REFERNCIAS

ANDRADE, Maria Ins Chaves de. A plataforma continental brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

BLUME, Lorenz; VOIGT, Stefan. Federalism and decentralization a critical survey on frequently
used indicators. In: Constitucional Political Economy, Springer, v. 22, t. 3, p. 238-264, 2011.
Corte Internacional de Justia, Plataforma Continental do Mar Egeu, Rec. 1978.

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Traduo de Vtor Marques Coelho. 2.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003.

HORTA, Jos Luiz Borges. Urgncia e emergncia do constitucionalismo estratgico. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 783-806, jul./set. 2012.

LESSA, Renato. A inveno republicana. Rio de Janeiro: Top Books, 1999.

MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Da boa f no Direito Civil. Lisboa:
Almedina, 2001.

SENADO FEDERAL. Anais do Senado Federal (Atas das Comisses). Braslia: Senado
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Sistema Tributrio, Oramento e Finanas.

VASSEUR, Michel. Un nouvel essor du concept contractuel. In: Revue Trimestrielle de Droit
Civil. Paris: Sirey, t. 62, 1964.

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 505.

ALBERTO GUIMARES ANDRADE
Procurador Do Estado

ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR

DANIEL CABALEIRO SALDANHA


121

A NO CUMULATIVIDADE E A NECESSIDADE DE ESTORNO DE
CRDITOS DE ICMS DECORRENTES DE BENEFCIOS FISCAIS

Por intermdio da Ordem de Servio n 71, de 19 de setembro de 2013, o
Advogado-Geral do Estado instituiu grupo de estudo sobre a matria a no cumulatividade e
a necessidade de estorno de crditos de ICMS decorrentes de benefcios fiscais.

A chamada no cumulatividade, prevista no art. 155, 2, I, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), estabelece a possibilidade de
compensao dos dbitos do Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias
e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicao (ICMS) com os crditos atinentes s mercadorias adquiridas, pressupondo,
entretanto, que os valores a serem compensados com o ICMS devido em cada operao
tenham sido regularmente cobrados
1
nas operaes anteriores, ainda que por outro Estado.

O cerne do debate refere-se aos benefcios concedidos em afronta ao disposto no art. 155,
2, XII, g, da CRFB/88, isto , sem a aprovao do Conselho Nacional de Poltica Fazendria
(CONFAZ). Nas operaes interestaduais, os Estados de destino tm estornado os crditos
relacionados com o imposto destacado nas notas fiscais, mas no exigidos pela unidade de origem.

Doutrina e jurisprudncia, de forma majoritria, tm repudiado a glosa do crdito
de ICMS, ao argumento de que a unidade da Federao destinatria deveria, antes, obter junto
ao Supremo Tribunal Federal (STF) a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo, e no simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu territrio.
2

Diante da multiplicidade de casos, a matria encontra-se com a repercusso geral
reconhecida pelo STF no RE 628075 RG/RS.
233

Determina a Lei Complementar n 24/1975 (LC 24/75), verbis:

Art. 1 As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de
mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de convnios celebrados e
ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Pargrafo nico - O disposto neste artigo tambm se aplica:
I - reduo da base de clculo;
II - devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo,
ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros;
III - concesso de crditos presumidos;
IV - a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos
com base no Imposto de Circulao de Mercadorias, dos quais resulte reduo ou
eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus;
V - s prorrogaes e s extenses das isenes vigentes nesta data.
Art. 8 A inobservncia dos dispositivos desta Lei acarretar, cumulativamente:
I - a nulidade do ato e a ineficcia do crdito fiscal atribudo ao estabelecimento
recebedor da mercadoria;

*
1
Apesar da CFRB/88 se utilizar da terminologia cobrado, h de ser entendido como o imposto devido, isto ,
que ao menos seja exigvel.
2
RMS 31714 / MT. Relator Min. Castro Meira. 2 Turma. Julgamento: 03/05/2011. Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000445073&dt_publicacao=19/09/2011>. Acesso
em: 1 fev. 2013.
3
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1597956>. Acesso em:
1 fev. 2013.

122

II - a exigibilidade do imposto no pago ou devolvido e a ineficcia da lei ou ato que
conceda remisso do dbito correspondente.

A rigor, no h sequer ineficcia do crdito, como asseverado no art. 8, mas,
apenas, reconhecimento, como crdito, daquilo que efetivamente incidiu nas operaes e
prestaes anteriores, em estrita observncia da regra da no cumulatividade.

Por outro lado, se, como marca o art. 8 da LC n 24/75, o benefcio for
ineficaz, os crditos de ICMS devem ser considerados legtimos, pois j no mais
correspondem a tributo no exigvel. Sendo o imposto devido (ainda que no esteja sendo
recolhido), a CRFB/88 obriga a deduo.

a impossibilidade de se dar cumprimento concomitante aos dois incisos do art.
8 da LC n 24/75 que impe, primeiramente, que se observe o regramento constitucional da
no cumulatividade.

A ineficcia do crdito e a nulidade do ato, referidos na LC n 24/75, constituem,
sob o ponto de vista da no cumulatividade, regras jurdicas que no podem se aplicar
concomitantemente. A ineficcia do crdito resulta exatamente da impossibilidade da unidade
de destino declarar nulo o ato de outro Estado (especialmente com efeitos retroativos).

A ideia que precisa ser compreendida a de que existem no art. 8 da LC n
24/75 dois comandos distintos: o benefcio nulo (e, em razo disso, cabe ao ente poltico
competente extirp-lo do seu ordenamento); porm, enquanto produza efeitos, impe-se o no
aproveitamento de crditos que no correspondam ao ICMS devido e cobrado.

Na maior parte das vezes, o benefcio concedido o denominado crdito
presumido. Se crdito presumido fosse, no haveria como question-lo, salvo no que diz
respeito aos aspectos formais, pois no diria respeito a um benefcio. Presumido o que no
real; entretanto, o que presumido expressa uma grandeza aproximadamente igual que se
obteria pela apurao do que exato. A presuno apenas diz respeito a uma tcnica ou
mtodo de simplificao ou de aplicao em massa.

Os problemas que o mal chamado crdito presumido trazem para a guerra
fiscal decorrem do fato do crdito no ser presumido, mas fictcio, pois no guarda
nenhuma relao com os valores reais. Em razo disso, o imposto destacado na venda da
mercadoria no reflete a carga tributria efetiva.

Para explicar a questo, pode-se afirmar que, se o chamado crdito presumido for
igual ao valor do dbito tributrio, por exemplo, nenhum imposto ser recolhido na operao (nem
no Estado de origem; nem no Estado de destino). No caso desse exemplo, o destaque do ICMS no
documento fiscal (18%, 12%, 7% ou qualquer outro percentual) no ir refletir a realidade do nus
fiscal da cadeia. Assim, o crdito presumido seria de 18% (ou 12%, ou 7%) e nada teria sido pago
ao Estado de origem. O credito presumido da guerra fiscal, na realidade, crdito fictcio.

Ordinariamente, o valor destacado no documento fiscal (que ser usado como crdito
no Estado de destino) idntico ao valor do dbito, exatamente porque o valor destacado
representa a carga tributria incidente nas operaes que antecedem a que est acontecendo.

Imagine-se que o industrial tenha vendido ao distribuidor por R$ 200,00; aplicando-
se a alquota de 18%, o dbito do ICMS seria de R$36,00 e o valor a se recolher aos cofres
pblicos deveria ser tambm de R$ 36,00. Se o distribuidor vender por R$250,00 ao varejista,
aplicando-se a alquota de 18%, o dbito de ICMS seria de R$45,00; entretanto, como o crdito

123

era de R$36,00, apenas mais R$9,00 seriam pagos aos cofres pblicos. No final das contas, o
total recolhido seria de R$45,00 (R$36,00 + R$9,00). Cumpre verificar que o valor destacado
pelo distribuidor de R$45,00, ou seja, o mesmo montante recolhido aos cofres pblicos.

Vejamos:

Industrial Distribuidor Varejista
Preo 200,00 250,00
Alquota 18% 18%
Dbito ICMS 36,00 45,00
Crdito ICMS 0 (36,00) 45,00
ICMS recolhido
aos cofres pblicos
36,00 9,00

Ainda tomando o exemplo acima, possvel verificar que o valor levado a crdito
pelo varejista exatamente o mesmo destacado na nota fiscal de aquisio (no caso, R$45,00)
e isto ocorre porque representa a carga tributria de toda a cadeia circulatria (R$36,00 +
R$9,00). Esse montante que precisa servir de crdito para o varejista, a fim de que se possa
evitar a cumulatividade do ICMS.

O chamado crdito presumido (na realidade crdito fictcio), outorgado como
benefcio, distorce a mecnica do tributo, na medida em que o valor destacado na nota fiscal
deixa de representar o nus real de ICMS.

Imagine-se que, tomando o exemplo acima, o Estado (do distribuidor) tenha dado
um crdito presumido (fictcio) de R$7,00. Nesse caso, o Estado de origem (do distribuidor)
no deve receber os R$9,00 do exemplo anterior, mas to somente R$2,00 (R$45,00
R$36,00, relativo ao crdito da operao anterior, menos R$7,00, do fictcio). Entretanto, o
distribuidor destacar na nota fiscal o valor de R$45,00 (18% de R$250,00). Confira-se:

Industrial Distribuidor Varejista
Preo da mercadoria 200,00 250,00
Alquota 18% 18%
Dbito de ICMS 36,00 45,00
Crdito de ICMS 0 (36,00 de crdito real +
7,00 de crdito fictcio)
45,00 ou 38,00
(carga real)?
ICMS recolhido 36,00 2,00

No caso, havendo a concesso de crdito presumido, pode-se verificar que o
Estado (inconstitucionalmente) firma a falsa presuno (legal) de que houve tambm
incidncia de R$7,00. No obstante, essa incidncia no ocorreu: o que houve foi uma
fico. Da mesma forma, o destaque na nota fiscal do distribuidor de R$ 45,00, entretanto
esse valor no espelha mais a carga tributria que onerou a cadeia circulatria, razo pela qual
o crdito do varejista deve ser restrito ao valor sobre o qual haver cumulatividade (R$
38,00). Na realidade, o que efetivamente deve fluir para os cofres pblicos (no total) so
R$38,00; portanto, apenas no que diz respeito a esse montante pode haver cumulatividade.

A reduo, pela unidade da Federao de origem, do valor a ser recolhido, deve
implicar a diminuio, na mesma proporo, do crdito para o adquirente da mercadoria,
exatamente em razo da no cumulatividade. O abatimento, assim, deve restringir-se ao
suportado nas operaes anteriores.

124

Como j registrado, a no cumulatividade que impe o abatimento, mas a deduo
permitida deve corresponder carga tributria efetivamente incidente nas operaes anteriores. Se
no h dbito ou se este no equivale ao que consta da nota fiscal (valor destacado), a
compensao deve corresponder carga efetiva e no aparente. A deduo do ICMS - como
manda a Constituio deve ter correspondncia com o imposto que efetivamente incidiu nas
operaes anteriores. Aquilo que no torna o imposto cumulativo no pode ser levado a crdito
(no deve ser abatido), sob pena de se configurar benefcio sem correspondncia em lei
complementar ou em convnio. Se o crdito permitido supera o montante das incidncias
anteriores, o benefcio (inconstitucional) para o adquirente fica caracterizado.

O STF j decidiu que o valor no exigvel no deve ser computado para fins de
verificao de possvel cumulatividade:
4

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS. NO-CUMULATIVIDADE.
ART. 155, 2, I, DA CONSTITUIO FEDERAL. I. - Acrdo recorrido que se ajusta
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tendo sido convertido em
incentivo o tributo que deveria ser recolhido pelo vendedor de matria-prima, a inadmisso
do crdito, no estado de destino, no afronta o princpio da no-cumulatividade do ICMS.
RE 109.486/SP, Relator Ministro Ilmar Galvo, "DJ" de 24.4.92. II. - Agravo no provido.

O Estado de destino, independentemente do disposto no art. 8 da LC n 24/75,
sob pena de violao alnea g do inciso XII do 2 do art. 155 da CRFB/88, no pode
permitir abatimento de importncias de ICMS que no foram acumuladas na cadeia de
comercializao. Em que pese o julgado abaixo se referir alquota, fica evidenciada a
lgica do que se expe:
5

PROCESSO CIVIL - TRIBUTRIO - ICMS - DIREITO A CREDITAMENTO -
OPERAES INTERESTADUAIS COM FORNECEDORES FAVORECIDOS
POR BENEFCIOS FISCAIS ILEGTIMOS - INEXISTNCIA - DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL - SMULA 83/STJ.
1. No ofende o art. 19 da Lei Complementar n 87/96 ato de Governo local (artigos
62, 1 e 71, VI do RICMS/MG) que restringe o creditamento de ICMS incidente
sobre operaes interestaduais com bens ou servios objeto de incentivo fiscal
concedido em violao s disposies da Lei Complementar n 24/75.
2. A tese recursal implica em afastar por inconstitucionalidade o art. 8, I da LC n 24/75,
cuja recepo pela Carta Magna j foi inmeras vezes ratificada pela Suprema Corte.
3. O Tribunal local assentou que se recolheu na operao interestadual de aquisio
de mercadoria alquota inferior devida, em razo da celebrao de regime especial
de apurao de ICMS entre o Distrito Federal e o contribuinte, alquota esta
considerada na legislao mineira para efeito de creditamento do ICMS.
4. Inexiste divergncia jurisprudencial se o acrdo da origem aplica o entendimento
atualmente em vigor no Superior Tribunal de Justia.
5. Precedentes da Suprema Corte.
6. Agravo regimental no provido.

Corroborando o entendimento que agora se esposa, cumpre gizar que o STF, em outra
oportunidade, j deixou expresso que o direito de crdito limitado ao valor que foi cobrado
efetivamente na entrada, alm de deixar salientado que a exonerao tributria em virtude de

4
RE 423658. AgR/MG. Relator: Min. Carlos Velloso. Segunda Turma. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28423658%29&base=baseAcordaos&
url=http://tinyurl.com/co2j6cz>. Acesso em: 06 set. 2013
5
AgRg no Ag 1243662 MG. Relatora: Ministra Eliana Calmon). 2 Turma. Julgamento: 01/03/2011. Disponvel
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 21 maio 2013.

125

reduo de alquota produz o mesmo efeito jurdico da iseno. Nesse sentido, verbis:
6

EMENTA: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI.
INSUMOS OU MATRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SADA ISENTA OU
SUJEITA ALQUOTA ZERO. ART. 153, 3, INC. II, DA CONSTITUIO
DA REPBLICA. ART. 11 DA LEI N 9.779/1999. PRINCPIO DA NO
CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTNCIA.
RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento
do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisio de
insumos ou matrias primas tributados e utilizados na industrializao de produtos
cuja sada do estabelecimento industrial isenta ou suj eita alquota zero. 2. A
compensao prevista na Constituio da Repblica, para fins da no
cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na
entrada e o que foi devido na sada: o crdito do adquirente se dar em funo do
montante cobrado do vendedor do insumo e o dbito do adquirente existir quando
o produto industrializado vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3.
Embora a iseno e a alquota zero tenham naturezas jurdicas diferentes, a
consequncia a mesma, em razo da desonerao do tributo. [...]

Em que pese a tcnica normalmente utilizada ser a do crdito presumido (ou
crdito outorgado), a reduo do valor a pagar idntica que se teria se obtida por meio
de reduo de base de clculo (quando a exonerao parcial) ou mesmo de iseno.
Adotando-se ou no a nomenclatura de iseno, certo que o crdito presumido, tanto
quanto aquelas outras formas de benefcio, representa exonerao (total ou parcial), com
supresso da carga tributria da mesma forma seria se fosse devolvido o imposto recolhido.

Para Paulo de Barros Carvalho, a regra de iseno investe contra um ou mais dos
critrios da norma-padro de incidncia, mutilando-os, parcialmente.
7
Nesse sentido, a
iseno afeta o antecedente ou o consequente da regra matriz, total ou parcialmente. No caso
em tela, de crdito fictcio, a exonerao se opera no consequente.
8

Se o Estado de destino permitir (tambm) abatimento que no corresponda a
ICMS efetivamente cobrado (devido) na operao anterior, ocorrer, alm da violao ao
mandamento constitucional na origem, novo desrespeito LC n 24/75, pois qualquer
abatimento, alm do suficiente para anular a cumulatividade, benefcio fiscal, uma vez que
d ensejo a outro crdito fictcio, repassado, agora, ao comprador.

Em outras palavras, o que a doutrina e jurisprudncia dominantes sustentam (a
concesso de crditos no exato valor do destaque, mesmo sem corresponder carga real)
implica violao ao que dispe a alnea g do inciso XII do 2 do art. 155 da Constituio,
pois diz respeito a benefcio. Incidiria, pois, em inconstitucionalidade, o Estado de destino
que permitisse, sem a aprovao no CONFAZ, a deduo de valores de ICMS no
cobrados nas etapas antecedentes.

Portanto, ao contrrio do que tem sido preponderantemente defendido, a
inconstitucionalidade no est na glosa do crdito que excede carga tributria das operaes
anteriores, mas na permisso de sua utilizao.

Sob o ponto de vista econmico, o que espera o vendedor, atrado pela unidade de

6
RE 475551/PR. Relator p/ Acrdo: Min. Carmen Lcia. Julgamento: 06/05/2009. Tribunal Pleno. Disponvel
em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28475551%29&pagina=2&base=
baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cqr4bkp>. Acesso em: 06 maio 2013.
7
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 483.
8
Cf. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 159.

126

origem, que possa praticar preos menores (infringindo a livre concorrncia). Ao pratic-los,
por bvio o nus tributrio ser menor, quando comparado ao dos demais contribuintes
estabelecidos em Estados diversos. Se o comprador puder comprar com valor menor e ainda
deduzir ICMS fictcio, tambm ele estar em condio concorrencial privilegiada.

Os instrumentos ordinariamente utilizados na guerra fiscal relativa ao ICMS,
como a concesso de crditos presumidos (fictcios), no so aptos a operar os efeitos
perseguidos. O regime de compensao previsto na CRFB/88 suficiente para tornar incuo
qualquer benefcio concedido no meio da cadeia de circulao de mercadorias. A propsito,
suficiente para neutralizar o benefcio quando ele declarado judi cialmente
inconstitucional e, ainda, suficiente para anular os efeitos, enquanto perdurar a presuno
de sua constitucionalidade.

Tudo isso pode ser prontamente comprovado quando se analisa o tratamento dado
s hipteses de concesso de iseno, de reduo de alquota ou de base de clculo
(constitucionais ou no): o crdito corresponder exatamente ao valor destacado na nota fiscal.

Para que se possa preservar a neutralidade tributria e se evitar que as distores
que a guerra fiscal introduz na concorrncia, basta que se acate o cerne da ideia da no
cumulatividade e fazer com que o creditamento possvel seja o atinente ao valor efetivamente
devido. Esse o expresso mandamento constitucional.

A reduo que se consegue no preo da mercadoria em virtude da utilizao de
crdito fictcio, que promove uma reduo na carga tributria, no pode alterar o custo de
aquisio (por isso, o ICMS neutro), desde que vedadas dedues irreais.

O que se verdadeiramente est em causa a possibilidade de o Estado de destino
verificar a carga tributria efetiva ou se deve ele aceitar o valor formalmente destacado na
nota fiscal. O Estado de destino deve aceitar o que real ou se deve se curvar ao fictcio,
apenas por ter sido formalmente destacado o ICMS?

Nos exatos termos do inciso I do 2 do art. 155 da CRFB/88, o crdito deve
corresponder apenas ao que poderia tornar o imposto cumulativo, isto , ao que efetivamente
(e no aparentemente) incide na operao anterior.

Sustenta Carrazza que enquanto o Supremo Tribunal Federal no decretar a
nulidade dos atos normativos que concederam os preditos benefcios, estes so vlidos e, por
via de consequncia, no dado ao Estado-membro que se julga prejudicado impedir que o
contribuinte se credite do ICMS destacado nas operaes (ou prestaes) anteriores.
9

De fato, a segurana jurdica e a prudncia recomendam que apenas se considere
inconstitucionais os atos assim declarados pelo rgo ao qual a CRFB/88 tenha dado a
competncia para tanto, at mesmo porque, especialmente em matria tributria, no tem sido
raro o desencontro entre tribunais. O controle difuso da constitucionalidade pressupe a
possibilidade de se levar ao STF a questo debatida, exatamente por ser este tribunal o
competente para interpretar e proteger a Magna Carta.

temerria a possibilidade de afastamento de norma pela Administrao
Pblica ao fundamento de incompatibilidade com a CRFB/88, pois idntica concluso
pode no chegar a Corte Constitucional. Por isso, alertam Greco e Pontes que at que

9
Cf. CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 353.

127

sobrevenha deciso do Supremo Tribunal Federal, no se pode afirmar, categoricamente,
que a lei , ou no, constitucional.
10

Sob pena de se atacar frontalmente o princpio da separao dos poderes, a
presuno de constitucionalidade se impe e resulta da imperatividade do prprio
ordenamento jurdico. A presuno de constitucionalidade decorre da ideia de Estado de
direito e do prestgio que se deve dar ao exerccio da funo legislativa, bem do respeito que
merece a funo jurisdicional de controle da constitucionalidade.
11
Mesmo no mbito do STF,
cumpre fazer prevalecer a ideia de presuno de constitucionalidade das leis, conforme se
pode extrair de trecho da seguinte ementa, verbis:
12

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA.
PARCELAMENTO DO DBITO. SUSPENSO DA AO PENAL. ORDEM
CONCEDIDA. [...] 3. Embora tramite, na Corte, ao direta de
inconstitucionalidade contra o art. 9 da Lei n 10.684/03, pesa a favor deste
dispositivo presuno de constitucionalidade, razo pela qual ele deve ser aplicado
at que sobrevenha a eventual declarao de inconstitucionalidade. 4. Ordem
concedida para que a ao penal de origem seja suspensa, at que ocorra a quitao
integral do dbito, quando, ento, dever ser declarada extinta a punibilidade do
paciente. (Omisses nossas)

A norma concessiva de benefcio fiscal deve ser considerada constitucional at
que haja declarao judicial em sentido contrrio. No se trata de considerar o benefcio
inconstitucional, mas, ao contrrio, trata-se de presumi-lo constitucional, como
determinam os mais caros valores da Repblica, inclusive o da segurana jurdica.

Nesse sentido, resta correta a assertiva de Carrazza que, entretanto, deve merecer
alguns reparos. O fato de se considerar eficaz o ato normativo que cria o benefcio tributrio
no retira do aplicador da norma o dever de cotejar o que se encontra declarado no documento
fiscal (o valor de destaque do imposto) com a realidade, de modo a se acatar o mandamento
constitucional da no cumulatividade. Portanto, em homenagem tcnica constitucional da
no cumulatividade e exatamente porque se considerou constitucional a norma do Estado de
origem que concedeu o benefcio que o aplicador da norma (no Estado de destino) deve
verificar o valor que efetivamente incidiu nas operaes anteriores (o montante efetivamente
cobrado). Apenas se respeita a legislao do Estado de origem, homenageando a ideia de
presuno de constitucionalidade, submetendo os fatos (e no uma imagem fictcia deles)
observncia da tcnica da no cumulatividade.

Se a lei vier a ser considerada inconstitucional, ao contrrio do que possa parecer
em um exame apressado, no se deve, a partir da declarao de inconstitucionalidade,
restringir o direito de crdito. A partir do momento que os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade se fazem sentidos, e nessa exata medida, a unidade de origem no pode
mais efetuar estorno do crdito e, a partir da, cabe to somente ao Estado de origem exigir o
tributo dispensado ao arrepio da LC n 24/75.

Desde a promulgao da Lei federal n 9.868/99, no se pode mais afirmar que lei
inconstitucional seja lei inexistente, uma vez que seu art. 27 prev que, ao se declarar a

10
Cf. GRECO, Marco Aurlio; PONTES, Helenilson Cunha. Inconstitucionalidade da lei tributria: repetio
do indbito. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 21-22.
11
Idem, p. 21-23.
12
HC 86465/ES. Segunda Turma. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 06/02/2007. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2886465%29&base=baseAcordaos&u
rl=http://tinyurl.com/d6xzpf2>. Acesso em: 22 abr. 2013.

128

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e, tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social, pode o STF decidir que a declarao s ter eficcia a
partir de seu trnsito em julgado.

Valendo-se dessa prerrogativa, o STF tem modulado efeitos de deciso, inclusive para
possibilitar a exigncia de tributo com base em lei declarada inconstitucional. Vale conferir, verbis:
13

EMENTA: PRESCRIO E DECADNCIA TRIBUTRIAS. MATRIAS
RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CDIGO TRIBUTRIO
NACIONAL. NATUREZA TRIBUTRIA DAS CONTRIBUIES PARA A
SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI
8.212/91 E DO PARGRAFO NICO DO ART. 5 DO DECRETO-LEI 1.569/77.
RECURSO EXTRAORDINRIO NO PROVIDO. MODULAO DOS EFEITOS DA
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIO E
DECADNCIA TRIBUTRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. [...] V.
MODULAO DOS EFEITOS DA DECISO. SEGURANA JURDICA. So legtimos
os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91 e no
impugnados antes da data de concluso deste julgamento. [...]. (Omisses nossas)

Portanto, ainda que o Estado de destino considere, em uma avaliao subjetiva,
que a lei do Estado de origem inconstitucional, no lhe dada alternativa seno a de
promover o estorno do crdito de ICMS, acatando os mandamentos de lei (do Estado de
origem) ainda vlida. Mesmo que o Estado de destino tenha interposto Ao Dieta de
Inconstitucionalidade (ADI) e tenha sido deferida liminar, esse o nico caminho que resta,
uma vez que o pedido de declarao de inconstitucionalidade pode ser acolhido com efeitos
ex nunc; logo, a lei inconstitucional pode produzir efeitos e, nesse caso, se no houver
ocorrido a formalizao do crdito, o Estado de destino pode ver decado seu direito.

Como consabido, em inmeras ocasies, o STF no procedeu ao julgamento do
mrito de ADI em razo da revogao dos atos normativos que instituram os benefcios pelo
Estado de origem (ainda que, posteriormente, as mesmas regras tenham sido veiculadas por
outro diploma), considerando prejudicada a ao por perda do objeto e, tambm nesses casos,
pode o Estado de destino ver decado seu direito se no efetuar o lanamento.

Ao julgar a ADI 715 MC/DF,
14
em 1992, o STF deferiu pedido cautelar e
suspendeu a eficcia de dispositivo do art. 33 do Convnio ICM 66/88 que possibilitava o
aproveitamento de crditos de sadas imunes. Em 1997, o STF entendeu que a ao havia
perdido o objeto, em razo de lei superveniente tratando do tema (LC n 87/96). O Estado de
Minas Gerais ajuizou Embargos de Declarao no intuito de ver esclarecidos os efeitos
produzidos pela deciso acautelatria. O STF assim decidiu:
15

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO EM AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAO DE OMISSO NO ARESTO.
IMPROCEDNCIA. Quando se trata de ao direta de inconstitucionalidade julgada
prejudicada, no h nada a esclarecer, porque no existem efeitos a serem
produzidos. Embargos de declarao rejeitados.

Enfim, todas as empresas que haviam estornado os crditos com base na deciso

13
RE 556664/RS. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 12/06/2008. Tribunal Pleno.
14
ADI 715 MC/DF. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1535705>. Acesso em: 08 abr. 2012.
15
ADI 1153 ED/DF - Relator: Min. Maurcio Corra. Julgamento: 19/06/1996. Tribunal Pleno.

129

judicial viram-se impossibilitadas de aproveit-los, em razo da decadncia
16
; entretanto, as
que, ao arrepio da deciso liminar do STF, mantiveram seus crditos, foram beneficiadas, uma
vez que se tornaram desobrigadas de faz-lo. As empresas que atuaram em dissonncia com a
deciso do Judicirio, assim, puderam praticar, durante cinco anos, preos inferiores aos de
seus concorrentes que se submeteram liminar da Corte Constitucional.

A possibilidade de a lei (aparentemente inconstitucional) do Estado de origem
surtir efeitos razo suficiente para a compreenso de que o Estado de destino, ainda que
entenda inconstitucional a lei da outra unidade da Federao, deve fazer cumprir a legislao
de outro Estado, pelo menos enquanto essa se encontra vlida.

Mesmo na hiptese de deferimento de liminar suspendendo os efeitos do ato
normativo, o lanamento do crdito tributrio deve ser feito, ao menos para prevenir a
decadncia, pois (1) revogados os atos normativos que instituram os benefcios, o STF poder no
julgar o mrito da ao, considerando-a prejudicada por perda do objeto; (2) eventual improcedncia
de mrito far com que o provimento inicial deixe de produzir efeitos; (3) acolhido o pedido de
inconstitucionalidade, mas com efeitos ex nunc, a lei, ainda que inconstitucional, ter que ser
observada pelo menos durante o perodo em que ela foi considerada constitucional pelo STF.

No caso do Mandado de Segurana 21.863, impetrado junto ao STF, em
14.12.1993, por exemplo, o ato normativo foi considerado inconstitucional por diversos anos,
mas acabou por produzir efeitos no respectivo perodo, pois a ao foi extinta sem que o
mrito fosse julgado. Tratava-se de litgio relativo restrio de abatimento de crditos de
ICMS quando mercadorias importadas por empresa capixaba fossem destinadas paulista. Os
efeitos do ato impugnado foram suspensos por liminar em 17.12.993; aps vrios incidentes
processuais, deciso proferida em 29.05.2012, pela Ministra Carmen Lcia, extinguiu o feito,
fazendo com que a liminar fosse cassada aps mais de vinte anos.
17

Uma lei posteriormente declarada inconstitucional pode irradiar efeitos durante
um perodo de tempo; nesse prazo, ela eficaz como qualquer outra tida como constitucional.
Da mesma forma, no se deve afastar a hiptese de benefcios julgados inconstitucionais pelo
STF serem ratificados pelo CONFAZ, como aconteceu no caso dos Convnios ICMS 84 e 86,
ambos de setembro de 2011. Proposta de Emenda Constitucional pode, igualmente,
constitucionalizar benefcios inconstitucionalmente concedidos.
18

Em sntese, eventual necessidade de acionar o Judicirio no exclui o dever de
formalizar o lanamento, pois no h garantia de que a lei, ainda que violadora da
CRFB/88, no irradie efeitos e crie direitos subjetivos.

Mesmo quando h provimento jurisdicional, necessrio, ao menos provisria e
cautelarmente, que o lanamento seja formalizado, afastando a possibilidade de decadncia, caso
sobrevenha convalidao, via emendas constitucionais ou convnios do CONFAZ, ou em razo
da modulao de efeitos pelo STF. Com muito mais razo esse o procedimento adequado
quando se tratar de liminar concedida, pois, no poucas vezes, os efeitos tm sido suprimidos pela
declarao da perda do objeto de ADI, em virtude da revogao da lei contestada.

16
Nos termos do pargrafo nico do art. 23 da LC n 87/96: O direito de utilizar o crdito extingue-se depois de
decorridos cinco anos contados da data de emisso do documento.
18
Disponvel em:
<http://www.sefaz.mt.gov.br/portal/subPages/PDF/Desafio_da_Convalidacao_dos_Beneficios_Fiscais.pdf>.
Acesso em: 22 abr. 2013.

130

Em sntese:

a) devem ser respeitadas a no cumulatividade, a presuno da constitucionalidade
das leis e a separao dos poderes, razo pela qual o crdito de ICMS a ser abatido deve
corresponder ao que incidiu efetivamente nas operaes e prestaes anteriores;

b) no h vedao ao direito e ao dever da fiscalizao de examinar se os dados
lanados nos documentos fiscais correspondem realidade ou se retratam situao
incompatvel com os fatos ocorridos. O destaque do ICMS s gerador de crdito (no mesmo
valor) quando reflita a carga tributria das operaes anteriores, posto que instrumento de
operacionalizao da apurao (mero facilitador), no vinculando destinatrio/comprador ou
sujeito ativo;

c) impe-se a formalizao do crdito tributrio, quando a compensao superior ao
permitido constitucionalmente, ainda que haja provimento jurisdicional provisrio, a fim de
prevenir a decadncia, caso sobrevenha convalidao, via emendas constitucionais ou convnios
do CONFAZ, modulao de efeitos pelo STF ou declarao de perda de objeto da ao.

Em razo do exposto, sugere-se:

a) Secretaria de Estado de Fazenda: (1) que estude a alterao da legislao
tributria, com o objetivo de deixar claro que o procedimento fiscal independe da
inconstitucionalidade do benefcio, limitando-se observncia da no cumulatividade; (2) que
os novos lanamentos, no mesmo passo da alterao legislativa sugerida, desvincule a
exigncia tributria de qualquer considerao de invalidade do benefcio ou de efetivo
recolhimento; (3) que haja a lavratura do Auto de Infrao, para prevenir a decadncia,
quando houver provimento jurisdicional provisrio declarando a inconstitucionalidade do ato
normativo ou administrativo concessivo do benefcio;

b) Advocacia-Geral do Estado: a divulgao do presente trabalho aos
Procuradores do Estado, a fim de que sirva de subsdio em procedimentos administrativos e
aes judiciais.

Belo Horizonte, 05 de novembro de 2013.

Procurador do Estado

Clio Lopes Kalume



131

ADIANTAMENTO DE HONORRIOS PERICIAIS POR PARTE O
ESTADO

RELATRIO DO GRUPO DE ESTUDOS HONORRIOS
PERICIAIS ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA
ADIANTAMENTO DOS VALORES E/OU INDICAO DE
PROFISSIONAL DOS QUADROS DO ESTADO APTO
REALIZAO DA PERCIA REQUERIDA PROPOSTAS
PARA SOLUO ADMINISTRATIVA

I - RELATRIO

I.1 DESIGNAO DO GRUPO DE ESTUDOS

O Senhor Advogado-Geral do Estado em exerccio, Dr. Roney Luiz Torres Alves
da Silva, instituiu, por meio da Ordem de Servio n 74, de 30 de setembro de 2013, Grupo de
Estudos de Teses Judiciais com o propsito de examinar e emitir relatrio sobre o tema
adiantamento de honorrios periciais por parte do Estado.

Foram designados para integrar o Grupo de Estudos os Procuradores do Estado
Ana Carolina Oliveira Gomes, Cristiane de Oliveira Elian, Margarida Maria Pedersoli e
Ricardo Magalhes Soares.

Foi recomendada ao Grupo a observncia dos seguintes requisitos: sugesto de
alteraes normativas; textos de suporte doutrinrio; estratgias de sensibilizao; alterao
de rotinas consequentes; jurisprudncia e estudos comparados, se for o caso.

A referida Ordem de Servio fixou a data limite de 18 de novembro de 2013 para
entrega do relatrio final dos trabalhos.

I.2 ANTECEDENTES

Os honorrios de perito so reconhecidos pela jurisprudncia dos tribunais como
parte da assistncia judiciria integral e gratuita devida em razo da garantia constitucional do
amplo acesso Justia. Esse panorama gera obrigaes para o Estado, cujos limites vm
sendo discutidos na Justia, com um crescente nmero de aes judiciais acerca do tema.

Nas justias trabalhista e federal foram editados regulamentos, com vistas a assegurar
um trmite regular, razovel e eficaz, para o pagamento dos honorrios de perito pela Unio.

Em 2011, o Conselho Nacional de Justia, atravs da Resoluo n 127, de 15
de maro de 2011, recomendou aos Tribunais que destinem, sob rubrica especfica, parte
de seu oramento ao pagamento de honorrios de perito, tradutor ou intrprete, quando,
nos processos de natureza cvel, parte sucumbente no objeto da percia for deferido o
benefcio da justia gratuita.

*

132

Neste mesmo ano, instituiu-se na Casa um grupo de estudos sobre a matria,
que abordou o tema sob o seguinte aspecto assistncia judiciria gratuita e
responsabilidade do Estado pelo pagamento dos honorrios periciais. poca, deu-se
enfoque no entendimento doutrinrio e jurisprudencial acerca da responsabilidade do
Estado pelo pagamento desses honorrios, bem como da atuao judicial dos Procuradores
do Estado e suas teses jurdicas de defesa.

Atualmente, novo grupo de estudos foi formado para tratar do tema, mas j sob
o enfoque do adiantamento de honorrios periciais por parte do Estado. Assim, no
presente trabalho o ponto de partida ser a incontroversa responsabilidade do Estado pelo
pagamento dos honorrios pericias quando imprescindvel a prova em processo cujo
interessado litiga sob o plio da justia gratuita, para, a partir da, analisar como tem se
dado o cumprimento dessa obrigao pelo Estado.

A falta de critrios para o pagamento dos honorrios gera um ciclo nocivo
segurana jurdica e ao interesse pblico: a proposta de honorrios apresentada pelo perito,
muitas vezes sem qualquer juzo objetivo; as partes aceitam o valor proposto sem
questionamento ou impugnao; o juiz homologa o valor como apresentado; o Estado
chamado para adiantar os honorrios ou indicar profissional de seus quadros apto realizao
da percia requerida.

Como reflexo disso, as Procuradorias especializadas e regionais da Advocacia-
Geral do Estado vm acusando um aumento significativo no nmero de mandados de
citao/intimao do Estado para pagamento de honorrios de perito arbitrados em processos
em que o ente no possui interesse direto.

Mesmo depois de passados mais de dois anos da edio da Resoluo do CNJ, o
Estado de Minas Gerais nada caminhou no sentido de implementar tais recomendaes.
Assim, em busca de sugestes, o presente trabalho tambm cuidou de investigar como a
questo vem sendo tratada pelos outros estados da Federao.

II PARECER

Como cedio, a Constituio da Repblica determina, no inciso LXXIV do art. 5,
que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos. E o inciso V do art. 3 da Lei n 1.060/50, por sua vez, esclarece
que a assistncia judiciria compreende ..., ...honorrios de advogado e de perito.

Destarte, considerando a legislao pertinente
1
e o entendimento pacificado na
jurisprudncia dos Tribunais, parte-se da premissa que incumbe ao Estado suportar o
pagamento dos honorrios do perito designado pelo Juzo para atuar em causas onde o
requerente da produo da prova pericial beneficirio da assistncia judiciria gratuita.

A tese de defesa do Estado nesses casos tem sido no mais no sentido de negar
sua responsabilidade, mas sim de preservar a forma e o momento adequados para o
adimplemento dessa obrigao.

O Poder Judicirio, amide, diante da dificuldade de nomear um perito que aceite
receber ao final seus honorrios, vem determinando ao Estado o adiantamento dos honorrios
de percia e/ou a indicao de um profissional de seus quadros apto realizao da percia.


133

O Estado de Minas Gerais tem apresentado forte oposio quanto a tal
determinao. Isso porque o fato de estar obrigado a suportar o pagamento dos honorrios do
perito no autoriza, por si s, impor-lhe o nus de antecipar o pagamento de tal verba.

Estatui o art. 19 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:

Art. 19. Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover
as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o
pagamento desde o incio at sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena
satisfao do direito declarado pela sentena. (...).

Resta evidente, assim, que as custas processuais e periciais devem ser pagas ao
FINAL e pelo vencido.

No se ignora o crescente posicionamento jurisprudencial no sentido da
impossibilidade da imposio ao jurisdicionado, beneficirio da justia gratuita, do pagamento dos
honorrios periciais, do qual est o mesmo isento, provisoriamente, do adiantamento, com fulcro
no art. 3, inciso V, da Lei n 1.060/50 e, ainda, da imputao ao Estado da obrigao de arcar
com tais despesas.

Todavia, nos termos do art. 19, do CPC e pelo princpio da sucumbncia, "... a
sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios" (art. 20, CPC), pelo que os honorrios periciais devero ser objeto de pagamento to-
somente ao final da lide, includos nos nus sucumbenciais devidos pelo vencido.

Dessa forma, no se pode, a priori - antes que solucionada a lide - imputar-se ao
Estado, no enquanto parte na demanda, mas como prestador que de servio pblico, o
encargo direto do valor arbitrado a ttulo de honorrios periciais. Logo, impe-se que os
honorrios periciais sejam pagos ao final pela parte que sucumbir, e, caso o sucumbente seja o
beneficirio da justia gratuita, que tal nus recaa eventualmente sobre o Estado. Entretanto,
este no obrigado a adiantar as despesas com a realizao da referida prova ou reembolsar
esse valor ao final da demanda.

Feitas essas consideraes, possvel se concluir que, embora nus do Estado arcar
com o pagamento dos honorrios do perito designado para atuar a pedido de parte beneficiria da
assistncia judiciria, tal pagamento ocorre, em regra, ao final da demanda, devendo tal condio
ser estabelecida pelo magistrado e observada pelo perito que aceitar o encargo.

Os Procuradores do Estado tm logrado xito nos recursos de agravo de
instrumento interpostos em face de deciso que determina o adiantamento dos honorrios de
percia pelo Estado. O efeito suspensivo geralmente concedido pelo Tribunal de Justia e, ao
final, o recurso provido. Para ilustrar, seguem transcries de algumas ementas de acrdos
proferidos pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROVA PERICIAL REQUERIDA POR
AUTOR BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA - ADIANTAMENTO DE
DESPESAS PROCESSUAIS - DESCABIMENTO - PAGAMENTO AO FINAL
DA LIDE PELO RU VENCIDO OU PELO ESTADO - APRESENTAO DE
LISTA DE PROFISSIONAIS DO QUADRO DE SERVIDORES DO ESTADO
HABILITADOS PARA A REALIZAO DA PROVA - MEDIDA APTA A
CONCRETIZAR A ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL E A RAZOVEL

134

DURAO DO PROCESSO (ART.5, LXXIV E LXXVIII, CR/88) - RECURSO
PROVIDO EM PARTE.
1. No h adiantamento de honorrios periciais no caso em que a prova tcnica
requerida por autor beneficiado pela justia gratuita (art. 3, V, Lei n 1.060/50). Em tal
situao, a mencionada verba paga ao final da lide, seja pelo ru vencido (art. 20,
"caput", CPC c/c art. 11, "caput", Lei n 1.060/50), seja pelo Estado, responsvel pela
assistncia jurdica integral e gratuita dos hipossuficientes (art. 5, LXXIV, CR/88).

2. Nesta hiptese, deve o magistrado inquirir o perito sobre a possibilidade de
recebimento ao final da demanda e, em caso negativo, promover a nomeao de
outro auxiliar que aceite laborar sob estes termos, preferencialmente de tcnico de
estabelecimento oficial especializado ou repartio administrativa do ente pblico
responsvel pelo custeio da prova pericial.

3. A determinao, pelo magistrado, de que o Estado de Minas Gerais fornea lista
de profissionais pertencentes aos seus quadros que sejam legalmente encarregados
da realizao de percias, busca concretizar o direito do hipossuficiente assistncia
jurdica integral e razovel durao do processo (art.5, LXXIV e LXXVIII,
CR/88), alm de reduzir significativamente os custos com a prova tcnica.

4) Recurso provido em parte. (AI 1321624-61.2012.8.13.0000 8 Cm. Cvel, DJE
20/05/2013, Relator Teresa Cristina da Cunha Peixoto)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO ORDINRIA - PRODUO
DE PROVA PERICIAL - REQUERIMENTO - PARTE BENEFICIRIA DA
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA - HONORRIOS DO PERITO - NUS
- ESTADO - PAGAMENTO SOMENTE AO FINAL DA DEMANDA - DECISO
REFORMADA. Impe-se a reforma da deciso que determina ao Estado efetue o
pagamento adiantado dos honorrios do perito, designado pelo juzo a pedido de
parte beneficiria da assistncia judiciria gratuita. (AI n 1.0024.11.004246-2/001 -
3 Cm. Cvel, Dje:25/09/2013, Relator Hilda Teixeira da Costa)

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROVA PERICIAL REQUERIDA
PELA PARTE BENEFICIRIA DA JUSTIA GRATUITA - INEXISTNCIA
DE OBRIGATORIEDADE DE ADIANTAMENTO DE HONORRIOS
PERICIAIS PELO ESTADO. Deve o Estado de Minas Gerais assumir o nus
financeiro da produo da prova pericial, que a ele dever ser imposto na sentena,
quando a parte que a pleiteou se encontrar sob o plio da assistncia judiciria
gratuita, mas no est obrigado a adiantar os honorrios do perito, j que no
requereu a produo de tal prova."(AI n 1.0024.08.101057-1/002 6 Cm. Cvel,
DJE: 16/03/2012, Relator Maurcio Barros).

PROCESSUAL CIVIL. AUTOR BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA.
HONORRIOS PERICIAIS. ESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE ADIANTAMENTO.
PAGAMENTO AO FINAL. NUS SUCUMBENCIAIS. I - certo que a legislao
que rege a assistncia judiciria assegura ao beneficirio, inclusive, o encargo com os
honorrios periciais, o que no implica, no entanto, obrigao-direta ao Estado pelo
adiantamento. II - O valor dos honorrios do perito pago ao final da lide, includo
nos nus sucumbenciais pela parte que restar vencida. (Agravo de Instrumento n
0425226-52.2008.8.13.0024. Rel. Des. Fernando Botelho. DJ: 10/08/2010) (g.n.)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA.
HONORRIOS PERICIAIS. NUS DO REQUERENTE. IMPOSSIBILIDADE DE
TRANFERNCIA DA OBRIGAO PARTE CONTRRIA. - Se a parte que
requer a percia beneficiria da assistncia judiciria gratuita, no est ela
obrigada ao depsito dos honorrios. Todavia, tal circunstncia ""no tem o
condo de transferir parte contrria a responsabilidade pelo referido encargo que
no requereu, cabendo essa responsabilidade ao estado, a quem incumbe prestar
assistncia judiciria aos necessitados e garantir o acesso Justia"" (ap.
1.0024.03.010272-7/001, Des. EDILSON FERNANDES, data da publicao:
26/11/2004). - A jurisprudncia deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justia
vem entendendo que, em casos tais, os honorrios periciais devem ser adimplidos

135

ao final, pelo sucumbente. Caso seja este o beneficirio, caber ao Estado o seu
pagamento, por ser este o responsvel pela assistncia judiciria gratuita e integral
aos necessitados, salvo, entendo, na hiptese de revogao do benefcio.
Inteligncia do art. 19 e 33 do Cdigo de Processo Civil c/c art. 3 da Lei n
1.060/50 e do art. 5, inciso LXXIV da Constituio Federal. (Agravo de
Instrumento n 1.0079.08.432.437-9/001, Relator o Desembargador Silas Vieira, DJ
de 19.11.2009) (g.n.)

EMBARGOS EXECUO - AUTOR BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA -
HONORRIOS DO PERITO - PAGAMENTO AO FINAL - PARTE VENCIDA. O
autor estando a litigar sob o plio da gratuidade de JUSTIA, fica isento,
provisoriamente, do adiantamento dos HONORRIOS do perito, os quais sero
pagos ao FINAL pelo vencido (Apelao Cvel 1.0433.06.190014-1/002(1); Des.
JOS AMANCIO; julgado em 05/03/2008) (g.n.)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR DE DESCUMPRIMENTO
DO ART. 525, I, DO CPC - REJEIO - ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA -
HONORRIOS PERICIAIS - NECESSIDADE DE O MAGISTRADO TOMAR UMA DAS
SOLUES ADEQUADAS, DIANTE DA INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO
DESSES VALORES, PELA PARTE ASSISTIDA - RECURSO PROVIDO. A juntada das
peas elencadas no art. 525, do CPC, condio de admissibilidade e de procedibilidade
do agravo de instrumento. Contudo, essa condio deve ter em vista a finalidade, que, no
caso da juntada das procuraes e dos substabelecimentos, a de observar a cadeia de
poderes conferidos pela parte e sua devida representao. Assim, tenho que deve ser
conhecido o recurso, pois as procuraes e substabelecimentos coligidos pela agravante
permitem a plena aferio da cadeia de poderes e da representao das partes,
principalmente em relao ao advogado que subscreve a contraminuta. A jurisprudncia
tem deixado claro que a assistncia judiciria compreende qualquer espcie de despesa
processual, inclusive os honorrios periciais. Como a autora requereu a produo da
prova pericial, cabe a ela a remunerao do expert (art. 33, do CPC). Contudo, como ela
est sob o plio da justia gratuita, impe-se ao julgador a quo lanar mo de uma das
solues adequadas para a realizao da prova tcnica, como, por exemplo, oficiar a
central de percias ou o conselho profissional em cuja especialidade se enquadre a prova
pericial, para indicar perito que a realize gratuitamente. Ou, ainda, intimar o expert
nomeado para dizer se aceita receber os honorrios, ao final da lide, da parte que
sucumbir, ou do Estado, se o sucumbente estiver litigando sob o plio da justia gratuita.
(Agravo n 1.0024.04.441345-8/002 Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha. DJ:
16/03/2007) (g.n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIA GRATUITA - DEFERIDA - HONORRIOS
PERICIAIS - RECURSO PROVIDO. Deferida a justia gratuita, no h como se requerer
parte beneficiria o adiantamento dos honorrios periciais, que apenas devero ser
pagos ao final pela parte vencida ou pelo Estado" (Agravo de Instrumento
1.0024.03.055079-2/001(1); Des. HILDA TEIXEIRA COSTA; julgado em 20/09/2007)
(g.n.)

Agravo de Instrumento - Assistncia judiciria - HONORRIOS PERICIAIS -
Adiantamento. Inexigibilidade. A parte beneficiria da gratuidade de justia est
isenta de adiantamento dos honorrios periciais. Se a parte que requereu a
produo da prova pericial encontra-se sob a assistncia judiciria, no se admite
o prosseguimento do processo sem a produo da mencionada prova sob o
fundamento da falta de depsito dos honorrios. O magistrado de primeiro grau, no
caso de haver necessidade de realizao de percia que interessa apenas
beneficirio de Assistncia Judiciria, deve requisitar a realizao da percia de
rgo da Administrao Pblica ou dentre os peritos oficiais cadastrados de sua
confiana, para receber ao final do vencido ou do Estado, caso seja sucumbente o
beneficirio da Assistncia Judiciria" (Agravo de Instrumento 1.0132.05.001149-
4/001(1); Des. PEDRO BERNARDES; julgado em 09/05/2006) (g.n.)

"HONORRIOS PERICIAIS - JUSTIA GRATUITA - ISENO DO
ADIANTAMENTO PELA PARTE BENEFICIRIA - PAGAMENTO AO FINAL COM

136

OS NUS DE SUCUMBNCIA - SEM RESPALDO PRETENSO DO DEPSITO
PELO ESTADO QUE NO PARTE NA LIDE. Desde que se encontra a parte sob o
plio da justia gratuita, est a mesma isenta do adiantamento dos honorrios periciais
que, conforme iterativa jurisprudncia, esto compreendidos no referido benefcio (art.
3, V, Lei n 1.050, de 1950). Assim, tais honorrios devero ser objeto de pagamento no
final da lide, includos nos nus sucumbenciais devidos pela parte que resultar vencida.
A parte, ainda que beneficiada pela justia gratuita, se vencida, ter, apenas, suspensa
provisoriamente (art. 12, Lei n 1.060, de 1950) a exigncia de tais nus. A legislao
especfica que rege a assistncia judiciria e o CPC no estendem imposio direta ao
Estado, terceiro na lide, da obrigao e determinao de depsito/pagamento direto de
adiantamento de valor de honorrios periciais nos autos em que litiguem partes sob o
plio da assistncia judiciria" (Agravo de Instrumento 1.0024.05.818412-8/001(1);
Des. EDUARDO ANDRADE; julgado em 11/04/2006) (g.n.)".

Neste sentido tambm o entendimento colhido na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia:

Nos termos da jurisprudncia dominante neste Tribunal, os benefcios da
assistncia judiciria gratuita incluem os honorrios de perito, devendo o Estado
assumir os nus advindos da produo da prova pericial.
O Estado no est obrigado a adiantar as despesas com a realizao da prova
pericial ou reembolsar esse valor ao final da demanda. Caso o perito nomeado no
consinta em realizar a prova pericial gratuitamente e/ou aguardar o final do
processo, deve o juiz nomear outro perito, devendo a nomeao recair em tcnico
de estabelecimento oficial especializado ou repartio administrativa do ente
pblico responsvel pelo custeio da prova pericial. Precedentes. (STJ, 3 Turma,
REsp 2002/0059651-2, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 19/09/2002, publicado
no DJ de 04/11/2002, p. 206; RJTAMG v. 88, p. 572)

Esta AGE, tambm levando a questo ao Superior Tribunal de Justia, tem
logrado xito no sentido de desonerar o Estado do adiantamento dos honorrios de percia.
Em sede de julgamento de Recurso Especial interposto pelo Estado contra acrdo do
TJMG que determinou o adiantamento dos honorrios periciais, o Ministro Relator
Humberto Martins deu provimento ao recurso especial, nos termos do art. 557, 1, CPC,
para desonerar o Estado de antecipar o pagamento dos honorrios periciais, mencionando,
contudo, que o juiz deve nomear outro perito, devendo a nomeao recair em tcnico de
estabelecimento oficial especializado ou repartio administrativa do ente pblico (Resp
1.410.111-MG, Segunda Turma, DPe 16/10/2013), Em idntico sentido, posicionou-se no
julgamento do Recurso Especial n 1.406.754 MG, Segunda Turma, DPe 08/11/2013,
Rel. Ministro Humberto Martins.

Como se v, embora o STJ tenha pacificado a questo quanto impossibilidade de
obrigar o ente estatal a adiantar os honorrios periciais, esta Corte Superior, nas hipteses em que
o perito no aceitar o encargo para receber somente ao final, impe ao estado o nus de sustentar
a realizao da prova pericial requerida, em colaborao com o Poder Judicirio, a quem
compete indicar profissional de estabelecimento oficial especializado ou de repartio
administrativa do ente pblico responsvel pelo custeio da produo da prova. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. ARTS. 3, V,
E 11 DA LEI N 1.060/50, 19 E 33 DO CPC. HONORRIOS PERICIAIS.
ANTECIPAO PELO ESTADO, QUANDO O EXAME FOR REQUERIDO
POR BENEFICIRIO DA ASSISTNCIA JUDICIRIA. DESCABIMENTO.
REALIZAO DA PERCIA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM
COLABORAO COM O PODER JUDICIRIO.

1. A controvrsia posta em debate diz respeito ao nus pela antecipao dos

137

honorrios do perito em ao em que o autor da demanda, postulante da percia,
beneficirio da justia gratuita.
2. O fato de o beneficirio da justia gratuita no ostentar, momentaneamente,
capacidade econmica de arcar com o adiantamento das despesas da percia por ele
requerida, no autoriza, por si s, a inverso do nus de seu pagamento.

3. Tendo em vista que o perito nomeado no obrigado a realizar o seu trabalho
gratuitamente, incumbe ao magistrado requisitar ao Estado, a quem foi conferido o dever
constitucional de prestar assistncia judiciria aos hipossuficientes, o nus de promover a
realizao da prova tcnica, por meio de profissional de estabelecimento oficial
especializado ou de repartio administrativa do ente pblico responsvel pelo custeio da
produo da prova, o que deve ocorrer em colaborao com o Poder Judicirio.

4. Recurso especial provido. (REsp 1245684/MG, Rel. Min. Benedito Gonalves; 1
Turma; DJe: 16/09/2011)

Assim, com base na orientao do Superior Tribunal de Justia, o Tribunal de
Justia de Minas Gerais tem desonerado o Estado do adiantamento prvio dos honorrios de
percia, mas mantido a obrigao do ente estatal de indicar profissional de seus quadros apto
realizao da percia. Isso porque, em grande parte das vezes, o perito particular nomeado pelo
juzo discorda em receber os honorrios ao final da lide, o que torna necessria a nomeao e
indagao de um ou at mais peritos, com grande prejuzo celeridade do feito e ao direito
material da parte.

No que concerne determinao de indicao de profissional dos quadros do Estado,
esta AGE tem alegado a ausncia de previso legal para tanto, com base nos argumentos
seguintes:

O Estado de Minas Gerais destaca que no possui em seus quadros um
profissional que realize percias em processos judiciais em que se discutem direitos de
particulares, citando um julgado do TJMG de 2006, que entendeu que no h previso ou
obrigatoriedade legal para que o rgo pblico indique/designe servidor estatal para funcionar
como perito em processo judicial. A propsito:

PROCESSO CIVIL. JUSTIA GRATUITA. PROVA PERI-CIAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO ANTERIORMENTE JULGADO E QUE RECONHECEU A
GRATUIDADE QUANTO AOS HONOR-RIOS DO PERITO. RECUSA DO
MAGISTRADO EM CUMPRIR, DI-ANTE DA NEGATIVA DO ESTADO, A
DECISO DO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE
- Reconhecido pelo Tribunal que a gratuidade de justia abrange os honorrios
periciais, o juiz a quo deve envidar todos os esforos indispensveis para a concreo
desse benefcio, sob pena de haver restrio indesejvel ao acesso justia.
- Mesmo sendo dever do Estado arcar com os custos para realizao da prova
pericial requerida pelo beneficirio da justia gratuita, no razovel, at
mesmo por falta de previso legal, impor-se ao Advogado-geral do Estado a
obrigao de disponibilizar um servidor pblico para realizar a percia, razo
por que deve o magistrado averiguar se algum dos peritos cadastrados em juzo
tem condies de realizar o trabalho tcnico, recebendo os honorrios ao final
do feito, pagos pela parte vencida ou pelo Estado.
- Preliminar rejeitada e agravo parcialmente provido. (AI 2.0000.00.512357-5/000.
Relator Des. Alberto Vilas Boas, DJ: 14/01/2006)

Conforme Parecer n 14.992, de 02 de fevereiro de 2010, aprovado pelo Senhor
Advogado-Geral do Estado disponibilizado no site da instituio, no se encontra legalmente
prevista como competncia ou funo do cargo dos servidores pblicos em questo, a
realizao de percias judiciais, razo pela qual no se pode, sem ferir o princpio da

138

legalidade, design-los judicialmente para, na condio de servidores estatais, realizarem
percias judiciais.

Contudo, em que pese tais fundamentos, a tese no tem sido acolhida no prprio
TJMG, demonstrando que a jurisprudncia supracitada foi superada. Nessa parte do comando
judicial a de indicar profissional dos quadros pblicos o Estado no tem conseguido efeito
suspensivo no agravo, se vendo obrigado a apontar o nome de servidor apto realizao da
percia, o que vem trazendo grandes transtornos e dificuldades. Outrossim, no mbito da
Administrao Pblica Estadual, a Advocacia do Estado no consegue junto s Secretarias e
rgos estaduais que um servidor de seus quadros seja destacado para a conduo da percia,
encontrando, destarte, grandes dificuldades em dar cumprimento ao comando judicial,
sujeitando-se s penas de multa e de responsabilidade por crime de desobedincia.

A tendncia desse quadro agravar-se, em vista do grande nmero de processos
que tramitam com pedido de justia gratuita e semelhana do que j se percebe no
arbitramento de honorrios a defensores dativos, com o aumento ainda maior do montante de
intimaes do Estado para pagamento de honorrios periciais, com a expectativa de
crescimento incontrolvel de seu passivo financeiro.

Do panorama at aqui traado, infere-se que o Poder Judicirio Mineiro, ao invs
de levar a cabo as recomendaes da Resoluo do CNJ n 127/2011, tem repassado
integralmente Administrao Pblica os nus da realizao de percias requeridas por
beneficirios da gratuidade judiciria. Da a necessidade premente de se pensar solues na
seara administrativa, mormente se se considerar que a quase totalidade dos estados-membros
j caminharam nesse sentido, conforme se ver no tpico a seguir.

III ESTUDO COMPARADO

Mesmo depois de passados mais de dois anos da edio da Resoluo do CNJ, o
Estado de Minas Gerais nada caminhou no sentido de implementar tais recomendaes.
Assim, em busca de sugestes, o presente trabalho tambm cuidou de investigar como a
questo vem sendo tratada pelos outros estados da Federao e tambm nos rgos do Poder
Judicirio Federal, que deu tratamento questo muito antes mesmo da multicitada Resoluo
do Conselho Nacional de Justia.

III.1 NO MBITO DOS ESTADOS-MEMBROS

O Conselho Nacional de Justia - CNJ, a exemplo do que j havia sido feito pelo
Conselho Superior da Justia do Trabalho CSJT e pelo Conselho da Justia Federal - CJF,
editou, em 15 de maro de 2011, a Resoluo n 127, na qual recomenda que no mbito da
Justia Estadual de primeiro e segundo graus sejam adotadas medidas para disciplinar o
pagamento de honorrios de perito no caso de justia gratuita, tais como: a destinao, sob
rubrica especfica, de parte do oramento do tribunal para o pagamento de honorrios de
perito; a manuteno de banco de peritos credenciados; a celebrao de convnios; a vedao
do nepotismo nas designaes de peritos; a observncia do requisito da sucumbncia; a
limitao do valor dos honorrios periciais; o pagamento em regra aps o trnsito em julgado
da deciso; a limitao do adiantamento de despesas; respeito ordem de pagamento
apresentada ao Tribunal; e controle informatizado dos pagamentos.


139

EXPERINCIAS PRTICAS:

- Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Merecem registro algumas boas prticas encontradas nos outros estados-membros,
no que toca regulamentao do pagamento de honorrios periciais em favor da parte que
litiga sob o plio da assistncia judiciria gratuita.

Faz-se meno especial neste trabalho ao Ato Presidencial n 051/2009, de 22 de
dezembro de 2009
3
, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que disciplina o

3

3
Art. 1 Quando a parte requerente da prova pericial for beneficiria da assistncia judiciria
gratuita AJG, ressalvadas as hipteses previstas no 2 deste artigo, nos 1 e 4 do artigo 6 e no pargrafo
nico do artigo 9 deste ato, a percia ser autorizada diretamente pelo juzo, por deciso fundamentada, que
arbitrar os honorrios periciais nos termos da tabela constante do Anexo I, inclusive para fix-los a menor se
assim entender, observado o nvel de exigncia e de complexidade do trabalho, deferindo a sua realizao e
nomeando profissional que far declarao de aceitao quanto aos termos do presente ato.
1 O pagamento dos honorrios periciais pelo Tribunal de Justia observar os termos deste Ato, o
artigo 25, caput da Lei n 8.666/93, e os limites mximos fixados na tabela constante do Anexo I.
2 Excepcionalmente, quando a percia apresentar alguma peculiaridade e grau de complexidade
que demonstre a necessidade de ultrapassar o limite dos valores estabelecidos neste ato, o magistrado dever
requerer, mediante postulao objetivamente fundamentada, autorizao da Presidncia do Tribunal de
Justia,por meio de ofcio (Anexo II) devidamente instrudo com cpia das peas que justifiquem essa medida,
para fixar os honorrios periciais em patamar superior ao limite da tabela constante do Anexo I.
3 O magistrado observar especial cuidado na apreciao das situaes que possam justificar a
exceo versada no pargrafo anterior, bem como moderao na estimativa e na fixao dos honorrios periciais,
sopesando a necessidade da prova requerida.
Art. 2 O Tribunal de Justia somente autorizar o pagamento de percia quando:
I - quem a requerer for beneficirio da AJG;
II - determinada de ofcio pelo Juzo ou a requerimento do Ministrio Pblico, desde que, nesses
casos, a Parte autora seja beneficiria da AJG; ou
III - requerida pelo Ministrio Pblico, na condio de parte.
1 em qualquer hiptese, o Magistrado dever encaminhar o pedido de pagamento dos honorrios
periciais por meio de ofcio (Anexo III), acompanhado de certido (Anexo VI) expedida pelo cartrio onde
tramita/tramitou a ao, assinada pelo escrivo e visada pelo magistrado, onde conste:
I - o nmero e a natureza do processo judicial;
II - o nome das partes;
III - o deferimento da AJG, especificando para qual da partes foi concedida;
IV - o nome completo do perito nomeado, coma indicao do nmero de inscrio no cadastro de
pessoas fsicas CPF e endereo eletrnico de e-mail;
V - a data da nomeao do perito;
VI - o tipo de percia realizada, classificando-a segundo as especialidades e a natureza da ao e/ou
espcie estabelecidas na tabela constante do Anexo I, e ainda:
a) nos casos de avaliao, a especificao do bem avaliado;
b) nos casos em que o Instituto Nacional do Seguro Social INSS figure como parte, especificar se a
ao decorrente de doena laboral ou de acidente do trabalho;
VII - o valor fixado a ttulo de honorrios periciais, em moeda corrente nacional;
VIII - a data da fixao dos honorrios periciais;
IX - a indicao de quem requereu a percia;
X - a data da apresentao do laudo pericial.
2 Na hiptese do 2 do artigo 1, alm do contido no pargrafo anterior, a certido (Anexo VII)
dever indicar, ainda:
I - a estimativa do honorrios de perito;
II - a autorizao da Presidncia do Tribunal de Justia; e
III - o trnsito em julgado da sentena na qual conste a meno de que a parte beneficiria da AJG foi
sucumbente e em qual proporo fixadas as verbas decorrentes da sucumbncia.
3 - quando se tratar de perito no cadastrado junto ao sistema de pagamentos, o pedido de
pagamento dever vir instrudo, tambm, com cpia dos seguintes documentos:
I - registro geral RG;

140

II - CPF;
III - comprovante de endereo;
IV - nmero do PIS/PASEP ou de sua inscrio individual junto ao INSS; e
V - caso o profissional deseje receber o crdito em sua conta-corrente junto ao Banrisul, dever anexar a cpia
do carto magntico, ou do cheque ou, ainda, do extrato no qual conste a titularidade, nmero da agncia e da conta.
4 Caso no haja conta-corrente cadastrada junto ao sistema de pagamentos, o perito dever indicar
uma agncia do Banrisul para receber os honorrios periciais ou o crdito ficar disponvel em uma agncia do
Banrisul da cidade constante de seu cadastro, conforme comprovante de endereo apresentado. Qualquer
alterao posterior quanto aos dados do perito dever ser solicitada por escrito, acompanhada de cpia do
respectivo documento comprobatrio.
Art. 3 O pagamento dos honorrios periciais, nos casos disciplinados por este ato, exceo da
hiptese prevista no 2 do artigo 1, ser efetuado aps o trmino do prazo para que as partes se manifestem
sobre o laudo, ou, havendo solicitao de esclarecimentos, depois de serem prestados.
Pargrafo nico. Na excepcional hiptese prevista no 2 do artigo 1, o pagamento dos honorrios periciais, no
montante autorizado pela Presidncia do Tribunal de Justia, somente ser efetuado aps o trnsito em julgado
da sentena e no caso desta condenar a parte beneficiria da AJG nas verbas decorrentes da sucumbncia,
observada, contudo, a proporo em que fixada.
Art. 4 O Tribunal de Justia autorizar o pagamento de percias realizadas no mbito dos juizados
especiais, com observncia do limite estabelecido na tabela constante do Anexo I.
Art. 5 Havendo transao sem a estipulao quanto aos honorrios periciais, este sero divididos
igualmente entre as partes.
Art. 6 Nos processos cveis, os exames tcnicos relacionados rea mdica, quando indispensveis,
devero ser realizados, sempre que possvel, pelo Departamento Mdico Judicirio do Tribunal de Justia, com
exceo das especialidades de psiquiatria e ortopedia em processos provenientes das comarcas de Porto Alegre,
Alvorada, Cachoeira, Canoas, Gravata, Guaba e Viamo, que sero efetuadas por especialistas ou institutos
particulares, observados os limites estabelecidos na tabela constante do Anexo I.
1 Afora as situaes ressalvadas no caput deste artigo, somente em casos excepcionais, em que haja
prvia solicitao do magistrado objetivamente fundamentada, por meio de ofcio (Anexo IV), e desde que haja
verba oramentria disponvel, a Presidncia do Tribunal de Justia autorizar a realizao de exames tcnicos,
relacionados rea mdica, por especialistas ou institutos particulares.
2 Nas aes de acidente do trabalho propostas contra o INSS, o procedimento observar o disposto
no caput e no 1 deste artigo.
3 Nos exames realizados pelo Departamento Mdico Judicirio DMJ, recomenda-se ao
magistrado o arbitramento de honorrios periciais no valor correspondente ao dobro do previsto na tabela
constante do Anexo I para a respectiva modalidade, com recolhimento ao final do processo pela parte
sucumbente, se no for beneficiria da AJG, na conta-corrente n 03.152855.0-0, FRPJ Honorrios Periciais,
agncia 0835, Banco 041 - Banrisul.
4 Nas aes de interdio, quando acostado aos autos do processo o laudo oficial elaborado pelo
INSS, a Presidncia do Tribunal de Justia somente autorizar a realizao de exames tcnicos por especialistas
ou institutos particulares quando o magistrado justificar a necessidade de produo da prova pericial.
5 Nas aes de investigao de paternidade em que as partes sejam beneficirias da AJG, o
magistrado dever encaminhar o pedido de percia ao DMJ, que observar o convnio do Tribunal de Justia
coma Universidade Federal do Rio Grande do Sul e/ou outros rgos conveniados.
Art. 7 O Tribunal de Justia no pagar exame pericial nos caos de competncia delegada (art. 109,
3, e art. 112, ambos da Constituio Federa), ainda que requerido pela parte beneficiria da AJG.
Art. 8 No caso de designao judicial de perito integrante do Instituto de Criminalstica para exercer o encargo
de Perito Judicial em feitos cveis nos quais a parte seja beneficiria da AJG, assim como nos casos em que por
disposio legal, no couber antecipao de verba honorria pelo promovente da ao, a recusa do perito, por
motivo justo, depender de apreciao do magistrado.l
Art. 9 Nos processos criminais, as percias, quando indispensveis, observaro as regras do Cdigo de
processo Penal CPP (artigo 158 e seguintes), nessas hipteses sero utilizados os servios do Instituto de Criminalstica,
do Departamento Mdico-Legal, do Instituto Psiquitrico Forense e do Centro de Observao Tecnolgica.
Pargrafo nico. Somente em casos excepcionais, devidamente justificados, em que haja prvia solicitao do
magistrado, por meio de ofcio (Anexo IV), e desde que exista verba oramentria disponvel, a Presidncia do
Tribunal de Justia autorizar a realizao, nos processos criminais, de exames tcnicos por especialistas ou
institutos particulares.
Art. 10. Os emolumentos de traduo ou verso de texto, ao profissional designado nos termos
previstos no Provimento n 20/95-CGJ (Anexo VIII) e no Ofcio-GAB 1 VP-N 27/2006 (Anexo IX), por
trabalho efetivamente realizado, sero pagos da seguinte forma.

141

procedimento administrativo para o pagamento de percias, de exames tcnicos e de tradues
e verses no mbito do Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul, nos casos de
Assistncia Judiciria Gratuita. Como se v, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul se
antecipou e editou regulamento prprio para o pagamento de honorrios periciais em caso de
justia gratuita antes mesmo das recomendaes do Conselho Nacional de Justia.

- Tribunal de Justia da Bahia

O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia da Bahia editou a Resoluo
n CM-01, de 24 de janeiro de 2011, que cria o Programa de Apoio aos rgos Jurisdicionais
na Realizao de Percias Judiciais, diretamente ligado Presidncia do Tribunal de Justia, e
d outras providncias.

As percias so autorizadas pelos magistrados que presidem o processo que
podem, por despacho nos autos, nomear profissional ou solicitar indicao de perito
cadastrado no programa. Caso o perito no esteja previamente cadastrado, o magistrado deve
enviar ofcio solicitando sua incluso no programa.

O pagamento dos honorrios periciais efetuado pelo Tribunal de Justia com
recursos do Fundo de Aparelhamento Judicirio (FAJ), conforme autoriza a Lei Estadual n
11.918, de 16 de junho de 2010. Os peritos recebem remunerao a ttulo de ajuda de custo.

A Resoluo ainda estabelece, em seu Anexo I, os valores mximos das percias.

1 At 03 (trs) laudas traduzidas/vertidas, cada uma delas considerada como as primeiras 35 (trinta
e cinco) linhas datilografadas ou digitadas e impressas por meio eletrnico de processamento de dados, o valor
de R$39,90 (trinta e nove reais e noventa centavos).
2 Para cada lauda excedente s 03 (trs) primeiras, ser pago o valor de R$10,50 (dez reais e
cinqenta centavos), ficando os emolumentos limitados ao valor mximo de R$500,00 (quinhentos reais).
3 Por cpia autenticada fornecida simultaneamente com a traduo ou verso, bem como para
translado autenticado de verso u traduo, fornecido posteriormente, sero pagos emolumentos correspondentes
a 10% (dez por cento) dos valores devidos para cada trabalho.
4 Se o mesmo ato/diligncia judicial reclamar a expedio de mais de uma carga rogatria, dirigida
a pases diversos ou referir-se a parte distinta, com verso para um mesmo idioma, ou, ainda, em caso de
trabalhos repetitivos, os emolumentos de traduo e/ou verso ficam limitados a 20% (vinte por cento) do valor
referente primeira traduo e/ou verso.
5 Em trabalho realizado por intrprete, com at 03 (trs) horas de durao, ser pago o valor de
R$50,00 (cinqenta reais e R$20,00 (vinte reais) para cada hora excedente.
6 O pagamento ser autorizado pelo Tribunal de Justia mediante apresentao de ofcio do
magistrado (Anexo V), acompanhado, necessariamente, de cpia do trabalho executado.
Art. 11. Aplicam-se aos tradutores e aos intrpretes as disposies constantes dos 3 e 4 e do art. 2 deste Ato.
Art. 12. O Tribunal de Justia no antecipar ao perito, ao tradutor ou ao intrprete, em qualquer
hiptese e a qualquer ttulo, valores para custear despesas decorrentes do trabalho tcnico a ser realizado.
Art. 13. Ao final da ao, se sucumbente a parte no beneficiria da AJG, esta ressarcir o Poder Judicirio
do Estado do Rio Grande do Sul, devendo o valor dos honorrios periciais ou dos emolumentos da traduo e/ou
verso, corrigido monetariamente de acordo com a variao das URCs desde a data do pagamento, ser depositado na
conta corrente n 03.152855.0-0, FRPJ Honorrios Periciais, Agncia 0835, Banco 041 Banrisul.
Pargrafo nico. Enquanto no comprovado o valor do depsito a ser ressarcido, o processo no poder ser baixado.
Art. 14. O valor fixado para os honorrios periciais e emolumentos de traduo e/ou verso poder ser
corrigido anualmente, a critrio da Administrao, e desde que alteraes econmicas justifiquem esta providncia.
Pargrafo nico. Caber direo financeira elaborar estudo quanto ao percentual a ser aplicado.
Art. 15. Este ato entrar em vigor no primeiro dia til seguinte data de sua disponibilizao no
Dirio da Justia eletrnico, revogando-se as disposies em contrrio, em especial o ato n 042/2006-P e suas
posteriores alteraes.

142

- Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro editou a
Resoluo n 3, de 27 de janeiro de 2011, com o objetivo de estabelecer e consolidar normas,
orientaes e procedimentos para a execuo das atribuies da Diviso de Percias Judiciais,
principalmente no que se refere realizao de percia em processos judiciais com
deferimento da assistncia judiciria gratuita e processos inerentes a Acidente de Trabalho.

A Resoluo prev que o juiz poder valer-se do auxlio da Diviso de Percias
Judiciais do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro DIPEJ para nomeao direta de
profissional nela cadastrado.

Pela Resoluo, havendo disponibilidade oramentria do Fundo Especial do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro FETJ, ser paga ajuda de custo ao perito
cadastrado que realizar o trabalho pericial em processo sob o plio da assistncia judiciria
gratuita ou em processo administrativo, com a autorizao expressa do Presidente deste
Tribunal, atravs de depsito bancrio em conta corrente do prprio perito.

O Tribunal de Justia somente autorizar o pagamento aps o recebimento do
laudo pericial na serventia, atravs do Protocolo Geral de Primeira ou Segunda Instncia, e da
solicitao expressa de pagamento do juzo requerente, conforme disciplina prevista em Ato
Normativo do Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

A Resoluo prev que em hiptese alguma haver antecipao de valores para
custeio de despesas decorrentes do trabalho pericial.

Tambm estabelece que nos casos de competncia delegada (CF/88, art. 109, 3
e art. 112), o exame pericial eventualmente requerido na ao no ser pago pelo Tribunal de
Justia, ainda que a parte solicitante seja beneficiria da assistncia judiciria gratuita.

De se registrar que a Resoluo fixa, em seu Anexo, valores para pagamento da
ajuda de custo.

- Tribunal de Justia de Santa Catarina

No Estado de Santa Catarina, o Poder Judicirio, atravs de sua Corregedoria-
Geral da Justia, e a Procuradoria-Geral do Estado celebraram o Convnio n. 81 (cpia anexa)
em 22 de junho de 2012, que tem por objeto o pagamento dos honorrios periciais em
processos de natureza cvel quando o requerente for beneficirio da assistncia judiciria
gratuita, o Ministrio Pblico ou o prprio Juzo.

O referido Convnio prev a realizao de um cadastro prvio no site da
Corregedoria-Geral de Justia de peritos para realizao de percias. Esse rgo cuidar da
atualizao cadastral dos peritos a cada dois anos. Aps a entrega do laudo, manifestao das
partes ou esclarecimentos, o Juiz da causa requisitar o pagamento dos honorrios periciais
Procuradoria-Geral do Estado, por meio de sistema eletrnico disponibilizado pelo tribunal de
Justia, com uso de senha pessoal e intransfervel.

A Procuradoria-Geral do Estado, por sua vez, dever efetuar o repasse da verba
honorria no prazo mximo de 15 (quinze) dias contados da data da requisio, acrescido de
20% referente parcela patronal da contribuio do INSS. Havendo reverso da sucumbncia,

143

caber parte contrria ressarcir o errio dos honorrios periciais pagos pela Procuradoria-
Geral do Estado, sob pena de execuo especfica da verba.

Salienta-se que o Anexo nico do Convnio fixa valores mnimos e mximos de
acordo com a espcie de percia a ser realizada.
- Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte

No mbito do Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Norte foram
institudos os servios de peritos, tradutores e intrpretes custeados com os recursos do
Tribunal de Justia, destinados ao atendimento de partes beneficiadas pela gratuidade
judiciria, atravs da Resoluo n 063/2009, publicada em 16 de dezembro de 2009,
consoante cpia em anexo.

Tambm nesse Estado, a Resoluo fixa, em seu Anexo, valores para pagamento
dos honorrios periciais.

Releva destacar, por fim, que se apurou, at aqui, que os Tribunais de Justia do
Distrito Federal e Territrios, e dos estados do Acre, Bahia, Rio de Janeiro, Rio Grande do
Sul, Rio Grande do Norte e Santa Catarina, j dispem de programas de custeio de percias
aos litigantes necessitados.

- Outros

As Cortes de Gois, Paran, Amap e Roraima informaram j ter iniciado o
processo de implementao das diretrizes definidas na Resoluo n 127 do Conselho
Nacional de Justia nesse sentido, ao passo que os estados do Par e Rondnia ainda nada
fizeram a respeito.

III.2 EM MBITO FEDERAL

O Conselho Superior da Justia do Trabalho CSJT editou a Resoluo n 66, de 10
de junho de 2010
4
, que regulamenta, no mbito da Justia do Trabalho de primeiro e segundo

4
Art. 1 Os Tribunais Regionais do Trabalho devero destinar recursos oramentrios para:
I - o pagamento de honorrios periciais, sempre que parte sucumbente na pretenso for concedido o
benefcio da justia gratuita;
II - o pagamento de honorrios a tradutores e intrpretes, que ser realizado aps atestada a prestao
dos servios pelo juzo processante, de acordo com a tabela constante do Anexo.
1 Os valores sero consignados sob a rubrica Assistncia Judiciria a Pessoas Carentes, em
montante estimado que atenda demanda da Regio, segundo parmetros que levem em conta o movimento
processual.
2 O juiz poder ultrapassar em at 3 (trs) vezes os valores fixados na tabela constante do Anexo,
observados o grau de especializao do tradutor ou intrprete e a complexidade do trabalho, comunicando-se ao
Corregedor do Tribunal.
Art. 2 A responsabilidade da Unio pelo pagamento de honorrios periciais, em caso de concesso do
benefcio da justia gratuita, est condicionada ao atendimento simultneo dos seguintes requisitos:
I fixao judicial de honorrios periciais;
II sucumbncia da parte na pretenso objeto da percia;
III trnsito em julgado da deciso.
1 A concesso da justia gratuita a empregador, pessoa fsica, depender da comprovao de
situao de carncia que inviabilize a assuno dos nus decorrentes da demanda judicial.
2 O pagamento dos honorrios poder ser antecipado, para despesas iniciais, em valor mximo
equivalente a R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), efetuando-se o pagamento do saldo remanescente aps o
trnsito em julgado da deciso, se a parte for beneficiria de justia gratuita.

144

graus, a responsabilidade pelo pagamento e antecipao dos honorrios de perito, do tradutor e do
intrprete, no caso de concesso parte do benefcio de justia gratuita. Partindo da premissa de
que os tribunais devem destinar recursos oramentrios para o pagamento de honorrios de perito
nos processos em que for deferido o benefcio da justia gratuita, o regulamento do CSJT
estabelece requisitos para o pagamento, fixa critrios e valores mximos dos honorrios e de sua
antecipao, sugere a manuteno de sistema de credenciamento de peritos e a celebrao de
convnios, alm de regras operacionais para o pagamento.

J o Conselho da Justia Federal CJF editou a Resoluo CJF n 558, de 22 de
maio de 2007
5
, que dispe sobre o pagamento de honorrios de advogados dativos, curadores,

3 No caso de reverso da sucumbncia, quanto ao objeto da percia, caber ao reclamado-executado
ressarcir o errio dos honorrios periciais adiantados, mediante o recolhimento da importncia adiantada em
GRU Guia de Recolhimento da Unio, em cdigo destinado ao Fundo de assistncia judiciria a pessoas
carentes, sob pena de execuo especfica da verba. (NR)
Art. 3 Em caso de concesso do benefcio da justia gratuita, o valor dos honorrios periciais,
observado o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais), ser fixado pelo juiz, atendidos:
I a complexidade da matria;
II o grau de zelo profissional;
III o lugar e o tempo exigidos para a prestao do servio;
IV as peculiaridades regionais.
Pargrafo nico. A fixao dos honorrios periciais, em valor maior do que o limite estabelecido neste
artigo, dever ser devidamente fundamentada.
Art. 4 Havendo disponibilidade oramentria, os valores fixados nesta Resoluo sero reajustados
anualmente no ms de janeiro, com base na variao do IPCA-E do ano anterior ou outro ndice que o substitua,
por ato normativo do Presidente do Tribunal.
Art. 5 O pagamento dos honorrios efetuar-se- mediante determinao do presidente do Tribunal,
aps requisio expedida pelo Juiz do feito, observando-se, rigorosamente, a ordem cronolgica de apresentao
das requisies e as dedues das cotas previdencirias e fiscais, sendo o valor lquido depositado em conta
bancria indicada pelo perito, tradutor ou intrprete.
Pargrafo nico. O valor dos honorrios ser atualizado pelo IPCAE ou outro ndice que o substitua, a partir da
data do arbitramento at o seu efetivo pagamento.
Art. 6 As requisies devero indicar, obrigatoriamente: o nmero do processo, o nome das partes e
respectivos CPF ou CNPJ; o valor dos honorrios, especificando se de adiantamento ou se finais; o nmero da
conta bancria para crdito; natureza e caracterstica da atividade desempenhada pelo auxiliar do Juzo;
declarao expressa de reconhecimento, pelo Juiz, do direito justia gratuita; certido do trnsito em julgado e
da sucumbncia na percia, se for o caso; e o endereo, telefone e inscrio no INSS do perito, tradutor ou
intrprete.
Art. 7 Os Tribunais Regionais do Trabalho podero manter sistema de credenciamento de peritos,
tradutores e intrpretes para fins de designao, preferencialmente, de profissionais inscritos nos rgos de classe
competentes e que comprovem sua especialidade na matria sobre a qual devero opinar, a ser atestada por meio
de certido do rgo profissional a que estiverem vinculados.
Art. 8 As Presidncias de Tribunais Regionais do Trabalho ficam autorizadas a celebrar convnios
com instituies com notria experincia em avaliao e consultoria nas reas de Meio Ambiente, Promoo da
Sade, Segurana e Higiene do Trabalho, e outras, capazes de realizar as percias requeridas pelos Juzes.
Art. 9 O pagamento dos honorrios est condicionado disponibilidade oramentria, transferindo-se
para o exerccio financeiro subsequente as requisies no atendidas.
Art. 10. Nas aes contendo pedido de adicional de insalubridade, de periculosidade, de indenizao
por acidente do trabalho ou qualquer outro atinente segurana e sade do trabalhador, o Juiz poder determinar
a notificao da empresa reclamada para trazer aos autos cpias dos LTCAT (Laudo Tcnico de Condies
Ambientais de Trabalho), PCMSO (Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional) e PPRA (Programa de
Preveno de Riscos Ambientais), e de laudo pericial da atividade ou local de trabalho, passvel de utilizao
como prova emprestada, referentes ao perodo em que o reclamante prestou servios na empresa.
Art. 11. Fica revogada a Resoluo n 35/2007.
Art. 12. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
5
Art. 1 No mbito da Justia Federal, a assistncia judiciria aos beneficirios da gratuidade de
justia ser realizada pela Defensoria Pblica da Unio.
1 Na hiptese de no ser possvel a atuao de Defensor Pblico da Unio, pela inexistncia ou pela
deficincia de quadros, o juiz poder nomear advogado voluntrio ou dativo para atuao no processo.

145

2 No se designar advogado dativo quando houver advogados voluntrios cadastrados aptos a
exercerem este mnus, salvo se o juiz da causa entender que a assistncia judiciria da parte no puder ser
adequadamente prestada por um dos advogados voluntrios, hiptese em que ser obrigatria a comunicao
Corregedoria, justificando tal providncia.
3 Os recursos vinculados ao custeio da assistncia judiciria aos necessitados destinam-se ao
pagamento de honorrios dos advogados dativos, curadores, peritos, tradutores e intrpretes.
4 Os honorrios sero fixados pelo juiz, com base nesta Resoluo e nas Tabelas I, II, III e IV,
constantes do Anexo I.
5 Os honorrios fixados sero pagos com base na tabela vigente poca do efetivo pagamento.
6 Os advogados voluntrios no faro jus a nenhuma contraprestao da Justia Federal, percebendo
somente, e se for o caso, os eventuais honorrios de sucumbncia, na forma do art. 23 da Lei n 8.906/94.
7 Os advogados voluntrios que exercerem tal funo durante pelo menos dois anos consecutivos e
que tenham atuado, neste perodo, no mnimo em 5 (cinco) processos, recebero certificado comprobatrio do
tempo efetivo de prtica forense, podendo, a critrio do respectivo Tribunal, tal atuao ser caracterizada como
ttulo em concursos pblicos de provas e ttulos realizados no mbito respectivo.
8 A designao de advogados voluntrios, advogados dativos, curadores, peritos, tradutores e
intrpretes ato exclusivo do juiz da causa, sendo vedada a indicao de cnjuge, companheiro e parente, em
linha reta ou colateral, at o terceiro grau, de magistrado ou de servidor do juzo.
Art. 2 A fixao dos honorrios dos advogados dativos estabelecidos na Tabela I, do Anexo I,
observar a complexidade do trabalho, a diligncia, o zelo profissional e o tempo de tramitao do processo.
1 Salvo nos processos penais, no se admitir a nomeao de advogado dativo ad hoc para um
nico ato. Neste caso, os honorrios sero arbitrados entre 1/3 (um tero) e 2/3 (dois teros) do valor mnimo.
2 Atuando um nico advogado dativo na defesa de mais de um beneficirio da assistncia judiciria
gratuita, em um mesmo processo, o limite mximo poder ser excedido em at 50% (cinquenta) por cento,
observado o disposto no caput deste artigo.
3 Ainda que haja processos incidentes, a remunerao dever ser nica e ser determinada pela
natureza da ao principal, observados os valores mnimos e mximos da Tabela I do Anexo I.
4 Salvo quando se tratar de advogado ad hoc, o pagamento dos honorrios s dever ser efetuado
aps o trnsito em julgado da sentena.
5 Nas demandas de massa repetitivas, o arbitramento de honorrios do advogado dativo ocorrer
conforme um dos seguintes procedimentos:
I - designao de advogado dativo para atuao em lotes de processos idnticos, no inferiores a 20
(vinte) e no superiores a 100 (cem), com arbitramento de honorrios para cada um dos processos, em valor
correspondente a 10% (dez por cento) do valor mximo constante das Tabelas I e IV do Anexo I desta
Resoluo, conforme o caso;
II - arbitramento de honorrios apenas no primeiro processo, no valor mximo, dentre os de matria
idntica que tramitam junto ao juzo.
Art. 3 O pagamento dos honorrios periciais, nos casos de que trata esta Resoluo, s ser efetuado
aps o trmino do prazo para que as partes se manifestem sobre o laudo ou, havendo solicitao de
esclarecimentos, depois de serem prestados.
1 Na fixao dos honorrios periciais estabelecidos nas Tabelas II e IV do Anexo I ser observado,
no que couber, o contido no caput do art. 2, podendo, contudo, o juiz ultrapassar em at 3 (trs) vezes o limite
mximo, atendendo ao grau de especializao do perito, complexidade do exame e ao local de sua realizao,
comunicando-se ao Corregedor-Geral.
2 Nos Juizados Especiais Federais, os honorrios de perito sero pagos conta de verba
oramentria da respectiva Seo Judiciria e, quando vencida na causa a entidade pblica, seu valor ser
includo na ordem de pagamento a ser feita em favor da Seo Judiciria.
3 Poder haver adiantamento de at 30% (trinta por cento) do valor mximo da verba honorria nos
casos em que o perito, comprovadamente, necessitar de valores para a satisfao antecipada de despesas
decorrentes do encargo assumido;
4 Aplicam aos pagamentos dos peritos o disposto no 5 do art. 2 desta Resoluo.
Art. 4 Os honorrios dos tradutores e intrpretes sero pagos de acordo com a Tabela III do Anexo I,
aps atestada a prestao dos servios pelo juzo processante.
Pargrafo nico. Os valores fixados na Tabela III do Anexo I podero ser ultrapassados em at 3 (trs) vezes,
observadas as cautelas previstas no 1 do art. 3 desta Resoluo.
Art. 5 vedada a remunerao do advogado dativo, de que trata esta Resoluo, quando a sentena
definitiva contempl-lo com honorrios resultantes da sucumbncia.
1 Em hiptese alguma o advogado voluntrio ou dativo poder postular, pactuar ou receber
qualquer valor, bem ou vantagem da parte assistida, seja a que ttulo for, ensejando a violao de tal dispositivo
sua imediata excluso do cadastro, sem prejuzo de outras sanes.

146

2 Eventual impugnao do advogado dativo quanto ao valor arbitrado pelo juiz a ttulo de
honorrios, sua ausncia, ou ainda atraso no pagamento da quantia estabelecida pelo juiz, que possa vir a
caracterizar inobservncia das regras estabelecidas por esta Resoluo, somente poder ser efetivada junto s
Corregedorias ou s Direes de Foro, conforme o caso, no podendo implicar em paralisao ou atraso no
andamento do processo.
Art. 6 Os pagamentos efetuados de acordo com esta Resoluo no eximem o vencido de reembols-
los ao Errio, exceto quando beneficirio da assistncia judiciria gratuita.
Art. 7 Os valores de que trata esta Resoluo sero reajustados anualmente, no ms de janeiro, por
meio de Portaria do Coordenador-Geral da Justia Federal, com base na variao do IPCA-E do ano anterior,
desde que haja disponibilidade oramentria.
Art. 8 Na Justia Federal ser implementado um cadastro informatizado de advogados voluntrios
para a prestao de assistncia judiciria, gerenciado pelos Presidentes dos Tribunais e pelos Diretores de Foro
das Sees Judicirias, tendo como gestor do sistema, em mbito nacional, o Conselho da Justia Federal.
1 No ato de cadastramento, o advogado fornecer os dados necessrios ao preenchimento do respectivo
formulrio (Anexo II) e firmar cincia das condies em que ser prestada a assistncia judiciria voluntria.
2 O pedido de excluso ou de suspenso no desonera o profissional de seus deveres para com os
assistidos que j lhe tenham sido encaminhados, devendo prosseguir atuando nos feitos correspondentes
enquanto eventual renncia no produzir efeitos, na forma do Cdigo de Processo Civil.
3 O advogado voluntrio somente assume tal condio no processo aps a designao pelo juiz da
causa, constituindo o cadastramento mero procedimento administrativo prvio.
4 vedado ao advogado voluntrio apresentar-se, em qualquer circunstncia, sob o ttulo de
defensor federal, ou utilizar expresses assemelhadas, que possam induzir concluso de se tratar de Defensor
Pblico da Unio, ocupante de cargo pblico ou ainda de integrante de entidade pblica oficial.
5 O cadastramento ou a atuao, como advogado voluntrio, no cria vnculo empregatcio,
funcional ou de qualquer outra natureza, entre o advogado e a Justia Federal, ou entre este e a Justia Federal,
ou entre este e Unio Federal.
6 So requisitos obrigatrios para o cadastramento:
I - a regular inscrio junto entidade de classe;
II - ausncia de penalidade disciplinar imposta pela entidade referida;
III - indicao dos dados profissionais do advogado, especialmente endereo e telefone de trabalho,
bem como o nmero do respectivo CPF;
IV - assinatura de termo de compromisso padronizado, em que constem as exigncias e obrigaes
impostas por esta Resoluo.
7 As autoridades mencionadas no caput deste artigo devero solicitar e adotar as medidas
necessrias ampla divulgao da possibilidade de cadastramento junto s entidades de classe, faculdades de
direito e advogados em geral, elaborando cartazes a serem afixados nas dependncias dos foros, sem prejuzo da
publicao obrigatria de edital no rgo de imprensa oficial.
8 O cadastramento eletrnico de advogados voluntrios dever estar implementado no prazo de 180
(cento e oitenta) dias, contado da publicao da presente Resoluo.
Art. 9 A Guia de Encaminhamento constitui documento obrigatrio que qualifica o interessado como
assistido e ser expedida mediante simples requisio e apresentao de documentos de identidade e
comprovante de residncia, credenciando-o a ser atendido por advogado voluntrio.
1 O documento a que se refere o caput deste artigo, a ser emitido por sistema eletrnico prprio da
Justia Federal, observada a forma constante do Anexo III da presente Resoluo, conter numerao e
especificar o assistido e o advogado voluntrio, bem como as qualificaes deste, devendo conter, ainda, a
declarao do assistido de estar ciente de que no poder fazer pagamento a qualquer ttulo ao advogado
voluntrio, e declarao deste de que no receber qualquer remunerao do assistido; a segunda via ser
arquivada na repartio prpria da Justia Federal.
2 Constar da Guia de Encaminhamento a identificao do servidor responsvel pela sua emisso, o
qual ser designado pela direo do foro ou por quem, na respectiva sede, coordene os servios.
3 A Guia de Encaminhamento instruir a petio inicial e o ttulo de atuao do advogado
voluntrio ser sua designao pelo juiz da causa, dispensando-se a procurao.
Art. 10. O advogado voluntrio promover todos os esforos necessrios defesa dos interesses do
assistido, zelando pela reunio da documentao necessria, pelo encaminhamento da demanda no prazo de 30
(trinta) dias e pelo acompanhamento integral do processo, at o trnsito em julgado da sentena, e respectivo
cumprimento, incumbindo-lhe ainda orientar, quando solicitado, o assistido acerca da evoluo do processo.
Pargrafo nico. Caber ao juiz do processo exercer o controle sobre a assistncia judiciria prestada
pelo advogado voluntrio, podendo inclusive substitu-lo, fazendo-o, neste ltimo caso, "fundamentadamente".
Art. 11. Quando, a juzo do advogado, a propositura da ao for descabida, ele devolver a guia de
encaminhamento ao assistido com justificao prpria, por escrito.

147

peritos, tradutores e intrpretes, em casos de assistncia judiciria gratuita, e disciplina os
procedimentos relativos ao cadastramento de advogados voluntrios e dativos no mbito da
Justia Federal de primeiro e segundo graus e dos Juizados Especiais Federais.

A Resoluo do CJF estabelece que o pagamento s ser efetuado aps o trmino
do prazo para que as partes se manifestem sobre o laudo ou, havendo solicitao de
esclarecimentos, depois de serem prestados.

EXPERINCIAS PRTICAS:

Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio e Tribunal Regional do Trabalho da
Dcima Quinta Regio

Antes mesmo das recomendaes do CSJT, o Tribunal Regional do Trabalho da
Terceira Regio j vinha adotando o Provimento TRT n 1, de 6 de maio de 2005, aprovado
pela Resoluo TRT n 46, de mesma data, que dispe sobre a remunerao de peritos em
caso de justia gratuita.

A referida norma estabeleceu, em seu art. 1, que, caso os honorrios tenham que
ser suportados pelos beneficirios da justia gratuita, estes sero quitados aps o trnsito em
julgado, com recursos vinculados no oramento conta Programa de Trabalho Assistncia
Jurdica a Pessoas Carentes, cdigo 02061.0571.4224.0031.

Tambm cuidou de estabelecer que se no curso do processo for apurado que o
assistido pode atender, ainda que parcialmente, aos honorrios fixados, este suportar o
pagamento deles (pargrafo nico do art. 1).

Estabeleceu o regulamento que, independente do valor fixado, s poder ser
quitado conta daquele Programa, a ttulo de honorrios, o limite mximo de at 01 (um) salrio
mnimo, enquanto houver recursos oramentrios e, mesmo assim, limitado ao exerccio em que
requerido o pagamento, vedada a transferncia deste para exerccios seguintes (art. 2).

O Provimento tambm disps que o Juiz determinar Secretaria do rgo,
mediante requerimento do interessado, que lhe seja expedida certido, que ser submetida ao

Art. 12. Aos advogados dativos, curadores e peritos aplicam-se, no que couber, as regras estabelecidas
nos artigos anteriores que compem este Ttulo, em especial as previstas no art. 8, 2, 3, 4, 5, 6 e 7, fine,
e no artigo 10.
Art. 13. A Justia Federal, em colaborao com a entidade de classe, organizar periodicamente
cursos de atualizao nas especialidades reclamadas pela demanda forense.
Art. 14. Os Tribunais e as Sees Judicirias devero manter, no mnimo, controles informatizados,
contendo os dados da ao, o quantitativo de processos e de pessoas assistidas, bem como os valores pagos a
advogado dativo, curador, perito, tradutor e intrprete.
1 Os dados referentes aos Juizados Especiais Federais devero constar das tabelas do Anexo IV, as
quais sero encaminhadas mensalmente aos Coordenadores Regionais dos Juizados Especiais Federais.
2 Com base nesses dados, os Coordenadores Regionais dos Juizados Especiais Federais
preenchero a tabela do Anexo V e a enviaro anualmente, at o ltimo dia til do ms de maro, ao
Coordenador-Geral da Justia Federal, para subsidiar a previso oramentria de exerccios seguintes.
Art. 15. Caber Coordenao-Geral da Justia Federal e s Corregedorias dos Tribunais acompanhar
o cumprimento desta Resoluo no mbito de suas competncias.
Art. 16. Ficam revogadas as Resolues ns. 440, de 30 de maio de 2005, e 481, de 23 de novembro de 2005.
Art. 17. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

148

Presidente do Tribunal que, caso atendidas as instrues operacionais ali estabelecidas, sero
pagas mediante depsito na conta judicial, cabendo ao juiz a sua liberao.

No Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, o Provimento n 6, de 2005,
alterado depois pelo Provimento n 1, de 2009, ambos da Presidncia e da Corregedoria
Regional, criaram, dentro do oramento do Tribunal, sob a rubrica Assistncia Jurdica a
Pessoas Carentes, uma conta destinada ao pagamento de honorrios periciais nos casos
especficos de processos em que a parte beneficiria da justia gratuita, que tenham
transitado em julgado, que tenham fixao judicial de honorrios periciais e que haja
sucumbncia da parte na pretenso relativa ao objeto da percia. Com a criao do fundo de
assistncia, o Tribunal j pagou, desde 2005 at abril de 2010, um total de R$ 3.715.461,90
(trs milhes, setecentos e quinze mil, quatrocentos e sessenta e um reais e noventa centavos)
a ttulo de honorrios periciais.

Ali tambm registrou-se a criao de um sistema on-line de requisies e pagamento
de honorrios periciais: paralelamente ao fundo de assistncia, o TRT da 15 Regio desenvolveu
um sistema on-line de requisies de honorrios periciais. Essa ferramenta tem como objetivo o
pagamento de honorrios periciais diretamente na conta do expert. Destina-se a gerenciar, por
meio eletrnico, todo o procedimento que envolve a requisio de honorrios periciais. A
ferramenta contempla quatro mdulos, que se iniciam com o preenchimento da requisio pelo
servidor da Vara do Trabalho, por determinao do juiz, diretamente no site do Tribunal. Enviado
pelo magistrado, pedido ganha nmero de protocolo e passa a integrar a lista de requisies a
serem pagas. De acordo com o oramento disponvel, gera-se um relatrio de pagamento. Com a
autorizao do Presidente do TRT, a requisio recebe um nmero de lote e fica disponvel para o
Servio de Execuo Oramentria (SEOF) fazer o pagamento. Uma vez efetuado, tanto o perito,
quanto a Vara que possui processo envolvido no lote de pagamento recebem mensagem eletrnica
acusando o depsito (dados disponveis em: www.jusbrasil.com.br/noticias/2169459/assistencia-
juridica-a-pessoas-carentes, acesso em: 02/05/2011).

IV - CONCLUSO

A partir dos dados apresentados nos itens II e III deste trabalho, que compreendem
base legal, jurisprudncia, estudo comparado e atuao dos Procuradores do Estado, conclui-se
que:

(i) A responsabilidade pelos honorrios periciais em casos de assistncia judiciria gratuita,
decorrente de preceitos constitucionais e pacificada pela doutrina e jurisprudncia, gera para o
Estado a necessidade de regulamentar o acesso do jurisdicionado e a forma como se dar o
benefcio, para evitar abusos e o desvirtuamento do instituto;

(ii) A quase totalidade dos estados-membros j regulamentou a questo na seara
administrativa, seja atravs da implementao da Resoluo do CNJ pelos Tribunais
Estaduais, seja por meio de cadastro pblico de peritos criado em parceria com o Tribunal,
instituies pblicas e privadas, seja atravs de convnios entre PGEs e TJs, seja apenas no
mbito interno das PGEs;

(iii) No Estado de Minas Gerais no foram implementadas regras para o pagamento dos
honorrios de perito.


149

Com base em tais concluses, opina-se que sejam levados ao conhecimento da
Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto - SEPLAG e da Secretaria de Estado da
Fazenda - SEF os problemas que vm sendo enfrentados nesta Advocacia-Geral do Estado em
decorrncia da falta de implementao das recomendaes contidas na Resoluo CNJ n 127,
de 15 de maro de 2011; solicitando-lhes que prestem o auxlio tcnico e financeiro para
implementao das recomendaes contidas na referida Resoluo. A exemplo do Estado de
Santa Catarina acima relatado, pode-se firmar um convnio entre o Tribunal de Justia de
Minas Gerais e a Advocacia-Geral Mineira.

Na sequencia, que seja solicitada Presidncia do TJMG a adoo de medidas
para implementao da referida Resoluo, inclusive com a incluso de rubrica especfica no
oramento do Tribunal para o pagamento dos honorrios de perito em casos de justia
gratuita. Para alm, que seja levado ao conhecimento da Presidncia este rgo, a ttulo de
sugesto na regulamentao da mencionada Resoluo, a adoo das tabelas de honorrios j
utilizadas pela Justia do Trabalho (Resoluo CSJT n 66/2010), Justia Federal (Resoluo
CJF n 558/2007) e pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Ato Presidencial TJRS n
051/2009), que fixam parmetros mais razoveis e mdicos, salientando-se, ainda, que so
instrumentos teis para a modificao da orientao das rotinas da Justia Estadual no que
concerne ao arbitramento de honorrios periciais em quantum elevado.

o nosso parecer, s.m.j.

Ana Carolina Oliveira Gomes

Cristiane de Oliveira Elian
Procuradora do Estado

Margarida Maria Pedersoli

Ricardo Magalhes Soares

150


151

A FAZENDA PBLICA E A EXECUO INVERTIDA
*

I - INTRODUO

O objetivo do presente estudo analisar a possibilidade de implementao no
mbito da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerias AGE da sistemtica denominada
execuo invertida.

Atualmente, aps transitado em julgado a deciso e definido o direito do autor
em receber valores do Estado, a AGE aguarda a iniciativa do credor em apresentar os clculos
das quantias devidas.

A sistemtica da execuo invertida consiste em alterar a iniciativa de
apresentao dos clculos dessas quantias.

A AGE, ento, por meio de sua rea tcnica, passaria a apresentar esses
clculos, sem a necessidade de que o credor inicie a fase de execuo. Havendo
concordncia do autor em relao aos clculos apresentados, seguir-se-ia para a expedio
da Requisio de Pequeno Valor (RPV).

Para iniciar este estudo, cumpre enfatizar que o Direito Processual,
instrumental, deve se adequar s peculiaridades do direito material.

Assim, como corolrio dos princpios e regras do direito pblico, dentre elas a
legalidade, a presuno de legitimidade dos atos administrativos, a supremacia do interesse
pblico sobre o privado e a indisponibilidade dos bens pblicos, h a necessidade de previso
de tutelas diferenciadas para resguardar direitos especficos da Fazenda Pblica.

Leonardo Jos Carneiro da Cunha
241
afirma que a expresso Fazenda Pblica
representa a personificao do Estado, abrangendo as pessoas de direito Pblico e abarcam
a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e
fundaes.

Importante reflexo se faz quanto s prerrogativas da Fazenda Pblica e o
princpio da igualdade.

O princpio da igualdade, imanente ao due processo of law, insculpido no art.
5, da Constituio da Repblica, estabelece que todos so iguais perante a lei.

Todavia, este princpio no estabelece que o tratamento deve ser idntico a
todas as pessoas, razo pela qual, diante da conceituao aristotlica de igualdade, segundo a
qual os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais desigualmente, as
prerrogativas concedidas Fazenda Pblica esto em consonncia com tal princpio.

*
1
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo. 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p.15

152

Por essa razo, quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia e a doutrina
tm, diante da envergadura do direito que alberga, transigido concedendo-lhe prerrogativas
em razo das dificuldades da defesa em juzo das entidades pblicas.

Desse modo, a Fazenda Pblica ao atuar em juzo, no intuito de evitar
condenaes injustificveis que repercutam em toda a coletividade, justifica o tratamento que
lhe conferido processualmente.

O Cdigo de Processo Civil possui poucos dispositivos relacionados s pessoas
jurdicas de direito pblico e a regulamentao das prerrogativas fazendrias vem, em grande
parte, estabelecida em leis extravagantes.

Lado outro, as prerrogativas funcionais fazendrias no implicam que outras
formas de atuao, principalmente em face do princpio da durao razovel do processo e da
cooperao entre as partes no processo, sejam aprimoradas no mbito estatal.

A mudana de postura, alm apenas de alteraes procedimentais implementadas
por lei, objetivam a efetividade da aplicao do direito e o ponto fulcral deste estudo.

Importante analisar, antes de adentrar ao cerne da questo, como ocorre a
execuo por quantia certa de ttulo judicial contra a Fazenda Pblica, para que se entenda o
que vem a ser a denominada execuo invertida.

II A EXECUO POR QUANTIA CERTA EM TTULO JUDICIAL
CONTRA A FAZENDA PBLICA

Os bens pblicos possuem como atributos a inalienabilidade e impenhorabilidade,
caractersticas que impossibilitam o procedimento executrio que se fundamente na
responsabilidade patrimonial do ente pblico.

Diante dessa especialidade material, a execuo contra a Fazenda Pblica por
quantia certa, fundada em ttulo judicial, vem estabelecida de forma especial no art. 730 e
731, do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:

Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo
legal, observarse-o as seguintes regras: (Vide Lei n 8.213, de 1991) (Vide
Lei n 9.494, de 1997) I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do
presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de
apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferncia, o presidente do
tribunal, que expediu a ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio
Pblico, ordenar o sequestro da quantia necessria para satisfazer o dbito.

Como se observa, ao final da execuo, expede-se o precatrio, em atendimento
regra do art. 100, da Constituio da Repblica.

Conforme definio de DE PLCIDO E SILVA
252
, o precatrio consiste na carta

2
Vocabulrio Jurdico. v.3, 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. Nelson Nery Jr.: [...]Todo crdito contra a
fazenda pblica, oriundo de deciso judicial, deve ser includo nos precatrios, de sorte a fazer parte do
oramento. Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 1994. 878p.

153

expedida pelos juzes da execuo de sentenas, em que a Fazenda Pblica foi condenada a
certo pagamento, ao presidente do Tribunal, a fim de que, por seu intermdio, se autorizem e
se expeam as necessrias ordens de pagamento s respectivas reparties pagadoras.

Importante ressaltar que o advento da Lei 11.232/2005, que trouxe o sincretismo
processual como regra geral nas execues por quantia certa, no atingiu a Fazenda Pblica,
cuja execuo continua a ser autnoma justamente pela forma constitucionalmente
estabelecida para quitar as obrigaes fazendrias.

Observa-se, desse modo, que para satisfao do credor nas execues contra a
Fazenda Pblica a regra a instaurao de um processo de execuo, que culminar com a
expedio do precatrio.

No que tange ainda execuo contra a Fazenda Pblica no se pode deixar de se
mencionar a disposio do art.100, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, que excetua o
pagamento por meio de precatrio:

3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no
se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor
que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em
julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).

A execuo por RPV (requisitrio de pequeno valor), cujo processo executivo
diferenciado, estabelece que transitado em julgado a sentena, caber ao juzo da condenao
requisitar ao condenado o pagamento do valor da condenao no prazo de 60 dias. No
atendida requisio judicial, o juiz determinar o sequestro da quantia devida.

As Leis ordinrias n 10.099/005 e 10.259/01, no plano infraconstitucional,
conferiram plena eficcia ao dispositivo constitucional (Art. 100, 3) definindo, assim, os
limites do pequeno valor e o prazo para pagamento.

III DO PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO, DA
COOPERAO E O ESTMULO A SUA DISSEMINAO NO MBITO DA
FAZENDA PBLICA

O tempo de grande importncia nos dias atuais, principalmente diante da
dinamicidade da vida e da necessidade de o Direito acompanh-la.

Na busca de efetivar a razovel durabilidade do processo, a Emenda
Constitucional 45/2004 ampliou os direitos e garantias fundamentais positivando o princpio
fundamental da durao do processo, assegurando-o no mbito judicial e administrativo.

Essa garantia j estava prevista na Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), contudo, como bem observa Grinover
3
, esses meios
devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma
infraconstitucional fica umbilicalmente ligada Constitucional, derivando de ordem expressa
da Emenda Constitucional.

3
Ada Pellegrini Grinover, A necessria reforma infraconstitucional, in Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza,
Pietro de Jesus Lora Alarcn (Coord.), Reforma do Judicirio. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 501

154

Vrios institutos foram modificados objetivando proporcionar agilidade no
trmite dos processos, principalmente no Processo Civil, tais como a improcedncia prima
facie, as alteraes das regras dos agravos, a execuo sincrtica etc.

Todavia, no apenas no mbito normativo, como acima disposto, h necessidade de
mudanas, mas tambm na interpretao das normas e na postura adotada pelas partes no
processo.

A Corte Europeia dos Direitos do Homem firmou entendimento de que a durao
razovel do processo envolve trs critrios
4
;

1) A complexidade do assunto;

2) O comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da
acusao e da defesa no processo;

3) A atuao do rgo jurisdicional.

Destaca-se no mbito processual atualmente o princpio da cooperao, cujas
bases so o devido processo legal, o princpio da boa-f processual e o do contraditrio.

O dilogo processual e a busca de comportamentos leais entre as partes deve ser
um busca incansvel aos operadores do Direito.

Nesse diapaso, propcio o estudo pela Fazenda Pblica de formas de viabilizar
a concreo do direito por meio da cooperao entres as partes, em busca da efetivao do
princpio constitucional da durao razovel do processo, com enfoque no comportamento
dos litigantes e de seus procuradores.

Assim, constata-se que, se por um lado, Fazenda Pblica apresenta a necessidade
imanente de possuir prerrogativas processuais, lado outro, quando possuir melhores
condies de suportar o nus, deve antecipar-se cooperativamente.

Esse, princpio, o principal escopo da utilizao da execuo invertida nas
execues contra a Fazenda Pblica.

IV A EXECUO INVERTIDA CONTRA A FAZENDA PBLICA

4.1. Da possibilidade jurdica de utilizao do procedimento da execuo
invertida pela Fazenda Pblica, diante da revogao dos arts. 570, 604 e 605 do Cdigo
de Processo Civil pela Lei n 11.232, de 22 de dezembro 2005

A execuo invertida consiste na iniciativa da Fazenda Pblica, depois de
transitada em julgado a deciso que a condena a pagar valores ao autor e exaurida a funo
jurisdicional no processo de conhecimento, de apresentar os clculos das quantias devidas,
elaborados pelo seu corpo de peritos, ao invs de aguardar uma ao por parte do
beneficirio para receber esse valor.

O devedor, no caso o Estado, se antecipa obrigao legal da parte credora, que

4
DIDIER JR., Fredie. Introduo ao direito processual civil e processo de conhecimento. 15.ed. JusPodivm, p. 68.

155

a de iniciar o processo de execuo, optando por cumprir com sua obrigao
espontaneamente.

De acordo com os ensinamentos de ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL
5
,
publicados no artigo O sistema da liquidao de sentena institudo pela Lei n 11.232/05,
da nossa tradio processual a outorga de legitimidade para requerer a execuo, ou a
liquidao, tanto ao credor quanto ao devedor.

Entretanto, essa tradio se restringe s execues ou liquidaes de ttulos
judiciais, excluda a sua aplicabilidade aos ttulos extrajudiciais, cujos devedores devem
socorrer-se da ao de consignao em pagamento (CPC, 890), de maior amplitude cognitiva,
se quiserem livrar-se do dbito.

A regra do cabimento da execuo invertida apenas para os ttulos judiciais
proveniente dos artigos 570, 604 e 605, do Cdigo de Processo Civil, abaixo transcritos,
revogados pela Lei n 11.232, de 22 de dezembro 2005, onde estava expressamente previsto o
procedimento a ser adotado quando o devedor optasse pela iniciativa do pagamento do valor
decorrente de condenao judicial:

Art. 570 O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber
em juzo o que lhe cabe conforme o ttulo executivo judicial, neste caso o
devedor assume, no processo, posio idntica a do exequente. (Revogado pela
Lei n 11.232, de 2005) (destacamos)

Art. 604. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de
clculo aritmtico, o credor proceder sua execuo na forma do art. 652 e
seguintes, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.
(Redao dada pela Lei n 8.898, de 29.6.1994) (Revogado pela Lei n11.232, de 2005)

1o Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em
poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder
requisitlos, fixando prazo de at 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligncia;
se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o
corretos os clculos apresentados pelo credor e a resistncia do terceiro ser
considerada desobedincia. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) (Revogado
pela Lei n 11.232, de 2005)

2o Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do contador do juzo
quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da
deciso exequenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. Se o credor no
concordar com esse demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente
pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador.
(Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)
(destacamos)

Art. 605. Para os fins do art. 570, poder o devedor proceder ao clculo na
forma do artigo anterior, depositando, de imediato, o valor apurado (Redao
dada pela Lei n 8.898, de 29.6.1994) (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)
Pargrafo nico. Do mandado executivo constar, alm do clculo, a sentena.
(Revogado pela Lei n 11.232, de 2005) (destacamos)

Portanto, na vigncia dos referidos dispositivos legais, havia previso expressa da
possibilidade de o devedor requerer ao juiz que mandasse citar o credor para receber em juzo
a quantia que lhe era devida, em decorrncia do ttulo executivo judicial. Para tanto, aquele

5
Fonte: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/31348-35142-1-PB.pdf >. Acesso em: 12 nov. 2013

156

deveria instruir o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo aritmtico, e
depositar, de imediato, o valor apurado.

Os arts. 570 e 605 do Cdigo de Processo Civil referiam-se, como se observa da
transcrio acima, execuo invertida de sentena lquida (art. 570, caput) ou ilquida, cuja
definio do valor do dbito dependesse apenas de clculo aritmtico. Esta ltima, portanto,
consistia na liquidao por clculos (arts. 604 e 605).

Embora possvel a admisso, por analogia, da liquidao por iniciativa do devedor
nas hipteses de arbitramento (quando necessria a nomeao de um perito para, mediante seu
trabalho, chegar-se ao valor devido) ou de liquidao por artigos (quando necessria a
alegao e prova de fato novo para se determinar o valor da condenao), este estudo se
restringir s hipteses de liquidao por clculos, as quais abarcam as situaes de interesse
da Fazenda Pblica em adotar a execuo invertida.

A faculdade de utilizao do procedimento da execuo invertida pela Fazenda
Pblica, na vigncia dos mencionados dispositivos legais (anteriormente Lei n. 11.232, de
22 de dezembro de 2005), era pacfica na jurisprudncia, conforme se observa dos excertos
abaixo selecionados:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO INVERTIDA
PROPOSTA PELA FAZENDA PBLICA. DEPSITO PRVIO.
DESNECESSIDADE.
1. O artigo 570 do Cdigo de Processo Civil atribui ao devedor a
faculdade de iniciar o processo de execuo - qualquer que seja a espcie -, a
fim de que se exonere de sua obrigao.
2. A Fazenda Pblica, quando devedora, est dispensada do depsito prvio
previsto no artigo 605 do Cdigo de Processo Civil, desde que sujeita ao regime
de precatrios.
3. Precedentes da Quinta Turma.
4. Recurso especial provido.
(STJ - REsp 356002 / SC Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO DJ
DJ 13/12/2004)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO INVERTIDA. CPC, ARTIGO 570.
INSS. DESNECESSIDADE DE DEPSITO IMEDIATO (ART. 605, DO
CPC). PAGAMENTO POR PRECATRIO.
I No h impedimento legal de a Fazenda Pblica, includas a as
autarquias, utilizar-se da faculdade da execuo invertida do art. 570, do CPC.
Tendo em vista a obrigatoriedade do pagamento das dvidas judiciais por
precatrio, no pode ser exigido o depsito imediato previsto no art. 605, do CPC.
Precedente.
II Recurso conhecido e provido.(STJ - REsp 308851 / MG - Ministro
GILSON
DIPP DJ 19/02/2002). (destacamos)

Na medida em que os arts. 570 e 605 do CPC foram expressamente revogados
pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro 2005, natural que se questione sobre a possibilidade
jurdica de continuidade de adoo do procedimento da execuo invertida.

Cotejando-se os mandamentos do revogado art. 570 com o vigente art. 475-J,
inserido dentro do Captulo X, Do Cumprimento da Sentena, do Cdigo de Processo Civil
(includo pela Lei n. 11.232, de 2005), possvel perceber a razo da incompatibilidade da
vigncia conjunta dos dispositivos legais. O art. 475-J assim dispe:


157

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada
em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser
acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e
observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de
penhora e avaliao. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
1o Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na
pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante
legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao,
querendo, no prazo de quinze dias. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
2o Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de
conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe
breve prazo para a entrega do laudo. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 3o O
exequente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem
penhorados. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa
de dez por cento incidir sobre o restante. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
5o No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar
os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte. (Includo pela Lei
n 11.232, de 2005)

Portanto, no atual sistema em vigor, a obrigao do devedor de realizar o
pagamento
surge no mesmo processo, aps o trnsito em julgado da sentena, com a sua intimao. Note-
se que at este momento processual o devedor chamado para cumprir o julgado e efetuar o
pagamento da quantia devida, por ato de ofcio do juiz da causa, em decorrncia do impulso
oficial prescrito no art. 262 do CPC, sem que seja necessrio impulso do credor.

Apenas se no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimao, na pessoa de
seu
advogado, o devedor no cumprir voluntariamente a sentena, caso em que sofrer a
penalidade de multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenao, que poder
ter incio a participao do credor. Nesta hiptese, dever haver requerimento do credor
exequente, que, na verdade, equivaler petio inicial, para dar incio prtica dos atos de
execuo.

Assim, se a nova sistemtica processual conferiu parte condenada obrigao de
pagar quantia em dinheiro a oportunidade de cumprimento voluntrio desta, nos mesmos
autos da ao de conhecimento, com prazo previamente estabelecido, em tese conclui-se que
no haveria mais a necessidade de o devedor requerer ao juiz a citao do credor para receber
em juzo o que lhe cabe, conforme previa o art. 570.

ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL, no texto acima citado, conclui a este
respeito:

A razo da revogao deste dispositivo deveu-se ao fato de no mais haver processo
de execuo aparelhado com sentena cvel. Note-se no ser possvel afirmar-se que
no mais existe ao de execuo sempre que o ttulo executivo for judicial, pois
alguns dos ttulos mencionados no artigo 475-N ainda requerem processo, tais como:
a sentena penal, a sentena arbitral e a sentena estrangeira.
Por outro lado, pode-se sim concluir, sem receio, que no h mais processo de
execuo quando o ttulo executivo for sentena cvel.

Contudo, se a condenao por quantia certa for imposta Fazenda Pblica, o rito
processual incidente o especfico, previsto nos arts. 730 e 731, e neles no h previso para
que aquela seja chamada a cumprir o julgado e efetuar o pagamento voluntariamente. Ao

158

contrrio, permanece aqui a necessidade do impulso do credor para instaurar nova relao
processual autnoma, a ao de execuo, para cobrar da Fazenda Pblica o que lhe devido.

Desta forma, havendo interesse da Fazenda Pblica em pagar voluntariamente a
obrigao a que foi condenada por sentena, seja porque quer livrar-se antecipadamente do
dbito, seja pela vantajosidade deste procedimento, a revogao dos arts. 570, 604 e 605 do
Cdigo de Processo Civil constituiria bice para tanto?

Como visto, a jurisprudncia reconhecia a faculdade de utilizao do
procedimento da execuo invertida pela Fazenda Pblica, na vigncia dos arts. 570, 604 e
605 do Cdigo de Processo Civil, ainda que este procedimento no fosse previsto no rito
especfico da execuo contra a Fazenda Pblica, mas no processo geral de execuo.

Aps a vigncia da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, com a revogao
dos mencionados dispositivos legais, a jurisprudncia manteve o reconhecimento da
possibilidade da interposio da execuo invertida pela Fazenda Pblica. Vejamos:

APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO DE SENTENA.
PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS NA EXECUO.
INICIATIVA DO DEVEDOR. MERA CONCORDNCIA DO CREDOR. No so
devidos honorrios advocatcios na execuo quando quem toma a iniciativa de
liquidar o prprio devedor, restringindo-se a atividade do credor mera
concordncia com a memria de clculo apresentada. (TRF-4 - APELAO CIVEL
AC 9999 SC 0019385-72.2011.404.9999 Data de publicao: 25/01/2012

AGRAVO. EXECUO DE SENTENA. PROCESSUAL CIVIL.
HONORRIOS ADVOCATCIOS NA EXECUO. INICIATIVA DO
DEVEDOR. MERA CONCORDNCIA DO CREDOR. No so devidos
honorrios advocatcios na execuo quando quem toma a iniciativa de liquidar o
prprio devedor, restringindose a atividade do credor mera concordncia com a
memria de clculo apresentada. (TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 0
RS 0036534-42.2010.404.0000 Data de publicao: 01/03/2011)

AGRAVO. EXECUO DE SENTENA. PROCESSUAL CIVIL.
HONORRIOS
ADVOCATCIOS NA EXECUO. INICIATIVA DO DEVEDOR. MERA
CONCORDNCIA DO CREDOR. No so devidos honorrios advocatcios na
execuo quando quem toma a iniciativa de liquidar o prprio devedor,
restringindose a atividade do credor mera concordncia com a memria de clculo
apresentada. (TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 0 PR 0035025-
76.2010.404.0000 Data de publicao: 16/02/2011)

PREVIDENCIRIO. EXECUO DE SENTENA. INICIATIVA DO
DEVEDOR.
CONCORDNCIA DO CREDOR. NO CABIMENTO DE HONORRIOS
ADVOCATCIOS. 1. Segundo o entendimento sufragado pelo STF: a) so devidos
honorrios advocatcios nas execues propostas contra a Fazenda Pblica, de
qualquer valor, iniciadas antes da edio da MP n. 2.180-35/2001, mesmo quando
no opostos embargos; b) so devidos honorrios nas execues contra a Fazenda
Pblica, ainda que no embargadas e iniciadas aps a edio da MP n. 2.180-
35/2001, nos casos em que o pagamento deva ser feito via requisio de pequeno
valor (dbitos inferiores a sessenta salrios mnimos); c) no so devidos honorrios
nas execues propostas contra a Fazenda Pblica, quando no embargadas e
iniciadas posteriormente edio da MP n. 2.180-35/2001, nos casos em que o
pagamento deva ser feito via precatrio (dbitos superiores a sessenta salrios
mnimos). 2. Todavia, no so devidos honorrios advocatcios na execuo quando
o devedor quem toma a iniciativa de liquidar, havendo mera concordncia do

159

credor com os clculos apresentados. Precedentes da Corte. (TRF-4 - APELAO
CIVEL AC 6024 RS 2005.71.04.006024-1 Data de publicao: 29/06/2009)

No mesmo sentido os seguintes julgados: (1) TRF-4 Agravo de Instrumento AG
0 RS 0023483-61.2010.404.0000 - Data de publicao: 16/09/2010; (2) TRF-4 - Agravo de
Instrumento AG 0 RS 0013822-58.2010.404.0000 - Data de publicao: 23/07/2010; (3) TRF-
4 - Agravo de Instrumento AG 14512 RS 2009.04.00.014512-1 - Data de publicao:
08/03/2010; (4) TRF-3 Apelao Cvel AC 71378 SP 2000.03.99.071378-5 - Data de
publicao: 03/12/2007.

O reconhecimento da possibilidade da interposio da execuo invertida pela
Fazenda Pblica, mesmo aps a revogao do art. 570 do CPC, est em consonncia com o
princpio de Direito Civil, pelo qual o devedor tem o direito de exonerar-se de seu dbito.

O art. 304 do Cdigo Civil (Ttulo III Do Adimplemento e Extino das
Obrigaes, Captulo I Do Pagamento, Seo I De Quem Deve Pagar) dispe que
qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos
meios conducentes exonerao do devedor.

CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD
6
, explicam que
o pagamento no pode ser visto apenas como uma obrigao do devedor, mas um direito
subjetivo de exonerao do dbito, sendo garantido pelo ordenamento jurdico, atravs de
medidas hbeis a compelir o credor ao recebimento pontual.

A execuo invertida difere das hipteses de interposio de ao de consignao
em pagamento, em que a dificuldade de pagar decorre da mora do credor em receber (art. 335,
incisos I e II do Cdigo Civil), ou por outras razes, mas sempre relacionadas pessoa do
credor (incisos III, IV e V).

Ao revs, a Fazenda Pblica pretende o clere cumprimento de suas obrigaes de
pagamento de quantia certa, decorrente de deciso transitada em julgado, em funo de
inconvenientes provenientes do rito comum de execuo e que podem, em grande parte, ser
solucionados pela adoo da execuo invertida.

NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY
7
, lecionam
sobre o dever da parte condenada de cumprir o julgado, em funo do princpio da lealdade:

Transitada em julgado a sentena, o princpio da lealdade processual traz como
consequncia o dever de a parte condenada obrigao de pagar quantia em
dinheiro
cumprir o julgado, depositando a quantia correspondente ao valor constante do ttulo
executivo judicial, sem opor obstculos satisfao do direito do credor, vitorioso
em ao de conhecimento em virtude de sentena transitada em julgado. Esse dever
decorre do CPC 14 II e V.

Sob esse ponto de vista, possvel concluir que no h outra forma para o
cumprimento voluntrio do julgado pela Fazenda Pblica a no ser pela execuo invertida,
nos autos do processo de conhecimento. De acordo com as regras legais em vigor, aquela no
poderia faz-lo diretamente ao credor, mas apenas pelos sistemas de requisio de pequeno
valor ou precatrio, os quais envolvem a judicializao do pagamento.

6
Direito das Obrigaes. Ed. Lumen Juris, 5. Ed. p. 414.
7
Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 11. ed. Editora Revista dos Tribunais.

160

Por estas razes, conclui-se pela possibilidade jurdica de utilizao do
procedimento da execuo invertida pela Fazenda Pblica, mesmo aps a revogao dos arts.
570, 604 e 605 do Cdigo de Processo Civil, pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro 2005.

4.2 DO PROCEDIMENTO DA EXECUO INVERTIDA

Embora revogados os arts. 570, 604 e 605 do CPC, transcritos no item 5.1, que
dispunham expressamente sobre o procedimento a ser adotado quando o devedor, inclusive a
Fazenda Pblica, pretendesse iniciar o processo de pagamento de quantia certa decorrente de
condenao judicial, os atos l contidos devem continuar servindo de inspirao ao
procedimento a ser observado.

Inexistindo previso legal vigente que disponha sobre o procedimento
correspondente, mas tendo-se concludo pela possibilidade de interposio da execuo
invertida pela Fazenda Pblica, a adoo das regras ali constantes, mesmo que sem o rigor
anterior, adequada finalidade pretendida e no infringe o sistema processual como um
todo.

Destarte, pretendendo livrar-se do dbito, a Fazenda Pblica dever requerer ao
juiz que mande citar o credor a receber em juzo o que lhe cabe, conforme o ttulo executivo
judicial, assumindo, no processo, posio idntica a do exequente. Para tanto, dever proceder
ao clculo aritmtico e instruir o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.

Posteriormente, o credor ser intimado para manifestar-se quanto ao clculo
apresentado pela Fazenda Pblica. Se concordar, sero realizados os procedimentos para
pagamento, dependendo do valor do dbito, mediante requisitrio de pequeno valor ou
precatrio.

Na hiptese de pagamento por intermdio de requisitrio de pequeno valor, o
procedimento ser concludo e o credor satisfeito.

Contudo, se o valor do dbito exigir que o pagamento ocorra por precatrio, o
procedimento continuar nos termos do art. 730 do CPC, por ser a citao de rigor.

Discordando o credor com o valor apresentado pela Fazenda Pblica, poder
prosseguir com o rito normal de execuo, apresentando os seus prprios clculos.

O procedimento, passo-a-passo, da execuo invertida ser visto detalhadamente
no item 4.2.2, quando da exposio da sistemtica de trabalho adotada pela Procuradoria
Geral do Estado do Rio Grande do Sul.

ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL, no texto supra citado, sugere a aplicao
do seguinte procedimento:

E o procedimento a ser seguido pelo devedor est a depender da espcie de
liquidao. Iniciemos com a liquidao por clculos. Vimos acima que a lei n
8.898/94 alterou o artigo 605 do CPC e nele tratou da execuo invertida a ser
postulada pelo devedor, que, por sua vez, pressupe a atualizao atravs de
memria discriminada da dvida. Contudo, a lei n 11.232/05 revogou tal artigo. Mas
as regras dele constantes (CPC, 605) devem servir de inspirao ao novo
procedimento a ser observado, isto : o devedor que quer livrar-se da dvida h
de proceder com a provocao do juiz atravs de petio inicial obediente aos

161

preceitos do artigo 614; como esta espcie de liquidao possui natureza
jurdica de ato processual, o devedor deve anexar sua petio a planilha de
clculos discriminada; a falta da anexao da memria discriminada no acarreta a
extino imediata, mas a concesso de prazo de dez dias para emenda (CPC, 475-R
c/c 616); no suprida a falha, deve o juiz indeferir o requerimento, e tal deciso
desafia recurso de agravo de instrumento (475-H); se o devedor no estiver de posse
dos dados necessrios ao clculo, pode servir-se do requerimento de requisio
previsto no CPC, 475-B, 1o, pois no se pode obstar o exerccio do direito de
quitao assegurado em norma civil material (CC, 336 [130]); sanado o problema ou
vindo a petio inicial em ordem, o devedor depositar de imediato o valor
concebido como devido e requerer a intimao do credor para se manifestar no
prazo de quinze dias, em obsquio regra do CPC, 475-J, aqui invocada por
analogia; o credor devidamente intimado, na pessoa do seu advogado, pode [131]:
01o- concordar com o valor depositado, devendo neste caso o juiz proferir sentena
de extino do processo (CPC, 794, I [132]); 02o- discordar do valor, caso em que
deve apresentar defesa atravs do instrumento da impugnao, podendo levantar a
quantia depositada, pois que incontroversa; no obstante, o credor pode requerer de
imediato a execuo do valor restante, pois a propositura de qualquer demanda
relativa ao dbito constante de ttulo executivo no o inibe de promover a execuo
(CPC, 585, 1o c/c 475-R), ou seja, no precisa esperar o julgamento da
impugnao ou de eventual recurso interposto contra a deciso que a julgar [133];
esta deciso (que julga a impugnao) h de ser impugnada por agravo de
instrumento a ser recebido sem efeito suspensivo; ao requerer a execuo, o credor
deve elaborar planilha de clculos e pedir a intimao do devedor na pessoa do seu
advogado - para depositar o restante, a complementao do valor devido, no prazo
de quinze dias, sob pena de pagar multa de 10% [134], sob pena de penhora de
tantos bens quantos bastem para a satisfao do crdito restante. A partir da, segue-
se o procedimento normal da execuo por quantia certa.

deveras importante reprisar o seguinte: a regra da intimao do credor atravs de
seu advogado somente cabvel quando o ttulo executivo for sentena cvel,
inclusive as homologatrias (CPC, 475-N, I, III, V e VII), porque a liquidao
ocorrer nos mbito de relao processual preexistente. Em se tratando de sentena
penal condenatria transitada em julgado, sentena estrangeira ou arbitral, a
liquidao requerer a instaurao de processo civil distinto. Assim, nesses casos a
angularizao se dar por citao [135]. (destacamos)

Nota-se que a sugesto no considera a hiptese de o devedor ser a Fazenda
Pblica. Assim, o antigo procedimento da execuo invertida, expresso nos revogados arts.
570, 604 e 605 do CPC, deve sim ser adotado, contudo, com as devidas adaptaes. No se
mostra compatvel a obrigatoriedade de depsito imediato do valor tido como devido, j que
por fora de dispositivo constitucional o pagamento do ttulo executivo judicial pela
Fazenda Pblica sempre feito mediante precatrio ou requisio de pequeno valor.
Abaixo, a jurisprudncia pertinente:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIRIO. EMBARGOS EXECUO.
EXECUO INVERTIDA. DEPSITO PRVIO. DESNECESSIDADE. REGIME
DE PRECATRIO. ART. 515 3 , DO CPC . INCORPORAO DE EXPURGOS
NA RENDA MENSAL. ART. 58 DO ADCT. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE.
ERRO MATERIAL. ITEM INEXEQVEL.APELAO PROVIDA. EMBARGOS
JULGADOS IMPROCEDENTES. - Na execuo inversa proposta pela Fazenda
Pblica, nos termos da redao revogada do art. 570 do CPC , desnecessrio o
depsito prvio do valor tido como devido, pois caso contrrio haveria burla ao regime
do precatrio, estampado no art. 100 da Constituio Federal . - juridicamente
impossvel a incorporao dos ndices expurgados da inflao na renda mensal, por
contrariar o ordenamento jurdico, notadamente o sistema previsto na lei para a reviso
da renda mensal. - Sobre os efeitos da coisa julgada, prevalece a necessidade de
respeito moralidade administrativa (art. 37 , caput, da Constituio Federal )
princpio que sobrepaira todo o ordenamento jurdico e d suporte ideolgico ao

162

entendimento que obstaculiza o recebimento de valores indevidos da previdncia
social, custeada por contribuies de toda a sociedade. - No presente caso, o erro
material decorre das seguintes situaes: a) ilegalidade da incorporao dos ndices
expurgados na renda; b) impossibilidade de convivncia da incorporao requerida
com o art. 58 do ADCT, por gerar bis in idem. - Precedentes desta e. 7a Turma. -
Presena de enorme excesso de execuo (art. 741 , V c/c 743 , do Cdigo de Processo
Civil ). - Tanto na Justia Federal quanto na Estadual, no incidem custas processuais
nos embargos execuo, seja com relao autarquia ou pessoa fsica (artigo 6 ,
inciso VI , da Lei 4.952 /85, e artigos 1 , 1 , e 7 da Lei 9.289 /96). - Apelao do
INSS provida. - Embargos execuo opostos pela autora julgados improcedentes,
nos termos do art. 515 , 3 , do CPC . (TRF-3 - APELAO CVEL AC 71378 SP
2000.03.99.071378-5 - Data de publicao: 03/12/2007)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO POR
TTULO JUDICIAL. INICIATIVA DO DEVEDOR (INSS). CPC, ART. 570.
DESNECESSIDADE DE DEPSITO PRVIO. PRECATRIO. REQUISIO
DE PEQUENO VALOR. O INSS pode promover, na condio de devedor, a
denominada execuo invertida (art. 570, CPC) independentemente de depsito
prvio, j que por fora de dispositivo constitucional o pagamento do ttulo
executivo judicial sempre feito mediante precatrio ou requisio de pequeno
valor (CPC, art. 604 e 605). Precedentes deste Tribunal. Agravo de instrumento
provido. (n 2000.01.00.023170-0 de Tribunal Regional Federal da 1a Regio, 2
Turma Suplementar, 18 de Maio de 2005) (destacamos)

Dentre os aspectos estimuladores da adoo do procedimento da execuo
invertida est o fato de que, muitas vezes, o autor no executa corretamente os clculos de seu
crdito, em razo da dificuldade de levantar com rigor matemtico todos os elementos
necessrios, com a aplicao dos ndices normativamente fixados.

Isto leva inevitvel interposio de embargos do devedor pela Fazenda Pblica e
ao atraso do pagamento do valor devido. Assim, pode ser mais vantajoso que esta, utilizando-
se dos recursos de que dispe, efetue os clculos e apresente-os ao credor.

MARCO AURLIO LEITE DA SILVA
9
, ao escrever sobre A Execuo
Invertida nas Aes Previdencirias, exps sua experincia em relao a esta questo como
Analista Judicirio da Justia Federal:

Quase sempre o segurado oferta um clculo que diverge daquele que a Dataprev, por
meio de seus bancos de dados e programas bem elaborados, rapidamente procede a
um comando do operador do sistema. Eis que o INSS inevitavelmente embarga
essas execues e com razo. Os embargos tornaram-se uma fase comum da
execuo para o acertamento da conta, fugindo de seu carter excepcional,
alinhavada na vida processual-executria como ao incidental.
Claro que esse procedimento importa em uma excessiva morosidade alm da no
rara interposio de apelaes da sentena dos embargos. De fato, o segurado muitas
vezes no se conforma em ver o acolhimento da conta do INSS em detrimento da
sua, buscando o socorro da Corte com um recurso que, tanto quanto invivel, causa
grande demora na satisfao do crdito.
Esse o quadro que levou adoo da execuo invertida nas aes previdencirias.
Muito mais prtico que o juiz determine que o INSS, to-logo tenha-se o trnsito em
julgado da deciso de mrito, apresente a conta de liquidao. Como j destacado, o
INSS tem em sua estrutura plenas condies de bem elaborar o clculo com todos os
elementos que retira de seus bancos de dados. Vinda a conta aos autos, o autor
manifesta-se. Se achar que o INSS no ofertou conta adequada, deve, no prazo dessa
manifestao, trazer seus clculos. Importante destacar que bem raro o segurado
inconformar-se com a conta do INSS, mas, se for esse o caso, o juiz poder, ante a

9
Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1435>. Acesso: 12 nov. 2013.


163

nova conta, retomar o rito original mandando citar o INSS com essa pretenso
executria. Claro que os embargos sero inevitveis.
(...)
Um aspecto merece nota aqui. No se pense que essa atuao dos Procuradores
Federais importa em privilgio para os segurados. Muito pelo contrrio, estamos
falando de processos em que houve a procedncia do pedido em favor do segurado,
gerando, por isso, um crdito de atrasados. Quanto mais cedo findar a execuo e a
requisio do pagamento ocorrer, tanto menos juros de mora o Ente Pblico pagar.
(destacamos)

Ressalta, ainda, que o credor no fica refm da Fazenda Pblica na elaborao da
conta de liquidao. Isto porque, alm do clculo apresentado estar de acordo na imensa maioria
das vezes, caso o credor concorde com um valor que, ao juiz, sob seu prudente critrio, parea
insuficiente, restar sempre o auxlio do contador judicial para a verificao final.

Sendo o clculo oriundo da Fazenda Pblica, defende que sequer a citao com
base no art. 730 do CPC se cogita para a continuidade da execuo, j que, por questo de
lgica processual, aquela no tem interesse em embargar os seus prprios clculos.

Por fim, de suma importncia ressaltar aspecto abordado pelo referido autor,
relacionado com a vida prtica na execuo invertida: s haver ganho de tempo se houver
uma integrao dos trabalhos da Secretaria Judiciria com a Procuradoria representativa da
Fazenda Pblica. Para ilustrar a questo, aduz:

De nada adiantar determinar-se que o INSS apresente os clculos iniciais se os
processos no forem retirados para esse fim, permanecendo em grandes blocos de
escaninhos no aguardo de carga. De efeito, o INSS, atravs de seus Procuradores,
dever periodicamente retirar esses processos para os devidos fins, sob pena de
desvirtuar-se esse procedimento invertido e torn-lo at mais lento do que o rito
original.
Mesmo depois que a conta tenha sido ofertada, Secretaria Judiciria cumpre intimar
o segurado para se manifestar nos autos se concorda com os clculos. Se houver
demora na publicao desse comando, tambm a ter-se- ponto de ruptura da
celeridade.

Outro enfoque a ser dado questo refere-se ao pagamento ou no de honorrios
advocatcios quando realizada a sistemtica da execuo invertida.

A medida provisria - MP 2180-35/2001, acresceu Lei 9.494/97 o art. 1, alnea D.

Art. 1
o
-D. No sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas
execues no embargadas."

O Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade do referido
dispositivo no RE 420816, dando interpretao conforme para reduzir sua aplicabilidade
apenas s execues por quantia certa que seguem o rito procedimental dos precatrios,
excluindo a sua aplicao ao regime de Requisio de Pequeno Valor (RPV).

Desse modo, nas execues de pequeno valor (RPV), ainda que no embargadas
pela Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero devidos.

Esse entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal como regra para
todos os julgamentos.

164

No Superior Tribunal de Justia o entendimento ainda prevalece (RECURSO
ESPECIAL N 1.381.796 - RS RELATOR : MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO publicao 07/08/2013):

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, 1o.-A do CPC, d-se provimento ao
Recurso Especial para reconhecer a possibilidade de fixao de honorrios
advocatcios na Execuo, ainda que no embargada, atentando-se para que a soma
das duas verbas, no caso de oposio e rejeio dos Embargos, no ultrapasse o
teto mximo (20%) previsto no art. 20, 3o. do CPC, determinando o retorno dos
autos ao juzo executante, para que sejam fixados os pleiteados honorrios
advocatcios nos autos da Execuo em apreo.

Contudo, em que pese os Tribunais Superiores assim se posicionarem, o TRF da
4 Regio vem analisando a questo sobre outro enfoque, qual seja, de que a execuo
invertida configura um pagamento espontneo, logo, no h que se falar em pagamento de
honorrios na execuo em que a sistemtica utilizada.

Vejamos a deciso do AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0006449-
05.2012.404.0000/SC, da relatoria Des. Federal JOO BATISTA PINTO SILVEIRA:

Assim, entendo no ser cabvel a condenao da autarquia ao pagamento de
honorrios advocatcios, uma vez que sua iniciativa equivale ao cumprimento
espontneo da obrigao, no tendo sido demandado, de outra parte, maior esforo
do advogado do autor para fazer valer o direito de seu cliente.

Nesse sentido, colacionamos os seguintes precedentes:

HONORRIOS ADVOCATCIOS NA EXECUO. INICIATIVA DO
DEVEDOR. MERA CONCORDNCIA DO CREDOR. No so devidos honorrios
advocatcios na execuo quando quem toma a iniciativa de liquidar o prprio
devedor, restringindo-se a atividade do credor mera concordncia com a memria de
clculo apresentada. (TRF4, AG 2008.04.00.014895-6, Quinta Turma, Relator
Rmulo Pizzolatti, D.E. 17/11/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIRIO. EXECUO DE
SENTENA. ARQUIVAMENTO COM BAIXA. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. VALOR INFERIOR A SESSENTA SALRIOS MNIMOS.
PAGAMENTO ESPONTNEO. 1. No caso em exame, o prprio Juiz, ao apreciar
os embargos e o agravo retido, afirmou a desnecessidade de sentena, dizendo que
o caso seria de mera baixa uma vez que em rigor sequer processo de execuo
haveria. Diante de tal quadro, deve ser conhecido o agravo, pelas peculiaridades
do caso em apreo.

2. Na hiptese a incidncia de honorrios no se justifica, ainda que o
valor do dbito seja inferior a sessenta salrios mnimos, uma vez que o prprio
devedor compareceu aos autos para informar que estava providenciando a reviso da
renda mensal do benefcio do segurado, nos termos do ttulo judicial. 3. Se o devedor
espontaneamente comparece nos autos para reconhecer seu dbito, no h razo para
que incidam honorrios de execuo, os quais pressupe omisso de sua parte e, mais
do que isso, necessidade de propositura de execuo por parte do credor. (TRF4, AG
2006.04.00.033242-4, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle
Pereira, D.E. 14/03/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE SENTENA "POR
INICIATIVA DO OBRIGADO" (ART.570/CPC). HONORRIOS
ADVOCATCIOS. - No h falar em fixao de honorrios advocatcios no
processo de execuo, quando in casu sequer existiu, pois a obrigao constante do
ttulo judicial foi espontaneamente cumprida pelo devedor, em que pese o pedido de
citao da parte credora. No houve, pois, resistncia de sua parte, fato este que seria
RELATRIOS DE GRUPOS DE ESTUDO DE TESES JUDICIAIS______________________________________________________

165

o gerador da incidncia do princpio da causalidade, segundo o qual deve responder
pelos nus processuais aquele que der causa ao ajuizamento da demanda. (TRF4,
AG 2003.04.01.035386-1, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, DJ 23/06/2004)

Em artigo intitulado Da Condenao da Fazenda Pblica em honorrios
advocatcios em execues com cumprimento espontneo do julgado - Uma anlise
jurisprudencial sob a tica do "distinguishing
10
", NCOLAS FRANCESCO CALHEIROS DE
LIMA, Procurador Federal, desconstri a aplicao imediata e sem maiores reflexes para o
caso das execues espontneas do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Segundo ele, o caso dos pagamento realizados espontaneamente, com a
apresentao dos clculos pela Fazenda Pblica, peculiar. No h divergncia de
entendimento com a Corte. No h, segundo seu entendimento, uma deciso judicial que
represente exatamente o contedo de uma norma de interpretao refletida para o caso da
execuo invertida.

Em nossa opinio, trata-se de uma exceo oriunda da peculiaridade do caso
concreto, o que no se contrape ao perfilhado pela Corte Suprema.
que deve-se, no caso, consagrar a tcnica interpretativa conhecida como
distinguishing, atravs da qual o julgador deixa de aplicar um precedente judicial ao
caso concreto em razo de o fato sob anlise ser distinto do que imaginaram os
criadores do precedente.Tal regra, de origem norte-americana, versa sobre a hiptese
de afastamento da ratio decidendi de um precedente ao caso concreto diante de suas
peculiaridades.
(...)
De fato, concretizando tais ensinamentos, conclui-se que no h como se transpor a
ratio decidendi do acrdo proferido pelo STF ao exame da condenao em
honorrios na hiptese de espontaneidade na apresentao de clculos pela Fazenda
Pblica. Ao revs, tem-se um fato suficiente para determinar o afastamento do
precedente, dada as peculiaridades examinadas acima.

Coadunamos com o posicionamento acima e vislumbramos, alm da agilidade na
durao do processo, na possibilidade de alterar o entendimento quanto ao pagamento de
honorrios nas execues invertidas, reduzindo o gasto pblico.

4.2.1 DA DISCUSSO SUB J UDI CE SOBRE A POSSIBILIDADE DO JUIZ DA
CAUSA ORDENAR A APRESENTAO DOS CLCULOS PELA FAZENDA
PBLICA

A execuo invertida vem, de forma difusa, sendo utilizada em diversos mbitos
do Poder Judicirio, com maior incidncia na Justia Federal, quando o Instituto Nacional do
Seguro Social INSS figura como ru.

Os Juizados Especiais Federais da 3 Regio, inclusive, dispuseram expressamente
no art. 121 de seu Manual de Padronizao, divulgado no dirio eletrnico de 04/07/2012
(acesso em 12/11/2013), sobre a adoo da execuo invertida:

Art. 121. Nos processos envolvendo matrias que venham a ser objeto de execuo
invertida, o setor de execuo, aps o trnsito em julgado, proceder remessa de
ofcio ao vencido, para cumprimento do julgado.

10
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18554/da-condenacao-da-fazenda-publica-em-honorarios-advocaticios-
emexecucoes-com-cumprimento-espontaneo-do-julgado#ixzz2kRHAC6vA>.

166

1 Havendo retorno dos clculos com valores a requisitar, a parte contrria ser
intimada para manifestao, em 10 (dez) dias, sendo que:
a) no silncio, ou em caso de concordncia expressa, os processos sero
encaminhados ao setor de RPV/precatrio;
b) em caso de discordncia, os autos virtuais sero remetidos ao juiz
federal para deliberao.
2 Nada sendo apurado como devido, a parte contrria ser intimada para
manifestao, em 10 (dez) dias, sendo que:
a) em caso de silncio ou de concordncia expressa, os autos sero
encaminhados ao arquivo;
b) em caso de discordncia, os autos virtuais sero remetidos ao juiz
federal para deliberao.

Observa-se, nas pesquisas realizadas, que os juzes tm proferido despachos
judiciais determinando que o INSS apresente os clculos de liquidao referentes aos valores
devidos tanto de forma voluntria, quanto de forma obrigatria, sobretudo nos Juizados
Especiais. o que se observa dos excertos extrados da internet, abaixo relacionados:

Intimao do INSS para apresentao de clculos de forma
voluntria:
VALMIR RIBEIRO DA COSTA (SP119317 - CLEIDE SEVERO CHAVES) X
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS(SP159314 - LEONORA
MARIA VASQUES VIEIRA) 1. Despacho 2. Diante do trnsito em julgado da
sentena, remetam-se os autos ao SEDI para reclassificao do presente feito para
EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA / CUMPRIMENTO DE
SENTENA. 3. Considerando o Princpio da Celeridade Processual, apresente
o INSS, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, os clculos de liquidao dos
valores devidos parte exequente. 4.1. Aps, d-se vista parte exequente para,
no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestar sobre os clculos apresentados pela
Autarquia. 4.1.1. Concordando integralmente com os clculos do INSS,
homologo os valores apresentados, considero o INSS por citado, para fins de
execuo, e determino que seja(m) expedida(s) a(s) competente(s)
requisio(es) de pagamento, observando-se as formalidades legais. (...) 4.1.2.
No concordando, apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, a conta que entende
correta, devidamente justificada. 4.2. Ultrapassado o prazo de apresentao dos
clculos pelo INSS ou discordando a parte exequente do procedimento de
Execuo Invertida, apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, os clculos de
liquidao, nos termos do art. 475-B do Cdigo de Processo Civil. 5. Se
apresentados os clculos pela parte exequente, cite-se o INSS, na forma do art.
730 do Cdigo de Processo Civil. 6. Int. (0000166-16.2005.403.6118
(2005.61.18.000166-7) TRF 3 Regio) (destacamos)

Intimao do INSS para apresentao de clculos de forma
obrigatria, sob pena de condenao em litigncia de m-f: Autos
n 1382/2003 Vistos, etc. Aceito a concluso por designao em auxlio (DJe de
26.7.2011). O INSS apresentou impugnao fase executiva sob o argumento de
ser impossvel o cumprimento do ttulo executivo, na medida em que a
aposentadoria por invalidez decorreu de benefcio precedido (auxlio-doena), razo
pela qual no haveria possibilidade de aplicar o reajuste pelo IRSM sobre os
salrios-de-contribuio, pois no integraram o clculo do benefcio, o qual foi
realizado com base no salrio-debenefcio que deu origem ao auxlio doena (fls.
75-80). O plo credor no se manifestou a respeito (fl. 89). Decido.
Este juzo adota a execuo invertida nas demandas previdencirias, no apenas
como forma de tornar mais eficiente e clere o processamento da fase executiva,
como simplificando e desonerando a atividade do INSS, pois se evita assim que
na maioria dos casos haja necessidade de oposio e trmite de embargos.
(...)
Diante do exposto, julgo improcedente o incidente de fls. 75-80 e, com apoio no
artigo

167

461, caput, do CPC, determino que a aplicao do IRSM ocorra como correo de
39,67% sobre os salrios-de-benefcio que informaram o valor do benefcio de
auxlio-doena precedente, observando-se quanto correo monetria e juros o
disposto na deciso da instncia superior (fls. 66-67).
Em consequncia, determino:
Tornem os autos ao INSS para que no prazo de 20 dias efetue a reviso do
benefcio e calcule o valor das parcelas devidas em atraso, nos moldes da
presente deciso.
Apresentados os clculos, intime-se o polo credor para que sobre eles se manifeste,
sendo que o silncio ser considerado como concordncia. A seguir, torne o feito
concluso para fins de homologao e subsequente expedio eletrnica de ofcio
requisitrio. Caso ocorra recusa em apresentao dos clculos por parte do
INSS, intime-se o polo credor para que requeira a execuo da deciso,
apresentado seus clculos. A seguir, nessa hiptese de recusa em apresentao
de clculos pelo INSS, tornem os autos conclusos para imposio de sanes por
litigncia de m-f ao plo devedor.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Jacupiranga, autodata.
(fonte:http://colorindoajustica.blogspot.com.br/2011/12/previdenciairo-
faseexecutiva-incidente.html) (destacamos)

O INSS, em Embargos de Declarao interpostos contra acrdo que determinou
a apresentao obrigatria dos clculos da liquidao da sentena pela Fazenda Pblica
(Processo n. 200763010025273, Juizado Especial Federal da Terceira Regio, Seo
Judiciria de So Paulo), suscitou uma srie de argumentos para demonstrar a impossibilidade
de se proceder com a execuo invertida como uma imposio do juzo da causa.

Neste sentido, alegou que a imposio de obrigatoriedade ao ru de elaborar e
apresentar judicialmente os clculos violaria a sistemtica contida nos arts. 52 da Lei n.
9.099, de 1995 (Lei dos Juizados Especiais) e 570 do CPC (na poca em vigor), bem como o
princpio constitucional da legalidade (art. 5, inciso II, da CF), uma vez que ningum est
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, salvo se a lei assim determinar (artigo 5, inciso II,
da CF).

Isto porque a execuo no Juizado Especial, apesar de ser mais clere e informal,
no afasta regras bsicas de direito processual, tais como a devida manifestao do credor em
receber o dbito (inciso IV, do art. 52, da Lei n. 9.099/95) e o direito ao exerccio da ampla
defesa pelo executado, mediante a oposio de embargos execuo (inciso IX), sem falar
nos casusmos desse sistema clere que so a liquidez da sentena (inciso I) e a
obrigatoriedade do prprio Judicirio em atualizar o ttulo (inciso II).

Prosseguindo, aduziu o INSS que ao se determinar que a prpria Autarquia
apresentasse clculo do dbito, impunha-se ao ente devedor a prpria obrigao de liquidar o
ttulo executivo judicial, imposio que se mostraria incompatvel com os preceitos
processuais j citados.

Demonstrou, por fim, que a jurisprudncia sempre foi incisiva a respeito de a
execuo invertida ser mera liberalidade do devedor:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS EXECUO - PRESCRIO
PARA A EXECUO - OCORRNCIA. 1. Prescrio consumada: entre a data do
trnsito em julgado e o pedido de citao transcorreram mais de 5 (cinco) anos. 2. A
execuo invertida - artigo 570, do Cdigo de Processo Civil (atualmente
revogado pela Lei Federal n 11.232/05) - era faculdade deferida ao devedor,
extensiva ao poder pblico. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 3. No
caso concreto, a Unio no promoveu a aludida execuo invertida. No houve

168

pedido de citao do credor. 4. Apelao improvida.(TRF/3 Regio- AC
199903990397615 Relator Desembargador Federal Fabio Pietro - 08/02/2010) 4.
Recurso especial provido. ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL
FEDERAL DA 3 REGIO SP/MS (destacamos)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO INVERTIDA
PROPOSTA PELA FAZENDA PBLICA. DEPSITO PRVIO.
DESNECESSIDADE. O artigo 570 do Cdigo de Processo Civil atribui ao
devedor a faculdade de iniciar o processo de execuo - qualquer que seja a
espcie -, a fim de que se exonere de sua obrigao.
1. A Fazenda Pblica, quando devedora, est dispensada do depsito prvio
previsto no artigo 605 do Cdigo de Processo Civil, desde que sujeita ao regime de
precatrios.
2. Precedentes da Quinta Turma.
3. Recurso especial provido.
(STJ - REsp 356002 / SC Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO DJ DJ
13/12/2004) (destacamos)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO INVERTIDA. CPC, ARTIGO 570. INSS.
DESNECESSIDADE DE DEPSITO IMEDIATO (ART. 605, DO CPC).
PAGAMENTO POR PRECATRIO.
I No h impedimento legal de a Fazenda Pblica, includas a as
autarquias, utilizar-se da faculdade da execuo invertida do art. 570, do
CPC. Tendo em vista a obrigatoriedade do pagamento das dvidas judiciais por
precatrio, no pode ser exigido o depsito imediato previsto no art. 605, do CPC.
Precedente.
II Recurso conhecido e provido.
(STJ - REsp 308851 / MG - Ministro GILSON DIPP DJ 19/02/2002).
(destacamos)

No mesmo sentido, reagiu a Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral
da Unio - SGCT/AGU, apresentando, no Supremo Tribunal Federal - STF, pedido de
ingresso no Recurso Extraordinrio n. 729.884, interposto pelo INSS em face de acrdo
proferido pela 4 Turma Recursal dos Juizados Especiais da Seo Judiciria do Estado do
Rio Grande do Sul.

O referido acrdo manteve a sentena que condenou o INSS a realizar a
liquidao da condenao judicial constituda em seu desfavor, por entender que o ente da
Fazenda Pblica teria melhores condies institucionais de realizar os clculos do que o
prprio exequente ou a contadoria judicial
11
.

No Recurso Extraordinrio n. 729.884, o INSS defende que o acrdo
proferido viola os princpios constitucionais da legalidade, da separao de poderes e do
devido processo legal, por terem sido criados deveres processuais sem previso legal, alm de
usurpada a competncia da Unio para legislar em matria de Direito Processual Civil e
impedido o exerccio regular das faculdades de defesa da Fazenda Pblica em juzo.

A SGCT/AGU, por sua vez, defende o interesse da Unio em manifestar-se na
questo constitucional debatida, uma vez que o modelo de execuo determinado causa
graves transtornos ao servio de representao judicial da Unio. O rgo da AGU argumenta
que a incumbncia de liquidar sentenas do autor/exequente e, subsidiariamente, do juzo,

11
Disponvel em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=236573&id_site=1093>.
Acesso em: 12 nov. 2013.

169

que poder exerc-lo com o auxlio da contadoria. Desse modo, no estaria o ru obrigado a
quantificar, contra si, o valor de uma determinada prestao cuja validade ele no reconhece.
O mximo que a legislao exigiria do ru/executado, em termos de colaborao necessria
com o Poder Judicirio, seria a apresentao dos documentos que so essenciais
quantificao de uma eventual condenao.

O Recurso Extraordinrio n. 729.884/RS ainda no foi julgado, constando como
ltima movimentao a concluso ao Relator desde 09/08/2013 (acesso em 12/11/2013, s
09h22m) tendo sido apresentado parecer do Ministrio Pblico Federal opinando pelo no
conhecimento do recurso extraordinrio ou, caso conhecido, pelo seu desprovimento.

Os argumentos para tanto se concentram no fato de que a violao aos princpios
da legalidade, do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, quando
dependerem, para a sua constatao, da prvia interpretao de normas processuais
ordinrias, caracteriza situao de violao indireta ou reflexa ao texto constitucional, no
autorizando a admisso do recurso extraordinrio. Incidncia, mutatis mutandis, da Smula
n, 636 do Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao mrito, o parecer ministerial dispe que a frmula jurisprudencial que,
diante dos princpios norteadores dos Juizados Especiais, atribui ao Instituto Nacional do
Seguro Social o nus processual de elaborar os clculos do valor da condenao, dado o fato
de dispor dos documentos essenciais para o clculo e ter entre suas atribuies institucionais a
confeco de clculos de benefcios previdencirios, no implica em atuao do Poder
Judicirio na qualidade de legislador positivo e tampouco atenta contra os princpios da
legalidade, do devido processo legal e da ampla defesa.

Tal medida estaria embasada na inteligncia do art. 11, da Lei n. 10.259, de 2001 e
no princpio constitucional do justo processo, do qual so corolrios tanto a garantia de durao
razovel do processo, quanto os princpios da celeridade, simplicidade e economia processual, que
informam o microssistema dos Juizados Especiais. (Parecer n 9175 / RJMB no RE 729.884 / RS)

Contudo, as atuais controvrsias sub judice, apesar de relevantes para o tema em
questo, posto que possvel que apontem para uma tendncia tambm no mbito estadual,
no interferiro no objetivo pretendido pelo presente estudo, que justamente o de verificar
os benefcios e as dificuldades de se adotar, voluntariamente, a execuo invertida, com a
apresentao espontnea dos clculos pela Fazenda Pblica.

4.2.2 - A PIONEIRA EXPERINCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL COM
A IMPLANTAO DA SISTEMTICA DA EXECUO INVERTIDA

A Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul lanou, em 14 de fevereiro
de 2012, a sistemtica de trabalho da execuo invertida, sendo a pioneira no pas na
implantao do sistema de forma estruturada. O procedimento tem o objetivo de simplificar
processos judiciais na fase de execuo e reduzir significativamente o tempo para credores
receberem o que lhes devido
12
.

Tal sistema foi organizado, em suma, da seguinte forma:

12
Disponvel em: < http://www.rs.gov.br/noticias/1/99949/PGE-simplifica-processos-judiciais-na-fase-
deexecucao/5/110//>. Acesso em: 12 nov. 2013

170

(1) Depois de transitada em julgado a deciso e definido que o
autor tem direito a receber valores do Estado, a PGE, ao invs de
aguardar uma ao por parte do beneficirio para receber esse valor,
tomar a iniciativa de apresentar os clculos das quantias devidas,
elaborados pelo seu corpo de peritos.

(2) O autor, concordando com a quantia, ter encaminhada uma
Requisio de Pequeno Valor (RPV) para que a Secretaria da Fazenda
realize o pagamento.

(3) Inicialmente, este novo fluxo de trabalho seria adotado nas aes
referentes s Leis Britto, sendo estendido, gradativamente, para as
matrias de poltica salarial e questes previdencirias, nas demandas
com valor at 40 salrios mnimos, que na poca da implantao
representavam R$ 24.880,00 (vinte e quatro mil, oitocentos e oitenta
reais).

(4) Para tanto, foi estabelecida parceria com as 12 e 20 Varas da
Fazenda Pblica de Porto Alegre.

De acordo com os estudos realizados pela PGE/RS, a fase de execuo, que dura
em mdia dois anos, poderia ter seu tempo reduzido para cerca de seis meses, da apresentao
dos clculos pela PGE/RS at a expedio da RPV, diminuindo sensivelmente o custo dos
processos e do trabalho que envolve cartrio, contadoria e peritos.

A iniciativa da sistematizao do processo da execuo invertida no Estado do
Rio Grande do Sul surgiu dos problemas enfrentados em funo das demandas de massa, com
nmeros expressivos de processos e valores relativamente baixos, principalmente as
relacionados com a Lei Britto (Lei do Estado do Rio Grande do Sul n. 10.395, de 1 de junho
de 1995, que institui Poltica Salarial para os vencimentos e soldos bsicos dos servidores
pblicos do Poder Executivo e de suas autarquias e d outras providncias), pagamento do
tero de frias para o magistrio e de restituio das contribuies previdencirias
12
.

A adoo do procedimento evitaria que os cartrios judiciais tivessem que
expedir ofcios Secretaria da Fazenda e Procuradoria do Estado, solicitando informaes
para os clculos da execuo, que ficam a cargo das contadorias dos Foros, na hiptese da
parte credora estar amparada pela Justia Gratuita.

Alm da reduo do tempo do trmite do processo de execuo com economia de
tempo para o cidado, outro aspecto que foi considerado para a implantao do sistema foi a
otimizao e racionalizao do trabalho da PGE/RS e do Poder Judicirio, visando, inclusive,
a sobrevivncia destas instituies, que prestam funo essencial Justia. O simples
aumento do nmero de procuradores, juzes e servidores, sem que fossem pensadas em
solues alternativas, no seria suficiente para solucionar o problema.

12
Fonte: Jornal Correio do Povo - Foto: Divulgao APERGS - Data da Publicao: 20 nov. 2012. Disponvel
em: <http://www.apergs.org.br/site/noticias_detalhe.php?cd_publicacao=398>. Acesso em: 12 nov. 2013.
13

Disponvel em: <http://www.rs.gov.br/noticias/1/99949/PGE-simplifica-processos-judiciais-na-fase-
deexecucao/5/110//>. Acesso em: 12 nov. 2013.

171

Segundo noticiado, o modelo j adotado pela PGE/RS nas demandas que dizem
respeito ao tero constitucional de frias ao magistrio, e o resultado de que em 90% dos
casos as partes concordam com os clculos feitos.

Quando os procedimentos envolvem os processos em andamento no interior do
Estado, acompanhados pelas Procuradorias Regionais, como o caso das execues cveis, a
execuo invertida tambm j vem sendo adotada por Regionais que possuem assessor
contador prprio, como ocorre nos municpios de Lajeado e Santa Maria.

De acordo com as informaes fornecidas pela Coordenadora da Procuradoria de
Execues e Precatrios, Ana Cristina Brenner
13
, no site oficial acima citado, para que essa
sistemtica fosse implantada, seria usado software especfico, que viabilizaria a elaborao
dos clculos pelos peritos, na medida em que os dados seriam importados de bancos de dados
dos servidores, disponveis na Secretaria da Fazenda.

A implantao da sistemtica de trabalho da execuo invertida pela PGE/RS
rendeu-lhe, por meio da Coordenadora da Procuradoria de Liquidao e Execuo (PLE), Dra.
Ana Cristina Brenner, meno honrosa na categoria Advocacia, na 9 edio do Prmio
Innovare, ano 2012, em cerimnia realizada no Supremo Tribunal Federal, em Braslia. O
Prmio Innovare um instrumento destinado a identificar, premiar e disseminar prticas bem
sucedidas da Justia Brasileira que estejam contribuindo para sua modernizao, rapidez e
eficincia.
26

Em funo desta participao no concurso, foi divulgado no site Prmio
Innovare
14
, todos os aspectos relacionados com a implantao da sistemtica da execuo
invertida no Estado do Rio Grande do Sul, os quais temos a oportunidade de trazer para o
presente estudo.

Como critrio participao no concurso, foi respondido pela candidata
(PGE/RS) o questionrio abaixo, o qual apresenta muito teis e esclarecedoras informaes,
para que a sistemtica seja difundida para outros estados da federao.

Abaixo, o questionrio, na ntegra:

Descrio resumida

Implantao de atuao simplificada nos processos de conhecimento, com deciso transitada em
julgado, em que a Fazenda Pblica condenada a uma obrigao de pagar quantia certa, mediante a apresentao
de clculos pelo prprio devedor (Estado lato senso). Em verdade, a Fazenda Pblica, ao invs de aguardar a
propositura da ao respectiva para cobrana do crdito reconhecido na fase ordinria, antecipa-se iniciativa da
parte, apresentando, nos autos do processo congnitivo, os clculos das quantias devidas. Em sntese, a novel
prtica representa a adoo de uma postura proativa do ente pblico, com cumprimento espontneo do julgado,
nos processos de at 40 salrios mnimos.

Benefcios especficos da prtica

Explique como sua prtica contribui para a sustentabilidade e para o meio ambiente. Pergunta
obrigatria apenas para concorrer ao Prmio Especial

Explique como sua prtica contribui para o aumento da cidadania no Brasil.

13
<http://www.pge.rs.gov.br/noticia.asp?ta=5&cod_noticia=3882>
14
<http://www.premioinnovare.com.br/praticas/implantacao-da-execucao-invertida-nas-acoes-contra-a-
fazendapublica/ >. Acesso em: 12 nov. 2013.

172

Pergunta obrigatria para concorrer nas categorias Tribunal, Juiz Individual, Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e Advocacia

Propiciando significativa agilidade na tramitao dos processos. E isso porque calcula-se que, a
contar da intimao da PGE para apresentar os clculos e at a expedio da RPV, o tempo durao do feito
reduziu-se para 6 (seis) meses, quando, na sistemtica da execuo comum, havendo citao do ente pblico para
opor embargos, querendo (art. 730, CPC), o processo leva em torno de 2 anos para que se obtenha a expedio
do requisitrio. A nova prtica acelera, sobremaneira, a resoluo dos conflitos por meio da efetiva satisfao do
crdito, notadamente naqueles casos que no excedam a 40 salrios mnimos. Economiza-se, portanto, tempo do
cidado, otimiza-se o trabalho da PGE e do Poder Judicirio, de forma a alcanar uma eficiente Administrao
da Justia.

Quais os fatores de sucesso da prtica?

a) o cidado no necessita ajuizar uma nova ao (executiva) para ver seu direito satisfeito;
b) h expressiva reduo da burocracia cartorria, pois as Varas no necessitam mais ordenar a citao do
ente pblico, tampouco expedir ofcios aos rgos pagadores para obteno dos relatrios necessrios confeo
dos clculos pela Contadoria Judicial, quando as partes esto albergadas pela AJG;
c) h aceitao, em quase 90% (noventa) por cento dos casos, dos clculos apresentados pelo Estado, o
que torna menos litigioso o direito a ser satisfeito; d)h desonerao da Contadoria Judicial, que de v
desincumbida de revisar os clculos, pois os dados estatsticos registram percentual expressivo de concordncia
dos autores/credores com o clculo do devedor;
e) economia para os cofres pblicos, relativamente s despesas de contador;
f) diminuio do retrabalho, com o fluxo mais enxuto do processo;
g) mudana de postura da Fazenda Pblica, que passa a atuar de forma proativa e no reativa, em benefcio
de todos os envolvidos;
h) descabimento de fixao de novos honorrios, porquanto a hiptese de pagamento espontneo da
obrigao (RE 420.816/PR)

Explique o processo de implementao da prtica?

Firmou-se uma parceria com o Poder Judicirio Riograndense para estabelecer um novo fluxo no
trmite dos processos aptos a darem incio a uma ao executiva. Selecionou-se, para submeterem-se nova
prtica, inicialmente, as aes repetitivas que geram maior volume de processos nos cartrios das Varas da
Fazenda Pblica (poltica salarial, tero de frias do magistrio, restituio da contribuio previdenciria,
promoo retroativa do magistrio). Combinou-se, posteriormente, um fluxo de trabalho com os Juzes
envolvidos. Aportou-se, na sequncia, estrutura material e humana para elaborao desse trabalho, criando-se
metas para a produo dos peritos e para o peticionamento judicial.

Qual a principal inovao da sua prtica?

Mudana de postura: ao invs de aguardar a adoo das medidas tendentes ao ajuizamento da ao
executiva por parte do autor/credor, o Estado (lato senso), por meio de seu rgo de representao judicial
(PGE), toma ele mesmo a iniciativa de lanar, nos autos do processo onde o autor viu reconhecido um direito
com repercusso econmica, o valor que entende devido, com vista pronta satisfao do crdito.

Quais as dificuldades encontradas?

a) pontualmente, em alguns processos envolvendo os entes da Administrao Pblica Indireta, h mais
morosidade na obteno dos relatrios para a confeco dos clculos, diferentemente do que ocorre com aqueles
de responsabilidade do Estado;
b) carncia de estrutura de servidores para dar conta do volume de demandas a serem atendidas pela nova
sistemtica;
c) em percentual bastante nfimo, h eventual discordncia das partes com o clculo por ns apresentado,
seguindo-se, a partir de ento, o rito da execuo comum
(mais demorado);
d) falta de equipamentos (microcomputadores) mais modernos para elaborao dos clculos;
e) necessidade de padronizar a atuao entre Capital e interior do Estado.

H quanto tempo a prtica est em funcionamento?

173

Comeou a ser gestada em 2009, depois de prolatada sentena em uma Ao Civil Pblica
intentada pelo CPERGS contra o Estado do Rio Grande do Sul (no longquo ano de 2005), no qual o Sindicato
buscava ver reconhecido aos seus filiados o direito percepo do pagamento da gratificao do tero
constitucional de frias sobre os dias efetivamente frudos pelos professores. O pedido foi julgado procedente,
com o trnsito em julgado da demanda no ano de 2009. Aps a prolao da sentena irrecorrvel, as aes
individuais em curso vieram a ser transformadas, automaticamente, em liquidao de sentena, aproveitando-se
os magistrados do ttulo executivo obtido na ACP para assim decidirem. Como eram milhares os beneficiados
pela sentena, e considerando que a verificao dos clculos pelas partes era mais trabalhosa do que a
apresentao pela percia da PGE, deu-se incio, em 2010, a um projeto piloto de "execuo invertida", o qual,
em janeiro de 2012, foi ampliado para outras matrias, consolidando-se, desde ento, a prtica aqui noticiada.

Descreva resumidamente as etapas de funcionamento da prtica

FLUXOGRAMA EXECUO INVERTIDA

1)Origem dos processos sujeito prtica - Processos vindos da Procuradoria de Pessoal - Processos vindos da
Procuradoria Previdenciria - Processos vindos do
Frum, conforme acordo com as Varas;
2)Anlise do ttulo executivo;
3)Confeco de check-list com os parmetros dos clculos a serem apresentados;
4)Encaminhamento do processo para percia contbil;
5)Retorno da percia;
6)Petio com apresentao do clculo;
6.a)Se a parte concorda:
6.a.1) expedio de RPV, quando o valor for at 40 salrios mnimos;
6.a.2) ajuizamento da execuo comum, quando o valor for superior a 40 salrios
mnimos, pois, nessa hiptese, de rigor a citao na forma do art. 730 do CPC.
6.b) Se a parte no concorda:
6.b.1) discusso do valor devido;
6.b.2) eventual ajuizamento de ao de embargos execuo pelo ente pblico.

Recursos envolvidos na prtica

Humanos, materiais, fsicos, espaciais

V CONCLUSO

Confirmada a possibilidade jurdica da utilizao do procedimento da execuo
invertida pela Fazenda Pblica e verificados os aspectos processuais de sua aplicao, foram
detectadas e demonstradas as inegveis vantagens da adoo da sistemtica no mbito do

Verificou-se que a sua implantao simplificaria os processos judiciais em fase de
execuo, reduzindo significativamente o tempo para os credores receberem o que lhes
devido; otimizaria e racionalizaria o trabalho da Advocacia-Geral do Estado e da Justia,
mediante a resoluo de grande quantidade de processos em massa que determinem
obrigaes de pagamento; propiciaria economia de trabalho de cartrios judiciais,
desonerao da contadoria judicial, economia para os cofres pblicos relacionadas com
despesas com contador e pagamento de menos juros de mora, em funo da maior celeridade
na concluso do processo; ainda, possibilitaria a defesa de no fixao de honorrios, tendo
em vista que a hiptese de pagamento espontneo da obrigao.

174

Constatou-se que a prtica deveria ser aplicada aos casos que no excedessem o
valor passvel de ser objeto de Requisitrio de Pequeno Valor, atualmente no podendo
ultrapassar a quantia de R$ R$ 11.815,05 (onze mil, oitocentos e quinze reais e cinco
centavos) no Estado de Minas Gerais, posto que assim a sistemtica conseguiria alcanar o
objetivo da celeridade no pagamento, alm de que abarcaria um nmero expressivo de
processos.

Por outro lado, demonstrou-se que a adoo da sistemtica atrairia a
necessidade de utilizao de recursos humanos, materiais e fsicos da Advocacia-Geral do
Estado, e que a sua aplicao inicial s matrias de massa, tais como processos judiciais
envolvendo pessoal administrativo e Direito Previdencirio, bem como nos acordos
judiciais, propiciaria maiores vantagens.

Em curso a sistemtica, o Procurador do Estado responsvel pelo
acompanhamento processual, de forma proativa, deveria verificar o trnsito em julgado da
deciso e que os parmetros desta encontram-se em consonncia com os termos fixados pelos
Tribunais Superiores, aps o que, imediatamente, encaminharia os autos para clculo da rea
tcnica e posteriormente os apresentaria judicialmente, devidamente instrudos, antes de
proposta a execuo pelo credor.

Por todo o exposto, conclui-se que a instituio da sistemtica da execuo
invertida no Estado de Minas Gerais, nos moldes delineados no corpo deste estudo, constituir
prtica relevante e que em muito contribuir para desafogar o trabalho prestado pela
Advocacia-Geral do Estado e o sistema de justia.

Para tanto, sugere-se a incluso de dispositivo na Resoluo AGE 237, de 20 de
maro de 2009, que estabelece rotinas de comunicao de decises aos rgos, nos seguintes
termos:

Art. Transitada em julgado a deciso em processos submetidos ao procedimento de
Requisio de Pequeno Valor (RPV) e averiguado tratar-se de matrias de massa, os
procuradores responsveis pelo acompanhamento processual devero imediatamente
encaminhar o processo para a rea tcnica responsvel pelos clculos.
1 Recebidos os clculos da rea tcnica, dever ser providenciada a sua
apresentao ao juzo imediatamente, como tambm a intimao do credor para
aceitar ou no os clculos apresentados.

VI REFERNCIAS

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 8.ed. So Paulo, Dialtica,
2010.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes. 5.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.

DIDIER JR., Fredie. Introduo ao direito processual civil e o processo de conhecimento.
15.ed. Salvador: JusPodivm, 2013.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A necessria reforma infraconstitucional. In: TAVARES,
Andr Ramos; LENZA, Pedro; LORA ALARCN, Pietro de Jess (Coord.). Reforma do
Judicirio. So Paulo: Mtodo, 2005.


175

IMPLANTAO da execuo invertida nas aes contra a Fazenda Pblica. Prmio
Innovare, 2012. Noticias. Disponvel em: <
http://www.premioinnovare.com.br/praticas/implantacao-daexecucao invertida-nas-aes-
contra-a-fazenda-publica>. Acesso em: 12 nov.2013.

INICIATIVA da PGE reduz prazos. Jornal Correio do Povo, Rio Grande do Sul, 20 nov. 2012. Notcias.
Disponvel em: <http://www.apergs.org.br/site/noticias_detalhe.php?cd_publicacao=398> Acesso em:
12 nov. 2013.

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

LIMA, Ncolas Francesco Calheiros de. Da condenao da Fazenda Pblica em honorrios
advocatcios em execues com cumprimento espontneo do julgado. Uma anlise
jurisprudencial sob a tica do "distinguishing". J us Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2793, 23
fev. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18554>. Acesso em: 20 nov. 2013.

PIMENTEL, Alexandre Freire. O sistema da liquidao de sentena institudo pela Lei n
11.232/05. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/31348-
351421-PB.pdf > Acesso em: 12 nov. 2013).

RIO GRANDE DO SUL. Governo. Stio Institucional. Disponvel em:
<http://www.rs.gov.br/noticias/1/99949/PGE-simplifica-processos-judiciais-na-fase-
deexecucao/5/110//>. Acesso em: 12 nov. 2013.

RIO GRANDE DO SUL. Procuradoria do Estado. Stio Institucional. [s.n.], 2012. Disponvel
em: <http://www.pge.rs.gov.br/noticia.asp?ta=5&cod_noticia=3882/>. Acesso em: 12 nov.
2013. SILVA, Marco Aurlio Leite da. A execuo invertida nas aes previdencirias.
Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1435>. Acesso em:
12/11/2013.


Robson Lucas da Silva

Paula Souza Carmo de Miranda

Maria Fernanda Carvalho Ribeiro
Assessora Jurdica do Advogado-Geral Adjunto

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PARECERES,
NOTAS JURDICAS E
PEAS PROCESSUAIS

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179

PARECER AGE N 15.291/2013

PROCEDNCIA: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
INTERESSADA: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA

NMERO: 15.291
DATA: 21 DE NOVEMBRO DE 2013
EMENTA: DOAES/CONTRIBUIES RECEBIDAS POR CANDIDATO A
CARGO ELETIVO. ITCD. DESCABIMENTO.

RELATRIO

Pretende a Secretaria de Estado de Fazenda saber se, nos termos do ordenamento jurdico em
vigor, seria ou no pertinente a cobrana do Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e
Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ITCD, sobre recursos recebidos por candidato a
cargo eletivo (em dinheiro ou estimveis em dinheiro) para financiamento de campanha
eleitoral.

Em sntese, se seria juridicamente lcita ou no, para fins tributrios, a qualificao de tais
recursos para fins de cobrana do referido imposto.

PARECER

1. Para facilitar o exame da questo posta, necessrio o registro da legislao de regncia,
quer a de natureza constitucional, tributria, eleitoral ou civil.

Dispe a Constituio Federal de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I -
transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos.
(.....)
1. O imposto previsto no inciso I:
I - relativamente a bens imveis e respectivos direitos, compete ao Estado da
situao do bem, ou ao Distrito Federal
II - relativamente a bens mveis, ttulos e crditos, compete ao Estado onde
se processar o inventrio ou arrolamento, ou tiver domiclio o doador, ou ao
Distrito Federal;
III - ter competncia para sua instituio regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residncia no exterior;
b) se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventrio
processado no exterior;
IV - ter suas alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal

A Lei Estadual n 14.941/2003, que instituiu o imposto em questo no mbito do Estado de
Minas Gerais, estabelece:

Art. 1 O Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens
ou Direitos - ITCD - incide:
I - na transmisso da propriedade de bem ou direito, por sucesso legtima ou
testamentria;
II - no ato em que ocorrer a transmisso de propriedade de bem ou direito, por
meio de fideicomisso;
III - na doao a qualquer ttulo, ainda que em adiantamento da legtima;

180

IV - na partilha de bens da sociedade conjugal e da unio estvel, sobre o montante
que exceder meao;
V - na desistncia de herana ou legado com determinao do beneficirio;
VI - na instituio de usufruto no oneroso;
VII - no recebimento de quantia depositada em conta bancria de poupana ou em
conta corrente em nome do de cujus.
1 O imposto incide sobre a doao ou transmisso hereditria ou testamentria de
bem imvel situado em territrio do Estado e respectivos direitos, bem como sobre
bens mveis, semoventes, ttulos e crditos, e direitos a eles relativos.
2 O imposto incide sobre a transmisso de bens mveis, inclusive semoventes,
direitos, ttulos e crditos, e direitos a eles relativos, quando:
I - o doador tiver domiclio no Estado;
II - o doador no tiver residncia ou domiclio no Pas, e o donatrio for
domiciliado no Estado;
III - o inventrio ou o arrolamento judicial ou extrajudicial se processar neste
Estado;
IV - o herdeiro ou legatrio for domiciliado no Estado se o de cujus possua
bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventrio processado no exterior.
3 Para os efeitos deste artigo, considerar-se- doao o ato ou fato em que o doador,
por liberalidade, transmitir bem, vantagem ou direito de seu patrimnio ao
donatrio, que o aceitar expressa, tcita ou presumidamente, incluindo-se a doao
efetuada com encargo ou nus.
4 Em transmisso no onerosa causa mortis, ocorrero tantos fatos geradores
distintos quantos forem os herdeiros ou legatrios.
5 Em transmisso decorrente de doao, ocorrero tantos fatos geradores distintos
quantos forem os donatrios do bem, ttulo ou crdito, ou do direito transmitido. 6
Consideram-se tambm doao de bem ou direito os seguintes atos praticados em
favor de pessoa sem capacidade financeira, inclusive quando se tratar de pessoa
civilmente incapaz ou relativamente incapaz:
I - a transmisso da propriedade plena ou da nua propriedade;
II - a instituio onerosa de usufruto.

Por sua vez, prev a Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas
para as eleies:

Da Arrecadao e da Aplicao de Recursos nas Campanhas Eleitorais

Art. 17. As despesas da campanha eleitoral sero realizadas sob a responsabilidade
dos partidos, ou de seus candidatos, e financiadas na forma desta Lei.

Art. 17-A. A cada eleio caber lei, observadas as peculiaridades locais, fixar at
o dia 10 de junho de cada ano eleitoral o limite dos gastos de campanha para os
cargos em disputa; no sendo editada lei at a data estabelecida, caber a cada
partido poltico fixar o limite de gastos, comunicando Justia Eleitoral, que dar a
essas informaes ampla publicidade. (Redao dada pela Lei n 11.300, de 2006)

Art. 18. No pedido de registro de seus candidatos, os partidos e coligaes
comunicaro aos respectivos Tribunais Eleitorais os valores mximos de gastos que
faro por cargo eletivo em cada eleio a que concorrerem, observados os limites
estabelecidos, nos termos do art. 17-A desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.300, de
2006)
1 Tratando-se de coligao, cada partido que a integra fixar o valor mximo de
gastos de que trata este artigo.
2 Gastar recursos alm dos valores declarados nos termos deste artigo sujeita o
responsvel ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em
excesso.

Art. 19. At dez dias teis aps a escolha de seus candidatos em conveno, o
partido constituir comits financeiros, com a finalidade de arrecadar recursos e
aplic-los nas campanhas eleitorais.
PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS________________________________________________________

181

1 Os comits devem ser constitudos para cada uma das eleies para as quais o
partido apresente candidato prprio, podendo haver reunio, num nico comit, das
atribuies relativas s eleies de uma dada circunscrio.
2 Na eleio presidencial obrigatria a criao de comit nacional e facultativa a
de comits nos Estados e no Distrito Federal.

3 Os comits financeiros sero registrados, at cinco dias aps sua constituio,
nos rgos da Justia Eleitoral aos quais compete fazer o registro dos candidatos.
Art. 20. O candidato a cargo eletivo far, diretamente ou por intermdio de pessoa
por ele designada, a administrao financeira de sua campanha, usando recursos
repassados pelo comit, inclusive os relativos cota do Fundo Partidrio, recursos
prprios ou doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, na forma estabelecida nesta Lei.

Art. 21. O candidato solidariamente responsvel com a pessoa indicada na forma
do art. 20 desta Lei pela veracidade das informaes financeiras e contbeis de sua
campanha, devendo ambos assinar a respectiva prestao de contas. (Redao dada
pela Lei n 11.300, de 2006)

Art. 22. obrigatrio para o partido e para os candidatos abrir conta bancria
especfica para registrar todo o movimento financeiro da campanha.

1 Os bancos so obrigados a acatar, em at 3 (trs) dias, o pedido de abertura de
conta de qualquer comit financeiro ou candidato escolhido em conveno,
sendolhes vedado condicion-la depsito mnimo e cobrana de taxas e/ou outras
despesas de manuteno. (Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)

2 O disposto neste artigo no se aplica aos casos de candidatura para Prefeito e
Vereador em Municpios onde no haja agncia bancria, bem como aos casos de
candidatura para Vereador em Municpios com menos de vinte mil eleitores.

3 O uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que no
provenham da conta especfica de que trata o caput deste artigo implicar a
desaprovao da prestao de contas do partido ou candidato; comprovado abuso de
poder econmico, ser cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se
j houver sido outorgado. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006)

4 Rejeitadas as contas, a Justia Eleitoral remeter cpia de todo o processo ao
Ministrio Pblico Eleitoral para os fins previstos no art. 22 da Lei Complementar n
64, de 18 de maio de 1990. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006)

Art. 22-A. Candidatos e Comits Financeiros esto obrigados inscrio no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica - CNPJ. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
1 Aps o recebimento do pedido de registro da candidatura, a Justia Eleitoral
dever fornecer em at 3 (trs) dias teis, o nmero de registro de CNPJ. (Includo
pela Lei n 12.034, de 2009)
2 Cumprido o disposto no 1 deste artigo e no 1 do art. 22, ficam os
candidatos e comits financeiros autorizados a promover a arrecadao de recursos
financeiros e a realizar as despesas necessrias campanha eleitoral.
(Includo pela Lei n 12.034, de 2009)

Art. 23. Pessoas fsicas podero fazer doaes em dinheiro ou estimveis em
dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei. (Redao dada
pela Lei n 12.034, de 2009)
1 As doaes e contribuies de que trata este artigo ficam limitadas:
I - no caso de pessoa fsica, a dez por cento dos rendimentos brutos auferidos
no ano anterior eleio;
II - no caso em que o candidato utilize recursos prprios, ao valor mximo de
gastos estabelecido pelo seu partido, na forma desta Lei.
2 Toda doao a candidato especfico ou a partido dever ser feita mediante
recibo, em formulrio impresso ou em formulrio eletrnico, no caso de doao via

182

internet, em que constem os dados do modelo constante do Anexo, dispensada a
assinatura do doador. (Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)
3 A doao de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao
pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso. 4 As
doaes de recursos financeiros somente podero ser efetuadas na conta mencionada
no art. 22 desta Lei por meio de: (Redao dada pela Lei n 11.300, de 2006) I -
cheques cruzados e nominais ou transferncia eletrnica de depsitos; (Includo pela
Lei n 11.300, de 2006)

II - - despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a
servio das candidaturas; (Redao dada pela Lei n 11.300, de 2006)
I - correspondncia e despesas postais;
II - despesas de instalao, organizao e funcionamento de Comits e
servios necessrios s eleies;
III -
remunerao ou gratificao de qualquer espcie a pessoal que preste servios s
candidaturas ou aos comits eleitorais;
IV - montagem e operao de carros de som, de propaganda e assemelhados;
V - a realizao de comcios ou eventos destinados promoo de candidatura;
(Redao dada pela Lei n 11.300, de 2006)
VI - produo de programas de rdio, televiso ou vdeo, inclusive os
destinados propaganda gratuita;
VII - (Revogado pela Lei n 11.300, de 2006)
VIII - realizao de pesquisas ou testes pr-eleitorais;
IX - (Revogado pela Lei n 11.300, de 2006)
X - aluguel de bens particulares para veiculao, por qualquer meio, de
propaganda eleitoral;
XI - custos com a criao e incluso de stios na Internet;
XII -
multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infrao do disposto na legislao
eleitoral.
XIII - produo de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral. (Includo
pela Lei n 11.300, de 2006)

Art. 27. Qualquer eleitor poder realizar gastos, em apoio a candidato de sua
preferncia, at a quantia equivalente a um mil UFIR, no sujeitos a contabilizao,
desde que no reembolsados.

Da Prestao de Contas

Art. 28. A prestao de contas ser feita:
I - no caso dos candidatos s eleies majoritrias, na forma disciplinada pela
Justia Eleitoral; II - no caso dos candidatos s eleies proporcionais, de acordo
com os modelos constantes do Anexo desta Lei.
1 As prestaes de contas os candidatos s eleies majoritrias sero feitas por
intermdio do comit financeiro, devendo ser acompanhadas dos extratos das
contas bancrias referentes movimentao dos recursos financeiros usados na
campanha e da relao dos cheques recebidos, com a indicao dos respectivos
nmeros, valores e emitentes.
2 As prestaes de contas dos candidatos s eleies proporcionais sero feitas
pelo comit financeiro ou pelo prprio candidato.
3 As contribuies, doaes e as receitas de que trata esta Lei sero convertidas
em UFIR, pelo valor desta no ms em que ocorrerem.
4 Os partidos polticos, as coligaes e os candidatos so obrigados, durante a
campanha eleitoral, a divulgar, pela rede mundial de computadores (internet), nos
dias 6 de agosto e 6 de setembro, relatrio discriminando os recursos em dinheiro
ou estimveis em dinheiro que tenham recebido para financiamento da campanha
eleitoral, e os gastos que realizarem, em stio criado pela Justia Eleitoral para esse
fim, exigindo-se a indicao dos nomes dos doadores e os respectivos valores
doados somente na prestao de contas final de que tratam os incisos III e IV do
art.29 desta Lei. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006)


183

Art. 29. Ao receber as prestaes de contas e demais informaes dos candidatos s
eleies majoritrias e dos candidatos s eleies proporcionais que optarem por
prestar contas por seu intermdio, os comits devero:
I - verificar se os valores declarados pelo candidato eleio majoritria
como tendo sido recebidos por intermdio do comit conferem com seus prprios
registros financeiros e contbeis;
II - resumir as informaes contidas nas prestaes de contas, de forma a
apresentar demonstrativo consolidado das campanhas dos candidatos;
III - encaminhar Justia Eleitoral, at o trigsimo dia posterior realizao
das eleies, o conjunto das prestaes de contas dos candidatos e do prprio
comit, na forma do artigo anterior, ressalvada a hiptese do inciso seguinte;

IV - havendo segundo turno, encaminhar a prestao de contas dos candidatos que
o disputem, referente aos dois turnos, at o trigsimo dia posterior a sua realizao.
1 Os candidatos s eleies proporcionais que optarem pela prestao de contas
diretamente Justia Eleitoral observaro o mesmo prazo do inciso III do caput.
2 A inobservncia do prazo para encaminhamento das prestaes de contas impede
a diplomao dos eleitos, enquanto perdurar.
3 Eventuais dbitos de campanha no quitados at a data de apresentao da
prestao de contas podero ser assumidos pelo partido poltico, por deciso do seu
rgo nacional de direo partidria. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
4 No caso do disposto no 3, o rgo partidrio da respectiva circunscrio
eleitoral passar a responder por todas as dvidas solidariamente com o candidato,
hiptese em que a existncia do dbito no poder ser considerada como causa para
a rejeio das contas. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)

Art. 30. A Justia Eleitoral verificar a regularidade das contas de campanha,
decidindo: (Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)
I - pela aprovao, quando estiverem regulares; (Includo pela Lei n 12.034, de
2009) II - pela aprovao com ressalvas, quando verificadas falhas que no lhes
comprometam a regularidade; (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
III - pela desaprovao, quando verificadas falhas que lhes comprometam a
regularidade; (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
IV - pela no prestao, quando no apresentadas as contas aps a notificao
emitida pela Justia Eleitoral, na qual constar a obrigao expressa de prestar as
suas contas, no prazo de setenta e duas horas. (Includo pela Lei n 12.034, de
2009) 1 A deciso que julgar as contas dos candidatos eleitos ser publicada em
sesso at 8 (oito) dias antes da diplomao. (Redao dada pela Lei n 11.300, de
2006) 2 Erros formais e materiais corrigidos no autorizam a rejeio das contas
e a cominao de sano a candidato ou partido.
2-A Erros formais ou materiais irrelevantes no conjunto da prestao de contas,
que no comprometam o seu resultado, no acarretaro a rejeio das contas.
3 Para efetuar os exames de que trata este artigo, a Justia Eleitoral poder
requisitar tcnicos do Tribunal de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municpios, pelo tempo que for necessrio.
4 Havendo indcio de irregularidade na prestao de contas, a Justia Eleitoral
poder requisitar diretamente do candidato ou do comit financeiro as informaes
adicionais necessrias, bem como determinar diligncias para a complementao
dos dados ou o saneamento das falhas.
5 Da deciso que julgar as contas prestadas pelos candidatos e comits
financeiros caber recurso ao rgo superior da Justia Eleitoral, no prazo de 3
(trs) dias, a contar da publicao no Dirio Oficial. (Includo pela Lei n 12.034,
de 2009)
6 No mesmo prazo previsto no 5, caber recurso especial para o Tribunal
Superior Eleitoral, nas hipteses previstas nos incisos I e II do 4 do art. 121 da
Constituio Federal. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
7 O disposto neste artigo aplica-se aos processos judiciais pendentes. (Includo
pela Lei n 12.034, de 2009)

Art. 30-A. Qualquer partido poltico ou coligao poder representar Justia
Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomao, relatando fatos e indicando

184

provas, e pedir a abertura de investigao judicial para apurar condutas em
desacordo com as normas desta Lei, relativas arrecadao e gastos de recursos.
1 Na apurao de que trata este artigo, aplicar-se- o procedimento previsto no
art. 22 da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.
2 Comprovados captao ou gastos ilcitos de recursos, para fins eleitorais, ser
negado diploma ao candidato, ou cassado, se j houver sido outorgado. (Includo
pela Lei n 11.300, de 2006)
3 O prazo de recurso contra decises proferidas em representaes propostas
com base neste artigo ser de 3 (trs) dias, a contar da data da publicao do
julgamento no Dirio Oficial. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
Art. 31. Se, ao final da campanha, ocorrer sobra de recursos financeiros, esta deve
ser declarada na prestao de contas e, aps julgados todos os recursos, transferida
ao rgo do partido na circunscrio do pleito ou coligao, neste caso, para
diviso entre os partidos que a compem. (Redao dada pela Lei n 12.034, de
2009) Pargrafo nico. As sobras de recursos financeiros de campanha sero
utilizadas pelos partidos polticos, devendo tais valores ser declarados em suas
prestaes de contas perante a Justia Eleitoral, com a identificao dos candidatos.

Art. 32. At cento e oitenta dias aps a diplomao, os candidatos ou partidos
conservaro a documentao concernente a suas contas.
Pargrafo nico. Estando pendente de julgamento qualquer processo judicial
relativo s contas, a documentao a elas concernente dever ser conservada at a
deciso final.
(.....)

Disposies Transitrias

Art. 79. O financiamento das campanhas eleitorais com recursos pblicos ser
disciplinada em lei especfica.

Art. 80. Nas eleies a serem realizadas no ano de 1998, cada partido ou coligao
dever reservar, para candidatos de cada sexo, no mnimo, vinte e cinco por cento
e, no mximo, setenta e cinco por cento do nmero de candidaturas que puder
registrar.

Art. 81. As doaes e contribuies de pessoas jurdicas para campanhas eleitorais
podero ser feitas a partir do registro dos comits financeiros dos partidos ou
coligaes. 1 As doaes e contribuies de que trata este artigo ficam limitadas
a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior eleio.
2 A doao de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa
jurdica ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.
3 Sem prejuzo do disposto no pargrafo anterior, a pessoa jurdica que
ultrapassar o limite fixado no 1 estar sujeita proibio de participar de
licitaes pblicas e de celebrar contratos com o Poder Pblico pelo perodo de
cinco anos, por determinao da Justia Eleitoral, em processo no qual seja
assegurada ampla defesa.
4 As representaes propostas objetivando a aplicao das sanes previstas nos
2 e 3 observaro o rito previsto no art. 22 da Lei Complementar n 64, de 18 de
maio de 1990, e o prazo de recurso contra as decises proferidas com base neste
artigo ser de 3 (trs) dias, a contar da data da publicao do julgamento no Dirio
Oficial. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
(.....).

Por fim, estabelece o Cdigo Civil Brasileiro, no seu art. 538:

Art. 538. Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,
transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra.


185

Ser da interpretao teleolgica e sistemtica dos dispositivos acima transcritos,
portanto, que se poder dizer se h ou no pertinncia quanto a eventual cobrana do ITCD
relativamente aos recursos (em dinheiro ou estimveis em dinheiro) recebidos pelo
candidato para fins de financiamento de sua campanha eleitoral.

2. De incio cabe ser destacado que a legislao eleitoral acima transcrita, em
vrias passagens, trata como doao a entrega de recursos (em dinheiro ou estimveis em
dinheiro) a candidato a cargo eletivo para financiamento de campanha eleitoral, sendo que
em outras ocasies (arts. 23, 1; 28, 3; 81, caput e 81, 1) utiliza o termo
contribuio (ou contribuies), com o mesmo sentido de doao, sempre, de
qualquer modo, para financiamento de campanha eleitoral.

J a legislao estadual, como visto, dispe que o ITCD incide na doao a
qualquer ttulo, assim como considera doao o ato ou fato em que o doador, por
liberalidade, transmite bem, vantagem ou direito de seu patrimnio ao donatrio, que o
aceitar expressa, tcita ou presumidamente, incluindo-se a doao efetuada com encargo
ou nus.
Conquanto, a uma primeira vista, a conjugao das duas leis referidas possa
levar, interpretadas que sejam literalmente, concluso de que haveria pertinncia quanto
cobrana do ITCD sobre os recursos, em dinheiro ou estimveis em dinheiro, destinados a
candidato a cargo eletivo, na medida em que a norma federal fala expressamente em
doao (muito embora tambm se refira, como visto, a contribuio), estabelecendo a
norma mineira a doao como fato determinante do imposto, no h como se limitar o
exame da questo a partir to-somente dos dois estatutos.

Inicialmente porque a definio do que seja doao deve, necessariamente, se
vincular ao conceito legal do instituto, encontrada, como visto, no art. 538 do Cdigo Civil
Brasileiro de 2002, impondo-se, de outro lado, o exame do que se pretendeu com a edio da
Lei Federal n 9.504/97 (Lei Eleitoral), ao regulamentar, no particular, o financiamento das
campanhas eleitorais.

3. O instituto da doao, como visto, encontra-se claramente definido no art. 538
do atual Cdigo Civil Brasileiro, literalmente nos mesmos termos em que j o havia sido pelo
Cdigo Civil anterior, verbis:

Art. 538. Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,
transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra.

Clovis Bevilaqua, ao comentar o art. 1.165 do Cdigo Civil de 1916, de idntica
redao do art. 538, assim se posicionou:

O art. 1.165 nos oferece uma definio legal satisfatria de doao. Ali se
acentuam: a) a natureza contratual, o que pressupe capacidade do doador e objeto
lcito; b) o nimo liberal; c) a translao do direito do patrimnio do doador
para o do donatrio; d) a aceitao deste. (in: Cdigo Civil dos Estados Unidos
do Brasil. Ed. Histrica, 2. tiragem, Ed. Rio, 1976, p. 270).

Caio Mrio da Silva Pereira (in: Instituies de direito civil, 7. ed. 1984, v.3, p.
167) igualmente assim se posiciona, a partir do exame que fez, ressalte-se, do mesmo art. 1.165,
verbis:

186

A definio do Cdigo Civil, com que abrimos este captulo, encerra todos os
elementos deste negcio jurdico, a saber:
1 - Contrato. Ante a divergncia de conceito como ato de aquisio da
propriedade ou como contrato, predomina esta ltima caracterstica, vista do
acordo de vontades.
2 Liberalidade. fator essencial e especfico do seu contedo.
3 Transferncia de bens ou vantagens de um patrimnio a outro.
Para que haja a doao, indispensvel esta mutao ou movimento. Tem de haver um
deslocamento do bem, com empobrecimento do doador e enriquecimento do donatrio.
No procede a argumentao de Ascoli, em sentido contrrio, como demonstrou
otimamente Serpa Lopes. Se no houver a translao do valor econmico, doao inexiste,
ainda que esteja presente uma inteno liberal: a remisso de uma dvida beneficia o
devedor; a renncia de um direito favorece o obrigado; mas no so doaes, porque o
dbito remitido como o direito renunciado no envolvem aquela transferncia bonitria
essencial. Sem dvida que o direito conhece diversas atribuies a ttulo gratuito, mas no
sero tidas como doaes se no estiver configurada a transferncia do bem.

Miguel Maria de Serpa Lopes (in: Curso de direito civil, 6. ed. Freitas de Barros,
1996, v. 3), alm de se posicionar no mesmo sentido, aponta que, verbis:

Savigny definiu-a como um negcio jurdico inter vivos, dotados destes dois caractersticos: o
de enriquecer algum por isso que um outro perde qualquer coisa e o da vontade deste outro,
destinada diretamente a esse enriquecimento mediante a prpria perda.

Luiz da Cunha Gonalves (in: Tratado de direito civil, em comentrio ao
Cdigo Civil Portugus, 2. ed. portuguesa e 1. ed. brasileira, Max Limonada, 1956, p. 80, v. 8)
ao se referir a dispositivo correspondente ao art. 1.165 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916),
destacou ser requisito essencial para a caracterizao do instituto a transferncia de bens,
verbis:

2 transferncia de bens Indispensvel que certa cousa, de valor pecunirio,
existente no patrimnio do doador, se transfira, sem contra-prestao, ao
patrimnio do destinatrio, aumentando-o na mesma proporo em que fica
aqule diminudo, numa relao de causa e efeito....

Washington de Barros Monteiro (in: Curso de direito civil, So Paulo, Saraiva,
1976-1977, p. 117-118) igualmente destaca a traslao da propriedade como elemento objeto
do contrato de doao, verbis:

Reclama a traslao de alguma coisa, ou de algum direito, do patrimnio do doador
para o do donatrio, ainda que de valor insignificante. Ao empobrecimento do
primeiro deve responder correlato enriquecimento do segundo.
(...)
O segundo elemento (objetivo) a diminuio havida no patrimnio do doador; por
assim dizer, constitui a contrapartida do animus donandi.

Para no alongar, no h, quer na doutrina como na jurisprudncia, posicionamento
contrrio ao que acima destacado, com o que possvel uma primeira concluso: no h como
falar em doao sem que ocorra translao patrimonial, com decrscimo do patrimnio do
doador e acrscimo do patrimnio do donatrio.

Assim, fixado o conceito de doao, claro, alis, no Cdigo Civil, necessrio saber
se a doao para campanha eleitoral, a que se refere a Lei Federal n 9.504/97, tambm por
ela considerada como contribuio, caracterizaria o instituto em questo, inclusive e
notadamente para fins de atribuio de pertinncia a pretenso fiscal relacionada ao ITCD.

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS_________________________________________________________
DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez. 2013_____

187

4. Do exame sistemtico e teleolgico que se faa da Lei Federal n 9.504/97,
notadamente quando dispe acerca Da Arrecadao e da Aplicao de Recursos nas
Campanhas Eleitorais, a despeito das vrias referncias que expressamente faz a doaes,
muito embora, como visto, adote tambm, como equivalente, o termo contribuies, no se
encontra, nela, qualquer dispositivo que permita a concluso de que tais doaes ou
contribuies tenham, como destinao, o enriquecimento do candidato, vinculado a
acrscimo patrimonial decorrente do recebimento dos recursos correspondentes, de tal modo que
pudesse resultar, da, a caracterizao da doao a que se refere o Cdigo Civil Brasileiro, assim
como a ocorrncia de fato determinante de gerao de tributo, mais precisamente do ITCD.

Ao contrrio, seus dispositivos, de natureza restritiva, buscam, exatamente,
estabelecer procedimentos objetivos que inviabilizem ou impeam o acrscimo patrimonial do
cidado, circunstancialmente na condio de candidato.

De incio, cabe ser destacado que a lei em questo regulamenta, expressamente, no
seu art. 17, o financiamento das campanhas eleitorais, para fazer face s despesas inerentes
ao processo, imprescindvel, alis, para a manuteno do estado democrtico de direito,
considerado o modelo para tanto adotado.

Dispe sobre limites de gastos da campanha, impondo aos partidos a obrigao
de comunicarem os valores mximos de gastos que faro por cargo eletivo (art. 18), com
penalidades para o caso de superao dos mesmos ( 2, do art. 18).

Impe, ao candidato a cargo eletivo (cf. art. 20), a obrigao, diretamente ou por
intermdio de pessoa por ele designada, quanto administrao financeira de sua campanha, usando
recursos repassados pelo comit, inclusive os relativos cota do Fundo Partidrio, recursos
prprios ou doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, na forma estabelecida nesta lei, sendo
pessoalmente responsvel pela veracidade das informaes financeiras e contbeis da campanha.

Estabelece, no seu art. 22, ser obrigatrio para o partido e para os candidatos
abrir conta bancria especfica para registrar todo o movimento financeiro da campanha,
com previso, no 3 do mesmo artigo, de que o uso de recursos financeiros para
pagamentos de gastos eleitorais que no provenham da conta especfica de que trata o caput
deste artigo implicar a desaprovao da prestao de contas do partido ou candidato, com
o acrscimo de que comprovado o abuso de poder econmico, ser cancelado o registro da
candidatura ou cassado o diploma, se j houver sido outorgado.

Impe, ainda, no seu art. 22-A, que Candidatos e Comits financeiros esto
obrigados inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ.

Nesse ponto, a propsito, pertinente mencionar as seguintes disposies contidas na
CARTA CIRCULAR N 3.551, de 15.5.2012, do BANCO CENTRAL DO BRASIL, que
esclarece acerca da abertura, da movimentao e do encerramento de contas de depsitos
vista especficas para a campanha eleitoral de 2012, verbis:

Art. 5 As contas eleitorais devem ser identificadas, adicionalmente, com a seguinte
terminologia: I omissis;
II - no caso de candidato, com a denominao "ELEIO 2012 nome do candidato
cargo eletivo";
(.....)
Art. 9 As contas eleitorais de candidatos e de comits financeiros devem ser
encerradas at 30 de dezembro de 2012 com a devoluo obrigatria dos cheques no
emitidos, se for o caso, e com a liquidao ou a transferncia de eventual saldo para a
conta de depsitos do partido ou da coligao mencionada no RACE, em

188
conformidade com o que dispem o art. 31 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de
1997, e art. 39 da Resoluo TSE n 23.376, de 2012.

Pertinente, igualmente, as disposies contidas na Instruo Normativa Conjunta
RFB / TSE n 1.019, de 10.3.2010, alterada pela Instruo Normativa RFB n 1.179, de 2.8.2011,
verbis:

Art. 1 Esto obrigadas inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ), na
forma estabelecida por esta Instruo Normativa, as seguintes pessoas fsicas e entidades:
I - candidatos a cargos eletivos, inclusive vices e suplentes;
II - comits financeiros dos partidos polticos.
1 A inscrio de que trata este artigo destina-se abertura de contas bancrias e ao
controle de documentos relativos captao, movimentao de fundos e gastos de
campanha eleitoral.
2 A natureza jurdica a ser atribuda na inscrio cadastral ser:
I - para os comits financeiros dos partidos polticos: 399-9 - Associao Privada;
II - para os candidatos a cargos eletivos: 409-0 Candidato a Cargo Poltico Eletivo.
(.....)
Art. 2 A Secretaria de Tecnologia da Informao do Tribunal Superior Eleitoral
(STI/TSE) encaminhar, em cada eleio, observados o cronograma e os
procedimentos estabelecidos pelo TSE, Secretaria da Receita Federal do Brasil
(RFB) relao das pessoas e entidades mencionadas nos incisos I e II do caput art. 1,
por meio eletrnico, de acordo com modelo a ser fornecido pela RFB, dispensada
qualquer outra exigncia para efetivao das inscries no CNPJ.
1. Omissis;
2. No caso de eleio ordinria, a denominao a ser utilizada como nome
empresarial, para fins de inscrio no CNPJ, dever conter:
I - para os candidatos a cargos eletivos, inclusive vices e suplentes, a expresso
"ELEIO - (ano da eleio) - (nome do candidato) - (cargo eletivo)";
(.....)
Art. 5 Os candidatos a cargos eletivos, inclusive vices e suplentes, e os comits financeiros
dos partidos polticos, de posse do nmero de inscrio no CNPJ, obtido mediante consulta
aos endereos referidos no art. 4, devero providenciar abertura de contas bancrias
destinadas arrecadao de fundos para financiamento da campanha eleitoral.
(.....)
Art. 7 As inscries realizadas na forma desta Instruo Normativa sero canceladas
de ofcio:
I - no caso de eleio ordinria, no dia 31 de dezembro do ano em que foram feitas;
II - no caso de eleio suplementar, no ltimo dia do 6 (sexto) ms subsequente
inscrio.
Art. 8 As inscries e os cancelamentos de ofcio de que trata esta Instruo
Normativa sero efetuados automaticamente pela RFB.

A tramitao dos recursos arrecadados na conta bancria aberta pelo candidato
imprescindvel para a prestao de contas do que se arrecadou e do que se gastou na
campanha eleitoral, sendo por isso pertinente a indicao do seguinte julgado do col. Tribunal
Superior Eleitoral, verbis:

(.....) Prestao de contas. Candidato. Desaprovao. Arrecadao de recursos antes
da abertura de conta bancria. Recursos que no transitaram em conta bancria.
[...]Contas desaprovadas em razo de arrecadao de recursos financeiros antes da
abertura da conta bancria e porque a totalidade dos recursos por ela no transitou.
obrigatrio para o partido poltico e para os candidatos abrir conta bancria especfica
para registrar todo o movimento financeiro da campanha (art. 22 da Lei n 9.504/97).
(.....) (Ac. de 17.4.2007 no AgRgAg n 6.226, rel. Min. Gerardo Grossi.)

Voltando ao exame da Lei Federal n 9.504/97, tem-se ainda que a mesma disciplina
como podem ser feitas contribuies a partidos ou a candidatos, estabelecendo que Toda doao
a candidato especfico ou a partido dever ser feita mediante recibo, em formulrio impresso ou

189

em formulrio eletrnico, no caso de doao via internet, em que constem os dados do modelo
constante do Anexo..., com o acrscimo de que As doaes de recursos financeiros somente
podero se efetuadas na conta mencionada no art. 22 desta lei, com a observncia das
condicionantes que prev (cheques cruzados e nominais; transferncias eletrnicas, identificao
do doador, emisso obrigatria de recibo, etc).

Relaciona, no seu art. 24, as pessoas ou entidades que no podem fazer doaes
para campanhas; relaciona quais so os gastos considerados como eleitorais (art. 26); impe a
obrigatoriedade de prestao de contas, ao trmino da campanha (art. 28), etc.

Dispe, ainda, sobre a sobra de recursos, conforme previsto no seu art. 31, que
novamente comporta ser transcrito, verbis:

Art. 31. Se, ao final da campanha, ocorrer sobra de recursos financeiros, esta deve ser
declarada na prestao de contas e, aps julgados todos os recursos, transferida ao
rgo do partido na circunscrio do pleito ou coligao, neste caso, para diviso
entre os partidos que a compem.
Pargrafo nico. As sobras de recursos financeiros de campanha sero utilizadas pelos
partidos polticos, devendo tais valores ser declarados em suas prestaes de contas
perante a Justia Eleitoral, com a identificao dos candidatos.

Cabe ser destacado, alis, que o prprio candidato, observadas as limitaes legais,
pode fazer aportes, para a conta especfica da campanha, de recursos prprios, sendo certo que
em havendo sobras no tem a faculdade de recompor o seu patrimnio, mediante o reembolso
do aporte feito, na medida em que ditas sobras, como visto, necessariamente devem ser
transferidas ao rgo do partido na circunscrio do pleito ou coligada, neste caso, para
diviso entre os partidos que a compem, decorrendo de todo o quadro acima referido que no
h como, a partir da lei em tela, se falar em acrscimo patrimonial do candidato que receba
recursos atravs das doaes ou contribuies a que se refere a norma de regncia.

Em sntese, e igualmente para no se alongar, o que buscou a lei em questo foi,
efetivamente, regulamentar, no mbito do territrio nacional, o financiamento das campanhas
eleitorais, e to-somente isso, e no viabilizar enriquecimento pessoal de candidatos, a partir do
instituto da doao a que se refere o Cdigo Civil Brasileiro, mesmo porque teve o legislador,
como visto, a cautela de estabelecer regramentos rgidos exatamente com o intuito de evitar
dito enriquecimento ou acrscimo patrimonial de candidatos.

Tem-se, portanto, no ser plausvel concluir que o legislador, ao editar a Lei n
9.504/97, tenha tido o intuito de alterar (como no fez, e nem poderia) a natureza jurdica do
instituto da doao, tal como decorrente da previso contida no art. 538 do Cdigo Civil em vigor.

E tanto isso certo que a jurisprudncia do col. Tribunal Superior Eleitoral
considera como doao, para fins eleitorais, o valor estimvel da cesso de uso de
imvel campanha, assim como do valor estimvel de comodato (cesso de uso e
comodato no configuram doao), sem que isso implique na alterao de tais institutos de
direito civil.

Veja, a propsito, o seguinte precedente daquele col. Tribunal Superior Eleitoral, verbis:

ELEIES 2010. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESTAO
DE CONTAS. CANDIDATO. DEPUTADO FEDERAL. CESSO DE USO.
IMVEL. CAMPANHA. VALOR ESTIMVEL EM DINHEIRO NO
REVELADO. NECESSIDADE PARA APLICAO DOS PRINCPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE A SER AFERIDO PELA
CORTE DE ORIGEM. DESPROVIMENTO.

190
1. necessrio saber o valor estimvel em dinheiro da cesso de uso de imvel
emprestado por terceiro a candidato para aferir sua significncia em relao ao total
dos recursos arrecadados em campanha e a possibilidade de aplicao dos princpios
da proporcionalidade e razoabilidade, cuja competncia para aferir da Corte de
origem, sob pena de supresso de instncia.
2. Agravo interno desprovido. (TSE, AgR-REspe n 6070-
40.2010.6.05.0000/BA, rel. Ministro Gilson Dipp, julg. 9.8.2012).

No caso acima citado o col. TSE determinou ao Tribunal de origem que se
manifestasse sobre a regularidade das contas, de forma a se aferir se o valor estimvel da
cesso de uso de imvel campanha significativo em relao ao montante arrecadado, a
ponto de ensejar a rejeio das contas, ou se permite sua aprovao com ressalva. (g.n.).

Pertinente a transcrio da seguinte passagem do d. voto proferido pelo Min.
ARNALDO VERSIANI, verbis:

Examinei a deciso de Sua Excelncia e li tambm o trecho do acrdo regional.
Realmente, no muito explcito em seu exame. O ponto central da questo que o
candidato teria utilizado cesso de bem para o seu comit e esse bem no pertenceria
ao doador. A doao, entretanto, foi representada por recibo eleitoral normalmente,
pelo valor de quinze mil reais, que no muito significativo se comparado ao
montante da campanha, cerca de trs milhes de reais. (g.n.)

Na mesma linha o seguinte julgado do col. Tribunal Superior Eleitoral, desta feita
enfrentando o comodato, instituto igualmente de direito privado, assim ementado, verbis:

Representao. Doao. Pessoa jurdica
1. A Corte de origem assentou a tempestividade dos embargos de declarao,
opostos naquela instncia, por no existir nos autos comprovante da data de cincia do
Ministrio Pblico Eleitoral acerca do julgamento da representao, estando, portanto,
preclusa a sua anlise por meio de certido apresentada somente com o recurso
especial.
2. Assentado pelo acrdo regional que houve doao por pessoa jurdica de bem
estimvel em dinheiro, por meio de contrato de comodato, para campanha eleitoral,
supostamente acima do limite legal, no h falar em atipicidade da conduta. Agravo
regimental no provido. (TSE, AgR-REspe n 28.790 -
4720286.2008.6.00.0000/MG, rel. Min. ARNALDO VERSIANI, julg. 15.12.2011).

No caso cotado o col. TSE enfrentou recurso interposto contra deciso do eg.
TRE/MG que entendera, verbis:
(.....)
Desse modo, constato que houve emprstimo de imvel, sob o regime de comodato,
considerado como doao estimvel em dinheiro e, por essa razo, sujeito aos limites
legais fixados.
No entanto, o art. 81, 1, da Lei das Eleies impe o confronto entre o valor doado
(nesse caso, doao estimvel em dinheiro) e o faturamento bruto do ano anterior
eleio, equao legal impossvel de ser realizada no caso telado, devido
inexistncia de faturamento por parte da representada no exerccio de 2005 conforme
DIPJ acostada s fls. 60170.
Entendo, assim, que a causa de pedir no se subsume perfeitamente normatividade
do art. 81, 2 e 3, da Lei n 9.504/97, sendo a conduta da representada atpica.
(g.n.)

Todavia, entendendo de forma diversa, no col. TSE o Min. ARNALDO
VERSIANI, em deciso individual (alvo de recurso de agravo, confirmada pelo colegiado) deu
provimento ao recurso Ministrio Pblico Eleitoral para reformar o acrdo regional,
determinando o retorno dos autos Corte de origem para que, afastado o fundamento de
atipicidade da conduta, prossiga no exame da representao, como entender de direito, de
cuja fundamentao mostra-se pertinente a transcrio da seguinte passagem, verbis:

191

Segundo o acrdo regional, a recorrida fez doao estimvel em dinheiro de R$
90.000,00 ao candidato (.....), por meio de contrato de comodato. Tenho que o limite
fixado pelo 1 do art. 81 da Lei das Eleies engloba tanto a doao em dinheiro
quanto bem ou servio estimvel em dinheiro. Anoto que o art. 14 da Res.-TSE n
22.250/2006, expressamente, previu tanto para as pessoas fsicas quanto para as
pessoas jurdicas a possibilidade de doao para as campanhas eleitorais de bem e
servios estimveis em dinheiro, verbis:

Art. 14. A partir do registro dos comits financeiros, pessoas fsicas e jurdicas
podero fazer doaes mediante cheque ou transferncia bancria, ou ainda em bens e
servios estimveis em dinheiro, para campanhas eleitorais. As doaes e
contribuies ficam limitadas (Lei n 9.504/97, arts. 23, 1, I e II e 81, 1):
I - a 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior eleio, no caso de
pessoa fsica;
II - a 2% do faturamento bruto do ano anterior eleio, no caso de pessoa jurdica;
[ ... ] (grifo nosso)

Desse modo, no h falar em atipicidade da conduta.

Ou seja, tanto a cesso de uso como o comodato, institutos de direito privado,
pelo fato de possurem valor estimvel em dinheiro, so considerados, para fins eleitorais
(basicamente para aferir se foram observados os limites fixados pelo 1 do art. 81 da Lei das
Eleies) como doao, devendo ter seu valor declarado, com emisso do recibo eleitoral e a
contabilizao da referida doao na prestao de contas do candidato.

Constata-se, do exposto, ser correto afirmar que a doao para fins eleitorais no
a mesma doao do direito privado.
E isso quem o diz o prprio col. Tribunal Superior Eleitoral, conforme registra a
Resoluo n 14.385-DF, rel. o Min. Carlos Velloso (DJ de 2.8.94), verbis:

(.....)
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (Relator): Senhor Presidente, a
Procuradoria-Geral Eleitoral assim se pronunciou s fls. 12/14:
"2. As indagaes tm como inspirao o disposto no artigo 45, incisos III, VI e
VII, da Lei n 8.713/93, verbis:
vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doao em dinheiro
ou estimvel em dinheiro, inclusive atravs de publicidade de qualquer espcie,
procedente de:
III - concessionrio ou permissionrio de servio pblico federal, estadual, distrital ou
municipal;
VI - entidade de classe ou sindical;
VII - pessoa jurdica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior.
3. A
consulta, no tocante aos dois primeiros itens, no deve ser conhecida. que h nessa
Corte procedimento (Processo n 204/94 - CGE) cuja soluo envolve a interpretao
do referido artigo 45, da Lei n 8.713/93, especificamente no tocante aos aspectos
objeto das referidas indagaes, de modo que a resposta constituiria prejulgamento.
4. A expresso doao utilizada no referido artigo 45 no tem, ao que penso,
o significado preciso e estrito ministrado pelo Direito Civil como sustenta o
consulente, a exigir inclusive o animus donandi. Doao, para a Lei em causa,
toda contribuio objetivamente prestada campanha eleitoral que importe em
desfalque patrimonial para quem contribui.

5. No creio, por isso, que as entidades arroladas nos incisos III, VI e VII estejam
impedidas de celebrar contratos onerosos com candidatos ou partidos, desde que a
onerosidade reflita o valor real do bem ou servio objeto do contrato, precauo
indispensvel para evitar a violao indireta da vedao legal. A proibio diz respeito
apenas aos atos de liberalidade.

192
Assim sendo, o parecer no sentido de que no se conhea da consulta quanto s duas
primeiras indagaes e que seja respondida positivamente a ltima."

Isto posto, adotando as razes expostas no Parecer da Procuradoria-Geral
Eleitoral, voto no sentido de que no se conhea da consulta quanto s duas primeiras
indagaes e que seja respondida positivamente ltima.
(.....).

5. No obstante pode-se assim dizer a inadequada utilizao do termo
doao (instituto de direito privado que no tem a conotao prevista na legislao eleitoral)
pela Lei n 9.504/97, o que se tem a examinar se a doao ou mesmo a contribuio nela
mencionadas, destinadas ao financiamento de campanha eleitoral, alcanada pelo ITCD, que
a Constituio Federal, no art. 155, I, autorizou os Estados institurem.

Para tanto, necessrio que, alm da interpretao integrativa e sistemtica da
legislao, se proceda interpretao do prprio contrato, visando com isso verificar a real
inteno das partes: acrscimo patrimonial do donatrio ou financiamento de campanha eleitoral.
Na primeira hiptese, ter-se-ia, sem dvida, uma verdadeira doao, aquela regulada pelo direito
civil (e por via de consequncia, tributvel pelo ITCD); na segunda hiptese, no haveria
acrscimo patrimonial, no se cogitando em doao, ausente o elemento objetivo da doao
regulada pelo direito civil, fora, por via de consequncia, do campo de incidncia do ITCD.

A propsito da interpretao dos contratos, SILVIO RODRIGUES ensina que, verbis:

Como todo ato jurdico que , o contrato tem por mola propulsora a vontade das
partes, de maneira que, para descobrir o exato sentido de uma disposio contratual,
faz-se mister, em primeiro lugar, verificar qual a inteno comum dos contratantes.
Esta , teoricamente, a finalidade da exegese. (in: Direito civil, 6. ed. So Paulo,
Saraiva, 1975-1977, v. 3, p. 51).

No caso em exame, pode-se afirmar que a vontade do doador (aquele que
contribui com recursos, seja em dinheiro ou bens estimveis em dinheiro, para o financiamento
de campanha eleitoral), no a de enriquecer ou acrescer bens ao patrimnio do donatrio (o
candidato a cargo eletivo que arrecada recursos para financiamento de sua campanha eleitoral)
s custas de seu empobrecimento ou diminuio patrimonial, assim como no o tambm a
vontade do donatrio (que visa arrecadar recursos para financiamento de sua campanha
eleitoral e no para acrscimo patrimonial prprio). Logo, considerando a vontade das partes,
de doao no se cuida, nos moldes previstos no Cdigo Civil, estando ausente, portanto, tanto
o elemento subjetivo como o objetivo de tal contrato. A propsito, conforme ensinam Leandro
Paulsen e Jos Eduardo Soares de Melo (Impostos: federais, estaduais e municipais, 3. ed.
revisada e atualizada, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p. 524-525), "em se tratando
de ITCMD, 'o que se tributa so os acrscimos patrimoniais obtidos pelos donatrios,
herdeiros (inclusive meeiros, sendo o caso) e legatrios' (524-525).

6. Ainda que se pudesse desconsiderar a vontade das partes, e sendo certo que o
conceito de "doao", instituto de direito privado, dado pelo Cdigo Civil, a ele que se deve
recorrer no momento de interpretar a norma tributria, conforme dispem os arts. 109 e 110 do
CTN, pois, para fins de tributao, conforme preconiza a jurisprudncia do col. Superior
Tribunal de Justia, o que importa a essncia do negcio jurdico existente luz do Direito
Privado (Precedentes: REsp n 1.120.199/SC, Rel. Ministro Benedito Gonalves, 1 Turma, DJe
01/07/2010; REsp n 1.107.518/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, DJe 25/08/2009;
REsp n 1.013.458/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 Turma, DJe 18/02/2009).


193

Portanto, e como j visto, o conceito da expresso "doao tem particular
importncia para o presente estudo, ante o fato de o direito tributrio ser regido pelo princpio
da legalidade estrita.

fato irrecusvel que a Constituio, quando atribui competncia ao Estado para
tributar doao, exige que s se alcancem, mediante incidncia do ITCD/doao, os atos que
se possam qualificar, juridicamente, como doao, como instituto de direito privado.

Nesse sentido ensinam LEANDRO PAULSEN e JOS EDUARDO SOARES DE
MELO (in: Impostos: federais, estaduais e municipais... 3.ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007), verbis:

(.....)
Relativamente ao item II (doao), aplicam-se os conceitos de direito privado, tendo o
Cdigo Civil (art. 538), estabelecido como doao "o contrato em que uma pessoa,
por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra".
Como o imposto incide sobre 'transmisso (gratuita) de qualquer bem ou direito',
imprescindvel que ocorra a mudana (jurdica) de sua titularidade, da pessoa do
doador para o donatrio, com esprito de liberalidade, e efetivo animus donandi,
mediante empobrecimento do doador e enriquecimento patrimonial do donatrio.

No , todavia, o que ocorre no caso em estudo, pois conforme restou demonstrado
linhas acima, no se cuida na espcie da doao de que trata o art. 538 do CCB/2002.

Na realidade, o que a Lei Eleitoral registra como sendo doao, de doao nada tem,
sendo mais adequado falar-se em contribuio (termo, como j dito, tambm utilizado na referida
lei) para financiamento de campanha eleitoral, cujo destino no aumentar o patrimnio do
candidato, mesmo porque, havendo sobras, devem os recursos captados ser transferidos para o partido
poltico ou para a coligao, para diviso entre os partidos que a compem, para posterior destinao,
conforme prescreve a legislao de regncia (Lei n 9.504/97, art. 31, caput e parg. nico)

A tal concluso se chega em vista do disposto nos arts. 109 e 110 do CTN e no que
a respeito de tais dispositivos ensina a doutrina e proclama a jurisprudncia, sendo necessrio,
ainda, registrar que enquanto o art. 109 se dirige ao interprete e aplicador da lei, o art. 110
dirige-se ao legislador.

Vejamos, inicialmente, o que diz o art. 110 do Cdigo Tribunal Nacional (CTN),
verbis:

Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas
Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias.
Com tal dispositivo legal encontra-se de conformidade a legislao do Estado de Minas
Gerais a respeito do ITDC, conforme o disposto no art. 1, 3, da Lei Estadual n 14.941/2003,
verbis:

Art. 1 O Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou
Direitos - ITCD - incide:
(.....)
3 Para os efeitos deste artigo, considerar-se- doao o ato ou fato em que o
doador, por liberalidade, transmitir bem, vantagem ou direito de seu patrimnio ao
donatrio, que o aceitar expressa, tcita ou presumidamente, incluindo-se a doao
efetuada com encargo ou nus. (g.n.)

194

V-se, portanto, que o legislador estadual acolheu o conceito de doao do direito
privado previsto no art. 538 do CCB/2002 (e nem poderia ser de forma diversa), ou seja, a
transmisso da propriedade do doador para o donatrio (empobrecimento de um e
enriquecimento de outro). Ou seja, a lei tributria do ITCD no alterou a definio, o contedo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado (apenas no exige a
formalidade prevista no art. 541 do CCB/02). Logo, a arrecadao de recursos para
financiamento de campanha eleitoral no configura doao, no incidindo, portanto, o ITCD.
Ausente o elemento objetivo da doao.

J o art. 109 do Cdigo Tributrio Nacional dispe o seguinte, verbis:

Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da
definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no
para definio dos respectivos efeitos tributrios.

Sobre o dispositivo acima citado, pertinente mencionar o entendimento da melhor
doutrina, verbis:

Ruy Barbosa Nogueira (in: Da interpretao e da aplicao das leis tributrias, 2.
ed. rev. e aum. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1965, p. 51-58), com toda autoridade, ensina,
verbis:

78. Na interpretao dos conceitos e institutos jurdicos deve-se partir da autonomia
do Direito Tributrio, porm, sem perder de vista que o Direito Tributrio uma parte
do Direito e que, ao contrrio de supostos conflitos com o Direito Privado, ele tem e
deve ter com este, como com os demais ramos do Direito, relaes mltiplas e
harmnicas. Passemos, pois, a estudar o contedo desse problema e sua soluo.

79. Se tivermos presente que o Direito Tributrio uma cincia jurdica e que tem
por finalidade disciplinar um campo de contedo essencialmente econmico, isto ,
que os tributos so formalmente categorias jurdicas e so substancialmente
fenmenos econmicos, facilmente poderemos compreender que esse decantado
conflito entre ele e o Direito Privado apenas aparente.

80. O Direito Tributrio tem por campo as relaes obrigacionais entre fisco e
contribuinte. As caractersticas de seu objeto material esto, pois, bem delineadas:
um ramo jurdico que disciplina as relaes entre o fisco e o contribuinte, que so
direitos e obrigaes de ordem pblica e de natureza econmica.
81. O Direito Privado, especialmente o Direito Civil, "regula os direitos e obrigaes
de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes" (art. 1 do Cdigo
Civil). Embora o Direito Tributrio discipline um campo especfico e com finalidade
inteiramente diversa, ele e o Direito Privado no deixam de ser ambos cincia jurdica -
Direito.

82. Ora, como o Direito Privado, de elaborao mais antiga, j criou muitas
categorias, entre as quais tambm vrias de contedo econmico, dando-lhes estrutura
jurdica, ou seja, j tendo o Direito Privado criado formas jurdicas para muitos dos
mesmos fenmenos econmicos que tambm devem ser objeto de considerao do
Direito Tributrio, surge um aparente conflito: as formas de Direito Privado se
impem ao Direito Tributrio, ou melhor, a configurao dos mesmos fenmenos
econmicos feita pelo Direito Privado so aplicveis no campo do Direito Tributrio?

83. A soluo decorre da natureza das coisas. O Direito Privado, ao criar suas
formas, partiu da considerao de estar regulando relaes entre indivduos e portanto
procurando dar a forma adequada para obter os efeitos jurdicos desejados neste tipo de
relao humana.


195

Como esclarece CLVIS BEVILQUA, "por Direito Privado entende-se o que
organiza o conjunto das relaes, que constituem a vida social do homem considerado
como indivduo". E, ainda, "Direito Civil, no sentido objetivo, o complexo de
normas jurdicas relativas s pessoas, na sua constituio geral e comum, nas suas
relaes recprocas de famlia e em face dos bens considerados em seu valor de uso".

J o Direito Tributrio parte da considerao de que est regulando uma relao
entre os indivduos e o fisco, e portanto deve procurar a forma mais adequada para obter os
efeitos jurdicos desejados neste tipo de relao, efeitos esses que consistem no s em obter a
segurana jurdica, mas tambm atingir a capacidade econmica dos contribuintes. Em resumo:
impor os tributos proporcionadamente, e dentro do Direito.

84. O escopo do Direito Tributrio material , portanto, alcanar juridicamente a
capacidade econmica do contribuinte. Logo, em princpio, no pode haver conflito
entre os direitos materiais privado e tributrio, posto que cada qual tem objetivos
diferentes e a maneira ou prisma que cada um possa tratar um mesmo objeto
material tambm diversificada.

85. Daqui temos que o Direito Tributrio sendo, como , um ramo jurdico
autnomo, com objeto formal e material prprios, a ele que compete criar e regular
as relaes tributrias e portanto lhe cabe, em princpio, a misso de elaborar suas
prprias formas jurdicas. J vimos mesmo que ele no s possui princpios prprios,
institutos, como at uma sistemtica.

86. Ocorre, entretanto, que alm dos especficos, h princpios e institutos gerais
ou comuns do Direito, e mais ainda, s vezes um instituto originariamente de um ramo
pode servir a outro, porque a estrutura que lhe deu seu respectivo ramo, serve tambm
para objetivos visados por outro ramo. Deparamos neste caso com uma coincidncia
de formas. Da ocorrer no campo das relaes das cincias um verdadeiro emprstimo
de formas. Todavia, neste momento, o que se tem em vista esclarecer, j no
propriamente o problema das relaes ou colaborao das vrias cincias, quando
emprestam suas categorias, porm, mais intimamente, se as categorias, os conceitos,
as formas do Direito Privado so como Direito Privado vinculantes dentro do Direito
Tributrio; se o Direito Tributrio se subordina, nesses pontos de interpenetrao, ao
Direito Privado.

87. Como dissemos, a soluo decorre da natureza das coisas. Conhecida a
natureza de cada um desses Direitos, o exame de cada caso que nos pode esclarecer
se no ponto questionado estamos em face de:
1) um instituto de pura estrutura de Direito Privado;
2) se de estrutura mista, isto , alterada pelo Direito Tributrio, ou ainda,
3) se de exclusiva estrutura de Direito Tributrio.
Essa anlise prvia, no momento da interpretao, relevante para que o
hermeneuta possa saber em que fonte se ter de abeberar para apreender e bem
interpretar, na sua plenitude, a respectiva categoria jurdica.
Para maior clareza, passemos a examinar cada uma das hipteses:

1 OS INSTITUTOS ESTRUTURADOS PELO DIREITO PRIVADO E SUA
TRIBUTAO OU SUA UTILIZAO COMO VEICULO DA INCIDNCIA

88. Em primeiro lugar, preciso lembrar e distinguir o caso da tributao sobre a
transao jurdica ou o negcio jurdico, em que o Direito Tributrio tem como objeto
fiscal um evento do prprio Direito Privado.
Neste caso no pode haver dvida de que a estrutura jurdica deve ser pesquisada no
Direito Privado, pois o Direito Tributrio est colocando como typus tributrio o prprio
typus do Direito Privado. Assim, por exemplo, quando a legislao do imposto do selo
federal tributa nominalmente o "cheque", a "letra de cmbio", a "nota promissria", a
"hipoteca" etc, ela tem como objeto o prprio ato jurdico ou instrumento do ato
jurdico, criado e regulado pelo Direito Privado. Quando o chamado imposto do selo
incide sobre o instrumento, o que mais raro, o tributo fixo ou em razo do formato
do papel, da quantidade de folhas etc. Quando sobre o ato jurdico, em geral j entra

196
em considerao o contedo econmico como medida da tributao e o imposto
proporcional ao valor, mas em ambos os casos esto expressamente citadas as
categorias do Direito Privado e a ele se deve dirigir o intrprete para apurar as
caractersticas do instituto. Isto , nesses casos, ao Direito Privado que compete
esclarecer o que se entende por cheque, letra de cmbio, nota promissria,
hipoteca etc. Por isso mesmo, nestes casos, cabe investigar se a lei fiscal adotou o
princpio documental ou negocial.

89. Outras vezes, entretanto, a tributao deve incidir sobre fatos ou transaes
econmicas j configurados juridicamente pelo Direito Privado, e ento cabe ao Direito
Tributrio verificar se a estrutura jurdica dada pelo Direito Privado serve igualmente
aos efeitos a que ele Direito Tributrio visa. Servindo, ele apenas cita ou arrola a
categoria jurdica, embora visando a atingir o fato econmico que contedo da
categoria jurdica. Neste caso, temos tambm que a categoria de Direito Privado
aceita tal como j estruturada pelo Direito Privado, pois o Direito Tributrio, embora
no esteja tributando propriamente o evento do Direito Privado, est designando
indiretamente o fato econmico por meio da estrutura de Direito Privado e portanto
aceitando esta estrutura como hbil para alcanar o fato econmico que ele Direito
Tributrio quer atingir.

90. Assim, por exemplo, para tributar a operao econmica ou a circulao das
mercadorias, j categorizada pelo Direito Privado como compra e venda ou
consignao, a lei fiscal declara como fato gerador a venda ou a consignao de
mercadorias, feita por comerciantes, industriais inclusive produtores. Naturalmente,
citando essas categorias do Direito Comercial, o Direito Tributrio manda que o
intrprete se dirija a esse ramo quando necessite conhecer as caractersticas ou
contornos desses institutos.

91. Portanto, em tais casos, a estrutura de Direito Privado desses institutos
evidentemente vinculante dentro do Direito Tributrio, porque o Direito Tributrio a adota.

Alfredo Augusto Becker (in: Teoria geral do direito tributrio, 3. ed. So Paulo,
Lejus, 1998, p. 122-126) ensina, verbis:

(.....)
No existe um legislador tributaro (sic) distinto e contraponvel a um legislador
civil ou comercial. Os vrios ramos do direito no constituem compartimentos
estanques, mas so partes de um nico sistema jurdico, de modo que qualquer
regra jurdica exprimir sempre uma nica regra (conceito ou categoria ou instituto
jurdico) vlida para a totalidade daquele nico sistema jurdico. Esta interessante
fenomenologia jurdica recebeu a denominao de cnone hermenutico da
totalidade do sistema jurdico.
Com toda razo, o Professor da Universidade de Roma, Emilio Betti, especialista em
hermenutica, roga ateno para o deplorvel fato de grande parte dos juristas ainda
no terem demonstrado o mnimo indcio de conhecer e compreender este fundamental
cnone hermenutico da totalidade do sistema jurdico.
Da fenomenologia jurdica acima indicada decorre o seguinte: uma definio, qualquer
que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o
legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definio ou excluiu sua
aplicao num determinado setor do direito; mas para que tal alterao ou limitao ou
excluso acontea indispensvel a existncia de regra jurdica que tenha disciplinado
tal limitao, extenso, alterao ou excluso. Portanto, quando o legislador tributrio
fala de venda, de mtuo, de empreitada, de locao, de sociedade, de comunho, e
incorporao, de comerciante, de emprstimo, etc., devese aceitar que tais expresses
tm dentro do Direito Tributrio o mesmo significado que possuem no outro ramo do
direito, onde originalmente entraram no mundo jurdico. L, por ocasio de sua entrada
no mundo jurdico, que houve uma deformao ou transfigurao de uma realidade
pr-jurdica (exemplo: conceito de Economia Poltica; instituto da Cincia das
Finanas Pblicas).
Recomenda Luigi Vittorio Berliri o abandono, de uma vez para sempre, do arbitrrio
expediente de atribuir ao legislador tributrio (como se fosse um outro legislador e
ainda por cmulo, ignorante de direito) uma linguagem sua prpria que atribuiria a

197

palavra ou expresso que tem um bem preciso e conhecido significado jurdico, um
esquisito significado novo de Direito Tributrio.
O marido de direito tributrio - com razo adverte Luigi Vittorio Berliri - no pode
ser outro que o marido do direito civil e cannico, isto , aquele que unido mulher
pelo vinculo do matrimnio. O grau de oficial ao qual se refere o art. 7 da lei do
imposto de renda, no pode ser outro que aquele resultante dos regulamentos militares.
Exatamente como a "maltose", o "trtaro" e o "crton" aos quais as normas tributrias
fazem referncia (a propsito do imposto de fabricao sobre glicose e sobre leos de
sementes), no podem ser seno a maltose, o trtaro e o crton da merceologia. Tanto
no possvel pensar em um marido ("de direito tributrio"), em uma enfiteuse, em
uma servido, em uma hipoteca ("de direito tributrio"), em um oficial, em um domnio
til, em um dbito quirografrio ("de direito tributrio"), quanto impossvel seria
pensar em uma maltose, em um trtaro, em um crton ("de direito tributrio").
"Mas dizer a priori e como regra geral, que - s porque a justificao do imposto a
existncia de uma determinada capacidade contributiva - uma empreitada que produza
efeitos econmicos anlogos aos da venda deve, s por tal circunstncia, ser tributada
como venda porque demonstra uma igual capacidade contributiva, seria quase como
dizer que um gato soriano deve ser considerado como um co, para os efeitos da
aplicao do imposto sobre ces, unicamente porque o imposto sobre ces um
imposto direto que percute a capacidade contributiva, e a posse de um gato soriano
demonstra uma capacidade contributiva no menor que a demonstrada pela posse de
um co felpudo. claro que um tal esquema lgico de raciocnio pode ser autorizado e
concludente no plano econmico-financeiro, contudo inadmissvel no plano jurdico".
O intrprete da lei tributria precisamente naquele momento em que cumpre com a
exigncia de integrar e completar a ideia (a regra jurdica) expressa na linguagem
legislativa, precisamente neste momento deve lembrar-se que o direito tributrio (salvo
expressa disposio legal em contrrio) aceitou e consagrou, sem deformao ou
transfigurao, um princpio ou conceito j jurdico (a transfigurao ou deformao
ocorreu quando, naquele outro ramo de direito, dito princpio ou conceito, entrou num
mundo jurdico).
O costume de aceitar como coisa "bvia" o pseudo-princpio de que a regra jurdica
tributria teria finalidade diversa das regras jurdicas do direito privado, tem gerado
mltiplas confuses e doutrinas contraditrias. A "obviedade", com que costuma ser
aceito este pseudo-princpio, v o finalismo da regra jurdica tributria como se fosse
uma espcie de divisor de guas: a incidncia da regra jurdica tributria cairia de um
lado; a incidncia da regra jurdica do direito privado cairia do outro lado; e o incidir
deste lado seria diferente do incidir naquele outro lado.
Ora, toda e qualquer regra jurdica tem o mesmo modo de incidir, ou melhor, tem a
mesma estrutura lgica e atuao dinmica: regra jurdica e sua hiptese de incidncia
("fato gerador"); realizando-se a hiptese de incidncia sobrevm a incidncia da regra
jurdica; em virtude desta incidncia h a irradiao da eficcia jurdica (os efeitos
jurdicos): a relao jurdica e seu contedo jurdico (direito e correlativo dever,
pretenso e correlativa obrigao, ao e correlativa sujeio). Em resumo: as regras
jurdicas que geram as relaes jurdicas tributrias so regras jurdicas organicamente
enquadradas num nico sistema que constitui o ordenamento jurdico emanado de um
Estado. Desta homogeneidade sistemtica (homogeneidade essencial para o
funcionamento de qualquer organismo e, portanto, essencial para a certeza do direito
que deve derivar do organismo jurdico, decorre a consequncia de que a regra de
Direito Tributrio ao fazer referncia a conceito ou instituto de outro ramo de direito,
assim o faz, aceitando o mesmo significado jurdico que emergiu daquela: expresso
(frmula ou linguagem literal legislativa), quando ela entrou para o mundo jurdico
naquele outro ramo do direito. Somente, h deformao ou transfigurao pelo Direito
Tributrio, quando este, mediante regra jurdica, deforma ou transfigura aquele
conceito ou instituto; ou melhor, quando o Direito Tributrio cria uma nova regra
jurdica, tomando como "dado" (matriaprima para elaborao da nova regra jurdica) o
"construdo" (o conceito ou instituto jurdico de outro ramo do direito).

O i. Ministro LUIZ GALLOTTI (voto proferido no RE 71.758, STF, TP, DJ de
14.6.72), tambm merece citao no presente estudo, pela pertinncia de seus ensinamentos,
verbis:

198
... certo que podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade.
Mas interpretar interpretando e, no, mudando-lhe o texto, e, menos ainda, criando um
imposto novo, que a lei no criou.
Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que
no compra, de importao o que no importao, de exportao o que no
exportao, de renda o que no renda, ruiria todo o sistema tributrio inscrito na
constituio. Ainda h poucos dias, numa carta ao eminente Ministro Prado Kelly, a
propsito de um discurso seu sobre Milton Campos, eu lembrava a frase de Napoleo:
Tenho um amo implacvel, que a natureza das coisas. Milton
Campos tambm era fiel a esse pensamento.
No caso, data venia, no posso ler o Decreto-lei 401 como dizendo o contrrio do que
diz. Ele declara que contribuinte o remetente. No posso ler: contribuinte o
destinatrio. Ora, se pela lei, que no posso alterar, contribuinte o remetente, e este
no aufere renda, mas tem despesa (os juros que paga), no posso considerar devido o
imposto de renda.
Considerar renda o salrio foi uma contingncia que surgiu, a partir da primeira
grande guerra, para atender premncia oramentria dos pases que nela se
empenharam. Isto considero admissvel. , no direito, o chamado poder diablico
das fices. Mas dizer que despesa renda jamais ocorreu a ningum, nem poderia,
por contrariar a essncia das coisas. E isto, penso eu, a lei no pode fazer, como no
pode mudar o sexo das pessoas, conforme foi dito em relao ao todopoderoso
Parlamento da Gr-Bretranha.
Restaria a possibilidade de se considerar a existncia, no caso, de outro imposto, que
no o de renda, mas, para isso, a lei teria que criar esse outro imposto, com a respectiva
alquota, o que no fez.
(.....).

7. A jurisprudncia tem se pronunciado na mesma linha da doutrina acima
mencionada, sendo importante, para melhor compreenso da questo em exame, a indicao dos
seguintes julgados, verbis:

TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal
conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos.
IMPOSTO SOBRE SERVIOS - CONTRATO DE LOCAO. A terminologia
constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a
Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem
mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio,
descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas
regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo
110 do Cdigo Tributrio Nacional. (STF, Tribunal Pleno, RE 116.121/SP, relator p/
acrdo Min. Marcelo Aurlio, public. DJ de 25/05/2001, pgina 17).

No julgado acima citado os votos proferidos pelos Ministros Marco Aurlio (relator
para o acrdo) e Celso de Mello so por demais esclarecedores, merecendo transcrio, verbis:

Na espcie, o imposto, conforme a prpria nomenclatura revela e, portanto,
considerado o figurino constitucional, pressupe a prestao de servios e no o
contrato de locao. Indago se, no caso, o proprietrio do guindaste coloca disposio
daquele que o loca tambm algum servio. Penso que no. Creio que a se trata de
locao pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestao de servios. Se
houvesse o contrato para essa prestao, concluiria pela incidncia do tributo. Em face
do texto da Constituio Federal e da legislao complementar de regncia, no tenho
como assentar a incidncia do tributo, porque falta o ncleo dessa incidncia, que so
os servios. Observem-se os institutos em vigor tal como se contm na legislao de
regncia. As definies de locao de servios e locao de mveis vm-nos do Cdigo
Civil e, a, o legislador complementar, embora de forma desnecessria e que somente
pode ser tomada como pedaggica, fez constar no Cdigo Tributrio o seguinte
preceito:

Art. 110 A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas

199

Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias.

O preceito veio ao mundo jurdico como um verdadeiro alerta ao legislador comum,
sempre a defrontar-se com a premncia do Estado na busca de acrscimo de receita.
Relembrem-se as noes dos referidos contratos, de que cuidam os artigos 1.188 e
1.216 do Cdigo Civil:

Art. 1.188 Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo
determinado, ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.

Art. 1.216 Toda a espcie de servio ou trabalho licito, material ou imaterial, pode ser
contratada mediante retribuio. A hiptese assemelha-se ao quadro com o qual se
defrontou o Tribunal no Recurso Extraordinrio n 166. 7J72-9-RS quando veio a
glosar a exigncia da contribuio social sobre a remunerao paga a administradores e
autnomos. O pretexto da incidncia estaria na igualizao econmica entre o que
satisfeito a tal ttulo e o salrio, olvidando-se advertncia doutrinria sobre a realidade
jurdica conceituai, a sobrepor-se ao aspecto simplesmente econmico. Na ementa do
precedente, proclamou o Plenrio:

O contedo poltico de uma Constituio no conducente ao desprezo do sentido
vernacular das palavras, muito menos ao do tcnico, considerados institutos
consagrados pelo Direito. Cumpre ter presente, sobre a matria, as palavras de Ulhoa
Canto, no que citadas por Gabriel Lacerda Troianelli em artigo publicado sob o ttulo
O ISS sobre a locao de bens mveis, na Revista Dialtica de Direito Tributrio n
28. Analisando precisamente o julgamento deste processo que ento se iniciara, disse o
autor do artigo da irrelevncia do aspecto econmico quando contrrio ao modelo
constitucional do tributo, secundado pela definio dos institutos envolvidos. Eis as
oportunas palavras do saudoso tributarista:

Entre ns, a interpretao econmica no tem sido acolhida, nem pelos autores nem
pela jurisprudncia. A prpria Coordenao do Sistema de Tributao chegou at a
afirmar a sua inaceitabilidade, no Parecer Normativo CST n 563, de 18.08.1971 (...).
Entretanto, comum ler-se em atos ou decises da Administrao ou de tribunais
administrativos que ao direito tributrio interessam precipuamente os aspectos
econmicos (o que certo), e, por isso, os dispositivos legais, como os atos e fatos,
devem ser interpretados com prevalncia do respectivo contedo econmico, relegada
a sua forma jurdica a plano secundrio (ilao errada). Na verdade, trata-se de uma
simples tentativa de usurpao de poderes que so apenas do legislador/ sob o pretexto
de interpretar a lei, o que se est tentando aplicar a sua norma a atos e fatos que ela
no contempla. (Caderno de Pesquisas Tributrias, n. 13, So Paulo: Resenha
Tributria, 1989, p. 493).

Em sntese, h de prevalecer a definio de cada instituto, e somente a prestao de
servios, envolvido na via direta o esforo humano, fato gerador do tributo em
comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja fora surge insuplantvel;
prevalecem as balizas constitucionais e legais, a conferirem segurana s relaes
Estado-contribuinte; prevalece, alfim, a organicidade do prprio Direito, sem a qual
tudo ser possvel no agasalho de interesses do Estado, embora no enquadrveis como
primrios. (Voto do Min. Marco Aurlio, relator para o acrdo)

* * * * *
O fato irrecusvel um s: a Constituio, quando atribui competncia impositiva ao
Municpio para tributar servios de qualquer natureza, no compreendidos na
competncia das outras pessoas polticas, exige que s se alcancem, mediante
incidncia do ISS, os atos e fatos que se possam qualificar, juridicamente, como
servios.
(.....)
A deciso emanada do Tribunal local - que considerou juridicamente qualificvel,
como servio, a locao de bens mveis, tal como relacionada nos itens constantes das
Listas de Servios referidas anteriormente - no pode subsistir, eis que, mais do que
desrespeitar o que prescreve o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional, transgrediu a

200
Lei Fundamental, que, em matria tributria, instituiu clara e rgida repartio
constitucional de competncias impositivas. (Voto do Min. Celso de Mello);

No AgR-RE 446.003/RS, rel. Min. Celso de Mello (STF, 2 Turma, DJ de 30.5.2006),
colhe-se os seguintes ensinamentos, verbis:
(.....)
Cumpre assinalar, por necessrio, especialmente em face das consideraes expostas,
que a legislao tributria emanada de qualquer das pessoas polticas no pode alterar a
definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, para definir ou
limitar competncias tributrias.

Veja-se, pois, que, para efeito de definio e de identificao do contedo e do alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu
art. 110, faz prevalecer o Imprio do Direito Privado - Civil ou Comercial (...)
(ALIOMAR BALEEIRO, Direito Tributrio Brasileiro, p. 687, item n 2, atualizado
pela Professora MISABEL ABREU MACHADO DERZI, 11 ed., 2003, Forense -
grifei), razo pela qual esta Suprema Corte, para fins jurdicotributrios, no pode
recusar, ao instituto da locao de bens mveis, a definio que lhe dada pelo Cdigo
Civil (art. 565), sob pena de prestigiar, no tema, a interpretao econmica do direito
tributrio, em detrimento do postulado da tipicidade, que representa, no contexto de
nosso sistema normativo, projeo natural e necessria do princpio constitucional da
reserva absoluta de lei, consoante adverte o magistrio da doutrina (GILBERTO DE
ULHA CANTO, in Caderno de Pesquisas Tributrias n. 13/493, 1989, Resenha
Tributria; GABRIEL LACERDA TROIANELLI, O ISS sobre a Locao de Bens
Mveis, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, v. 28 / 7-11, 8-9).
(.....).

Na mesma linha o entendimento do col. STJ, retratado em julgado do qual se extrai a
seguinte passagem (REsp 1.260.332-AL, 2 Turma, rel. Min. HERMAN BENJAMIN,
DJe 12.9.2011) verbis:
(.....)
4. O conceito de "pessoa jurdica" dado pelo Cdigo Civil, e a ele que devemos
recorrer no momento de interpretar a norma tributria (art. 109 do CTN). Nos termos
do art. 44 do CC, so pessoas jurdicas de direito privado as associaes, as sociedades,
as fundaes, as organizaes religiosas e os partidos polticos.
5. Discutvel seria estender o alcance da norma tributria, como fez o TRF, para
abranger os profissionais liberais ou mesmo empresrios individuais, que, como
sabemos, so destitudos de personalidade distinta em relao pessoa natural, ou seja,
no so pessoas jurdicas nos termos do art. 44 do CC.
6. O texto legal no prima pela melhor tcnica, mas impossvel afirmar que
profissionais liberais so pessoa jurdica e que sociedades limitadas no tm essa
qualificao, ao interpretar o art. 9, XIII, da Lei n 9.317/1996, agredindo frontalmente
o conceito jurdico correspondente (art. 44 do CC).
(.....).

No mesmo sentido acrdo do col. Superior Tribuna de Justia (REsp 1.140.655/PR,
Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 19.2.2010) assim ementado (parte):
(.....)
2. O Direito tributrio utiliza-se dos institutos, conceitos e formas de Direito privado tal
qual utilizados nos ramos jurdicos especficos, sendo-lhe vedado modificar-lhes o
contedo, sentido e alcance. (.....). (STJ, 2 Turma, REsp 1.140.655/PR, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJe 19/02/2010 - RT v. 897, p. 187)

Da fundamentao do julgado acima indicado pertinente a transcrio da seguinte
passagem do d. voto proferido pela Min. Eliana Calmon, verbis:
(.....)
O Direito tributrio um ramo normativo de superposio, no sentido de que se utiliza
de institutos, conceitos e formas hauridos de outros ramos normativos mais antigos,
mormente do Direito civil, para atribuir-lhes o respectivo efeito tributrio, ou seja,
eleg-los como signos econmicos passveis de tributao.


201

O conceito objeto de questionamento pela recorrente o referente aquisio. Entende
a recorrente que por adquirir encontra-se incluso o conceito de locao. A tese no
convence, pois locar significa obrigao de dar sem a transmisso do patrimnio, a
atribuio da faculdade de usufruir do bem sem adquirir-lhe a propriedade, ou seja,
todos os poderes inerentes ao domnio. Nesse sentido o disposto no Cdigo Civil:

Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo
determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.

Na doutrina, explicita-se o sentido e alcance da regra do caput do art. 133 do CTN:
(...) quando se fala em fundo de comrcio, no se pode adotar o posicionamento radical
de que quem porventura veio a se instalar no mesmo prdio em que anteriormente
funcionava a empresa devedora passa a ser sucessor tributrio, simplesmente por ter
eventuais benefcios decorrentes do ponto. No se tratando de efetiva alienao do
fundo de comrcio, no haver responsabilidade do adquirente.
(in: Direito tributrio esquematizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 337)

Ademais, a alegao de que a medida impossibilita a persecuo do crdito tributrio
no subsiste, sob pena de subverter a dico legal e o prprio art. 109 do CTN.

Por ltimo, ainda cabe a citao do REsp 791.334 - MG (1 Turma,, re. Min. JOS
DELGADO, DJ: 29/05/2006), pela sua importncia e especificidade, verbis:

Em sntese, a discusso jurdica gira em torno da interpretao e aplicao do
art.1.165 do Cdigo Civil de 1916, hoje, art. 538 do CC de 2002. Estando a matria
posta em crculo contendo discusso sobre legislao federal, conheo do recurso.
Quanto ao mrito, convm lembrar, embora desnecessrio, que a incidncia tributria
est regida pelo princpio da legalidade. Este est inserido no rol das "garantias do
Estado de Direito, desempenhando funo de proteo dos direitos dos cidados,
insculpido como dogma jurdico pela circunstncia da CF haver estabelecido, como
direito e garantia individual que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei" ("Art. 5, II) (Jos Eduardo Soares Melo, in:
"Princpios Constitucionais Fundamentais no mbito Tributrio", captulo da obra
coletiva "Princpios Constitucionais Fundamentais", p. 649, Lex Editora, 2005). Certo
que a instituio, majorao e extino dos tributos (art. 150, I, III, 'a' e 'b', da CF),
bem como as situaes de subsdios, iseno, reduo de base de clculo, concesso de
crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas e contribuies (art.
150, 6) dependem de lei.
No caso ora examinado, tem-se que o ITCD (Imposto sobre Transmisso Causa
Mortis e Doao) s ter incidncia se ficar demonstrado que realmente, nos
termos do Direito Civil, tem-se configurado o negcio jurdico denominado
"Doao". Doao, como sabido, um instituto de Direito Civil. O Direito
Tributrio o recebe com todos os elementos determinados pela lei civil para que se
tenha como configuradas a sua existncia, validade e eficcia.
Doao, na definio do art. 538, o "... contrato em que uma pessoa, por liberalidade,
transfere de seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra". um contrato real
que s ingressa na fase definitiva do aperfeioamento com a entrega da coisa ao
donatrio.
Explica Paulo Luiz Netto Lbo, em seu "Comentrios ao Cdigo Civil", Saraiva, v. 6,
coleo coordenada por Antnio Junqueira de Azevedo, que a Doao, "para atingir o
plano da existncia e depois o da validade e da eficcia no basta o nimo ou a
obrigao de doar. A entrega efetiva da coisa ao donatrio elemento essencial e
nuclear do suporte ftico. A exceo fica por conta da admissibilidade de doao
consensual, na hiptese de doao em forma de subveno peridica (art. 545), o que
no infirma a regra geral da natureza real. tambm contrato gratuito e unilateral,
pois inexiste correspectividade ou contraprestao.
Em face do acima assinalado, passamos a investigar, se, realmente, est configurado
o negcio jurdico doao na relao discutida nos autos.
(.....)
Esses aspectos demonstram que no estamos diante de uma doao, conforme
entendeu o prprio Tribunal de Minas Gerais, em outro julgamento entre as mesmas
partes.

202
O acrdo referido est atacado pelo Estado de Minas Gerais, no Resp 791334/MG
(FLS. 223/227). O voto condutor afirma:
(.....)
Extrai-se dos autos que a Apelada concessionria de servios pblicos de gerao,
transmisso e distribuio de energia eltrica na Zona da Mata de Minas Gerais.
Verifica-se, tambm, que todo o procedimento de eletrificao rural feito mediante a
participao financeira do consumidor final, que instala, s suas expensas, o material
eltrico necessrio, que, aps a instalao, transferido para a concessionria, atravs
de instrumentos denominados "Termos de Doao", utilizados, segundo consta dos
autos, at 1989 e, aps este ano, denominados "Contratos de Compra e Venda". Tem-
se, ainda, que os valores dos materiais incorporados no passam a integrar o patrimnio
lquido da Apelada, mas, na verdade, so creditados em contas especiais, que ficam
indisponveis at a ocorrncia de reverso ou encampao do servio pblico, quando
as referidas importncias sero deduzidas do valor devido pelo Poder Concedente, no
caso a Unio, ao Concessionrio. o que se depreende do art. 144, do Decreto
41.019/57, que regulamenta os servios de energia eltrica:
(.....)
A Apelante considera que as operaes de transferncia do material eltrico
configuram verdadeiras doaes, mesmo aquelas nomeadas de "compra e venda", que
acusa serem simples simulaes, em razo do preo vil praticado. Desta forma,
pretende a cobrana do ITCD relativo s mesmas, na base da diferena entre o que
seria o valor venal dos bens e o preo consignado nos contratos.
Data maxima venia, sem razo a Apelante j que, no meu modesto entendimento,
independentemente do nomen juris dado s operaes ora discutidas, no h como
nelas enxergar a natureza jurdica de doaes.
Em primeiro lugar, porque, como bem ressaltou o digno Juiz Sentenciante, nelas falta
aquele elemento anmico essencial configurao do contrato de doao, consistente
na livre vontade, por parte do doador, de praticar uma liberalidade, isto , de
proporcionar um enriquecimento do donatrio, feita atravs da transferncia de um bem
do patrimnio do doador. A vontade livre de doar absolutamente necessria
configurao do contrato, sendo que, na sua falta, no h que se falar de doao, como
esclarece a preciosa lio de J. M. CARVALHO SANTOS:
A liberalidade, como se v, da essncia da doao. Constitui um elemento essencial
sua caracterizao. Por meio dela que se traduz o animus donandi, isto , o elemento
subjetivo pessoal da doao, que se pode manifestar com vrios propsitos: de
beneficincia, de generosidade, ou de expresso de estima, ou apreo" (Cdigo Civil
Brasileiro Interpretado, Livraria Freitas Bastos S/A, 8 ed., 1958, v. 16, p. 319)
No caso dos autos, bem de ver que a transferncia dos materiais eltricos instalados
pelos consumidores no decorre da livre vontade destes de praticar uma liberalidade a
favor da Apelada, mas sim de imposio legal, como forma coercitiva de
operacionalizar os servios de eletrificao rural. No h, portanto animus donandi,
mas simples adeso a um programa de instalao de sistemas de eletrificao que, por
disposio de lei, conta com a participao financeira do consumidor, na forma do
Decreto 41.019/57 acima citado.
Ademais, no caso dos autos, alm de inexistir o elemento subjetivo, verifica-se, ainda,
faltar o elemento objetivo necessrio configurao do contrato de doao,
consistente no efetivo e real enriquecimento do donatrio s custas do doador, j
que, como se disse acima, os bens transferidos no passam a integrar o patrimnio
da Apelada, mas, ao contrrio, ficam creditadas, pelo seu valor, em contas especiais,
sendo que as importncias s podem ser usadas como crdito do Poder Concedente, em
caso da ocorrncia de reverso ou encampao. Quanto a este aspecto, houve, inclusive, o
esclarecimento da prova pericial produzida, onde atesta o douto Expert do Juzo que as
contribuies dos consumidores sequer so contabilizadas no patrimnio lquido da
Apelada, sendo inscritas como dvidas da Apelada, sob a rubrica de "passvel exigvel a
longo prazo" (ver, por exemplo, a resposta ao quesito 13 da Embargante, fls. 127, dos
autos), justamente porque, como se disse acima, constituem crdito do Poder Concedente,
no caso de reverso ou encampao.
No havendo, no caso das operaes indigitadas, qualquer inteno dos consumidores
de praticar liberalidade, e no se verificando, tambm, o acrscimo patrimonial da
Apelada, no h que se falar em doao, no incidindo, portanto, o ITCD reclamado.
Isso posto, conheo do recurso e dou-lhe provimento. Inverso dos nus
sucumbenciais.
como voto.

203

8. De tudo o que acima foi visto possvel a concluso no sentido de que somente
estando presente, efetivamente, o instituto da doao a que se refere o art. 538 do Cdigo Civil
Brasileiro, ou seja, em que ocorre transferncia de bens para o patrimnio do donatrio, que seria
pertinente a cobrana do ITCD, hiptese que, contudo, no a que decorre da Lei n 9.504/97.

Com efeito, conquanto a pessoa que destine recursos para financiamento de
campanha eleitoral abra mo de patrimnio prprio, a ttulo de doao ou contribuio,
transferindo-o para conta especfica, prevista em lei, o que o colocaria na condio do doador a
que se refere o Cdigo Civil Brasileiro, no h como qualificar o cidado, que
circunstancialmente se encontre na condio de candidato, como donatrio, na medida em
que nada recebe, com acrscimo patrimonial prprio, do pretenso doador/contribuinte,
exatamente porque os recursos correspondentes tm destinao legal especfica, ou seja, conta
bancria, com CNPJ prprio, voltada para a movimentao dos recursos destinados ao
financiamento de campanha eleitoral, decorrendo da que no se faz presente, no caso, o
instituto da doao tal como definido pelo Cdigo Civil Brasileiro.

Alis, se o candidato, nos termos da lei, pode, ele prprio, destinar recursos
prprios para o financiamento de sua campanha, seria ento doador e donatrio, patente
absurdo que definitivamente afasta, no caso, a presena do instituto da doao.

Poder-se-ia dizer, ento, que efetivo donatrio ou donatria seria o CNPJ/nome
empresarial e respectiva conta bancria criada para o recebimento das doaes/contribuies
voltadas especificamente para financiamento de campanha eleitoral.
Tais contas, todavia, tm existncia previamente limitada no tempo, j que
necessariamente encerradas no final do processo eleitoral, aps a imprescindvel prestao de
contas, que, se aprovadas pelo rgo estatal competente, encerra definitivamente o ciclo de suas
existncias, para todos os fins e efeitos legais, o que inviabilizaria, agora, fossem ressuscitadas
para fins de sujeio tributria, relativamente a pretenso Imposto sobre a Transmisso Causa
Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ITCD.

Mesmo porque o recebimento de recursos, atravs de tais contas especficas no
tem, como objetivo, o acrscimo patrimonial de quem quer que seja, para utilizao
generalizada, mas sim, conforme estabelecido pela Lei n 9.504/97, destinao nica, voltada
exclusivamente para financiamento de campanha, como forma, boa ou no, de manuteno e
consolidao do estado democrtico de direito.

Alis, em casos de doaes/contribuies para financiamento de campanhas
eleitorais cabe ser destacado que at mesmo a liberalidade nsita ao instituto da doao,
vinculada a manifestao prvia de vontade do doador, por motivos que lhe so prprios, em
transferir parte de seu patrimnio para outrem, objetivando o enriquecimento deste, no se faz
to presente assim, na medida em que, dita liberalidade no mais das vezes provocada pelo
candidato a cargo eletivo, que sai em busca dos recursos necessrios para o financiamento de
sua campanha eleitoral, o que bem evidencia que a doao/contribuio a que se refere a Lei n
9.504/97 tem conotao prpria e especfica, voltada primordialmente para tal financiamento.

CONCLUSO

9. Diante das razes acima expendidas, possveis as seguintes concluses, salvo melhor juzo:

a doao, como instituto relativamente ao qual a Constituio Federal
outorgou aos Estados e ao Distrito Federal competncia para

204
instituio do ITCD, deve, necessariamente, ser aquela a que se refere
o Cdigo Civil Brasileiro, que, no seu art. 538, definiu-a como o
contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu
patrimnio bens ou vantagens para o de outra;

a Lei n 9.504/97 teve e tem como objetivo precpuo, no que interessa,
regulamentar o financiamento de campanhas eleitorais, estabelecendo,
com rigor, a forma de obteno dos recursos necessrios, voltados
exclusivamente para tal fim, a partir do que intitula, especificamente no
mbito do processo eleitoral, como doaes/contribuies;

o candidato a cargo eletivo deve buscar recursos, junto ao setor privado,
no com o objetivo de acrscimo do seu patrimnio prprio, de tal modo
que pudesse, pelo enriquecimento pessoal que da resultaria, se
posicionar como o donatrio a que se refere o art. 538 do Cdigo Civil
Brasileiro, mas to somente, como visto, o de financiamento de sua
campanha eleitoral, nos moldes da norma de regncia;

os recursos angariados tm destinao especfica, e continuam tendo
mesmo em casos de sobras, no podendo, de forma alguma, mesmo
que formados tambm por aportes feitos pelo prprio candidato,
integrarem o seu patrimnio pessoal;

as contas especificamente abertas (nome empresarial/CNPJ) para o
recebimento de recursos voltados, exclusivamente, para financiamento
de campanhas, tm existncia limitada no tempo, sendo
automaticamente extintas, nos termos da legislao em vigor, ao final
do processo eleitoral, notadamente quando devidamente aprovada a
prestao de contas pelo rgo estatal competente;

ditas contas, exatamente porque voltadas exclusivamente para o
financiamento de campanhas eleitorais, sem qualquer objetivo
precpuo de formao de patrimnio perene, no poderiam ser, s.m.j,
classificadas como donatrias, para fins de sujeio tributria,
mesmo porque, em tendo sido regular e legalmente extintas, com a
chancela do prprio Estado, no poderiam simplesmente ser
ressuscitadas com tal objetivo;

o prprio Tribunal Superior Eleitoral vem manifestando, como visto, o
entendimento de que as doaes/contribuies destinadas ao
financiamento de campanhas eleitorais tm conotao especfica, no
necessariamente ligada ao instituto da doao a que se refere o art. 538
do Cdigo Civil Brasileiro;

tem-se, portanto, que no existe, no caso, a possibilidade de se falar no
instituto da doao a que se refere o art. 538 do Cdigo Civil
Brasileiro, notadamente porque estaria presente apenas a figura do
doador, mas tecnicamente no a do donatrio, o que inviabiliza, ao
nosso ver, mais uma vez, salvo melhor juzo, a possibilidade de se falar
na pertinncia do ITCD sobre os recursos angariados para o precpuo e
exclusivo fim de financiamento de campanha eleitoral (e aqui cabe ser
relembrado

205

Caio Mrio da Silva Pereira, quando, destaca que o direito conhece diversas
atribuies a ttulo gratuito, que nem por isso podem ser tidas como doaes).

a Lei Estadual n 14.941/2003 considera doao o ato ou fato em
que o doador, por liberalidade, transmitir bem, vantagem ou direito
de seu patrimnio ao donatrio, situao que no se verifica na
espcie, na medida em que no h acrscimo patrimonial do
candidato a cargo eletivo quando arrecada recursos para
financiamento de campanha eleitoral, fato que no alcanado pelo
ITCD (hiptese de no incidncia)


Marco Antnio Rebelo Romanelli
Advogado-Geral do Estado
Roney Luiz Torres Alves da Silva
Advogado-Geral Adjunto do Estado

Carlos J os da Rocha
Advogado-Geral Adjunto do Estado

Marcelo Pdua Cavalcanti
Procurador do Estado de Minas Gerais

Srgio Pessoa de Paula Castro
Procurador-Chefe da Consultoria Jurdica

206


207

O Advogado-Geral do Estado proferiu na Nota Jurdica Orientadora abaixo o seguinte
despacho:
Aprovo.
Em 31/01/2013.

PROCEDNCIA: Advocacia-Geral do Estado
NMERO: 7
DATA: 26 de dezembro de 2012
REFERNCIA: PROTESTO DE CDA - POSSIBILIDADE - PODER/DEVER DA
AGE/MG.

SITUAO PROBLEMA
Recentemente, foram interpostas aes cautelares, nas quais contribuintes que
tiveram Certido de Dvida Ativa (CDA) protestada reclamavam judicialmente, solicitando
liminar para sustar o protesto. Entretanto, o mecanismo alternativo de cobrana uma poltica
de Estado para reduzir o volume de aes de valor reduzido que poluem o Judicirio mineiro,
bem como que propiciam mais prejuzos ao Errio do que benefcios, razo pela qual, em
homenagem economicidade e ao interesse pblico, merece ser utilizado.

A presente Nota Jurdica Orientadora (NJO) tem como finalidade orientar a atuao
dos Procuradores do Estado em eventuais aes judiciais, bem como servir de suporte para os
trabalhos de defesa do Errio.

Nas aes cautelares que vm sendo interpostas pretende-se, em regra, a sustao do
protesto da CDA, sob o argumento de que o Estado j possui meios adequados e j foi investido
de prerrogativas prprias (previstas na Lei n 6.830/80) para buscar o recebimento de seu crdito.
Argumentam, geralmente, que vedado ao Estado proceder ao protesto da CDA, haja vista que o
ente pblico no poderia requerer a falncia da empresa. Da mesma forma, apelam para um juzo
de razoabilidade e proporcionalidade para afastar a possibilidade de protesto, condenando,
ademais, a legalidade da medida.

Em linhas gerais, as aes cautelares batem que os pressupostos necessrios para a
concesso da liminar (fumus boni juris e periculum in mora) estariam presentes e requerem, por
isso, o deferimento da medida liminar de sustao do protesto ou, na hiptese de j ter ocorrido
o protesto, a suspenso liminar dos efeitos do protesto.

A LEGISLAO MINEIRA E O PODER/DEVER DE UTILIZAO DE
MECANISMOS ALTERNATIVOS
Recentemente, o Estado de Minas Gerais fez aprovar lei que autoriza o no
ajuizamento de execuo fiscal de pequeno valor, instituindo, por outro giro, mecanismos
alternativos de cobrana de crdito estadual, dentre eles o protesto extrajudicial de sentena
judicial e de certido da dvida ativa (CDA). Da mesma forma, alterou a Lei Estadual n 6.763,
de 26 de dezembro de 1975, para remitir os crditos tributrios relativos ao Imposto sobre

208
Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios de Comunicao e de Transporte
Intermunicipal e Interestadual (ICMS), devidamente inscritos em dvida ativa at 31 de agosto
de 2011, cuja execuo fiscal fosse igual ou inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais).

De forma diferente da que ocorre em outros Estados ou mesmo na Unio Federal,
em Minas Gerais, existe a Lei Estadual n 19.971, de 27 de dezembro de 2011, regulamentada
pelo Decreto Estadual n 45.989, de 13 de junho de 2012, legitimando esta nova forma de agir
pelo Poder Pblico, verbis:

LEI ESTADUAL N 19.971/11:
Art. 2 Fica a Advocacia-Geral do Estado - AGE - autorizada a no ajuizar ao de
cobrana judicial de crdito do Estado e de suas autarquias e fundaes cujo valor seja
inferior a 17.500 UFEMG (dezessete mil e quinhentas Unidades Fiscais do Estado de
Minas Gerais), observados os critrios de eficincia administrativa e de custos de
administrao e cobrana previstos em regulamento.
1 A AGE dever utilizar meios alternativos de cobrana dos crditos de que trata
este artigo, podendo inscrever o nome do devedor no Cadastro Informativo de
Inadimplncia em relao Administrao Pblica do Estado de Minas Gerais -
CADIN/MG - ou em qualquer cadastro informativo, pblico ou privado, de proteo ao
crdito, bem como promover o protesto extrajudicial da certido de dvida ativa.
2 O pagamento do ttulo apresentado para protesto dever ser comunicado, no prazo
de quarenta e oito horas, Advocacia-Geral do Estado, para que se promova, em at
quinze dias, a excluso do nome do devedor do cadastro de dvida ativa do Estado.
3 O previsto neste artigo no impede o ajuizamento de ao de cobrana
determinado por ato do Advogado-Geral do Estado.
DECRETO ESTADUAL N 45.989/12:
Art. 1 Este Decreto regulamenta a forma como a Advocacia-Geral do Estado - AGE -
poder utilizar meios alternativos de cobrana de crditos fiscais, observados os critrios
de eficincia administrativa e de custos de administrao e cobrana, bem como a
legislao federal pertinente, especialmente a Lei n 9.492, de 10 de setembro de 1997.
Art. 2 Na cobrana de crditos do Estado, de suas autarquias e fundaes, ficam os
Procuradores do Estado autorizados a no ajuizar aes quando o valor atualizado do
crdito inscrito em dvida ativa for igual ou inferior aos seguintes limites:
I - Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Prestao
de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS:
R$15.000,00 (quinze mil reais);
II - Imposto Sobre a Propriedade de Veculos Automotores IPVA: R$10.000,00
(dez mil reais);
III - Imposto Sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou
Direitos - ITCD: R$10.000,00 (dez mil reais);
IV - taxas de quaisquer espcies: R$5.000,00 (cinco mil reais);
V - multas de quaisquer espcies: R$5.000,00 (cinco mil reais);
VI - quaisquer outros crditos: R$5.000,00 (cinco mil reais).
Art. 3 Exercida a autorizao prevista no art. 2, a AGE dever utilizar meios
alternativos de cobrana dos crditos, podendo, inclusive, proceder ao protesto
extrajudicial da Certido da Dvida Ativa CDA e inscrever o nome do devedor no
Cadastro Informativo de Inadimplncia em Relao Administrao Pblica do Estado
de Minas Gerais CADIN/MG, ou em qualquer cadastro informativo, pblico ou
privado, de proteo ao crdito.

209

Em sntese, em Minas Gerais, existe lei expressa, suficientemente densificada pela
autoridade competente, estabelecendo o poder/dever da AGE de se valer de outros meios de
cobrana, permitindo o no ajuizamento de execuo fiscal. Nesse compasso, prestando
verdadeira homenagem aos princpios constitucionais da moralidade, eficincia administrativa e
economicidade, o Estado estabelece, igualmente, o poder/dever da Administrao Pblica se
valer da cobrana administrativa seguida do protesto da CDA.

preciso deixar gizado que a lei no estabelece a cumulatividade de procedimentos,
mas, ao contrrio, em Minas Gerais, de forma diferente de outros entes federados, o protesto de
CDA um mecanismo alternativo, para dvidas de pequeno valor, isto , quando o Estado
protesta CDA, ele no ajuza executivo fiscal.

Na realidade, como consabido, a execuo fiscal de pequenos valores, alm de ser
extremamente gravosa para os contribuintes, d ensejo a severos prejuzos para o Estado,
inviabilizando, luz de um juzo de economicidade, o resgate pela via do executivo fiscal.

O Procurador do Estado de Minas Gerais, portanto, pode/deve encaminhar para
protesto a CDA, quando se revelarem infrutferas as tentativas de recebimento amigvel do
crdito (cobrana administrativa), exatamente porque o Estado de Minas Gerais, ao contrrio do
que ocorre em outros Estados, est devidamente autorizado a protestar a CDA de pequeno valor
que, no caso de ICMS, de at R$15.0000,00.

A ANTIJURIDICIDADE POR OFENSA AO PRINCPIO DA ECONOMICIDADE DO
MANEJO DA EXECUO FISCAL
Minas Gerais, em 2012, inaugurou uma nova fase no resgate da dvida ativa,
estabelecendo a necessidade de cobrana administrativa do crdito tributrio de pequeno valor e,
em caso de insucesso da alternativa amigvel, optou por encaminhar a CDA para protesto,
desafogando o Poder Judicirio, obtendo mais eficincia na cobrana dos crditos tributrios.

sabido que, em Minas Gerais, em 2012, existem 102.595 (cento e duas mil,
quinhentas e noventa e cinco) execues fiscais de natureza tributria em curso no Tribunal de
Justia de Minas Gerais (TJMG) e, dessas, 53.530 (cinquenta e trs mil, quinhentas e trinta)
esto abaixo dos R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Em outras palavras: 52,18% (cinquenta e
dois vrgula dezoito por cento) das execues fiscais em curso no Estado so inferiores a R$
15.000,00 (quinze mil reais)! Embora o quantitativo seja exagerado, estas execues
representam apenas 1,12% (um vrgula doze por cento) de uma dvida ativa que j superou a
cifra de 28 bilhes de reais. As dvidas de pequeno valor (inferiores a R$ 15.000,00)
significam to somente R$303.994.330,60 (trezentos e trs milhes, novecentos e noventa e
quatro mil, trezentos e trinta reais e sessenta centavos).

Em sntese, 52,18% da quantidade de execues fiscais representam apenas 1,12%
do montante (valor) da dvida ativa tributria.
Nesse compasso, a soluo legal beneficia o Estado, o contribuinte, os
jurisdicionados e o prprio Poder Judicirio, uma vez que a adoo dessa via reduz,
substancialmente, o nmero de processos em andamento no Judicirio. Cumpre registrar, ainda,
que existem outras tantas execues fiscais referentes dvida ativa no tributria, oriundas das
autarquias e fundaes estaduais, que devem/podem ter a mesma soluo.

210

Os estudos levados a cabo demonstram que, em mdia, o Estado gasta mais de R$
15.000,00 para cobrar qualquer crdito de at R$15.000,00.
1
Mais da metade dos Procuradores
do Estado, servidores administrativos da SEF e da AGE, Magistrados dedicados ao trabalho de
execuo fiscal (isto , a fora de trabalho necessria para lidar com 53.530 executivos fiscais)
esto voltados para o resgate judicial de apenas R$303.994.330,60 (valor que representa apenas
1,12% da dvida ativa ajuizada). Mais curioso, ainda, saber que para lidar com esse valor, o
Estado de Minas Gerais arca com um custo de R$ 802.950.000,00!

Para resgatar dbitos de valor inferior a R$15.000,00, assustadoramente, o Estado
despende quase trs vezes mais do que resgataria! Para piorar o quadro, o resgate conseguido,
face s dificuldades de um processo judicial, inferior a 5%. Assim, o Estado, efetivamente,
gasta mais de 800 milhes de reais para resgatar apenas cerca de R$1.519.971,65.

Em resumo, para resgatar pouco mais de 1,5 milhes de reais, o Estado gasta mais
de 800 milhes de reais!

A execuo fiscal o instrumento adequado para cobrana de dvidas tributrias
maiores, entretanto, este um mecanismo absolutamente inadequado para a cobrana de dvidas
de pequeno valor. Para estas pequenas dvidas, o Estado paga muito para receber pouco, ou seja,
trata-se de mecanismo desarrazoado para cobrana de crditos de pequeno valor. Em outras
palavras, executar pelo mecanismo judicial dvidas abaixo de R$15.000,00 significa ofender
cabalmente o princpio constitucional da economicidade, alm de obstruir o Judicirio com
questes por vezes insolveis e que demoram, como demonstram os estudos mencionados, em
mdia, mais de 11 anos para serem resolvidas.

Em sntese, o manejo de mecanismos alternativos de cobrana traduz a consagrao
dos princpios da eficincia administrativa, da economicidade e da gesto fiscal responsvel.

A RECOMENDAO DO CNJ
O Conselho Nacional de Justia (CNJ), em dois pedidos de providncias analisados,
recomenda que os Tribunais de Justia devero editar ato normativo que regulamente a
possibilidade de protesto extrajudicial de CDA por parte da Fazenda Pblica.
(2009.10.00.004178-4 e 2009.10.00.004537-6).

Na realidade, o que se pode verificar que o protesto extrajudicial, efetivamente, traz
benefcios: para o ente pblico, que tem sua disposio uma forma mais gil e menos onerosa de
cobrana, realando a arrecadao num modelo de gesto fiscal eficiente (artigo 11 da Lei
Complementar n 105/2001); para o devedor, que suporta, assim, meio menos oneroso e gravoso
de cobrana; para o Poder Judicirio, que tem impacto imediato na reduo de demandas,
ampliando a capacidade de julgamento (embora preservando a possibilidade de apreciao de
futuras leses decorrentes do novo modelo). Nesse compasso, a necessria autorizao para no

1
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves; MORAES, Reinaldo Carvalho de; SILVA, Priscilla Guedes Castilho da;
PALOTTI, Pedro Lucas de Moura. Pagando para receber? Subsdios para uma poltica de cobrana da dvida ativa
no setor pblico: resultados de pesquisa sobre o custo mdio de uma execuo fiscal em Minas Gerais. Direito
Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado do Estado de Minas Gerais, v.5, p. 65-93, 2008. e;
BATISTA JNIOR, Onofre Alves; BRANT, Dario; SOUZA, Luciano Neves; FAZITO, Fabrcia Lage; LIMA,
Jamerson Jadson de; ROCHA, Esly Winder Ribas. Protesto extrajudicial da certido da dvida ativa: uma
alternativa louvvel na resoluo de conflitos para execues fiscais de pequeno valor. Direito Pblico: Revista
Jurdica da Advocacia-Geral do Estado do Estado de Minas Gerais, v.8, p. 81-98, 2011.

211

ajuizamento de executivos fiscais est na mais fina sintonia com os mandamentos constitucionais
de economicidade e eficincia administrativa, na medida em que permite a utilizao de meios
alternativos mais adequados persecuo dos crditos segundo os princpios citados. Vale frisar
que, para os crditos de valor pequeno, Minas Gerais apenas pode utilizar meios alternativos de
cobrana.

Esta foi a razo pela qual, da mesma forma, a Lei mineira previu, ao fim, a remisso
dos crditos tributrios relativos ao ICMS devidamente inscritos em dvida ativa at 31 de agosto
de 2011 cuja execuo fiscal fosse igual ou inferior a R$5.000,00. Tal remisso necessria para
impedir o prolongamento das execues fiscais deficitrias, levando em considerao o tempo
mdio de durao e do custo mdio de um executivo fiscal para o Estado de Minas Gerais.

Como registrou Morgana Richa, Conselheira do CNJ, em posicionamento que est
em perfeita sintonia com o entendimento majoritrio da 102 Sesso Plenria do CNJ
2
,
necessria a busca de novas sadas para a reduo de conflitos nos rgos da Justia. Em suas
palavras, "o Judicirio e a sociedade suplicam por alternativas que registrem a possibilidade de
reduo da judicializao das demandas por meios no convencionais". preciso encontrar
meios alternativos para a evoluo da justia e, para execues fiscais de baixo valor, o protesto
da CDA , atualmente, o mais eficaz e econmico mecanismo que se apresenta para os Poderes
Executivos e Judicirios.

De fato, no faz o menor sentido imaginar que o Estado seja obrigado, para reaver
seu legtimo crdito, a se valer de um mecanismo que apenas lhe causa prejuzo. Eficincia
administrativa, economicidade e responsabilidade da gesto fiscal so princpios constitucionais
retores expressos da Administrao Pblica. O CNJ tem razo: tempo de o Judicirio se ocupar
de questes maiores; o momento de o Estado agir sem se mutilar.

O PROTESTO DE TTULOS E A POSSIBILIDADE DE PROTESTO DE CDA
A Lei Federal n 9.492/97, indubitavelmente, ampliou o rol de documentos
protestveis, tornando possvel quaisquer outros documentos de dvida, especialmente os ttulos
executivos judiciais e extrajudiciais. O protesto de ttulos no deve/pode ser feito to somente
por quem deseja requerer falncia de devedor, mas o simples inadimplemento de obrigao pode
lastrear o protesto do ttulo. A legislao vigente no estabelece especificaes de finalidades
que possam restringir o mecanismo do protesto e clara ao frisar que o ttulo pode ser
protestado por falta de pagamento, de aceite ou de devoluo. Essa a dico do art. 21 da Lei
Federal n 9.492, de 10 de setembro de 1997, verbis:

Art. 21. O protesto ser tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devoluo.
1 O protesto por falta de aceite somente poder ser efetuado antes do vencimento da
obrigao e aps o decurso do prazo legal para o aceite ou a devoluo.

2 Aps o vencimento, o protesto sempre ser efetuado por falta de pagamento, vedada
a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo no previsto na lei cambial.

3 Quando o sacado retiver a letra de cmbio ou a duplicata enviada para aceite e no
proceder devoluo dentro do prazo legal, o protesto poder ser baseado na segunda
via da letra de cmbio ou nas indicaes da duplicata, que se limitaro a conter os

2
Cf. ARAUJO, Dinavan Fernandes. Dvida ativa: CNJ recomenda que tribunais regulamentem protesto
extrajudicial de dbitos. Agncia CNJ de Notcias. Disponvel em:
<http://www.tjpi.jus.br/site/modules/noticias/Noticia.mtw?id=1559>. Acesso em: 2 mar. 2011.

212
mesmos requisitos lanados pelo sacador ao tempo da emisso da duplicata, vedada a
exigncia de qualquer formalidade no prevista na Lei que regula a emisso e
circulao das duplicatas.

4 Os devedores, assim compreendidos os emitentes de notas promissrias e cheques,
os sacados nas letras de cmbio e duplicatas, bem como os indicados pelo apresentante
ou credor como responsveis pelo cumprimento da obrigao, no podero deixar de
figurar no termo de lavratura e registro de protesto.

O entendimento supra est em sintonia com a interpretao da Lei n 9.492/97
adotada pelo Conselho Nacional de Justia, no Pedido de Providncias n 200910000045376,
que analisou ato normativo do Poder Judicirio do Rio de Janeiro, que permite a utilizao do
Protesto para Certides da Dvida Ativa, entendendo inexistir vedao legal para tal
procedimento, nos seguintes termos:

Data 06.04.2010 Data de Publicao 06.04.2010
EMENTA: Pedido de Providncias. Certido de Dvida Ativa. Protesto extrajudicial.
Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro. Legalidade do ato expedido.
Inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que vede ou desautorize o protesto dos
crditos inscritos em dvida ativa em momento prvio propositura da ao judicial de
execuo, desde que observados os requisitos previstos na legislao correlata.
Reconhecimento da legalidade do Ato Normativo expedido pela Corregedoria-Geral da
Justia do Estado do Rio de Janeiro.
(CNJ - PP 200910000045376 Rel. Cons. Morgana de Almeida Richa 102 Sesso
j. 06/04/2010 - DJ - e n 62/2010 em 08/04/2010 p.8-9). Nmero do Processo PP
200910000045376.
Apenas para afastar quaisquer dvidas acerca da possibilidade de se protestar CDA,
o art. 25 da Lei n 12.767, de 27 de Dezembro de 2012 alterou o art. 1, pargrafo nico da Lei
n 9.492, de 10 de Setembro de 1997 (que define a competncia e regulamenta os servios
concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida), que ficou com a seguinte
redao, verbis:
Art. 1 Protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o
descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida.
Pargrafo nico. Incluem-se entre os ttulos sujeitos a protesto as certides de dvida
ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas
autarquias e fundaes pblicas.
juridicamente POSSVEL o protesto da CDA. Para que isso possa
serdemonstrado, fundamental deixar marcado que, ao contrrio do que ocorre com diversos
entes federados, o procedimento de protesto, em Minas Gerais, encontra slido fundamento na
legislao mineira pertinente. Da mesma forma, preciso deixar gizado que, a diferena do que
ocorre na Unio e em alguns outros Estados, Minas Gerais no executa dbitos de pequeno valor
que so, exatamente, os que so levados a protesto.

Deixando claro: os argumentos no sentido de que no pode haver protesto porque o
Estado j dispe dos procedimentos para cobrana previstos na Lei de Execuo Fiscal (Lei n
6.830/80) no procedem, porque o Estado de Minas Gerais, de forma diferente de outros entes
da Federao, no se vale da execuo fiscal e do protesto, mas apenas leva a protesto as CDA
que no podem/devem ser executadas: ou Minas Gerais protesta (e isso ocorre para dbitos de
pequeno valor) ou executa (dbitos de maior valor).

A questo que, como demonstram exaustivamente os estudos mencionados, os
dbitos de pequena monta poluem o Judicirio mineiro com uma infinidade de processos
PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS__________________________________________________________

213

judiciais, alm do que, a cobrana judicial desses dbitos traz severos prejuzos para o Errio.
Em outras palavras, o Estado gastaria muito mais com os executivos fiscais de dbitos menores
do que poderia recuperar de receita, em flagrante ofensa ao princpio constitucional da
economicidade, alm de prejudicar toda a sociedade, inundando o Judicirio com processos de
valores irrisrios.

Nesse compasso, o uso do mecanismo alternativo do protesto uma exigncia
do interesse pblico, alm de no traduzir maior onerosidade para o executado. Valer-se da
mquina do Judicirio para cobrar valores irrisrios ofender frontalmente o princpio da
razoabilidade e o princpio constitucional explcito da economicidade (previsto no art. 70, caput,
da Constituio da Repblica de 1988 - CRFB/88).
A propsito, essa foi a razo que lastreou a deciso do STJ, que tinha submetido
o Recurso Especial n 1.126.515, que versa sobre a possibilidade de protesto de Certido
de Dvida Ativa pelo Municpio de Londrina, ao rito do art. 543-C, e reviu seu
posicionamento, verificando que existem entes pblicos que executam e protestam, e
pessoas polticas que executam ou protestam. O que o STJ concluiu que preciso
verificar todas as nuances dos casos em discusso, ou seja, a matria no poderia ser
decidida em sede de repetitivo porque existem Estados com diferentes legislaes
autorizativas do protesto e procedimentos diversificados.
O ajuizamento de execues fiscais de pequeno valor sempre foi motivo de
reclamaes por parte de Juzes, de promotores e dos demais operadores do Direito, que
defendem a adoo de medidas alternativas de cobrana para que no haja o engessamento do
Judicirio em virtude do congestionamento da mquina judicial, em prejuzo dos demais
jurisdicionados. A jurisprudncia vinha mesmo sinalizando no sentido de que o Poder Pblico
no poderia ajuizar ao de execuo fiscal para a cobrana de dbitos de pequeno valor. No
Supremo Tribunal Federal (STF), destacam-se os seguintes julgados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO FISCAL
INSIGNIFICNCIA DA DVIDA ATIVA EM COBRANA - AUSNCIA DO
INTERESSE DE AGIR - EXTINO DO PROCESSO - AUSNCIA DE
OFENSA DIRETA CONSTITUIO - CONTENCIOSO DE MERA
LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal firmou orientao no sentido de que as decises, que, em
sede de execuo fiscal, julgam extinto o respectivo processo, por ausncia do
interesse de agir, revelada pela insignificncia ou pela pequena expresso econmica
do valor da dvida ativa em cobrana, no transgridem os postulados da igualdade (CF,
art. 5, 'caput') e da - inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5, XXXV).
Precedentes" [grifou-se] (AI-AgR n 451.096/DF, Min. Celso de Mello). RECURSO
EXTRAORDINRIO. Inadmissibilidade. Execuo Fiscal. Dbito exequendo. Valor
insignificante. Interesse de agir. Ausncia. Extino do processo. Ofensa ao artigo 5,
caput e inciso XXXV, da Constituio. Inexistncia. Agravo regimental no provido.
Precedentes. No ofende o princpio da igualdade nem o postulado do livre acesso ao
Poder Judicirio, deciso que, em execuo fiscal, extingue o processo por falta de
interesse de agir, quando se trate de dbito de valor insignificante." (AI-AgR n
464.957/DF, Min. Cezar Peluso)

Na mesma direo, o Superior Tribunal de Justia (STJ) j decidiu:

214
"EXECUO FISCAL. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MRITO. VALOR NFIMO. MANTIDOS OS FUNDAMENTOS DA DECISO
IMPUGNADA."
1. A jurisprudncia desta Corte de Justia j assentou o entendimento de que tem
o Juiz o poder de verificar a presena do princpio da utilidade que informa a ao
executiva.
2. A tutela jurisdicional executiva no deve ser prestada, quando a reduzida
quantia perseguida pelo credor denota sua inutilidade, ainda mais quando se tem em
vista a despesa pblica que envolve a cobrana judicial da dvida ativa.
3. Recurso Especial improvido." (REsp n 429.788/PR, Min. Castro Meira).

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL.
INADMISSIBILIDADE. SMULA N 267/STF. EXECUO FISCAL. ART. 34 DA
LEI N 6.830/80. VALOR DO DBITO INFERIOR A 50 ORTN'S. EXTINO DO
PROCESSO. PRECEDENTES.
1. cedio que, na forma estabelecida no art. 5, inciso II, da Lei n 1.533/51, no cabe a
impetrao de mandado de segurana como sucedneo de recurso legalmente cabvel.
2. 'No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou
correio' (Smula n 267/STF).
3. O STJ firmou entendimento de que, nas execues fiscais em que o valor da
dvida, monetariamente atualizada, for inferior a 50 ORTNs, no h interesse do Fisco
em recorrer, uma vez que os gastos processuais sero superiores ao montante a ser
arrecadado.
4. "Recurso em mandado de segurana no-provido" (RMS n 15.252/SP, Min.
Joo Otvio de Noronha).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. VALOR NFIMO.
ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIO. ART. 557 DO
CPC.
1. O Relator est autorizado a negar seguimento a recurso interposto em frontal
oposio jurisprudncia dominante no respectivo Tribunal ou nos Tribunais
Superiores, poca de seu julgamento. Ausncia de ofensa ao artigo 557 do CPC.
2. As execues fiscais pendentes referentes a dbitos iguais ou inferiores a R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), devem ter seus atos arquivados, sem baixa na
distribuio. Exegese do artigo 20 da Lei n 10.522/02. Evoluo jurisprudencial.
3. Recurso especial provido em parte" [grifou-se] (REsp n 875.636/SP, Min.
Castro Meira).

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. CANCELAMENTO. VALOR
NFIMO. EXTINO DO FEITO. MEDIDA PROVISRIA 217679: VIOLAO
AO ARTIGO 18, 1 CARACTERIZADA. VALOR SUPERIOR. RETORNO DO
FEITO ORIGEM PARA JULGAMENTO DA APELAO FAZENDRIA.
I - Constatado que o presente feito cuida de dvida que alcana montante superior
a R$ 9.000,00 (nove mil reais), o acrdo recorrido culminou por negar vigncia ao
artigo 18, 1 da Medida Provisria 2.176-79 [posteriormente convertida na Lei
Federal n 10.522/02] que determina o arquivamento das execues cujo valor seja
inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) [o novo valor, conforme a Lei n
10.522/02, de R$ 10.000,00] Precedentes: REsp n 373.398/RJ, Rel. Min. JOO
OTVIO DE NORONHA, DJ de 20/03/2006; REsp n 574.992/RJ, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJ de 19/09/2005; AgRg no REsp n 720.592/RS, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJ de 01/08/2005.
II - Recurso provido com a remessa do feito ao Tribunal de origem para que seja
apreciado o mrito do recurso de apelao fazendrio (REsp n 827.442/RS, Min.
Francisco Falco).


215

No mesmo sentido, pode-se ainda apontar os seguintes julgados: REsp n
259.702/RJ, Min. Castro Meira; AgRg no REsp n 352.073/RJ, Min. Humberto Gomes de
Barros; AgRg no REsp n 390.927/RJ, Min. Garcia Vieira.
O processo de execuo fiscal de dvida ativa de valor inferior ao respectivo custo
processual tem se tornado excessivamente oneroso para o Poder Pblico, alm de mobilizar, a
cada pleito executrio, toda a mquina administrativa, bem como a judicial, em franco prejuzo
ao interesse da coletividade.
O art. 70 da CRFB/88, expressamente, determina a economicidade na
administrao e fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial da Unio e dos
demais entes de direito pblico; da mesma forma, o princpio da eficincia administrativa vem
explcito no art. 37, estabelecendo que a atividade administrativa deva ser exercida com presteza
e perfeio, ou seja, impe o dever de boa administrao. Nesse sentido, o Estado deve
observncia aos princpios fulcrais que regem a atividade administrativa, sob pena de
antijuridicidade. Em outras palavras, o Estado no pode comprometer o patrimnio pblico e
causar prejuzo ao Errio valendo-se de um mecanismo (execuo fiscal de valores
inexpressivos) que mais oneroso do que pode trazer resultados. Da mesma forma, a
Administrao Pblica observar ao princpio da proporcionalidade, isto , deve se valer de
meios razoveis em relao ao fim (objetivo) que a lei almeja alcanar.

Como se verifica, para os casos concretos de valores mais baixos, seria
antijurdico, por ofensa aos princpios da economicidade, razoabilidade e eficincia
administrativa, o manejo de execuo fiscal. Ademais, repugna a conscincia jurdica e
menospreza ao interesse pblico a exigncia de cobrana de dvidas consideradas de pequeno
valor, quando a lei permite o protesto da CDA.
O Estado no pode, em detrimento da coletividade, ser obrigado a ajuizar execuo
fiscal cujo custo lhe cause prejuzo. Afinal, eficincia, economicidade e responsabilidade de
gesto fiscal so princpios constitucionais imperativos Administrao Pblica.

CONCLUSO

Em concluso, pode-se afirmar que, em Minas Gerais, perfeitamente possvel o
protesto da CDA. Tendo em vista o posicionamento anterior dos tribunais e a postura adotada
por outros entes da Federao, cumpre deixar demonstrado que, ao contrrio do que ocorre com
outros entes, o procedimento de protesto, em Minas Gerais, encontra slido fundamento na
legislao mineira pertinente.

preciso deixar gizado, da mesma forma, que, a diferena do que ocorre na Unio e
em alguns outros Estados, Minas Gerais no executa dbitos de pequeno valor e so estes que
so levados a protesto. Nesse compasso, os argumentos no sentido de que no pode haver
protesto porque o Estado j dispe dos procedimentos para cobrana, previstos na Lei de
Execuo Fiscal no procedem e devem ser afastados, porque o Estado de Minas Gerais, de
forma diferente de outros entes da Federao, no se vale da execuo fiscal e do protesto, mas
apenas leva a protesto as CDA que no sero executadas.

Destaca-se que cpia dos seguintes artigos publicados na Revista da AGE devem
fazer parte das peas processuais que vierem a ser produzidas:

216

(1) BATISTA JNIOR, Onofre Alves; MORAES, Reinaldo Carvalho de; SILVA,
Priscilla Guedes Castilho da; PALOTTI, Pedro Lucas de Moura. Pagando para receber?
Subsdios para uma poltica de cobrana da dvida ativa no setor pblico: resultados de
pesquisa sobre o custo mdio de uma execuo fiscal em Minas Gerais. In: Direito
Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, v.5, p. 65-
93, 2008.
(2) BATISTA JNIOR, Onofre Alves; BRANT, Dario; SOUZA, Luciano Neves;
FAZITO, Fabrcia Lage; LIMA, Jamerson Jadson de; ROCHA, Esly Winder Ribas.
Protesto extrajudicial da certido da dvida ativa: uma alternativa louvvel na resoluo
de conflitos para execues fiscais de pequeno valor. In: Direito Pblico: Revista
Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, v.8, p. 81-98, 2011.
A presente Nota Jurdica Orientadora tem como finalidade homogeneizar os
procedimentos dos Procuradores do Estado, dando um vis condutor uniforme para as atuaes
na AGE. Da mesma forma, aprovada a presente Nota Jurdica Orientadora pelo Advogado-
Geral do Estado, solicita-se sua observncia.

Belo Horizonte, 26 de dezembro de 2012.

Procurador-Chefe da Procuradoria de Tributos e Assuntos Fiscais


217

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS FAZENDAS PBLICAS DE
DIVINPOLIS/MG

Distribuio por dependncia aos autos da
AO DE EXECUO FISCAL N 0223.12.003559-5

O ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurdica de direito pblico interno com
sede e foro na capital e com Advocacia-Regional localizada em Divinpolis/MG, na rua Mato
Grosso, n 600, 5 andar, Centro, CEP 35.500-000, vem, por seu Procurador, presena de
V.Ex, propor a presente MEDIDA CAUTELAR FISCAL (LEI FEDERAL 8.397/92) em face
de 1) Geometria Indstria e Comrcio de Bolsas Ltda., pessoa jurdica de Direito privado,
CNPJ n 08.429.428/0001-66, com endereo para citao na rua Itinga, n 440, apartamento 402,
bairro Bom Pastor, Divinpolis/MG, CEP: 35.500.192; 2) Ana Flor Confeces Bolsas e
Acessrios Ltda., pessoa jurdica de Direito privado, CNPJ: 10.681.230/0001-17, com endereo
para citao na rua Itinga, n 440, apartamento 402, bairro Bom Pastor, Divinpolis/MG, CEP:
35.500.192; 3) Menina Flor Confeces Bolsas e Acessrios Ltda., pessoa jurdica de Direito
privado, CNPJ: 11.098.778/0001-00, com endereo para citao na rua Minas Gerais, n 310,
loja 1, bairro Centro, Divinpolis/MG, CEP: 35.500-007; 4) Alessandra Maria Gontijo Rocha,
brasileiro, casada, empresria, CPF: 049.441.486-31, com endereo na rua Itinga, n 440,
apartamento 402, bairro Bom Pastor, Divinpolis/MG, CEP: 35.500.192; 5) Leonardo
Henrique Rocha, brasileiro, casado, empresrio, CPF: 013.478.25690, com endereo na rua
Itinga, n 440, apartamento 402, bairro Bom Pastor, Divinpolis/MG, CEP: 35.500.192; 6) Sueli
Aparecida Rocha, brasileira, casada, comerciante, CPF: 749.884.686-15, com endereo na rua
3 de outubro, n 86, bairro Centro, Divinpolis/MG, CEP: 35.500-046, com base nos seguintes
fundamentos:

I) DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
O autor credor das pessoas jurdicas e pessoas naturais indicadas no prembulo da
petio inicial, devendo ficar esclarecido que as pessoas jurdicas so contribuintes de ICMS
(crditos inscritos em dvida ativa e objeto de execuo fiscal) e as pessoas naturais so
responsveis pelo pagamento dos dbitos, nos termos da legislao em vigor e na esteira do que
ser mais bem explicado no tpico seguinte.

II) DOS FATOS
O autor credor das empresas requeridas e dos coobrigados e o dbito global em
aberto, todo ele devidamente inscrito em Dvida Ativa e objeto de suas correspondentes aes de
execuo fiscal (abaixo discriminadas), corresponde a quantia de R$ 1.453.758,95:

218
CDA Execuo Fiscal Valor (R$)
01.000172769-16 0223.12.006338-1 R$ 90.163,66
05.000215629-21 0223.12.003559-5 R$ 142.773,46
01.000173047-15 0223.12.008499-9 R$ 269.505,41
01.000173048-98 0223.12.012171-8 R$ 365.552,89
01.000172770-92 0223.12.007955-1 R$ 218.722,72
05.000215630-05 0223.12.003592-6 R$ 367.040,81

Ocorre que no obstante o valor expressivo do dbito em questo, o credor no vem
logrando xito no intento de recuper-lo em proveito dos cofres pblicos, em virtude de
sucessivos atos de simulao e fraude praticados por pessoas que compe um mesmo ncleo
familiar e que de forma combinada, conjunta e coordenada (mas no formalizada), utilizam-se
das pessoas jurdicas como instrumento para a prtica continuada de sonegao fiscal e
blindagem patrimonial.
Com efeito, conforme documentos em anexo, os requeridos (pessoas naturais) so
responsveis pela criao das empresas Geometria Indstria e Comrcio de bolsas Ltda., Ana
Flor Confeces Bolsas e Acessrios Ltda. e Menina Flor Confeces Bolsas e Acessrios
Ltda., todas elas com SEDE SOCIAL NOS MESMOS ENDEREOS
27
, com o mesmo objeto
social, com o mesmo nome fantasia (Geometria) e utilizando a mesma marca (Geometria) em
seus produtos, mesmo contador, mesmo endereo de e-mail (mazinhammn@yahoo.com.br).
Mais adiante ser demonstrado que at a forma de se sonegar imposto igual.

Na verdade, os documentos em anexo comprovam que essas empresas, embora com
personalidade jurdica distinta (manobra utilizada com o objetivo de sonegao fiscal), sempre
foram consideradas em Divinpolis/MG como se fossem uma nica empresa que, no entanto,
possua mais de um estabelecimento comercial (matriz e filial).
Quanto COMPOSIO SOCIETRIA, percebe-se que os scios das pessoas
jurdicas, as pessoas que assinaram como testemunhas e o contador so parentes entre si, ou seja,
compe o mesmo ncleo familiar:
ALESSANDRA GONTIJO ROCHA
DARCI DAS GRAAS GONTIJO (me)
CONTADOR: MAURO LCIO DA ROCHA
TESTEMUNHA: KELLY CRISTINA ROCHA
ALESSANDRA GONTIJO ROCHA
LEONARDO HENRIQUE ROCHA (marido)


27
Avenida JK, n 1.200, loja 104, bairro Santa Clara, Divinpolis/MG. Rua Minas Gerais, n 310, loja 1, bairro
Centro, Divinpolis/MG.
GEOMETRIA

ANA FLOR


219

SUELI APARECIDA ROCHA (sogra)
MENINA FLOR
MARIANA CLIA ROCHA (cunhada)
NCLEO FAMILIAR DO GRUPO ECONMICO
GEOMETRIA

A pessoa jurdica GEOMETRIA Ltda. foi criada em outubro de 2006 tendo como
scios a senhora ALESSANDRA GONTIJO ROCHA e sua me. O seu objeto social principal
era a venda de bolsas que possuem a marca GEOMETRIA e a sede social dessa empresa
localizava-se na Avenida JK, n 1200, loja 104 (DIVISHOP):
Nome: Geometria Indstria e Comrcio de Bolsas Ltda.
Scios: Alessandra Gontijo Rocha e sua me (DARCI)
Objeto social: Comrcio de bolsas
Marca/Nome fantasia: Geometria
Sede social: Avenida JK, n 1200, loja 104 (DIVISHOP)
Contador: Mauro Lcio da Rocha
A pessoa jurdica ANA FLOR Ltda. foi criada em fevereiro de 2009 tendo como
scios a senhora ALESSANDRA GONTIJO ROCHA e seu pai. Posteriormente, ingressou na
sociedade o seu marido. O seu objeto social principal era a venda de bolsas que possuem a
marca GEOMETRIA e a sede social dessa empresa localizava-se na rua Minas Gerais, n 310,
loja 1, Centro:
Nome: Ana Flor Confeces, Bolsas e Acessrios Ltda.
Scios: Alessandra Gontijo Rocha, seu pai (VALTER) e marido (LEONARDO)
Objeto social: Comrcio de bolsas
Marca/Nome fantasia: Geometria
Sede social: Rua Minas Gerais, n 310, loja 1, bairro Centro
Contador: Mauro Lcio da Rocha
DETALHE IMPORTANTE: conforme documentos em anexo, embora com
personalidade jurdica distinta, essas empresas sempre foram vistas em Divinpolis como se
fossem uma nica empresa (matriz e filial), face identidade de dados caractersticos: mesma
dona (ALESSANDRA), mesmo nome fantasia (GEOMETRIA) e mesma marca dos produtos
(GEOMETRIA).

ALESSANDRA LEONARDO
MARIDO ( )
MARIANA
( ) CUNHADA
KELLY
CUNHADA ( )
MAUR O
( SOGRO )
SUELI
( SOGRA )
DARCI
) ME (

220

DETALHE IMPORTANTSSIMO: no apenas a titularidade, nome fantasia e
marca dos produtos que identificava essas empresas como sendo na realidade uma s. At a
forma de sonegar imposto era idntica.

Com efeito, essas duas empresas (GEOMETRIA e ANA FLOR) foram autuadas
pela Receita estadual em meados de 2011 e no incio de 2012 por promoverem a sada de
mercadorias atravs de carto de crdito sem a emisso de nota fiscal no perodo de 2007 at
2011 (GEOMETRIA) e no perodo de 2009 at 2011 (ANA FLOR), o que resultou em um
dbito hoje no valor de R$ 1.453.758,95.

E QUAL A SOLUO GENIAL encontrada pelas empresas/scios para equacionar
o problema das autuaes e se ver livre da responsabilidade pelo pagamento do crdito tributrio
e seus acessrios e continuar a sua atividade empresarial como se nada tivesse acontecido?

CRIAR UMA NOVA EMPRESA DEIXANDO OS
DBITOS PARA AS ANTIGAS !!!!!!!!!!!!!

Isso mesmo: de forma contempornea com as autuaes acima referidas (incio de 2012)
as senhoras SUELI ROCHA e MARIANA ROCHA (sogra e cunhada da senhora ALESSANDRA)
adquiriram as cotas de um restaurante que se localizava no Bairro Esprito Santo e:
Alteraram o local da sede social para a Avenida JK, n 1.200, loja 104, bairro
Santa Clara, Divinpolis/MG (mesmo da GEOMETRIA);
Criaram uma filial na Rua Minas Gerais, n 310, loja 1, bairro Centro,
Divinpolis/MG (mesmo da ANA FLOR);
Alteraram a razo social para MENINA FLOR CONFECES, BOLSAS E
ACESSRIOS LTDA (parecido com ANA FLOR);
Alteraram o objeto social do restaurante para comrcio de bolsas (mesmo da
GEOMETRIA e da ANA FLOR).

Essa manobra fraudulenta e simulada possibilitou a continuidade das atividades
empresariais, dessa vez sob o manto de uma nova empresa (MENINA FLOR Ltda.), deixando o
dbito para as duas antigas:

Geometria
Menina Flor
(Matriz)

Ana Flor Menina Flor
(Filial)

Janeiro/Fevere iro 2012 : 2 e 3 autuaes

Geometria

Ana Flor

Autuaes


221

As certides dos Oficiais de Justia expedidas nas execues fiscais ajuizadas em
desfavor das empresas pertencentes ao Grupo Econmico (cpias em anexo) comprovam que as
empresas (sucessora e sucedidas) coexistiram durante alguns meses no incio de 2012 nos
mesmos endereos numa ntida/evidente demonstrao de confuso patrimonial.

Outro detalhe IMPORTANTE e ESTARRECEDOR: a nova empresa (MENINA
FLOR) criou uma filial no local onde j existia a empresa ANA FLOR (rua Minas Gerais) e,
posteriormente, extinguiu essa filial e transferiu a matriz para esse mesmo endereo
(fechando as portas da loja do DIVISHOP e mantendo aberta apenas a loja da rua Minas
Gerais):

Essa filial extinta tinha o CNPJ n 11.098.778/0002-82 e hoje no seu lugar funciona
a MATRIZ (que funcionava no DIVISHOP e passou para a rua Minas Gerais) que tem o CNPJ
n 11.098.778/0001-00.
Qual no foi a surpresa do autor ao perceber em diligncia realizada (aquisio de
um produto) que a nova empresa (MENINA FLOR Ltda. - CNPJ: 11.098.778/0001-00) vem
utilizando as mesmas prticas de sonegao fiscal das antigas (dessa vez de forma mais
refinada), j que utilizou, em 13.03.2013, o CNPJ da filial que j havia sido extinta
(11.098.778/0002-82) no seu terminal de carto de crdito:

Hoje, pelo menos por enquanto, os requeridos lograram xito no seu intento, j que
a nova empresa (MENINA FLOR) est em atividade sem nenhum dbito, dbitos esses que
foram deixados para as antigas, o que resulta na responsabilizao de todo o GRUPO
ECONMICO, ou seja, do grupo de pessoas fsicas e jurdicas que de forma combinada,
MATRIZ (DIVISHOP)
MENINA FLOR

FILIAL (rua Minas
Gerais)

A nota fiscal foi emitida com o CNPJ da empresa.
No terminal do carto de crdito est o CNPJ da filial extinta.

222
coordenada, mas no formalizada, se unem para praticar atos simulados com vistas a prtica de
sonegao fiscal e blindagem patrimonial:

Contador de todas as empresas do grupo econmico: Mauro (SOGRO)
III) DOS FUNDAMENTOS
Conforme documentos em anexo, as empresas GEOMETRIA Ltda. e ANA FLOR
Ltda. so devedoras do Estado de Minas Gerais pelo valor de R$ 1.453.758,95, todo ele
devidamente inscrito em Dvida Ativa e objeto das execues fiscais n 0223.12.0063381, n
0223.12.003559-5, n 0223.12.008499-9, n 0223.12.012171-8, n 0223.12.007955-1 e n
0223.12.003592-6.
A empresa MENINA FLOR por sua vez, que at ento era um restaurante (?????),
foi adquirida em data prxima desativao duas primeiras (GEOMETRIA e ANA FLOR) pela
sogra da Sr. ALESSANDRA, e passou a funcionar nos mesmos locais (as empresas inclusive
coexistiram numa ntida demonstrao de confuso patrimonial), com o mesmo objeto social,
mesmo nome fantasia, mesma marca dos seus produtos, ou seja, nica e exclusivamente para
suceder/substituir as duas empresas quebradas.
Trata-se de uma clara manobra simulada/fraudulenta tomada com vistas a fraudar
os credores (deixando as dvidas com a GEOMETRIA e com a ANA FLOR) e continuar a
atividade empresarial.
Nesse contexto, a mesma (MENINA FLOR) responsvel solidria pelos dbitos
da GEOMERIA e ANA FLOR, nos termos do artigo 133 do CTN, in verbis:
Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou

Alessandra Darci ( ME ) Alessandra Leonardo ( MARIDO )
Sucesso empresarial

Sueli (SOGRA) Mariana ( CUNHADA )

ALESSANDRA
GEOMETRIA
ANA FLOR
MENINA FLOR


223

sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos at data do ato.
A senhora ALESSANDRA, considerando o fechamento irregular das empresas
GEOMETRIA e ANA FLOR, responde solidariamente pelos dbitos, nos termos do artigo 135,
inciso III do CTN e do enunciado de Smula 435 do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Smula n 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes,
legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. (Superior
Tribunal de Justia)
No tocante aos demais scios includos no plo passivo da presente ao cautelar,
considerando a sua ativa participao em negcios jurdicos simulados para burlar o fisco e
demais credores, bem como a sua integrao a um GRUPO ECONMICO resultante da atuao
conjunta, combinada e coordenada de pessoas fsicas e jurdicas, evidente a sua
responsabilidade pelo pagamento dos dbitos das empresas, nos termos dos artigos 50, 987 e
990 do Cdigo Civil e 124, inciso I, 126, inciso III, 134 e 135 do CTN, in verbis:
Art. 124. So solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da
obrigao principal;

Art. 126. A capacidade tributria passiva independe:

(...)
III - de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma
unidade econmica ou profissional.
.................................................................................................................
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
(...)
Art. 987. Os scios, nas relaes entre si ou com terceiros, somente por escrito podem
provar a existncia da sociedade, mas os terceiros podem prov-la de qualquer modo.

Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais,
excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Nesse mesmo sentido o entendimento jurisprudencial:

Evidente a fraude contra credores se demonstrado conluio estabelecido entre
familiares, consubstanciada na sucesso de empresas, logo, os adquirentes
responsabilizam-se pelo patrimnio adquirido. Inteligncia do artigo 133, I, CTN.
(TRF3; Apelao Cvel n 89030040899/SP; 1 Turma; Relator: Juiz Theotnio Costa).
Se existe indcio de fraude na conduo dos negcios celebrados pelas empresas por
parte dos scios, bem como a leso a direito de terceiros, os bens particulares daqueles
devem responder pelas dvidas contradas, sendo tambm a hiptese de desconsiderar a
personalidade jurdica das duas sociedades cujos negcios so promscuos para
consider-las uma s para fins de penhora. (TAMG. Apelao Cvel n 484.958-9;
rgo Julgador: 9 Cmara Cvel; Relatora: Juza Mrcia de Paoli Balbino).

224
IV) DO PEDIDO LIMINAR DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL
O exame dos documentos que instruem a petio inicial demonstra a ocorrncia de
uma srie de hipteses que autorizam o deferimento da medida cautelar fiscal, inclusive
liminarmente (art. 7, Lei n 8.397/1992), j que as rs praticaram uma srie de atos simulados
com vistas a impedir a satisfao do crdito devido pela GEOMETRIA e ANA FLOR, em
especial a criao de uma nova empresa (MENINA FLOR) para suceder as duas antigas, que
ficaram com as dvidas em prejuzo dos credores (art.2, inciso IX da Lei n 8.397/1992).
Alm disso, as execues fiscais no esto garantidas e no h notcia de patrimnio
de nenhum dos rus suficiente para a satisfao do imenso passivo formado (art.2, incisos V,
alnea a e VI da Lei 8.397/1992).
Por fim, as duas primeiras empresas esto desativadas, o que dificulta ainda mais a
satisfao do crdito tributrio em cobrana (art.2, inciso VIII da Lei n 8.397/1992).

CONCLUSO
Ante o exposto, requer:
1) O deferimento de medida liminar para se decretar a indisponibilidade dos bens e
direitos dos requeridos at o limite do crdito tributrio em execuo, ou seja, R$
1.453.758,95, devendo, para tanto:
1.1) Se fazer o bloqueio, via BACENJUD, de valores e aplicaes
financeiras de titularidade de todos os rus, devendo ficar consignado
que no tocante empresa MENINA FLOR os CNPJ so os seguintes:
11.098.778/0001-00 e 11.098.778/0002-82 (CNPJ de uma filial extinta,
mas que usado para vender pelo carto de crdito);
1.2) Se fazer o bloqueio da receita proveniente das vendas realizadas
pela empresa MENINA FLOR (CNPJ: 11.098.778/0001-00 e
11.098.778/0002-82) por meio de carto de dbito e de crdito, mediante
o envio de ofcio para as empresas Mastercard Brasil Solues
28
, Visa do
Brasil Empreendimentos Ltda.
29
, Visanet
30
, American Express do Brasil
e Cia
31
e Redecard
6
, na pessoa de seus representantes legais, para
depositarem disposio desse juzo os valores encontrados;
1.3) Serem oficiados os Cartrios de Registro de Imveis de
Itana/MG, Divinpolis/MG, e Carmo do Cajuru/MG para tomarem
conhecimento da indisponibilidade decretada judicialmente;
1.4) Ser oficiada a JUCEMG para tomar conhecimento da
indisponibilidade decretada judicialmente par que faa a anotao no

28
Av. das Naes Unidas n 12.901, 26 andar, Torre norte, bairro Chcara Itaim, So Paulo/SP, CEP 04.578-000.
29
Av. Brigadeiro Faria Lima, n 3.729, 3 andar, bairro Jardim Paulistano, So Paulo/SP, CEP 04.538-133.
30
Caixa Postal n 21.479, So Paulo/SP, CEP 04.602-970.
31
Av. Maria Coelho Aguiar, n 215, Bloco F, 8 andar, So Paulo/SP, CEP: 05.804-907.
6

Caixa Postal n 4695, So Paulo/SP, CEP 01.009-972.

225

registro das empresas, bem como em eventuais outras empresas de
titularidade dos demais rus (para futura penhora dessas cotas);
1.5) Ser includo bloqueio de transferncia de veculos de todos os rus
via RENAJUD;
1.6) Ser oficiado Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI
(Praa Mau, n 7, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20.081-240,), para
tomar conhecimento da indisponibilidade decretada judicialmente e para
que faa a anotao nos seus registros n 901082767, n 901082856 e n
901082716 de que a marca GEOMETRIA, de propriedade da
requerida GEOMETRIA Ltda., encontra-se INDISPONVEL;
2) A citao dos rus, por mandado, no endereo mencionado no prembulo da
petio inicial, para, querendo, contestar a presente ao no prazo legal;
3) Considerando os gravssimos fatos narrados na presente, a intimao do
Ministrio Pblico na pessoa do seu rgo de execuo;
4) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, com a confirmao da
medida liminar inicialmente deferida, para que se mantenham bloqueados e indisponveis todos
os bens de propriedade dos rus at que os mesmos promovam a devida quitao do crdito
tributrio e a sua condenao nas custas, despesas processuais e nos honorrios a serem
arbitrados pelo juzo.
5) Para provar o alegado, requer a produo de todos os meios de prova em direito
admitidas, principalmente a documental, pericial, testemunhal.
D-se causa o valor de R$ 10.000,00
Divinpolis, 19 de abril de 2013.
Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque

226


227

EXCELENTISSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA NICA DA
COMARCA DE JEQUITINHONHA

AO DE USUCAPIO N 0032572-82.2011.8.13.0358
REQUERENTE: Osvaldo Miranda Murta Filho
REQUERIDO: Estado de Minas Gerais

O ESTADO DE MINAS GERAIS, nos autos da ao de usucapio proposta nesse
Juzo por Osvaldo Miranda Murta Filho, j qualificado, vem perante V.Ex por seus
procuradores in fine assinados para contestar a ao nos seguintes termos:

I. PRELIMINARMENTE

l. CARNCIA DA AO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

O imvel usucapiendo no tem registro imobilirio e terreno devoluto como
reconhece o prprio autor, no sendo, portanto, do domnio privado. O Cdigo de Processo
Civil, no Captulo VII trata exclusivamente de usucapio de TERRAS PARTICULARES, j que
est definitivamente estratificado pela Smula 340 do STF que os bens pblicos. Entre estes as
terras que no possuem registro imobilirio, tais como as terras devolutas, no podem ser
adquiridos por usucapio.

A Doutrina e a Jurisprudncia so unnimes em reconhecer que inexistem terras sem
dono e como a prova do domnio particular s se faz com o registro, inexistindo este, conclui-se
que imvel sem registro nunca saiu do domnio pblico que a sua natureza originria.

Cabiam aos autores provar com a inicial a natureza particular do imvel
usucapiendo, como condio da ao. No o fazendo, deram causa decretao da carncia da
ao pela impossibilidade jurdica do pedido.

Acrdo do TJMG, in: Jurisprudncia Mineira, v. 68 e seguintes, na Apelao Cvel
42.656, sendo Rel. o Desembargador Ribeiro do Valle, considerou os autores de uma ao de
usucapio de terras sem registro carecedores da ao. Esta a ementa do referido acrdo:

Milita a favor do Estado a presuno juris tantum de ser o dono de qualquer solo. Ao
particular que incumbe provar a cadeia de ttulos sucessrios, ou por ttulo hbil, o
desmembramento da gleba, que a destacou do patrimnio pblico.

Diz o eminente Relator no seu voto s fls. 109:

Ora, o Cdigo de Processo Civil em vigor, no Captulo VII, trata da ao de usucapio
de terras particulares. No se pode, portanto, falar em usucapio de terras devolutas.

Ensina Chiovenda (Instituies de direito processual civil) que inexistindo
umavontade abstrata da lei que associada ao fato possa resultar numa vontade concreta da
lei, o pedido impossvel.

2. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DE FORMAO DA RELAO JURDICO-
PROCESSUAL

228
De acordo com o disposto no artigo 942 do CPC, o promovente da ao de
usucapio deve requerer a citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel
usucapiendo. Inexistindo transcrio ou registro, o autor no pode cumprir o supra citado
mandamento, exatamente por inexistir domnio particular.

No h que se falar na necessidade de ao discriminatria prvia para se considerar
como sendo pblica a terra devoluta. A finalidade da ao discriminatria, de natureza
declaratria, apenas a de extremar a terra devoluta da terra pertencente ao particular.

Portanto, uma das condies indispensveis exigidas pelo Cdigo de Processo Civil
a fim de que a pretenso seja atendida a de que o autor promova a citao daquele em cujo
nome esteja transcrito o imvel. No atendido tal pressuposto a demanda no pode prosperar. E
porque no pode o autor cumprir o pressuposto legal supra citado? Exatamente porque
inexistindo registro imobilirio inexiste domnio particular.

3. INPCIA DA INICIAL POR NO DESCREVER A REA USUCAPIENDA E NEM
APRESENTAR A RESPECTIVA PLANTA

O autor diz ser proprietria de 15.919 h (quinze mil novecentos e dezenove
hectares) de terras devolutas, sem descrev-las atravs de memorial descritivo e planta. A seguir,
diz que referido imvel foi objeto de retificao passando a se constituir de 1.426.6542 h em
comum com outro em rea de 7.133.2708 ha e parte de terras devolutas com rea de 5.706.6166
ha da rea de 7.133.2708.

Por a se v que o objeto da ao no est definido e, como consequncia no tem
nem planta nem memorial descritivo, no sendo um objeto certo e determinado.

Diante do exposto, requer seja decretada a carncia da ao, nos termos do artigo
301, c/c artigos 267, VI e 329 do Cdigo de Processo Civil ou que seja indeferida a inicial, por
inepta, na forma do artigo 295, I, pargrafo nico, III, com uma sentena terminativa pondo fim
ao processo, com a condenao dos autos ao pagamento de custas, honorrios advocatcios e
demais cominaes legais.

Atento, entretanto, ao princpio da concentrao da defesa e da eventualidade,
alega ainda:

II. NO MRITO

1. INEXISTNCIA DE REGISTRO IMOBILIRIO DA REA USUCAPIENDA

O prprio autor afirma que o imvel usucapiendo constitui-se de terras devolutas
que no dispe de qualquer registro imobilirio, mesmo porque o objeto da ao exatamente o
de obter o registro abrindo-se matrcula para o imvel.

2. O IMVEL USUCAPIENDO CONSTITUIDO POR TERRAS DEVOLUTAS

Como o prprio autor reconhece o imvel usucapiendo constitudo de terras
devolutas, razo porque inexiste qualquer registro imobilirio do mesmo. Portanto, alm da
afirmao do prprio autor todas as evidncias apontam no sentido de tratar-se o referido imvel
de terras devolutas, na forma do disposto na Lei n 601/1850, Constituio Federal de 1891 e

229

Lei Estadual n 11.020/93. A falta de registro passa a se constituir em forte indcio de
devolutividade, para no dizer de certeza conforme ser demonstrado.

O conceito de terras devolutas emerge da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850,
abaixo transcrito:
Art. 3 So terras devolutas:
1 As que no se acharem aplicadas a algum uso pblico nacional, provincial ou
municipal.
2 As que no se acharem no domnio particular ou qualquer ttulo legtimo, nem
forem havidas por sesmarias e outras concesses do Governo Geral ou Provincial, no
incursas em comisso por falta de cumprimento das condies de medio, confirmao
e cultura.
3 As que no se acharem dadas por sesmarias, ou outras concesses do Governo,
que, apesar de incursas em comisso, forem revalidadas por esta Lei.
4 As que no se acharem ocupadas por posses, que apesar de no se fundarem em
ttulo legal, forem legitimadas por esta Lei.

Referida Lei n 601/1850 visou regularizar a situao das sesmarias e das posses ou
ocupaes, permitindo aos interessados uma titularidade definitiva. Os doutrinadores, de um
modo geral, assim resumiram o problema, considerando como terras devolutas:

a) As terras que no esto aplicadas a algum uso pblico nacional, estadual ou
municipal;
b) As que no estavam na posse de algum particular, com ou sem ttulo, em 1850;
c) As que no estavam no domnio de particular, em virtude de ttulo legtimo.

Dispondo sobre concesso de terras devolutas a Lei n 550, de 20 de dezembro de
1949, bastante clara:

Art. 1 So terras devolutas as que, havendo passado ao domnio do Estado, por fora
da Constituio da Repblica:

a) No se acharem sob o domnio particular por qualquer ttulo legtimo, nos precisos
termos do 2, do artigo 3 da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850;
b) No tiverem sido adquiridas por ttulo de sesmaria ou outras concesses do
Governo, no incursas em comisso por falta de cumprimento de medio,
confirmao e cultura;
c) Estiverem ocupadas por posseiros ou concessionrios incursos em comisso, por no
as terem legitimado ou revalidado ou pago o preo e demais despesas da concesso,
dentro dos prazos e na forma estabelecida pela legislao anterior;
d) No se acharem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal.

Artigo 2 So ttulos legtimos todos aqueles que, segundo a lei, so aptos para
transferir o domnio, e se distinguem:

a) Em ttulos de sesmarias e outras concesses e atos de transmisso de imveis
expedidos pelo Governo, no incursos em comisso;
b) Em ttulos reconhecidos por direito hbeis para transferir domnio, passados
anteriormente a 30 de janeiro de 1854, pelos possuidores de terras adquiridas por
ocupao primria ou por concesses de sesmarias, no medidas ou no
confirmadas nem cultivadas, reconhecidas do domnio particular.

Art. 3 Os escritos particulares de compra e venda ou doao, nos casos em que, por
direito, so aptos para transferir o domnio de bens de raiz, consideram-se legtimos,
se o pagamento do respectivo imposto se tiver verificado antes da publicao do
Decreto n 1.318 de 30 de janeiro de 1854.

230
Historicamente todas as terras brasileiras pertenciam a Portugal por direito de
conquista. Passaram ao domnio Nacional com a Independncia e, por fora da Constituio
Federal de 1891 vieram a pertencer aos Estados-membros. Desde o sculo XVI comeou o
desmembramento atravs das sesmarias e datas, ficando a validade de cada desmembramento
dependendo do ttulo expedido pela autoridade pblica competente.

indispensvel, portanto, que haja um destaque vlido, de tal forma que se possa
perquirir a cadeia dominial at o primeiro momento em que as terras pblicas passam para o
domnio particular.

O Dr. Weliton Milito dos Santos, em dissertao apresentada UNB defendida
perante banca examinadora daquela universidade, assim se expressou a respeito do tema:

Diferentemente do que muitos chefes de cartrios imobilirios pensam,
consuetudinariamente, o Registro Imobilirio, exatamente por incrustar-se na presuno
relativa de veracidade iuris tantum decorrente do art. 859 do CCDB, no garante
quele, em nome de quem est registrado o imvel, a segurana plena de que pensa
possuir o detentor do ttulo registrado em cartrio, cuja presuno absoluta da verdadeira
acepo do jus domini reside no fato de que o ttulo deve ter sua origem num destaque
vlido, desde quando o imvel era do domnio pblico, sendo cedio que, qualquer
defeito que tenha o condo de desjungir a cadeia dominical, cingindoa, consequentizar
na ineficcia do ttulo que se diz dominial, ou transferidor de jus in re. Necessrio se
mostra, pois, observar o silogismo metodolgico na perquirio da cadeia dominial, com
todas as suas premissas, partindo-se da certeza jurdica no sentido de que: para o direito
posto, nesta terra de Santa Cruz, toda propriedade, desde o descobrimento (mais
precisamente, desde a edio da Bula Inter Coetera, no ano de 1493), era do domnio
pblico, somente o podendo alien-las premissa maior -, h de haver uma cadeia
dominial, destituda de vcios, legal e legtima, portanto, ligando o ttulo, de maneira
sequencial, sua origem (domnio pblico), at chegar ao excepcional domnio privado,
cujo regular desenvolvimento da cadeia dominial, desta forma, no poder destoar-se da
sintonia, Sistema Semarial (sustentado pelas Ordenaes Afonsinas, Livro IV, tit. 81,
1), que vigorou desde a confirmao do Tratado de Tordesilhas, em 1504, pela Bula Ea
Quae, at a Resoluo do Prncipe Regente, Dom Pedro I, de 17 de junho de 1822,
passando pelo regime emprico das posses precrias, dessa data, at a edio da Lei n
601, de 18 de setembro de 1850, ingressando-se, a, na fase republicana premissa
menor - ...

Portanto, indispensvel para a validade do ttulo dominial que haja um
destaque vlido desde quando o imvel era do domnio pblico, cuja cadeia dominial no pode
ser cingida.

Ora, no tendo o imvel usucapiendo qualquer registro, trata-se de terras
devolutas que so aquelas que no foram desmembradas do patrimnio pblico por um ttulo
legtimo (Antnio Maria Claret Maia, Instituto de terras devolutas e a legislao fundiria do
Estado de Minas Gerais, 1994, p. 28). E continua o supra citado autor s fls. 28:

Considera-se ttulo legtimo aquele que, segundo a lei civil, seja apto
para transferir o domnio, estendendo-se, tambm, como tais, os ttulos de
sesmarias, expedidos pelo Governo, desde que no incursos em comisso;
sesmarias no confirmadas, mas revalidadas de acordo com a Lei n 601, de
1850; as escrituras particulares de compra e venda ou doao, desde que o
pagamento do imposto de Siza alvar de 03 de julho de 1809 tenha
sido realizado antes da publicao do Decreto n 1318, de 1854; legitimao
das posses, de acordo com as legislaes de terras; bem como as terras
inscritas no Registro Torrens e decises judiciais sobre terras transitadas em
julgado, com efeito constitutivo de direitos.


231

Seguindo o mesmo conceito de terras devolutas, tambm o fazem a Lei Estadual
n 9681, de 12 de outubro de 1988 e o Decreto n 34801, de 28 de junho de 1993.

Para Ernani Fidlis dos Santos, conquistado o territrio por Portugal, as terras
brasileiras se incorporaram ao domnio da Coroa Portuguesa. Com a independncia do
Brasil, as terras passaram para o Imprio Brasileiro. Como era natural, houve o
apossamento de terras pelos particulares, fosse por vontade prpria, fosse por
concesso do Poder Pblico. A partir de 18 de setembro de 1850, com a Lei n 601,
disciplinou-se a forma de legitimao de terras particulares, muitas delas j recebendo
transcrio aps 1917, na vigncia do Cdigo Civil. As terras que no foram
legitimadas so consideradas devolutas e, como tal, no se acham transcritas, sendo seu
ttulo de origem apenas a ocupao estatal primitiva do territrio. (Manual de direito
processual civil, Saraiva, 3.ed., v.3, p. 161).

Nesse mesmo sentido ensina Hely Lopes Meirelles:

No Brasil todas as terras foram, originariamente, pblicas por pertencentes Nao
Portuguesa, por direito de conquista. Depois passaram ao Imprio e Repblica,
sempre como domnio do Estado. A transferncia de terras pblicas aos particulares se
deu, paulatinamente, por meio de concesses, de sesmarias e de datas, compra e venda,
doao e legitimao de posse. Da a regra de que toda a terra sem ttulo de propriedade
particular de domnio pblico. (Direito administrativo brasileiro, 11.ed., p. 452).

Assim, o conceito de terras devolutas obtido por excluso, ou seja, as terras que
no tiverem ingressado no patrimnio particular por ttulo legtimo, so, em consequncia,
devolutas. Ensina Gisele Beltrame, in: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo,
n. 33, p. 16, in verbis:

Terras devolutas so, portanto, aquelas que no ingressaram por meio legtimo, no
patrimnio particular. O Estado, no entanto, no possui um documento que afirme ser
devoluta determinada rea. A propriedade do Poder Pblico sobre as terras devolutas
est baseada em razes histricas: o ttulo originrio do domnio pblico foi a posse da
terra pelo descobridor, constituindo-se a partir da, o patrimnio da Nao...

Nem o Registro Paroquial ou Registro do Vigrio documento que assegure ao
particular ttulo dominial, nos termos do Decreto n 1318, de 30 de janeiro de 1854,
especialmente os artigos 93 e 94, in verbis:

Art. 93. As declaraes para o registro sero feitas pelos possuidores, que as
escrevero, ou faro escrever por outrem em dois exemplares iguais, assinando-os
ambos, ou fazendo-os assinar pelo indivduo que os houver escritos, se os possuidores
no souberem escrever.

Art. 94. As declaraes para o registro das terras possudas por menores, ndios ou
quaisquer Corporaes sero feitas por seus Pais, Tutores, Curadores, Diretores, ou
encarregados da administrao de seus bens e terras. As declaraes de que tratam este
artigo e o artigo antecedente, no conferem algum direito aos possuidores.

O Desembargador Federal Tourinho Neto proferiu o seguinte voto na apelao
cvel AC 890122579-4/MA, DJ 19/02/1990:

... Na verdade, o artigo 7 da Lei n 601, de 18.09.850 dispunha:

O Governo marcar os prazos dentro dos quais devero ser medidas as terras
adquiridas por posses ou por sesmarias, ou por outras concesses, que estejam por
medir, assim como designar e instruir as pessoas que devam fazer a medio,
atendendo s circunstncias de cada Provncia, comarca e municpio, e podendo

232
prorrogar os prazos marcados, quando julgar conveniente, por medida geral que
compreenda todos os possuidores da mesma Provncia, comarca e municpio, onde a
prorrogao convier

E, no art. ll., impunha:

Os posseiros sero obrigados a atirar ttulos dos terrenos que lhes ficarem pertencendo
por efeito desta lei, e sem eles no podero hipotecar os mesmos terrenos, nem alien-
los por qualquer modo

O Decreto n 1318, de 30.01.1854, que mandou executar a Lei n 601/1850, no
art. 91 do seu regulamento rezava: Todos os possuidores de terras, qualquer que seja o
ttulo de sua propriedade, ou possesso, so obrigados a fazer registrar as terras que
possurem, dentro dos prazos marcos pelo presente regulamento, os quais se comearo a
contar, na Corte e Provncia do Rio de Janeiro, da data fixada pelo Ministro e Secretrio de
Estado dos Negcios do Imprio, e nas Provncias, da fixada pelo respectivo Presidente. Por
fim, o artigo 107 determinava:

Findos os prazos estabelecidos para o registro, os exemplares emassados se
conservaro no Arquivo das Provncias, e os livros de registro sero remetidos ao
Delegado do Diretor Geral das Terras Pblicas da Provncia respectiva, para em vista
deles formar o registro geral das terras possudas na Provncia, do qual se enviar cpia
ao supra dito Diretor para a organizao do registro geral das terras possudas no
Imprio. Esse primeiro documento, os autores no apresentaram para comprovar o
incio da cadeia sucessria.

Na Apelao Cvel n 2001.01.00.031.421/6 MG, em acrdo publicado no DOU de
26 de fevereiro de 2003, a relatora Desembargadora Federal Silene Maria de Almeida, citando
parecer do parquet proferiu o seguinte voto:

Por outro lado, ainda que se admitisse a existncia do Registro Paroquial, no seria ele
instrumento hbil para conferir direito de propriedade como afirmou o autor.
Consagrada doutrina unssona em afirmar que o registro paroquial, por si s, nunca
foi considerado ttulo de domnio, at porque apenas enunciava declaraes unilaterais
dos autos-proclamados possuidores, sem que nem a posse nem as dimenses da rea
restassem provadas. Ademais, havia a determinao expressa do art. 94 do Decreto n
1318/1854, que regulamentou a Lei n 601, de 1850 (Cdigo de Terras), no sentido de
que as declaraes de que tratam este e o artigo antecedente no conferem algum
direito aos possuidores, referindo-se s declaraes de posse...

Em Parecer intitulado Titulao Constitucional dos Estados para a primeira
alienao de terras devolutas, Victor Nunes Leal, com a autoridade de que desfruta na
comunidade jurdica, afirma que o domnio da Unio e dos Estados sobre os bens que a
Constituio lhes atribui independe de qualquer ttulo formal e aduz:

95. Essa evidncia se refora quando se lembra o fato indiscutvel de que a prpria
origem histrica da propriedade fundiria no Brasil imporia, de qualquer modo, a
soluo consagrada pelo ordenamento positivo, de que a dominialidade pblica das
terras se apura por excluso das que devam ser consideradas particulares; e no se
pode exigir documento do Poder Pblico para prova de seu domnio e sim apurar este
domnio por excluso das terras cobertas juridicamente por ttulo hbil devidamente
filiado, nos termos do direito vigente.
96. Objeto de conquista e posse em nome do Rei de Portugal notou Aliomar Baleeiro
(RE 51.290 RTJ 48/53) As terras do Brasil passaram a ser uma fazenda do Rei e, a
rigor permaneceram quase ntegras no domnio privado da Coroa, at a Independncia.
Mesmo somadas as sesmarias convalidadas e as posses legitimadas pela Lei n 601, de
18.09.1850 s alienaes ocorridas at a proclamao da Repblica, pode dizer que
ainda assim no se lograra desfalcar o territrio todo ele, a princpio, terra devoluta,

233

seno de parcelas relativamente pequenas, sem diminuir- lhes, alis, as propores
colossais.
De tudo isso resultou repita-se o critrio de que as terras devolutas, no direito
brasileiro, se apuram por excluso das terras alienadas pelo Estado aos particulares ou por eles
usucapidas at a vigncia do Cdigo Civil....

Como se v, o imvel usucapiendo no tem registro e muito menos a comprovao
do primeiro destaque vlido passando-o de bem pblico para bem particular.

3. O PRINCPIO DA CONTINUIDADE

O princpio da continuidade, que se apoia no da especialidade, implica em que com
relao a cada imvel, claramente individualizado, com limites e confrontaes, deve existir
uma cadeia de titularidade vista da qual s se far a inscrio de um direito se o outorgante
dele aparecer no registro como seu titular. Portanto, as sucessivas transmisses, que derivam
umas das outras, garantem sempre a preexistncia do imvel no patrimnio do transferente,
como ensina Afrnio de Carvalho, no seu livro Registro de Imveis (Forense, 3.ed. Rio de
Janeiro, 1982, p. 243).

Nenhum registro pode ser efetuado sem a prvia meno ao ttulo anterior,
constituindo, assim, a eficcia normal do registro. Cada assento deve apoiar-se no anterior,
formando um encadeamento histrico ininterrupto das titularidades jurdicas de cada imvel, de
tal forma que o imvel usucapiendo, sem qualquer registro, afrontaria o princpio da
continuidade ao ser levado a registro.

4. A AQUISIO DERIVADA

Ainda que o imvel usucapiendo, por hiptese, tivesse transcrio, tal fato no
asseguraria ao mesmo legitimidade sem a prova de que tenha sido objeto de um primeiro
destaque vlido do patrimnio pblico para o particular. Isto porque, imveis sem nenhum
registro podem ser objeto de posse e algum dia, com a morte de seus ocupantes, acabam por ser
inventariados e objeto de diviso, j que a sentena proferida no inventrio e partilha serve de
ttulo para um primeiro registro, deflagrando da a cadeia sucessria.

Na verdade, tal procedimento configura uma aquisio derivada, sem que haja prova
de propriedade particular anterior, sem que haja qualquer destaque do imvel do patrimnio
pblico nos termos da Lei de Terras de 1850. A diviso judicial de terras ou sentena de
adjudicao em inventrio, de imveis que no tm ttulo anterior, ou seja, no tm origem, tem
sido prtica comum e centenria de burlar os princpios da especialidade e da continuidade, j
que os ttulos de transmisso causa mortis e os atos judiciais escapavam e ainda escapam da
anlise e censura por parte do Oficial de Registro.

Inexistindo qualquer ttulo de transferncia do domnio pblico para o particular, os
que ocupam o imvel ou tem sobre o mesmo alguma pretenso, acabam um dia por inventari-
lo. Da, como consequncia da homologao da partilha, d-se a adjudicao com a abertura da
primeira matrcula ou registro. Assim, o inventrio e/ou diviso do imvel que jamais teve
qualquer origem, transforma-se num modo de aquisio originria da propriedade, com a
apropriao ilegtima de terras do domnio pblico.

234

5. O NUS DA PROVA

Ao autor, na ao de usucapio, cabe a prova de que o imvel usucapiendo deixou
de pertencer ao domnio pblico, demonstrando por uma cadeia sucessria que o mesmo teria
sido desmembrado, por ttulo legtimo, do domnio pblico, passando para a propriedade
particular. O nus dessa prova recai sobre o autor no s por militar a favor do Estado a
presuno de devolutividade (o que in casu certeza como afirma o autor) dada a inexistncia
de qualquer registro, mas tambm porque seria impossvel ao Estado fazer a prova de fato
negativo indefinido, ou seja, que inexistiu a passagem ou o trespasse da propriedade pblica
para o domnio particular.

O v. acrdo do FFR 1 R. Ap. Cvel 2001.01.00.031421-6/MG no caso da gleba
Barreirinho em Una, DOU de 26 de fevereiro de 2003, assim decidiu, in verbis:

PROCESSO CIVIL. AO DISCRIMINATRIA Ausncia de Comprovao
Relativa Regularidade do Registro Imobilirio Terras Devolutas Provimento das
apelaes.

1. A ao discriminatria tem como objetivo precpuo afastar incerteza jurdica
relativa do domnio de terras. Pela sentena fica estabelecido a delimitao das terras
pblica, estabelecendo o que do Estado e o que pertence ao particular.
2. Se nos autos, o particular no faz comprovao do incio e da regularidade da
cadeia dominial do imvel, no correto julgar improcedente o pedido discriminatrio
com a justificativa de manuteno da segurana jurdica.
3. Inexistente prova de constituio vlida da cadeia dominial deve ser acolhido o
pedido inicial para julgar procedente a ao discriminatria proposta, reconhecendo
que as terras em questo so devolutas, pois conforme o disposto na Lei n 601 de
1850, era proibida a aquisio de terras devolutas, por outro ttulo que no o de
compra, ttulo que inexiste nos autos.

O STF, in: Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 48, p. 1274, abr. 1969, por sua
2 Turma, no acrdo 51.290, firmou jurisprudncia:

Voto do Ministro Evandro Lins (p. 52):

E por isso que as terras pblicas, em geral, se apuram por excluso das que devam
ser consideradas particulares; e no se pode exigir documento ao Poder Pblico para
prova de seu domnio, e sim apurar este domnio por excluso das reas cobertas,
juridicamente por ttulo hbil, devidamente filiado nos termos do direito vigente

Voto do Ministro Aliomar Baleeiro (p. 53)

As terras do Brasil foram objeto de conquista e posse, por Pedro lvares Cabral, para
o Rei de Portugal. Ela passou a ser uma fazenda do Rei, ficando no domnio real at a
Independncia, quando foi transferida para o Patrimnio Nacional, l permanecendo
todo o tempo do Imprio, at que o art. 64 da Constituio de 1891 a distribuiu aos
Estados em cujos limites se encontrava. Ento os Estados, como sucessores da Nao
Brasileira, e a Nao Brasileira, como sucessora do Rei de Portugal, no necessitam
trazer nenhum ttulo. O ttulo a posse histrica, o fato daquela conquista da terra. A
terra, no Brasil, originariamente era pblica. O Rei desmembrou pedaos, reas
enormes, as chamadas sesmarias e doou-as. Houve esse processo at quase a
Independncia. Depois da Independncia estabeleceu-se que no poderiam ser mais
objeto de doaes ou concesses: deveriam ser vendidas. Ora, o Rei de Portugal no
dava terras. Ele fazia uma espcie de concesso aos sesmeiros, para sua efetiva
utilizao econmica. O que queria era fundar um Imprio. Queria que o sujeito
trouxesse dinheiro, homens, ferramentas, animais, lavrasse a terra, valorizando-a, com
que o Rei receberia seus impostos, tanto que reservava certos direitos regaleanos. Basta

235

o fato de no terem cumprido suas obrigaes como geralmente no cumpriam para
com a Coroa Portuguesa, para que cassem em comisso, por diferentes maneiras. O
Estado de Gois, no precisa provar nada. A presuno de que a terra dele. O
particular que tem de provar, por uma cadeia sucessria, que as terras foram
desmembradas do patrimnio pblico. No h nenhuma dvida a respeito disso.

Comentando o supra citado acrdo, assim se manifesta Arnaldo Rizzardo, in: Uso
da terra no direito agrrio brasileiro, Aide, 3.ed., p. 253:

No ensinamento do acrdo chega-se a que os Estados no precisam provar nada, nem
mencionar o ttulo anterior ou origem. A presuno que as terras lhes pertencem.
Quem se ope ao patrimnio pblico tem a incumbncia de demonstrar, por uma cadeia
sucessria, que as terras j haveriam sido desmembradas do domnio do Estado e
passaram para a propriedade particular.
Em outro acrdo o STF reafirma esse entendimento:

Terras devolutas se conceituam por excluso: so devolutas as terras que nunca entraram
legitimamente, para o domnio particular. No cabe ao Estado provar que determinada gleba
devoluta: cabe a quem a afirma no domnio particular o nus de prov-lo...
Recurso Extraordinrio 72020 SP 1 T. Rel. Min. Rodrigues Alckmin, RDP 28/126.

Os acrdos do STF so coerentes com o magistrio de Themstocles Cavalcante
para quem no h terras sem dono, excludas do domnio pblico ou privado e que possam ser tidas
como excludas de qualquer patrimnio (Tratado de direito administrativo, 5.ed., v.3, p. 360).

Consoante Jos dos Santos Carvalho Filho, muita divergncia marcou a questo da
prova no que toca discusso sobre propriedade. Para uma corrente, todas as terras deveriam
ser, por presuno, consideradas pblicas devendo o interessado comprovar que foram
transferidas para o domnio privado mediante algum ttulo hbil. Para outra, a presuno haveria
de militar em favor do particular, devendo o Poder Pblico comprovar a sua propriedade. O
ponto comum nesses entendimentos reside na natureza da presuno: sempre se tratar de
presuno relativa (iuris tantum), que, como sabido, pode ser elidida por prova contrria. O
prprio STF decidiu ora de acordo com uma, ora com outra das correntes. No nosso entender,
porm, melhor a primeira corrente. Se as terras eram originariamente pblicas, passando ao
domnio privado pelas antigas concesses de sesmarias e de datas, parece-nos lgico que os
particulares que precisam demonstrar, de algum modo, a transferncia da propriedade.
(Manual de direito administrativo, Freitas Bastos, 1997, p. 655).

Portanto, ao Estado no se pode exigir a prova do domnio, posto que o ttulo de
propriedade do bem pblico a lei, como decidiu o TJ do RS, in: Ver. Jurisprudncia do TJRGS 5/12:

A transmisso no exige prvia transcrio em nome da pessoa jurdica de direito
pblico. O ttulo de propriedade do bem pblico a lei. A lei nunca ser um ttulo de
natureza civil, subordinado aos princpios substantivos do Cdigo Civil.

Ensina Gisele Beltrame, op. cit., p. 16, tratando do nus da prova:

...A diferenciada distribuio do nus da prova, todavia repousa em outros fundamentos,
a impossibilidade de provar que determinado imvel nunca ingressou no patrimnio
particular e pela circunstncia de no estar o Estado em condies de apresentar um
documento que comprove a aquisio, por uma das formas previstas em lei..

Partindo-se do conceito de terras devolutas, o que feito por excluso, cabe ao
particular a prova de que adquiriu por uma cadeia dominial sequencial o domnio, uma vez que
impossvel ao Estado fazer prova negativa indefinida. Isto porque, no possui ttulo ou

236
documento, j que o simples fato do descobrimento gerou o assenhoramento do territrio
brasileiro, sem que haja prova documental desse fato. Como poderia o Estado provar que as
terras no seriam de A, B ou C e assim indefinidamente, at se esgotarem todos os sujeitos
capazes de participarem de relaes jurdicas de direito material?

Para Gisele Beltrame, op. cit., p. 221, o fato a ser negado o bem no est na esfera
de direitos de algum particular no definido e cita Moacyr Amaral Santos para quem dessa
regra resulta que o fato indeterminado ou indefinido insuscetvel de prova (Moacyr Amaral
Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 7.ed., v.2, p. 337).

6. IMPRESCRITIBILIDADE DOS BENS PBLICOS

Antes da Lei n 601/1850 vigorava o costume de adquirirem-se por usucapio as terras
devolutas. A Lei n 601 de 1850 aboliu aquela prtica e tornou dependentes de legitimao as posses
adquiridas por ocupao primria ou havidas do primeiro ocupante at a sua data. a lio de
Lafayette (Direito das coisas, v.1, p. 102, nota 1, Rio de Janeiro, 1877, in: RDA, 55/287).

A imprescritibilidade das terras devolutas, como bens pblicos, decorre da
consequncia lgica de sua inalienabilidade originria. Da no ser possvel a invocao de
usucapio sobre terras devolutas.

O Cdigo Civil de 1916 estabelecera a imprescritibilidade dos bens pblicos (arts.
65 a 68), confirmado pelo Decreto n 19924, de 1931 (art. 1), Decreto n 22785, de 1933 (art.
2), Decreto-Lei n 710, de 1938 (art. 12 1), Decreto n 9760, de 1946 (art. 200) e Constituio
Federal de 1988 (art. 183, 3 e 191 nico), todos reiterando a imprescritibilidade dos bens
pblicos, seja qual for a sua natureza.

Sujeitas a regime jurdico especial, no se regulando a sua utilizao e apropriao
pelo Direito Civil, mas pelo Direito Pblico como ensina J. Cretella Jnior (Bens pblicos, Ed.
Universitria de Direito, 2.ed. 1975, p. 295) as terras devolutas, como bens pblicos, no so
suscetveis de aquisio por via de prescrio aquisitiva (TJSP, in: RDA, 57/316).

Finalmente, a Smula 340 do STF pacificou definitivamente o assunto ao dispor:

Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos,
no podem ser adquiridos por usucapio.

Por ltimo, o Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10406, de 10.01.002, dispe no seu art.
102, in verbis:

Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

7. TERRAS SEM REGISTRO IMOBILIRIO NO SO DO DOMNIO ARTICULAR E
SE SUBMETEM A REGIME JURDICO ESPECIAL

O imvel usucapiendo no tem registro e confessadamente terreno devoluto. ,
portanto, certo de que no se encontra no domnio particular. E ainda que tivesse registro, mas
sem aprova do primeiro destaque vlido, qualquer ttulo de domnio seria nulo de pleno direito e
a Lei n 6739 de 5.12.79 permite o cancelamento da matrcula e registro de imvel rural obtidos
em desacordo com as normas legais pertinentes.

237

Ora, como no existem terras adspotas, ou sem dono, se as mesmas no so do
particular posto que sem registro, de quem seriam seno do Poder Pblico?

E por isso que o Cdigo de Processo Civil no Captulo VII, trata de usucapio de
terras particulares. Assim, cabe ao autor o nus da prova de que o imvel deixou de ser pblico
para se tornar particular por ttulo legtimo.

8. OCUPAO DE TERRAS PBLICAS

A simples ocupao pelo autor no pode conduzir ao domnio de terras pblicas
como tm entendido os tribunais:

Deteno de imvel de domnio pblico por particular que o destina a fim econmico,
industrial ou comercial. Revogao ad nutum pelo Poder Pblico. (RT, 278/829).

A esse respeito oportuna a transcrio do voto do Ministro Orozimbo Nonato, in:
RF, 143/105, Recurso Extraordinrio 7241;

O poder do particular sobre as terras pblicas, posto se desvele como relao
possessria, no posse. deteno. Falta-lhe, para que se exalce categoria de posse,
o elemento da conhecida frmula de Ihering. No lhe falecem, certo, os elementos do
corpus e da affectio tenendi. Mas desprovidos daquele elemento negativo a relao se
degrada mera deteno. Sem dvida que a deteno , como j se disse, instituto
residual. E um dos pontos altos da doutrina de Ihering est em negar, em linha de
princpio, diferena ontolgica entre posse e deteno. Em princpio, toda relao
exterior possessria posse. Razes, porm, h de outra natureza, pelas quais, em casos
restritos, nega a lei a essa relao a categoria de posse. E a proibio legal, cuja
inexistncia constitui o elemento a que se faz aluso. Os bens fora de comrcio, os
imprescritveis, no podem ser possudos. A relao possessria, no caso, degrada-se
deteno e no origina interditos ou usucapio.

9. A PROPRIEDADE COMO FUNO SOCIAL

O Poder Pblico tem o dever de dar uma finalidade social s terras devolutas, seja
atravs de sua utilizao para prprios estaduais, seja para fomentar o desenvolvimento, seja
para promover a reforma agrria. Para isso a lei prev a legitimao de terras devolutas que
feita em Minas Gerais pelo ITER, de tal forma que a Constituio Estadual prev um limite
mximo para legitimao para cada interessado a fim de promover a justa distribuio das terras.
Muitas vezes uma ao de usucapio, de rea rural de pequenas dimenses, sequer impugnada
pelo Estado porquanto com isso permite-se que a Justia faa a legitimao que,
administrativamente seria feita pelo Poder Pblico.

Entretanto, in casu, o autor que poderia legitimar no mximo 250 hectares na
forma da lei, quer apropriar-se via usucapio de uma rea de 15.919 hectares, prejudicando a
eventual distribuio das terras devolutas para centenas de outros interessados. inadmissvel
que uma rea dessa magnitude, maior at que o territrio de alguns municpios, seja usucapida
por uma nica pessoa quando a rea confessadamente devoluta. Certamente que o Estado, no
momento oportuno, far a discriminao administrativa ou judicial da rea para dar-lhe uma
destinao de carter social.

238

JURISPRUDNCIA

O domnio do Estado independe de ttulo e se define por excluso do que estiver no
patrimnio particular por ttulo legitimado (Revista Forense, 159/71)
As terras devolutas no so bens que os Estados possuem por aquisio privada; so
pores de seu territrio que outrora pertenciam Nao e lhes foram adjudicadas por
fora do art. 64 da Constituio Federal de 1891; um domnio que independe de ttulo
e que se define por excluso dos que estiverem no patrimnio particular por ttulo
legitimado (Revista Forense, 159/71).
Nenhum ttulo supera o do Estado em antiguidade; a legitimao que este concede a
primeira passagem para o domnio particular. (Revista Forense, 116/470) Na
espcie, a rea que os autores pretendem usucapir evidentemente rea devoluta, pois
tais so aquelas no aplicadas a qualquer uso ou que no se encontram por ttulo
legtimo na posse ou domnio particular de algum. (RT, 388/619)
Os autores no fizeram prova de que a gleba usucapienda a algum ttulo, tivesse
pertencido ao domnio particular.
(TJSP 6 C.Cvel Ver. Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 2, p. 295).

Diante do exposto, se forem ultrapassadas as preliminares com a extino do
processo, requer seja julgada improcedente a presente ao, condenando-se o autor ao
pagamento de custas processuais, honorrios advocatcios e demais cominaes legais.

Protesta pela produo de todos os meios de prova em direito permitidos.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

De Belo Horizonte para Jequitinhonha, 02 de julho de 2013.

Atabalipa Jos Pereira Filho

Romeu Rossi


239

JURISPRUDNCIA

240


241

AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 540.588 MINAS GERAIS

RELATOR: MINISTRO DIAS TOFFOLI
AGRAVANTE: TOGNI S/A MATERIAIS REFRATRIOS
ADVOGADO: CELSO BOTELHO DE MORAES
AGRAVADO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS

EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CREDITAMENTO.
NO OCORRNCIA. AQUISIO DE PRODUTOS INTERMEDIRIOS.
CONSUMIDOR FINAL. DIREITO AO CRDITO. IMPOSSIBILIDADE. AQUISIO
DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU DE MATERIAIS DE USO E
CONSUMO. AUSNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE.
AGRAVO NO PROVIDO.
1. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de no reconhecer o direito de
creditamento do valor do ICMS, no perodo anterior vigncia da Lei Complementar n 87/96,
quando pago em razo da aquisio de bens para o ativo fixo do contribuinte.
2. A aquisio de produtos intermedirios aplicados no processo produtivo que
no integram fisicamente o produto final no gera direito ao crdito de ICMS, uma vez que a
adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final. Precedentes.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Luiz Fux, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em
negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 5 de fevereiro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator

RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Togni S.A. Materiais

242

Refratrios interpe tempestivo agravo regimental contra deciso de minha lavra em que
dei provimento ao recurso extraordinrio interposto pelo Estado de Minas Gerais, com a
seguinte fundamentao:

Estado de Minas Gerais interpe recurso extraordinrio, com
fundamento na alnea a do dispositivo constitucional, contra acrdo
da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, assim ementado:
Tributrio ICMS Princpio da no-cumulatividade Mercadorias
destinadas ao uso e consumo e que integram o processo de industrializao
Crdito Compensao Admissibilidade Correo Monetria
Possibilidade (fl. 967).
Houve embargos de declarao (fls. 982 a 990), rejeitados (fls. 1.017 a 1.019).
Opostos embargos infringentes (fls. 992 a 1.010), foram rejeitados (fls.
1.044 a 1.049).
Novos embargos declaratrios foram opostos (fls. 1.052 a 1.054),
igualmente, rejeitados (fls. 1.056 a 1.58).
Alega o recorrente violao dos artigos 93, inciso IX, e 155, 2, inciso
I e inciso XII, alnea c, da Constituio Federal.
Contra-arrazoado (fls. 1.225 a 1.250), o recurso extraordinrio (fls.
1.140 a 1.159) foi admitido (fls. 1.276/1.277).
O Superior Tribunal de Justia, em deciso transitada em julgado, no
conheceu do agravo de instrumento interposto contra a deciso que
no admitiu o recurso especial (fls. 1.297/1.298).
Decido.
Anote-se, inicialmente, que o acrdo dos segundos embargos de
declarao foi publicado em 7/5/04, conforme expresso na certido de
folha 284, no sendo exigvel, conforme decidido na Questo de
Ordem no Agravo de Instrumento n 664.567/RS, Pleno, Relator o
Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/9/07, a demonstrao da
existncia de repercusso geral das questes constitucionais trazidas
no recurso extraordinrio.
Merece prosperar a irresignao.
No que se refere ao artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal,
apontado como violado, carece do necessrio prequestionamento, sendo
certo que os acrdos proferidos pelo Tribunal de origem no
cuidaram da referida norma, a qual, tambm, no foi objeto dos
embargos declaratrios opostos pelo recorrente. Incidem na espcie as
Smulas ns 282 e 356 desta Corte.
JURISPRUDNCIA_______________________________________________________________________________________________

243

Por outro lado, pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de no
reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando pago em
razo de operaes de consumo de energia eltrica, de utilizao de
servio de comunicao ou de aquisio de bens destinados ao uso e
integrao, no ativo fixo, do prprio estabelecimento, no perodo anterior
vigncia da Lei Complementar n 87/96. Sobre o tema, anote-se:
IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E
SERVIOS - ICMS - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE -
CRDITO - BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO - INEXISTNCIA
DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA - PERODO
ANTERIOR LEI COMPLEMENTAR N 87/96 -
A aquisio de equipamentos que iro integrar o ativo fixo da empresa
ou produtos destinados ao uso e consumo no gera o direito ao crdito,
tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como
destinatria final (RE n 349.543/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o
Ministro Marco Aurlio , DJ de 21/11/08).
AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. BENS DESTINADOS AO
CONSUMO OU AO ATIVO FIXO. AQUISIO ANTERIOR LC
87/1996. CRDITO. IMPOSSIBILIDADE. A deciso agravada est
em conformidade com o entendimento firmado por ambas as Turmas
desta Corte, no sentido de se considerar indevida a compensao de
crditos do ICMS oriundos da aquisio de bens destinados ao consumo
ou ao ativo fixo, em perodo anterior entrada em vigor da Lei
Complementar n 87/1996. Agravo regimental a que se nega provimento
(RE n 295.887/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJ de 16/2/07).
ICMS: creditamento. Firme o entendimento do Supremo Tribunal de
no reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando
pago em razo de operaes de consumo de energia eltrica, ou de
utilizao de servio de comunicao ou, ainda, de aquisio de bens
destinados ao uso e/ou integrao, no ativo fixo, do seu prprio
estabelecimento. Precedentes (AI n 355.683/SP-AgR,
Primeira Turma, Relator o Ministro Seplveda Pertence , DJ de
20/4/06).
No mesmo sentido: AI n 381.634/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o
Ministro Maurcio Corra , DJ de 2/5/03; AI n 402.173/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o
Ministro Nelson Jobim , DJ de 6/12/02; RE n 361.622/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Ellen Gracie , DJ de 9/5/03; e RE n 200.168/RJ, Primeira Turma, Ilmar
Galvo, DJ de 22/11/96.

No que tange alegada violao do princpio da no- cumulatividade, no
julgamento da ADI n 2.325/DF-MC,
Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ 6/10/06, o Tribunal entendeu que o regime
tributrio institudo pela Lei Complementar n 87/96 e as respectivas alteraes promovidas pela

244
legislao complementar posterior, inclusive no que diz respeito ao adiamento do termo inicial para
o aproveitamento dos crditos resultantes do ICMS, no implicam em violao ao artigo 150, 2,
inciso I, da Constituio Federal. Na ocasio, assim consignou o Ministro Ilmar Galvo:

Ademais, de acordo com o inciso II do 2 do mesmo art.155, as
operaes isentas ou contempladas com a no-incidncia do tributo
podero, por efeito da legislao ser consideradas, ou no, na
compensao e, consequentemente na aplicao do princpio da
nocumulao (letra a).
Disso resulta observa o renomado tributarista citado
...que a no-cumulatividade no sistema positivo brasileiro pode
apresentar mais de uma conformao, dependendo do que dispuser a
legislao do imposto, seja quanto aos perfis, seja quanto ao regime dos
crditos relativos a operaes isentas, ou de no-incidncia.
.................................................................................................................
Trata-se de argumentos que conduzem firme convico de que
lei complementar no foi reservada, pela Constituio, apenas a
explicitao da tcnica da no-cumulatividade do ICMS, como
defendem alguns estudiosos do tema (...).
.................................................................................................................
Desenganadamente, o critrio de aplicao da
nocumulatividade do ICMS adotada pelo Convnio ICM 66/88 dentre
os mltiplos ensejados pela interpretao do inciso I do 2 do art. 155
da CF foi o que permitia a deduo do imposto incidente sobre as
operaes de entrada da mercadoria vendida e das demais que
houvessem entrado em sua composio, como mostra o seu artigo
31.Foi ele entretanto, modificado pela LC n. 87/96, mais precisamente
pelo seu artigo 20 (...).
Optou o legislador complementar, portanto, por novo critrio
por igual no incompatvel, com a norma do inciso I do 2 do art.
155 da CF admitindo o crdito pronto e pleno do imposto incidente
sobre a operao de aquisio dos bens destinados ao uso e consumo ou
ao ativo permanente do estabelecimento.
.................................................................................................................
O termo inicial de vigncia do art. 20, fixado no dispositivo
transcrito, antes de sua verificao foi adiado, inicialmente, para
1.01.2000, pelo art. 1 da LC n 92/97, de 23.12.97, publicada em
24.12.97; e, posteriormente, para 1.01.2003, pela LC n 99, de
20.12.99, publicada em 21.12.99.

Por fim, por meio da LC n 102, de 11.07.00, ora impugnada, nova
alterao foi introduzida no art. 20 da LC n 87/96, dessa vez para,
modificando o critrio de aplicao da tcnica da no cumulatividade,
estabelecer que os crditos do imposto decorrente da entrada de
mercadorias no estabelecimento, destinadas ao ativo permanente, sejam
apropriadas a razo de um quarenta e oito avos por ms, a partir do ms
que ocorrer o referido fato.
....................................................................................................................
Na conformidade das razes acima expostas, a nova lei
complementar veio alterar, por esse modo, legitimamente, o regime de
compensao do tributo, que no restou fixado, de maneira inequvoca,
no inciso I do 2 do art. 155 da CF, demandando regulamentao por
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

245

lei complementar, na forma prevista no art. 146 da Carta, para
observncia uniforme pelos Estados, posto tratar-se de tributo que,
conquanto da competncia estadual, tem ntido carter nacional.
Nada impede, pois que, uma vez fixado um critrio, venha ele a ser
alterado para fim de ajuste realidade, como aconteceu, sem prejuzo,
bvio, do respeito ao direito adquirido apropriao dos crditos em
referncia, nas hipteses apreciadas, na conformidade do disposto na
legislao anterior, at o incio da vigncia do novel diploma
complementar.

Sobre o tema, anote-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
LEI COMPLEMENTAR N 87/96. SUPERVENINCIA DA LEI
COMPLEMENTAR N 102/00. CRDITO DE ICMS. LIMITAO
TEMPORAL SUA EFETIVAO. VULNERAO DO PRINCPIO
DA NO- CUMULATIVIDADE. INOCORRNCIA. PRECEDENTES.
1. O Plenrio desta Corte, no julgamento da ADI-MC n 2.325, DJ
de 4.10.04, fixou entendimento no sentido de no ser possvel a
compensao de crditos de ICMS em razo de operaes de consumo
de energia eltrica ou utilizao de servios de comunicao ou, ainda,
de aquisio de bens destinados ao uso e/ou integrao no ativo fixo
do prprio estabelecimento. 2. As modificaes nos artigos 20, 5, e
33, da Lei Complementar n. 87/96, no violam o princpio da
nocumulatividade. Agravo regimental a que se nega provimento (RE n
461.878/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau,
DJ de 1/8/08).

No mesmo sentido, a seguinte deciso monocrtica: AI n 731.063/RJ, Relatora a
Ministra Crmen Lcia, DJ de 18/12/08.
Ressalte-se que no caso o recorrente discute os crditos decorrentes do perodo
anterior Lei Complementar n 86/97.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil,
conheo do recurso extraordinrio e lhe dou provimento para reformar o acrdo recorrido e
julgar improcedente a ao. Custas e honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da
causa pela autora, vencida.

Alega a agravante que o recurso do agravado no poderia prosperar, por se
fundamentar na impossibilidade de creditamento de ICMS no ativo fixo, e no nos produtos
intermedirios, matria que efetivamente teria sido objeto de anlise no acrdo recorrido.

o relatrio.

VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo no
merece prosperar, haja vista que as alegaes deduzidas no agravo so insuficientes para

246
infirmar a fundamentao que ampara a deciso agravada, a qual se encontra em sintonia com a
orientao jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal.

Conforme expresso na deciso agravada, pacfica a jurisprudncia desta Corte no
sentido de no reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, no perodo anterior
vigncia da Lei Complementar n 87/96, quando pago em razo da aquisio de bens para o
ativo fixo do contribuinte (AI n 677.610/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora Ministra Crmen
Lcia, DJe de 22/10/09 e RE n 313.019/SP-AgR, Segunda Turma, Relator Ministro Ayres
Britto, DJe de 16/9/10).

Ademais, verifica-se que, no prprio acrdo recorrido, generalizou- se a questo,
com a colao de precedentes e fundamentos sobre o creditamento de ICMS referentes ao ativo
fixo, entendendo-se que se tratava da mesma argumentao jurdica para ceder o crdito. O fisco
estadual apenas refutou os argumentos colacionados pela corte local, trazendo fundamentos que
afastariam a alegao de violao do princpio da no cumulatividade.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que no gera direito ao crdito
de ICMS a aquisio de produtos intermedirios utilizados no processo de produo. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO.
TRIBUTRIO. ICMS. PRINCIPIO DA NO- CUMULATIVIDADE.
I. - Pretenso da agravante de creditar do ICMS sobre a aquisio
produtos intermedirios. No h sada do bem. Impossibilidade.
Precedentes. II. - Em relao alnea c do art. 102, III, da Constituio
Federal, tambm no merece acolhida o prosseguimento do recurso
extraordinrio. que o acrdo impugnado no apreciou lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituio Federal. III. - Agravo
no provido (AI n 418.729/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o
Ministro Carlos Velloso, DJ de 4/3/05, grifos nossos).
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO.
TRIBUTRIO. ICMS. PRINCIPIO DA NO- CUMULATIVIDADE. I.
- Pretenso da agravante de creditar do ICMS sobre a aquisio
produtos intermedirios. No h sada do bem. Impossibilidade.

Precedentes. II. - Em relao alnea c do art. 102, III, da Constituio
Federal, tambm no merece acolhida o prosseguimento do recurso
extraordinrio. que o acrdo impugnado no apreciou lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituio Federal. III. - Agravo
no provido (AI 494.188/SP-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso,
Segunda Turma, DJ 10/12/04, grifos nossos).

No mesmo sentido, as seguintes decises monocrticas: AI n 663.693/SP,
Relator o Ministro Marco Aurlio, DJe de 5/2/10 e RE n 565.587/MG, Relatora a
Ministra Crmen Lcia, DJe de 13/11/09.
Ante o exposto, voto pelo no provimento do agravo regimental.

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

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APELAO CVEL N 1.0024.05.685218-9/001

RELATOR: DES. ARMANDO FREIRE
RELATOR DO ACRDO: DES. ARMANDO FREIRE
DATA DO JULGAMENTO: 23/09/2008
DATA DA PUBLICAO: 07/11/2008
APELANTE: FAZENDA PBLICA ESTADO MINAS GERAIS
APELADO: ALCOA ALUMINIO S/A

EMENTA

APELAO CVEL - REEXAME NECESSRIO - AO ORDINRIA - AQUISIO
DE ENERGIA ELTRICA E LEO COMBUSTVEL - INCIDNCIA DO ICMS -
ARTIGO 155, 2, X, 'B', DA CF/88 - NOINCIDNCIA RESTRITA AO ESTADO DE
ORIGEM - PRECEDENTE DO PLENO DO STF - HIPTESE EXCEPCIONAL DA LC
87/96 NO VERIFICADA - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

Consoante precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, o artigo 155, 2, X, 'b', da CF,
no disciplina imunidade para operaes que destinem leo combustvel para outros Estados,
mas sim, hiptese de no-incidncia restrita ao Estado de origem. A hiptese excepcional
prevista no artigo 3, III, da LC 87/96 se aplica apenas quando a operao de industrializao
resulte em continuidade do ciclo do produto (leo combustvel), no admitindo interpretao
extensiva. A Lei Estadual n 14.699/2003 no inovou ao alterar a redao da Lei Estadual
6.763/1975, apenas esclareceu conceito j existente, afastando interpretao equivocada e
abrangente acerca da hiptese excepcional de noincidncia do ICMS, encontrando-se em
harmonia com a Constituio Federal e com a LC 87/96.

APELAO CVEL N 1.0024.05.685218-9/001 EM CONEXO COM A APELAO
CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.411954-3/001 - COMARCA DE
BELO HORIZONTE - APELANTE(S): FAZENDA PBLICA ESTADO MINAS
GERAIS - APELADO(A)(S): ALCOA ALUMINIO S/A - RELATOR: EXMO. SR.
DES. ARMANDO FREIRE

ACRDO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e
das notas taquigrficas, EM REFORMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO,
PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O REVISOR.

Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008.

DES. ARMANDO FREIRE - Relator

1 CMARA CVEL
ADIADO

248

NOTAS TAQUIGRFICAS

APELAO CVEL N 1.0024.05.685218-9/001 EM CONEXO COM A
APELAOCVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.411954-3/001 - COMARCA
DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): FAZENDA PBLICA ESTADO MINAS
GERAIS - APELADO(A)(S): ALCOA ALUMINIO S/A RELATOR: EXMO. SR. DES.
ARMANDO FREIRE

Proferiram sustentao oral, pela Apelada, o Dr. Milton Cludio Amorim Rebouas, e, pela
Apelante, o Dr. Jos Benedito Miranda.

O SR. DES. ARMANDO FREIRE:

VOTO

Tratam os autos de reexame necessrio e recurso voluntrio interposto pelo ESTADO DE
MINAS GERAIS contra a r. sentena que, na ao ordinria ajuizada por ALCOA ALUMNIO
S/A, julgou procedente o pedido inicial, para:

"(...) declarar a inconstitucionalidade da exigncia do ICMS sobre as operaes interestaduais
de leo e energia eltrica adquiridos em outros Estados da Federao, destinados
industrializao de alumnio, a partir do ano de 2000 e subsequentes, determinando se abstenha
de exigir ICMS em tais operaes, em razo da existncia de norma de no incidncia (CF, art.
155, 2, X, 'b' e LC 87/96, arts. 3, III e 12, XII) (...)".

Foram opostos embargos de declarao (fl. 587/589), acolhidos em deciso de fl. 595, "para
esclarecer que o perodo ressalvado, na parte que antecipou os efeitos da tutela, a partir do ano
de 2000, refere-se apenas CDA 01.000143250-88, objeto da execuo, em apenso".

O ESTADO DE MINAS GERAIS aviou apelao s fl. 597/612. Em sntese, sustenta que:

a) a no-incidncia prevista no artigo 115, 2, X, b, da Constituio Federal determina
uma exonerao monofsica dos produtos de remessas interestaduais dos produtores de
petrleo e energia eltrica;

b) o benefcio tem nico propsito de assegurar ao Estado destinatrio a recepo integral
do ICMS;

c) o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de no reconhecer a
noincidncia do ICMS nas operaes interestaduais com combustveis lquidos e gasosos,
derivados do petrleo, quando, em virtude do encerramento do ciclo de sua comercializao,
forem tais produtos consumidos no prprio estabelecimento adquirente;

d) a no-incidncia em causa atua somente nas operaes interestaduais cujas posteriores
sadas do estabelecimento adquirente possam agregar algum valor ao prprio produto ou ao em
que empregado como insumo;

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

249

e) a expresso industrializao s pode se referir industrializao do prprio produto, no
alcanando os casos em que seja utilizado como insumo no processo industrial;

f) uma coisa produto na indstria como bem de uso e consumo, outra diferente a sua
utilizao como matria-prima que integra o produto final;

g) segundo a percia realizada, o leo combustvel consumido na alimentao das
caldeiras que geram o vapor d'gua empregado no aquecimento de diversas etapas do processo
industrial de fabricao da alumina, portanto, no satisfaz a exigncia para que a operao
interestadual seja beneficiada com a no-incidncia do ICMS;

h) para que seja considerado destinado industrializao, mister se faz, pelo menos que o
leo combustvel seja utilizado como matria prima do produto final, a ele se incorporando ou
se integrando, como componente indispensvel sua elaborao;

i) o adquirente do leo combustvel empregado em seu processo produtivo o consumidor
final;

j) constitucional a norma do artigo 2, 1, III, da LC n 87/96 que prev a incidncia do
ICMS sobre a entrada de derivados de petrleo e energia eltrica nos Estados importadores
destes produtos, quando destinados a consumo;

k) quanto alegao de substituio tributria, nos termos do artigo 9, 2, da LC n
87/96, omisso o remetente no recolhimento do imposto a responsabilidade por seu pagamento
transfere-se para o adquirente do produto, responsvel subsidirio pelo dbito do tributo;

l) o Estado pode cobrar o recolhimento antecipado do tributo antes mesmo da ocorrncia
do fato gerador daquele que ir comercializar o produto;

m) ainda que se admitisse estivesse a entrada do leo combustvel no territrio do Estado
amparada pela imunidade tributria, ou pela no incidncia, seria legtima a exigncia do
pagamento do ICMS por antecipao, antes da sada do produto em cujo processo de
industrializao tivesse sido empregado.

Ao final, pede pelo provimento do recurso e reforma integral da sentena, cassando-se a liminar
concedida.

A apelao foi recebida em despacho de fl. 613.

ALCOA ALUMNIO S.A, em contra-razes de fl. 614/633, espera pela manuteno da
sentena.

Os autos subiram a este E. Tribunal de Justia.
A matria debatida no se submete a parecer da douta Procuradoria de Justia, mas est sujeita
ao reexame necessrio, nos termos do artigo 475, inciso I do Cdigo de Processo Civil. Assim
relatado, conheo do reexame necessrio e da apelao aviada, posto que presentes os
pressupostos de admissibilidade.

250
REEXAME NECESSRIO

Alcoa Alumnio S.A. ajuizou ao ordinria (n 0024.05.685218-9) em face do Estado de Minas
Gerais, com requerimento de distribuio por preveno Ao Anulatria de Dbito Tributrio
n 0024.04.441173-4, com o fito de que fosse:

"(...) (i) declarada a inexistncia de relao jurdico-tributria que determine a reteno do ICMS
por substituio tributria por ocasio da entrada no estabelecimento da Autora de leo
combustvel e energia eltrica adquiridos de distribuidoras localizadas em outros Estados da
federao (no caso da energia eltrica, tambm gerada pela prpria Autora), nas operaes
interestaduais relativas ao ano de 2000 e subsequentes e tambm a exigncia do ICMS nas
operaes interestaduais em questo, diante da previso constitucional de no-incidncia,
especialmente aps a regulamentao dessa situao pela LC 87/96, uma vez que tais produtos
so destinados industrializao do alumnio. Ressalte-se que a operao subsequente de venda
do alumnio est sujeita a tributao do ICMS pelo Estado de Minas Gerais (Estado de destino);
e (ii) condenado o Estado de Minas Gerais a se abster da exigncia da ICMS-ST sobre tais
operaes, tendo em vista a aplicabilidade da norma de no-incidncia prevista na CF/88 e LC
87/96 e a inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei Estadual n14.699/2003, afastando-se
tambm quaisquer restries ao exerccio do direito, tais como cadastro em rgos de devedores,
emisso de certido de tributos e etc. (...)".

Subsidiariamente, pleiteou que ao menos fosse reconhecido que a Lei Estadual n 14.699/2003
ofendeu os princpios da irretroatividade fiscal e da anterioridade e, portanto, somente produziria
efeitos para os fatos geradores praticados a partir do ano de 2004.

Afirmou preliminarmente a continncia verificada entre a presente ao declaratria e a ao
anulatria precedente, referente a exao relativa ao perodo compreendido entre os meses de
setembro de 2000 e novembro de 2002. Alegou que se dedica produo de alumnio, necessitando
de vrios insumos indispensveis ou processo produtivo, tais como o leo combustvel e a energia
eltrica. Salientou que adquiriu no perodo de setembro de 2000 a novembro de 2002 leo
combustvel da Petrobrs Distribuidora S.A. (sediada no Estado de So Paulo), sem que tenha sido
efetuada a reteno do ICMS. Acrescentou que continua adquirindo o leo combustvel, com a
reteno do ICMS-ST pelos distribuidores. Ressaltou que quando a energia eltrica adquirida de
terceiros, h a reteno do ICMS-ST, sendo que parte da energia eltrica consumida gerada pela
prpria autora na Usina Hidreltrica de Machadinho (Santa Catarina).

Aduziu que tais operaes interestaduais, destinadas industrializao encontram-se
beneficiadas pela no incidncia do ICMS, prevista no artigo 155, 2, X, b, da CF/88,
disciplinada pela LC n 87/96, que restringiu o benefcio s operaes interestaduais relativas a
produtos derivados de petrleo e energia eltrica, quando destinados industrializao ou
comercializao. Afirmou que somente na hiptese de consumo final o fato de o contribuinte ser
o consumidor final do produto no enseja a continuidade do ciclo econmico para que se ocorra
o fato gerador do ICMS no Estado destino, legitimando a substituio tributria do ICMS.
Asseverou que no caso da comercializao, trata-se de antecipao do valor devido a ttulo de
ICMS na operao de comercializao do mesmo produto dentro do Estado de destino. Reiterou
que o leo combustvel e a energia eltrica adquiridos so destinados industrializao.
Argumentou que a restrio constante da Lei Estadual n 14.699 inconstitucional.

Salientou que descabe a substituio tributria uma vez que as aquisies efetivadas pela Autora
so realizadas diretamente para a industrializao e no para revenda, assim, no h operao
futura, inexistindo sentido em se exigir a antecipao. Alegou que a energia trmica obtida a
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

251

partir da transformao do leo combustvel, indispensvel no processo da fabricao da alumina
consiste, em qualquer de suas modalidades, em um produto industrial. Sustentou que ainda que
se pudesse ser considerada constitucional a exigncia do ICMS na questo em debate, a
imunidade restrita s hipteses de aquisio de leo combustvel utilizado no processo de
industrializao ou comercializao dele prprio deve ser aplicada apenas aos fatos geradores
posteriores ao Decreto Estadual n 43.785/2004.

Juntou documentos s fl. 36/318.

Em deciso de fl. 323/324 foi indeferido o pedido de antecipao de tutela e deferido o
pedido de reunio dos feitos em virtude da continncia.

A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais ofereceu contestao s fl.327350. Afirmou que
o Supremo Tribunal Federal j firmou entendimento de que a no-incidncia a que alude o
texto constitucional foi instituda em benefcio do Estado de destino, ao qual caber o imposto
em sua totalidade. Sustentou que na hiptese de o contribuinte ou consumidor vir a receber o
produto sem reteno prvia do ICMS, ser ele responsvel por todo o tributo devido ao Estado
de seu domiclio. Aduziu que o emprego de um insumo em determinado ciclo do processo
industrial no significa, para os fins pretendidos pelo legislador, o mesmo que utiliz-lo como
insumo na fabricao do produto final. Argumentou que somente h falar na hiptese de no-
incidncia de que trata o artigo 3, inciso III, da LC 87/96, nos casos em que o petrleo e seus
derivados forem, eles prprios, objeto de nova operao tributada, seja na mesma condio em
que foram adquiridos, seja aps submetidos industrializao, de modo a ter por modificada
sua natureza, a finalidade ou a aperfeio-lo para o consumo, seja mediante sua transformao
ou beneficiam. Asseverou que o imposto em comento vem sendo regularmente lanado e
recolhido, fazendo pressupor a ausncia de qualquer estado de incerteza quanto legitimidade
da incidncia do ICMS. Juntou documentos s fl. 351/356. Impugnao da autora s fl.
357/372. Laudo pericial apresentado s fl. 388/476.

Memorial do ru s fl. 504/514 e da autora s fl. 568/577.

O douto Julgador singular, em sentena de fl. 579/585, julgou procedente o pedido inicial da
ao ordinria ajuizada pela recorrida. Considerou necessrio apurar se o leo combustvel
adquirido proveniente de outro Estado da Federao, bem como se tem como destino a
industrializao. Sopesou que a prova pericial concluiu acerca do carter essencial de tal
insumo ao processo de industrializao do alumnio. Entendeu que o ICMS incide somente nos
casos em que os combustveis no se destinem comercializao ou industrializao.
Fundamentou que a autora demonstrou que o combustvel adquirido em outro Estado integra o
processo produtivo do alumnio, caracterizando a hiptese de imunidade prevista no artigo 155,
2, X, b, da Constituio Federal. Concluiu que diante da inconstitucionalidade da imposio
fiscal do Estado, presente os requisitos do artigo 273, caput e inciso I, do CPC, para a
antecipao de tutela requerida pela autora. Concedeu os efeitos da tutela para suspender a
exigibilidade do ICMS nas operaes interestaduais de leo combustvel e energia eltrica
adquiridas pela autora destinadas industrializao do alumnio, a partir do ano 2000
(ressalvado o perodo j autuado).

Alcoa Alumnio S.A. pretendeu, juntamente com as aes Cautelar e Anulatria anteriormente
ajuizadas, que fosse declarada a inexistncia de relao jurdica tributria que determine a
reteno do ICMS por substituio tributria em virtude de aquisio de leo combustvel e
energia eltrica de outros Estados da Federao. Como pretenso subsidiria pugnou pelo
reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da Lei Estadual n 14.699/2003.

252
No que tange pretenso principal, com vnia, afastando-me do entendimento adotado na
deciso recorrida, entendo que a relao jurdico tributria contestada existe, incidindo o
ICMS-ST sobre a aquisio dos referidos produtos de outros entes federados.

O cerne da presente demanda cinge-se mencionada incidncia do ICMS e a aplicabilidade de
norma excepcional que determina a no-incidncia em hipteses especficas. O artigo 155, da
Constituio da Repblica define a competncia e traz regras gerais sobre o ICMS, em seu
pargrafo 2.

Especificamente quanto iseno e no-incidncia, citados nos incisos II e X, preceitua
especificamente na alnea "b" do inciso X que: "(...) X - no incidir:

b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes,
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica; (...)".

A regulamentao do referido imposto encontra-se prevista na Lei Complementar 87/96:

O artigo 2 da mencionada lei determina:

"(...) Art. 2. O imposto incide sobre:

I - operaes relativas circulao de mercadorias, (grifo nosso) inclusive o
fornecimento de alimentao e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via,
de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a
gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de
comunicao de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestao de servios no compreendidos na
competncia tributria dos Municpios;
V - fornecimento de mercadorias com prestao de servios sujeitos ao imposto sobre
servios, de competncia dos Municpios, quando a lei complementar aplicvel expressamente
o sujeitar incidncia do imposto estadual.

1 O imposto incide tambm:

I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa fsica ou jurdica,
ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
II - sobre o servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha iniciado no exterior;
III - sobre a entrada, no territrio do Estado destinatrio, de petrleo, inclusive lubrificantes e
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e de energia eltrica, quando no destinados
comercializao ou industrializao, decorrentes de operaes interestaduais, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente (...)". (Grifos nossos).

Quanto no-incidncia do ICMS, prev o artigo 3, da LC 87/96:

"(...) Art. 3 O imposto no incide sobre:
I - operaes com livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso;
II - operaes e prestaes que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos
primrios e produtos industrializados semi-elaborados, ou servios;

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

253

III - operaes interestaduais relativas a energia eltrica e petrleo, inclusive lubrificantes e
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, quando destinados industrializao ou
comercializao; (...)". (Grifos nossos).

Acerca o momento da ocorrncia do fato gerador dispe em seu artigo 12, inciso XII:

"(...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)
XII - da entrada no territrio do Estado de lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos
derivados de petrleo e energia eltrica oriundos de outro Estado, quando no destinados
comercializao ou industrializao; (...)".

Como mencionou o nobre Julgador singular, ambas as partes citaram o julgamento do RE
198088/SP, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, datado de 17/05/2000, com a seguinte
ementa:

"TRIBUTRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTVEIS LQUIDOS E GASOSOS,
DERIVADOS DO PETRLEO. OPERAES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART.
155, 2, X, B, DA CONSTITUIO FEDERAL.

Benefcio fiscal que no foi institudo em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos
produtos em causa, ao qual caber, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a
remessa at o consumo. Consequente descabimento das teses da imunidade e da
inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa
pretendeu obviar, no caso, a exigncia tributria do Estado de So Paulo. Recurso conhecido,
mas desprovido". (RE 198088/SP- rgo Julgador: Tribunal Pleno do STF - Relator: Min.
Ilmar Galvo - Data do Julgamento: 17/05/2000 - Publicao: 05/09/2003, pp. 00032 vol.
02122-03. pp. 00618).
J tive a oportunidade de me manifestar acerca do referido julgamento na apelao n
1.0384.03.022877/7/001.
Tambm na presente demanda entendo que a no-incidncia prevista no artigo 155, 2, inciso
X, alnea "b", da CF no se aplica hiptese dos autos, posto que restrita hiptese em que o
destinatrio contribuinte do ICMS, com intuito de manter-se a isonomia de tratamento entre
empresas que praticam vendas interestaduais e empresas que praticam vendas internas, porm,
quando o destinatrio consumidor final, a incidncia do ICMS no resta afastada.

A controvrsia acerca do tema restou afastada com o julgamento do RE 198088/SP acima
citado em que foi reconhecida e considerada razovel a no-incidncia apenas nas operaes
interestaduais que destinem petrleo e seus derivados a outros Estados da Federao. Importa
transcrever trecho do voto do em. Ministro Maurcio Corra:

"(...) 9. Cumpre anotar, ainda, que a Lei Complementar 87, de 3 de setembro de 1996, ao
regulamentar a matria nos artigos 2, 1, inciso III, e 4, pargrafo nico, inciso IV, definiu
expressamente que o ICMS incide sobre as operaes de mercadoria, no territrio do Estado
destinatrio, de petrleo e seus derivados, quando esses produtos no so destinados
comercializao ou industrializao, decorrentes de operaes interestaduais, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente, e conceituou como contribuinte do
imposto a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo sem habitualidade, adquire lubrificante e
combustveis lquidos e gasosos derivados de petrleo oriundos de outro Estado.

256

10. Anote-se que para superar eventuais litgios que pudessem advir quanto imunidade prevista
na norma constitucional, o legislador complementar explicitou as operaes interestaduais
objetivamente imunes, em razo de serem os produtos destinados, ou no, comercializao. Da
por que, em se tratando de operao interestadual em que o adquirente consumidor final, no
existe imunidade, por no ser hiptese de revendedor situado em outra unidade da federao.
Explica-se, assim, porque imunidade autorizada s operaes que destinem a outros Estados
petrleo e seus derivados objetiva mitigar as dificuldades que a tributao plurifsica, tpica do
ICMS, acarreta sobre combustveis, cujos preos variam de regio para regio, exatamente tendo
em vista os acrscimos de custo embutidos no preo do transporte, quando, dependendo da
regio estar perto ou longe da sede da refinaria e dos depsitos, ou se reduz ou se eleva o seu
preo. Dessa forma, para suavizar a desigualdade econmica, a Carta da repblica outorgou
imunidade s operaes que destinem o petrleo e seus derivados a outros Estados, mas no
quelas operaes interestaduais realizadas pelo consumidor final, tendo em conta que a prpria
Constituio cuidou de estabelecer diferena entre operaes interestaduais realizadas por
contribuintes e consumidores finais (CF/88, artigo 155, 2, VII, "a" e "b") (...)".

O em. Desembargador Eduardo Andrade fez interessante considerao acerca da referida
hiptese de no-incidncia do ICMS, como Vogal, no julgamento da Apelao n
1.0251.02.003867-4/001. Seno vejamos:

" (...) Ora, firmou-se no Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE 198.088, por seu
Plenrio, o entendimento de que a IMUNIDADE DO ICMS, versada no art. 155, 2, X, b, da
CONSTITUIO FEDERAL, prevista para operaes que destinem a outros Estados
LUBRIFICANTES E COMBUSTVEIS LQUIDOS E GASOSOS, benefcio fiscal que no
foi institudo em prol do contribuinte, seja consumidor, ou no, mas do Estado de destino dos
remessa at o consumo. Apresenta-se, mencionada norma constitucional, como instrumento a
promover maior igualdade entre Estados produtores de petrleo e aqueles que no o so.
Depreende-se, pois, que descabem as teses que busquem perpetuar a no incidncia do ICMS a
operaes subsequentes quela amparada pelo benefcio, ao pressuposto de que esse proteja o
produto em si, em sua tramitao, ou que suscitem, para tanto, razes de ordem subjetiva,
relacionadas ao contribuinte, como se fossem, um ou outro, afetados pela benesse constitucional.
Assim considerando, no tendo tais caractersticas a imunidade de que trata o art. 155, 2, X,
'b', da CF/88, ou, em melhor expresso, segundo consistente doutrina ptria, que a tem como "no
incidncia do ICMS", tambm versada no art. 3, III, LC 87/96, no visando essa o contribuinte e,
tampouco, o produto, e, sim, o Estado consumidor, no h porque excluir, to-s por sua
qualificao, o distribuidor de petrleo de imposio que lhe venha a ser feita quanto ao regime
de substituio tributria, em operaes futuras de circulao daquela mercadoria, obrigao pela
qual tambm respondem, em tese, aqueles que so designados como coobrigados (Conv. 105/92,
RICMS/91, art. 673, 5, 6 e 7), cumpridos os pressupostos legais para tanto (...)".

Reiterando vnia, considero que se equivocou o douto Magistrado ao considerar que o
pronunciamento do Pleno do STF no teria abrangido a hiptese dos autos, por se tratar de
industrializao e no consumo.

Isto porque entendo que a previso da LC 87/96, acerca da no-incidncia do ICMS deve ser
interpretada restritivamente, uma vez que se trata de hiptese excepcional. Desta forma, no h
se considerar o termo industrializao como todo e qualquer processo industrial, mas apenas
operao em que os produtos (leo combustvel e energia eltrica) sejam empregados como
matria-prima e da qual resulte, ainda, estes mesmos produtos. Afinal, o consumo integral dos
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________
DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez. 2013______

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referidos produtos na qualidade de insumos na produo dos bens que comercializa torna a
apelada consumidora final dos mesmos, afastando o benefcio previsto no artigo 155, 2, X, "b",
da CF/88.

No desconheo o extenso trabalho tcnico constante dos autos da presente ao ordinria,
especificamente s fl. 388/476. Contudo, embora conste do referido laudo pericial que "o leo
combustvel e a energia eltrica foram classificados tecnicamente como insumos, pois so
essenciais ao processo de industrializao do alumnio empregado pela autora, ou seja, a
ausncia de qualquer um deles interrompe tal processo e impede que se chegue ao produto final",
considero que apenas as operaes de aquisio interestadual de leo combustvel e energia
eltrica que se destinam industrializao ou comercializao do prprio produto (energia ou
leo combustvel) determinam a no-incidncia.

Em outras palavras, seria necessrio que a operao de industrializao, no caso, resultasse na
continuidade do ciclo do leo combustvel ou da energia eltrica, direcionado ao consumo para
que a empresa apelada se beneficiasse com a no-incidncia do ICMS.

Assim, tanto o leo combustvel como a energia eltrica utilizados no processo de
industrializao de novo produto devem ser tributados, nos moldes da exao fiscal contestada
pela recorrida.

Importa ressaltar que o fato de o Estado de Minas Gerais ter alterado a redao do artigo 5, IV,
do RICMS/2002 atravs do Decreto n 43.785/2004, e especialmente de o artigo 28, da Lei
Estadual n 14.699/2003 dispor fazendo constar da redao da Lei n 6763/1975 a expresso "do
prprio produto" no induz concluso de que apenas a partir da data da publicao das
referidas normas poder-se-ia falar que nesta hiptese de no-incidncia.

Tais previses apenas vieram esclarecer disposio legal j constante da LC 87/96, cuja
interpretao trazia divergncias. Disposio, inclusive, que ao contrrio do que impinge a
recorrida, em momento algum permitiu a interpretao abrangente, de forma a abarcar todo e
qualquer tipo de processo produtivo, uma vez que a expresso "industrializao" delimitada ao
ciclo do produto. Afinal, quando o produto se consome integralmente, no h falar em
industrializao do mesmo, reiniciando-se novo ciclo, com exaes fiscais pertinentes ao produto
da industrializao, completamente dissociado do que dizia respeito ao leo combustvel e
energia eltrica.

Assim, no procede, tambm, a pretenso subsidiria.

Lado outro, quanto irresignao da apelada acerca de sua responsabilidade pela reteno do
imposto em questo, com argumento no disposto no artigo 155, 2, inciso X, alnea "b", da
Constituio Federal, esclareo que a relao contestada est alicerada em norma que autoriza a
cobrana do ICMS, em substituio, do destinatrio da mercadoria, quando no verificada a
reteno do tributo (responsabilidade da destinatria - RICMS/2002 e artigos 22, da Lei
6.763/75, 121 e 128, ambos do CTN.

Enfim, reiterando vnia, concluo pela existncia da relao jurdica tributria que determine a
reteno do ICMS por substituio tributria em virtude de aquisio de leo combustvel e
energia eltrica pela autora de outros Estados da Federao, bem como no constato qualquer
ilegalidade e inconstitucionalidade na Lei Estadual n 14.699/2003.
Por tais razes de decidir, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMO a SENTENA, para julgar
improcedentes os pedidos da autora na Ao Ordinria n. 0024.05.685218-9, revogando a antecipao

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dos efeitos da tutela concedida na sentena de fl. 579/585 RE. Inverto os nus de sucumbncia,
mantendo o valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios (10% do valor dado causa).

Prejudicado o recurso voluntrio.
o meu voto.
O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:

Sr. Presidente.

Em virtude de alguns detalhes mencionados da tribuna, quero reexaminar a matria.

Peo vista.

SMULA: O RELATOR, EM REEXAME, REFORMAVA A SENTENA, PREJUDICADO O
VOLUNTRIO. PEDIU VISTA O REVISOR.

1 CMARA CVEL
ADIADO

NOTAS TAQUIGRFICAS

APELAO CVEL N 1.0024.05.685218-9/001 EM CONEXO COM A APELAO
CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.411954-3/001 - COMARCA DE BELO
HORIZONTE - APELANTE(S): FAZENDA PBLICA ESTADO MINAS GERAIS -
APELADO(A)(S): ALCOA ALUMINIO S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES.
ARMANDO FREIRE.

Assistiu ao julgamento, pela Apelada, o Dr. Milton Cludio Amorim Rebouas.

O SR. PRESIDENTE (DES. EDUARDO ANDRADE):

O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 05/08/2008, a pedido do Revisor, aps votar
o Relator, em reexame necessrio, reformando a sentena, prejudicado o recurso voluntrio.

Com a palavra o Des. Alberto Vilas Boas. O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:

VOTO

No mbito da ao ordinria, discute-se a incidncia de ICMS-ST sobre leo combustvel e
energia eltrica adquiridos em outros Estados da federao e utilizados no processo industrial de
produo da alumina e alumnio.

Por certo, a hiptese de no-incidncia prevista no art. 155, 2, X, b, CF e art. 3, III, da LC n
87/96 no pretendia desonerar os contribuintes que se enquadram como consumidores finais do
leo combustvel e da energia eltrica em operaes interestaduais.
Com efeito, a pretenso do legislador era privilegiar o Estado destinatrio nas operaes
interestaduais desses produtos, garantindo-se lhe, em sua totalidade, o recebimento do ICMS
sobre elas incidente, consoante j decidiu a Suprema Corte no RE n 198.088-SP.

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

259

No entanto, a pretenso da recorrida o de inibir a incidncia do ICMS no mbito do Estado de
Minas Gerais - destinatrio da energia eltrica e leo combustvel consumidos pela autora - na
medida em que estes insumos so destinados a industrializao ou a comercializao.

Por conseguinte, seria aplicvel o contedo da Lei Complementar n 87/96, segundo o qual:
"Art. 3 O imposto no incide sobre:
comercializao;"

Assim, o debate das ideias estabelecido entre as partes repousa no fato de que, para a apelada, o
leo combustvel e a energia eltrica so imprescindveis para que possa obter o produto final de
sua atividade; ao contrrio, a Fazenda Pblica a considera mera consumidora final, e, portanto,
legtima a incidncia do tributo estadual.

Dentro deste contexto, necessrio esclarecer que, no mbito da prova pericial (f. 384/476),
detectou-se que para o completo sucesso do ciclo necessrio obteno do alumnio e alumina,
no se pode prescindir do leo combustvel e da energia eltrica

"Conclui-se, pois, que 99,96% da energia eltrica consumida pela ALCOA em Poos de Caldas
destina-se atividade industrial, figurando como insumo indispensvel produo de (i) alumina
e (ii) alumnio, por meio da eletrlise, que ocorre nas cubas eletrolticas, cujo consumo
individualizado correspondente a cerca de 92% do total da energia industrializada.

Conclui-se, ainda, que o leo combustvel integralmente utilizado no processo industrial (100%)
para produo de vapor e aquecimento" - (f. 439).

(...)
"Tanto o leo combustvel como a energia eltrica so essenciais ao processo de industrializao
do alumnio empregado pela autora, ou seja, a ausncia de qualquer um deles interrompe tal
processo e impede que se chegue ao produto final." - (f. 473).

Sendo assim, inegvel que se obtm da prova pericial a exata noo de que o leo submetido
a um processo de industrializao que propicia sua transformao em energia trmica, realidade
fsico-qumica essencial para produzir o vapor, gerar a produo da alumina e que consiste em
uma das etapas na fabricao do alumnio.

Consoante se observa da prova tcnica, o vapor elemento essencial e somente obtido
mediante a industrializao do leo combustvel, sendo reservado energia eltrica a funo de
transformar a alumina em alumnio, produto final disponibilizado pela apelada no mercado.

Ora, razovel admitir que a produo da alumina e do alumnio somente tem condio de
ocorrer quando o leo combustvel e a energia eltrica compem o processo de industrializao e
que ir propiciar o encontro de um produto final a ser futuramente comercializado e objeto de
tributao na sada do estabelecimento que o produziu.

A prova pericial deixou claro que o leo combustvel passa por um processo de transformao -
que propicia a obteno de energia trmica - para se obter o vapor, que essencial fabricao
da alumina, e, a energia eltrica ser empregada para que se realize a eletrlise do AI203 e,
ento, obtm-se o alumnio:

260

"O leo combustvel, adquirido de outros Estados da Federao, utilizado para gerao de
vapor d'gua, aquecimento de etapas industriais de digesto da bauxita, evaporao, precipitao,
clarificao, secagem e fabricao de aluminas especiais e, ainda, na calcinao, fbrica de pasta
Soderberg (p/ eletrodo de carbono) e no lingotamento.

Todo o leo adquirido pela ALCOA-POOS (100%) utilizado nas etapas industriais acima
referidas.

Na produo do alumnio, na etapa de reduo, utiliza-se o processo de eletrlise de sal fundido
contendo xido de alumnio (Processo Hall-Heroult), que atualmente o nico processo industrial
economicamente vivel.
Assim, a energia eltrica, sem outra alternativa, essencial para decompor o xido de alumnio
na forma inica e posteriormente reduzi-lo para alumnio metlico por fornecimento de eltrons
(corrente eltrica).

Neste caso, a energia eltrica matria-prima utilizada como redutor (por exemplo, equivale ao
carvo utilizado para reduzir o xido de ferro para ferro metlico)."

Logo, torna-se inequvoco que estes insumos compem um processo especfico de
industrializao que propicia o desencadeamento de outra forma de energia (vapor) e a eletrlise
as quais, consideradas as etapas da produo, iro colaborar de forma decisiva para que o
alumnio se materialize.

No aceitvel, ento, que seja validada a lei estadual quando fixa a regra segundo a qual a no
incidncia somente poderia ser legitimada quando o leo combustvel e a energia eltrica fossem
destinados comercializao e industrializao deles prprios.

Esta interpretao realizada pelo legislador estadual desborda dos limites estabelecidos na lei
federal acima mencionada, na medida em que ocorre delimitao mais restritiva e no desejada
pelo legislador federal que objetivou dar tratamento unitrio a uma espcie tributria to
complexa como o ICMS.

Assim, se a energia eltrica e o leo combustvel passam por prvia modificao ocorrida no
processo de obteno da alumina e do alumnio, no possvel legitimar a lei estadual que exige
a incidncia do ICMS em face dos termos do art. 3, III, da Lei Complementar n 87/96.

Logo, para configurar-se a hiptese de no-incidncia da exao, no h necessidade dos
insumos agregarem-se materialmente ao produto final, mas que sejam utilizados e
imprescindveis no processo industrial.
Caso contrrio, estar-se-ia diante de hiptese de tributao bis in idem, na medida em que o
ICMS incidiria tanto na entrada do leo combustvel e da energia eltrica no estabelecimento
destinatrio, como na sada do produto final em cuja cadeia produtiva os insumos foram
utilizados.

Fundado nessas consideraes e com a devida permisso do eminente Relator, em reexame
necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio.

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

261

O SR. DES. EDUARDO ANDRADE:

Peo vista dos autos, no s em funo da complexidade da matria, mas tambm pela
divergncia entre o eminente Des. Relator e o no menos douto Des. Revisor.

SMULA: O RELATOR, EM REEXAME, REFORMAVA A SENTENA, PREJUDICADO
O RECURSO VOLUNTRIO. O REVISOR CONFIRMAVA A SENTENA. PEDIU VISTA
O VOGAL.

NOTAS TAQUIGRFICAS

Assistiu ao julgamento, pela Apelada, o Dr. Milton Cludio Amorim Rebouas.

O SR. PRESIDENTE (DES. EDUARDO ANDRADE):

O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 05/08/2008, a pedido do Revisor, aps votar
o Relator, em reexame necessrio, reformando a sentena, prejudicado o recurso voluntrio.

Foi novamente adiado na Sesso do dia 02/09/2008, a meu pedido, aps votar o Revisor
confirmando a sentena.

Meu voto o seguinte.

Tenho em mos Memorial apresentado pelo ilustre procurador da recorrida, ALCOA ALUMNIO
S/A, no qual, tal como sustentado em sustentao oral, insiste na tese de inexistncia de relao
jurdico-tributria que determine a reteno/recolhimento do ICMS por substituio tributria por
ocasio da entrada, no seu estabelecimento de leo combustvel e energia eltrica recebidos de
distribuidoras e centrais localizadas em outros Estados da Federao, ao suposto de que aplicvel,
ao caso, a norma de no-incidncia prevista no artigo155, 2, inciso X, alnea 'b' da CF e art. 2,
pargrafo primeiro, inciso III e artigo 3, inciso III, ambos da Lei Complementar n 87/96, isso
porque, destinadas as mercadorias industrializao.

Firma-se a apelada no argumento de que o tanto o leo combustvel, quanto a energia eltrica
adquiridos passam pelo processo de industrializao, sendo insumos indispensveis para a
produo de alumnio, produto este que tributado pelo ICMS, no momento de sua sada de
seu estabelecimento. Reconhecidamente, a benesse fiscal outorgada s operaes que destinem
petrleo e seus derivados a outros Estados, no foi concedida em prol do consumidor, mas do
Estado de destino, ao qual caber em sua totalidade o ICMS desde a remessa da mercadoria at o
consumo, sabendo-se que excepcionada pela no tributao apenas a hiptese em que a
destinao da mercadoria se faa para a industrializao.

Com efeito, numa economia real h bens cujas destinaes se dividem entre o consumidor final
(demanda final) e o consumidor intermedirio (demanda intermediria).

Quando o bem ou servio cumpre na indstria a demanda final, ali se esgotando e no se
integrando a novo produto, tem-se que a destinatria, ainda que empresa industrial, porta-se
como consumidora final, constituindo o bem ou servio mero item de dispndio nas suas
atividades. Nessa hiptese, a operao que destine o bem ao destinatrio mineiro, consumidor
final, dever ser tributada, enquanto operao ltima de circulao do bem.

262

Quando, porm, a empresa industrial, destinatria da mercadoria, usa a mercadoria na
demanda intermediria, empregando o bem em novo produto, ali industrializado, com a sua
integrao ao mesmo, diz-se que o bem sofreu processo de industrializao, resultando em
novo produto. Nesse caso, o prprio bem afetado, enquanto novo produto, pelo processo de
industrializao, hiptese em que a destinao desse bem empresa industrial contemplada
com a no-incidncia do ICMS, mesmo porque, repita-se, o Estado destinatrio do bem
adquirido e posteriormente industrializado, ter condies de tributar a operao de sada do
novo produto, sem que se perpetue a no-incidncia tributria, fora dos limites do Estado
produtor ou de origem da matria prima.
De se observar que, numa e noutra hiptese garantida ao Estado destinatrio do bem quando
menos uma tributao envolvendo o bem adquirido de outros Estados (ainda que integrado ao
novo produto), cumprindo-se o objetivo da norma constitucional de promover a igualdade entre
Estados produtores de petrleo e aqueles que no o so.

No nos parece, porm, adequada, data venia, que a mera caracterizao das mercadorias (leo
combustvel e energia eltrica) como insumos na empresa industrial, possa ditar a necessria
diferenciao dessas hipteses legais, como pretende a apelada.

Isso porque, insumo no conceito excludente de consumo. Segundo o Dicionrio Houaiss, diz-
se de insumos, 'cada um dos elementos (matria- prima, equipamentos, capital, horas de trabalho
etc.) necessrios para produzir mercadorias ou servios'.

H insumos que integram o novo produto industrializado (v.g., a matria prima), e insumos que
representam meros dispndios da indstria, consumidos que so em suas atividades ainda que
industriais, mas que no so componentes materiais do produto industrializado (equipamentos,
fontes energticas, etc.).

Nessa ltima hiptese, entendo enquadrarem-se as mercadorias ora em discusso - leo
combustvel e energia eltrica - resultando do consumo de ambas valores que se adicionam
composio do preo do produto, enquanto insumos que so. No h, porm, nesse caso, a
agregao material desses bens ao produto que foi industrializado. No se pode dizer que esses
bens (eles prprios) foram industrializados ou, por consequncia, destinados industrializao.

A prpria apelada esclarece que o leo combustvel atua como mera energia trmica na produo
do vapor. Nesse sentido, como fonte enrgica, desempenha semelhante funo da eletricidade,
jamais aderindo essas na formao do novo produto.

O que pode se apresentar como sutilezas jurdicas, no novidade, pois que sob enfoque
semelhante discutia-se, desde muito, a questo dos crditos fsicos e crditos financeiros, para
efeito de aproveitamento de crdito de ICMS, quando ainda no editada a Lei Kandir que
passou a possibilitar tambm o aproveitamento dos crditos financeiros. Naquela oportunidade,
vingava o entendimento, sob amparo legal, de que ensejava crdito do imposto quando
decorresse esse da aquisio de mercadoria (matria prima) que, transformada, viesse integrar
fisicamente um novo produto.

Muito embora os efeitos do presente caso a esses se distanciam, pelas suas particularidades, certo
que, na hiptese em comento, a aquisio de leo combustvel e energia eltrica, resultou no
consumo final pela destinatria, ensejando a tributao do ICMS pelo Estado de Minas Gerais,
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

263

tambm destinatrio. E se dita mercadoria no se integrou ao produto final, no h data venia
que se falar em bitributao, pela onerao do ICMS na sada daquele.
Com essas observaes, pedindo venia a entendimentos contrrios, sobretudo ao formulado em
voto da douta reviso, manifesto inteira concordncia com os fundamentos e concluses do
eminente relator, inclusive a respeito de outras questes, sobre as quais desnecessrio
pronunciar-me em apartado.

SMULA: REFORMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO,
PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O REVISOR.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

APELAO CVEL N 1.0024.05.685218-9/001.

264


265

APELAO CVEL N 1.0480.10.009734-8/002
APELAO CVEL: N 1.0480.10.009734-8/002
APELANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTERESSADO: MUNICPIO PATOS MINAS

EMENTA
APELAO CVEL. DIREITO SADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
EXISTNCIA DE OUTROS MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DA
MOLSTIA. AUSNCIA DO DIREITO DE EXIGIR O FRMACO DO ENTE
PBLICO. AGRAVO RETIDO NO CONHECIDO. RECURSO DE APELAO
CONHECIDO E PROVIDO.
1. Face a ausncia de precluso da questo suscitada em sede de agravo retido, ausente o
interesse recursal ensejador da irresignao.
2. Os Municpios, Estados e a Unio so solidariamente responsveis pelo fornecimento de
medicamentos, tendo em vista ser a sade um direito fundamental.
3. A responsabilidade solidria confere ao credor a faculdade de escolher quem ir ser
requerido para satisfazer a obrigao.
4. Havendo demonstrao de existncia de outra opo de tratamento para a molstia da
autora, disponibilizado pelo SUS, a improcedncia da ao medida que se impe.
5. No havendo, na bula do medicamento, indicao para tratamento da doena que
acomete o paciente, evidenciando tratar-se de aplicao experimental, ainda sem respaldo da
ANVISA, no se justifica obrigar-se a Administrao a fornec-lo, mormente quando se leva em
conta o alto custo da droga.
ACRDO
Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NO CONHECER
DO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAO.
Belo Horizonte, 06 de setembro de 2012.
DES. BITENCOURT MARCONDES
Relator.

VOTO

Trata-se de recurso de apelao interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS em face da
sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Marcus Caminhas Fasciani, da 2 Vara Cvel da
Comarca de Patos de Minas, que julgou procedente a ao ajuizada pelo MINISTRIO

266

PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em favor de MARIA DE JESUS, condenando
o a fornecer o tratamento de sade requerido, bem como o transporte at a localidade.
Pleiteia, preliminarmente, a anlise do agravo retido interposto em face da deciso de f. 86/87 e,
no mrito, a reforma integral da sentena, sob os seguintes fundamentos:
- o medicamento BEVACIZUMABE no possui indicao na bula para o tratamento de
retinopatia diabtica, sendo sua indicao feita de forma off-labe, ou seja, uso no aprovado em
registro ou no contemplado na bula do referido medicamento;
- h opo de tratamento para o caso da apelada, disponibilizada no mbito do SUS atravs
do cdigo 1906307.
Recurso recebido s f. 196.
Contrarrazes apresentadas s f. 197/201.
Deciso s f. 205.
O i. Representante da Procuradoria Geral de Justia do Estado de Minas Gerais manifestou-
se s f. 207/216 pelo provimento do recurso.
o relatrio.
A - DO AGRAVO RETIDO DE F. 130/152
Pleiteia o apelante, preliminarmente, a anlise do agravo retido interposto em face da deciso de
f. 86/87.
Afirma, em sntese, ser indevida a aplicao da multa no caso em apreo, pois converte-se em
instrumento de imposio arbitrria, no podendo prosperar.
O agravo retido tem por escopo evitar a precluso da deciso objurgada; logo, quando no h
precluso, ausente o interesse recursal ensejador da irresignao.
o que ocorre no caso presente, porquanto a multa coercitiva prevista no art. 461, 4, do CPC,
pode ser revista pelo juiz mesmo na fase de execuo, quando se apresenta desproporcional.
Desse modo, o exame do cabimento e desproporcionalidade pode ser conhecido no recurso de
apelao, independentemente de interposio de agravo retido.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. ASTREINTES. VALOR. REVISO DE OFCIO
PELO JUIZ. POSSIBILIDADE.
1. A multa prevista no art. 461 do CPC no faz coisa julgada material
e pode ser revista a qualquer tempo pelo Juiz, inclusive de ofcio, quando
se modificar a situao em que foi cominada. Precedentes.
2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg na Rcl 5.110/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

267

22/06/2011, DJe 30/06/2011). 274

Ante o exposto, no conheo do
agravo retido.
B - DO RECURSO DE APELAO
Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de
admissibilidade.
Pleiteia a reforma integral da sentena, sob os seguintes fundamentos:
- o medicamento BEVACIZUMABE no possui indicao na bula para o tratamento de
retinopatia diabtica, sendo sua indicao feita de forma off-labe, ou seja, uso no aprovado em
registro ou no contemplado na bula do referido medicamento;
- h opo de tratamento para o caso da apelada, disponibilizada no mbito do SUS
atravs do cdigo 1906307.
B.1 - DA RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES FEDERADOS PELO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
Conforme j me manifestei em diversos outros casos, os entes federados possuem
responsabilidade solidria na gesto da sade como um todo, inclusive no fornecimento de
medicamentos a pacientes necessitados e na realizao de servios de sade em geral
(Apelaes Cveis n 1.0514.07.024707-7/001; 1.0209.06.056104-7/001; Agravos de
Instrumento n 1.0439.08.095535-4/001; 1.0290.09.068988-3/001; 1.0625.09.088022-4/001).
Converge, tambm, nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. SUS.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSRIOS PARA O
TRATAMENTO DE ANGIOPLASTIA BILATERAL. ARTIGO 196 DA
CF/88. DIREITO VIDA E SADE. DEVER DO ESTADO.
LEGITIMIDADE PASSIVA. AO DE OBRIGAO DE FAZER.
ANTECIPAO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS.
PREENCHIMENTO. REEXAME PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE.
SMULA 07/STJ.
1. O Sistema nico de Sade-SUS visa a integralidade da assistncia
sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela
necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando
comprovado o acometimento do indivduo ou de um grupo por
determinada molstia, necessitando de medicamento para debel-la, este
deve ser fornecido, de modo a atender ao princpio maior, que a
garantia vida digna.
2. Ao objetivando a condenao da entidade pblica ao
fornecimento gratuito dos medicamentos necessrios ao tratamento de
Angioplastia Bilateral.
3. O direito sade assegurado a todos e dever do Estado, por isso
que legtima a pretenso quando configurada a necessidade do recorrido.

268

4. O Estado, o Distrito Federal e o Municpio so partes legtimas
para figurar no plo passivo nas demandas cuja pretenso o
fornecimento de medicamentos imprescindveis sade de pessoa
carente, podendo a ao ser proposta em face de quaisquer deles.
Precedentes: REsp 878080 / SC; Segunda Turma; DJ 20.11.2006 p. 296;
REsp 772264 / RJ; Segunda Turma; DJ 09.05.2006 p. 207; REsp 656979
/ RS, DJ 07.03.2005.
5. Assentado o acrdo recorrido acerca da necessidade dos
medicamentos pleiteados na inicial, no cabe ao STJ conhecer do
recurso. As questes que levam nova incurso pelos elementos
probatrios da causa so inapreciveis em sede de recurso especial,
consoante previsto na Smula 7/STJ.
6. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concesso da
tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz
natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de
admissibilidade, em face do bice contido na smula 07/STJ.
7. Precedentes jurisprudenciais: (REsp 505729/RS, Ministro Relator
Felix Fischer, 5 Turma, DJU 23/06/2003; REsp 190686/PR, Ministro
Relator Franciulli Netto, 2 turma, DJU 23/06/2003;MC 2615/PE,
Ministro Relator Francisco Falco, 1 Turma, DJU 19/08/2002;AGA
396736/MG, Ministro Relator Felix Fischer, 5 Turma, DJU 25/02/2002;
REsp 373775/RS, Ministro Relator Fernando Gonalves, 6 Turma, DJU
01/07/2002; REsp 165339/MS, Ministro Relator Jorge Scartezzini, 5
Turma, DJU 05/03/2001;AGA 199217/SP, Ministro Relator Luiz Vicente
Cernicchiaro, 6 Turma, DJU 17/02/1999).
8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Agravo de Instrumento
n 1.044.354-RS, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 14/10/2008).

Assim, a responsabilidade solidria confere ao credor a faculdade de escolher quem
ir ser requerido para satisfazer a obrigao. Pode ser um ou outro obrigado ou, ainda, ambos.

B.2 - DO DIREITO AO MEDICAMENTO
Dispe a norma constitucional inserta no artigo 196, da Constituio da Repblica:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A sade direito fundamental, de cunho social, que se concretiza por meio de
prestaes estatais que assegurem o acesso de todos assistncia farmacutica, mdica e
hospitalar, bem como s polticas pblicas voltadas para esse fim.
Note-se que a norma constitucional tem aplicabilidade imediata, na medida em que
o bem jurdico tutelado consubstancia-se em um direito fundamental e, nessa qualidade,
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

269

independe de regulamentao por legislao infraconstitucional para ter efetividade, por fora
do disposto no art. 5, 1, da Carta Magna.
Desse modo, de se convir que o Estado, qualquer que seja a esfera de governo,
conforme exposto alhures, tem o dever constitucional de garantir as condies indispensveis ao
exerccio do direito sade, o que implica dizer que a Unio, os Estados e os Municpios so
solidariamente responsveis pela prestao dos servios ligados sade.
No caso em apreo, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao
em face do ESTADO DE MINAS GERAIS e do MUNICPIO DE PATOS DE MINAS,
requerendo a aplicao, idosa MARIA DE JESUS, de medida de proteo consistente na
realizao do tratamento de sade consistente no fornecimento e aplicao do medicamento
AVASTIN no olho esquerdo da idosa, bem como do meio de transporte at a localidade
necessria para o procedimento.
Como dito alhures, a sade direito fundamental, que se concretiza por meio de
prestaes estatais que assegurem o acesso de todos assistncia farmacutica, mdica e
hospitalar, bem como s polticas pblicas voltadas para esse fim.
A eficcia desse servio pblico, notadamente de assistncia farmacutica, depende
da seleo e distribuio populao, para atingir o maior nmero possvel de pessoas. Para
esse desiderato, o estabelecimento de diretrizes e critrios de aquisio de medicamentos,
norteados pelos princpios da seletividade e distributividade, requer padronizao, muitas vezes
incompatvel com a especificidade do caso.
Nesse contexto, assevera LUS ROBERTO BARROSO
1
:
Veja-se que o artigo 196 da Constituio Federal associa a garantia do direito sade a
polticas sociais e econmicas, at para que seja possvel assegurar a universalidade das
prestaes e preservar a isonomia no atendimento aos cidados, independentemente de
seu acesso maior ou menor ao Poder Judicirio. Presume-se que Legislativo e
Executivo, ao elaborarem as listas referidas, avaliaram, em primeiro lugar, as
necessidades prioritrias a serem supridas e os recursos disponveis, a partir da viso
global que detm de tais fenmenos. E, alm disso, avaliaram tambm os aspectos
tcnico-mdicos envolvidos na eficcia e emprego dos medicamentos.
Da mesma forma, no se apresenta razovel, em termos de polticas pblicas de
seleo de medicamentos, o acompanhamento em tempo real das inovaes da indstria
farmacutica, principalmente, pelo fato de que todo novo medicamento lanado traz em seu
preo o custo da pesquisa. No se pode olvidar que a atividade econmica tem como princpio o
utilitarismo, a racionalidade, o lucro, e sem as amarras do regime jurdico de direito pblico,
muito mais gil e sujeita a sazonalidades do que o Estado. Esse deve possuir metas,
planejamento, a ser seguido.
Isso no quer dizer que o Poder Pblico no tenha obrigao de garantir ao cidado
necessitado dessa assistncia quando o medicamento no se encontrar no rol daqueles
fornecidos. A ponderao dos valores contidos nos princpios em conflito: dignidade humana;
mnimo existencial; da reserva do possvel e do oramento, possuem pesos diferentes, sendo que
os dois primeiros devem prevalecer, desde que demonstrado que o no atendimento lhe
suprimir o mnimo de qualidade de vida, includo a a sade.

1
IN: Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e
parmetros para a atuao judicial.

270

Da porque, utilizando do mesmo raciocnio jurdico, a existncia de tratamento
eficaz posto disposio do usurio, ainda que no aquele desejado ou esperado, retira o
direito de exigi-lo.

No caso em apreo, no foi produzida prova pericial.

A apelada anexou, exordial, laudos mdicos (f. 12 e 13), que afirma ser portadora
de retinopatia diabtica, sendo preconizada a aplicao de droga denominada AVASTIN no
olho esquerdo.

No entanto, o apelante comprovou, atravs da Nota Tcnica de f. 144/147, que h
outra opo de tratamento para o caso da autora, disponibilizada no mbito do SUS, atravs do
cdigo 1906307, qual seja, a fotocoagulao a laser, bem como o fato de que o medicamento
BEVACIZUMABE no possui indicao na bula para o tratamento de retinopatia diabtica,
sendo sua indicao feita de forma off-labe, ou seja, uso no aprovado em registro ou no
contemplado na bula do referido medicamento.

Desse modo, merece provimento o recurso, pois no assiste direito apelada ao
fornecimento do referido medicamento, j que, aliado a existncia de outra opo de tratamento
para a molstia que a acomete, j oferecida no mbito do SUS, tem-se o alto custo do
medicamento (vide oramentos de f. 120/121), tornando ainda mais essencial a demonstrao de
inexistncia de tratamento eficaz diverso, o que, conforme exposto, no ocorreu na espcie.

No se pode olvidar, por fim, que a nota tcnica colacionada pelo apelante bastante
elucidativa, por demonstrar que o medicamento pleiteado no possui, na bula, indicao para
tratamento da enfermidade que acomete a recorrida, tratando-se, aparentemente, de aplicao
experimental, ainda sem respaldo da ANVISA, no se justificando obrigar a Administrao a
fornec-lo.

C - CONCLUSO
Ante o exposto, no conheo do agravo retido e dou provimento ao recurso de
apelao, para julgar improcedente a ao.
Custas, ex lege.
como voto.
Des. Edgard Penna Amorim (REVISOR)

VOTO

Acompanho o em. Relator, para no conhecer do agravo retido e dar provimento ao
recurso apelatrio, com a ressalva do meu entendimento pessoal no tocante ausncia de
responsabilidade solidria entre o ESTADO DE MINAS GERAIS e o MUNICPIO DE PATOS
DE MINAS para a dispensao de medicamento.

Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - De acordo com o(a) Relator(a).
SMULA: "NO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO. CONHECERAM DO
RECURSO DE APELAO E DERAM PROVIMENTO."

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

271

EMBARGOS DE DECLARAO CV 1.0287.04.016961-0/006

RELATOR: DES WANDER MAROTTA
RELATOR DO ACORDO: DES WANDER MAROTTA
DATA DO JULGAMENTO: 01/10/2013
DATA DA PUBLICAO: 04/10/2013
EMBARGANTE: SHELL BRASIL LTDA.
EMBARGADO: FAZENDA PBLICA ESTADO MINAS GERAIS

EMENTA

EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO E CONTRADIO EXISTENTES.

H omisso quando, nos embargos declaratrios, no so examinadas todas as questes
colocadas ao crivo do judicirio.
Ausentes elementos hbeis a caracterizarem a tese da industrializao, e tendo em vista as
explicaes da prpria adquirente de que o leo combustvel utilizado no processo de
industrializao e no faz parte do resultado final, a operao no est acobertada pela no
incidncia do ICMS.

EMBARGOS DE DECLARAO-CV N 1.0287.04.016961-0/006 - COMARCA DE
GUAXUP - EMBARGANTE(S): SHELL BRASIL LTDA. - EMBARGADO(A)(S):
FAZENDA PBLICA ESTADO MINAS GERAIS

A C R D O

Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em ACOLHER OS
EMBARGOS MAS SEM MODIFICAO DO RESULTADO.

DES. WANDER MAROTTA
RELATOR.

VO T O

SHELL BRASIL LTDA. interpe novos embargos declaratrios ao r. acrdo de fls. 949/9546,
apontado omisso e obscuridade no julgado, ao fundamento de que no ficou claro, "se o
entendimento anterior de que a exigncia fiscal deveria ser mantida nos termos do art. 155, 2,
X, "b", da Constituio Federal, permanece ou no como fundamento da deciso";
"manifestao sobre a situao ftica de que o leo combustvel um insumo essencial que
consumido de forma imediata e integral no processo de industrializao dos produtos fabricados
pela empresa adquirente"; "enfrentamento dos dispositivos legais violados, mais precisamente
do art. 146, II e III, 'a', da CF e do art. 150, III, "a", da CF, j que a novel legislao mineira
alcanou fatos geradores anteriores sua edio; manifestao expressa sobre a Consulta Fiscal
Direta 763/97 e sobre a existncia de outros lanamentos" nos quais o fisco deixou de exigir o
ICMS-ST "quando o leo combustvel era integralmente consumido no processo de
industrializao e, nesse ponto, sobre a alegada violao ao art. 146 do CTN e, ainda, da
aplicao subsidiria do art. 100, pargrafo nico, do CTN".

272

O recurso especial interposto pela embargante foi provido pelo Superior Tribunal de
Justia para anular o aresto proferido nos embargos de declarao e determinar o retorno dos
autos origem para que novo julgamento fosse proferido.

Ao apreciar os embargos declaratrios opostos anteriormente, e que foram
acolhidos, mas sem modificao no resultado, assim me posicionei:

"SHELL BRASIL LTDA. interpe embargos declaratrios ao r. acrdo de fls.
220/235, apontado omisso no julgado, ao fundamento de que julgou matria estranha lide e
foi omisso, uma vez que a questo dos autos versa sobre vendas para industriais e no
interestaduais a varejistas, e que questiona em sede recursal o fato de que tais vendas no esto
sujeitas a incidncia do ICMS, como previsto no art. 2, 1, III, c/c art. 3, III, da LC 87/96 e
art. 5, 1, 4, da Lei Estadual n 6763/75. Ressalta estar provado que o leo combustvel
vendido pela embargante foi utilizado em processo de industrializao da empresa adquirente,
como produto intermedirio; que no pleiteou a aplicao da imunidade como ali se anota, e que
a exigncia no se refere a ICMS-ST devido a operaes posteriores realizadas pelos varejistas
no Estado de Minas Gerais, mas quele relativo s entradas no Estado para indstrias, que
utilizam os combustveis para produzir cimento. Requer a apreciao do pedido subsidirio de
que os atos normativos da Lei estadual no sejam aplicados aos fatos geradores dos autos, por
aplicao do art. 146 do CTN, ou que no sejam exigidas as parcelas relativas multa, juros e
atualizao da base de clculo do imposto, em razo do disposto no art. 100 do CTN.

Contra o r. acrdo que rejeitou os embargos declaratrios, a embargantes interps
recurso especial que foi provido para anular o aresto proferido e determinar o retorno dos autos
origem para que novo julgamento seja proferido.

Reconhecida a omisso, passo a declarar o acrdo.

A embargante afirma ter requerido a desconstituio da exigncia fiscal no com base no art.
155, 2, X, "b", da CF, mas com base nos artigos 2, 1, III, c/c art. 3, III, da Lei
Complementar n 87/96, e art. 5, 1, item 4 da Lei Estadual n 6763/75, que preveem a no
incidncia do ICMS nas vendas interestaduais de combustveis destinadas industrializao
ou comercializao.

Da anlise dos autos constata-se que a embargante promoveu a remessa de leo
combustvel de sua unidade em So Paulo para a Cia. de Cimento Portland Ita, situada neste
Estado de Minas Gerais, sem recolher o ICMS por substituio tributria que lhe competia.

Alega que o leo combustvel seria utilizado no processo de industrializao de
outros produtos pela Cia Portland Ita, e que no h possibilidade de se exigir o ICMS antes da
alterao prevista na IN 001/2009 e na Lei Estadual n 14.699/2003, bem como quanto
excluso das parcelas relativas multa, juros e atualizao da base de clculo do imposto.
Afirma que no incide o ICMS sobre as vendas interestaduais de combustveis no Estado de
destino, quanto so destinados industrializao dos produtos produzidos pela empresa
adquirente.

Registre-se que a atuao da embargante ocorreu em data anterior edio da Lei n
14,699/03 e da Instruo Normativa n 001/2009, sendo desnecessria, portanto, qualquer
discusso sobre a sua constitucionalidade e legalidade.

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

273

Como bem observa o douto magistrado de primeiro grau, a mencionada lei e a
Instruo Normativa "to somente regulamentaram, a primeira em seus artigos 5 e 6 e a
segunda em seu artigo 1 e pargrafo nico, de forma mais clara e contundente, o que a
legislao anterior j previa de forma mais genrica".

poca dos fatos geradores da cobrana, a questo era disciplinada Decreto n
38.104/96 (RICMS), e a incidncia do tributo nas operaes encontra-se prevista na Lei
Complementar n 87/96.

Dispe a Lei Complementar n 87/96:

Art.2 O imposto incide sobre:

I - operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentao e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;

II - prestaes de servios de transporte interestadual e
intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou
valores;

III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer
meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a
retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer
natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestao de servios no
compreendidos na competncia tributria dos Municpios;

V - fornecimento de mercadorias com prestao de servios sujeitos
ao imposto sobre servios, de competncia dos Municpios, quando a lei
complementar aplicvel expressamente o sujeitar incidncia do
imposto estadual.

1 O imposto incide tambm:

I - sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa fsica
ou jurdica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo
permanente do estabelecimento;

I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por
pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do
imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redao dada pela LCP n
114, de 16.12.2002)

II - sobre o servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha iniciado
no exterior;

III - sobre a entrada, no territrio do Estado destinatrio, de petrleo,
inclusive lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele derivados,
e de energia eltrica, quando no destinados comercializao ou

274

industrializao, decorrentes de operaes interestaduais, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

2 A caracterizao do fato gerador independe da natureza jurdica da operao
que o constitua.

Art. 3 O imposto no incide sobre:

I - operaes com livros, jornais, peridicos e o papel destinado a
sua impresso;

II - operaes e prestaes que destinem ao exterior mercadorias,
inclusive produtos primrios e produtos industrializados semielaborados,
ou servios;

III - operaes interestaduais relativas a energia eltrica e petrleo,
inclusive lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele derivados,
quando destinados industrializao ou comercializao;

Art. 9 A adoo do regime de substituio tributria em operaes interestaduais
depender de acordo especfico celebrado pelos Estados interessados.

1 A responsabilidade a que se refere o art. 6 poder ser atribuda:

I - ao contribuinte que realizar operao interestadual com petrleo,
inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados,
em relao s operaes subsequentes;

II - s empresas geradoras ou distribuidoras de energia eltrica, nas
operaes internas e interestaduais, na condio de contribuinte ou de
substituto tributrio, pelo pagamento do imposto, desde a produo ou
importao at a ltima operao, sendo seu clculo efetuado sobre o
preo praticado na operao final, assegurado seu recolhimento ao
Estado onde deva ocorrer essa operao.

2 Nas operaes interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II
do pargrafo anterior, que tenham como destinatrio consumidor final, o imposto incidente na
operao ser devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e ser pago pelo remetente.

Entende a embargante que o produto, utilizado como insumo no processo industrial
da adquirente, destina-se industrializao, no sendo passvel, portanto, de incidncia do
ICMS, motivo pelo qual estaria desobrigada de efetuar a reteno e o recolhimento a ttulo de
substituio tributria.

Sobre o consumo de combustveis, declara a adquirente que "so considerados como
insumos. So descarregados em tanques e injetados pneumaticamente no interior do mesmo,
com vapor de nebulizao, obtido do sistema gerador de calor. Desta forma, o combustvel j no
interior do forno, misturado com ar atmosfrico igualmente injetado, sendo ento iniciada a
combusto, responsvel pela gerao de calor necessria ao processo de queima. No caso de cal,
os gases gerados pela descarbonetao do calcrio e da combusto so succionados, filtrados e
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

275

liberados para a atmosfera. No caso do clnquer, os gases so filtrados por filtros eletrostticos."
(fls. 105).

Cinge-se a questo em saber se o leo combustvel matria prima utilizada na
industrializao do produto, ou se somente para a realizao do procedimento.

No caso, trata-se de processo de industrializao, no qual a mercadoria transportada
e adquirida no participa do produto final.

No h elementos hbeis para caracterizarem a tese da industrializao, haja vista a
explicao da prpria adquirente, da qual se constata que "o leo combustvel queimado para
gerao do calor necessrio reao qumica responsvel pela transformao do produto, no
fazendo parte do resultado final", como bem anota o magistrado de primeiro grau (fls. 144).

Fica claro, portanto, que o tributo devido tal como lanado na CDA na qual se
baseia a execuo fiscal".

Registre-se que nos citados embargos declaratrios foram analisadas apenas as
questes que no foram antes apreciadas, e que passam a fazer parte do acrdo que julgou a
apelao interposta pela executada, na qual foram enfocadas as questes relativas aos
dispositivos legais mencionados pela embargante -- e que continuam a prevalecer.

Com respeito aos presentes embargos, tenho que assiste parcial razo embargante
uma vez que no foi apreciada a questo relativa Consulta Fiscal Direta 763/97.

Assim, passo a declarar o acrdo.

Estabelece a Consulta 763/97:

"A remessa de leo diesel para utilizao em consumo industrial, no qual integralmente
consumido, feita por Distribuidor de outro Estado para contribuinte mineiro alcanada pela
substituio tributria:

Resposta:

No. Quando a mercadoria for destinada a consumo no processo de industrializao, como
matria prima ou produto intermedirio, no caber reteno do imposto, pois produto
industrializado (no caso, embalagem) mercadoria distinta daquela sujeita reteno, e sua
sada est sujeita ao sistema normal de dbito e crdito".

Para a anlise da consulta transcrevo os esclarecimentos postos de forma adequada pelo Estado
de Minas Gerais ao discorrer sobre a distino entre processo de industrializao e
industrializao:

"No primeiro caso, sendo a mercadoria componente de um processo de industrializao, nele
consumida e descaracterizada, denominando-se tecnicamente como insumo, caso tpico do cimento.

No segundo caso a mercadoria ela prpria industrializada, ou seja, sofre um processo nico de
transformao, sendo-lhe adicionado outro componente, sem que perca a sua caracterstica
principal e essencial, de que se faz ou fabrica alguma coisa, denominando-se tecnicamente
como matria prima, caso tpico do combustvel aditivado.

276

Analisando a matria, o Servio de Legislao Tributria da Secretaria da Fazenda deste Estado,
emitiu o Parecer n 034, de 06/09/2002, firmando o entendimento de que incide o ICMS/ST
sobre a entrada de petrleo em territrio mineiro, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos
e gasosos dele derivados, quando no destinado comercializao ou
INDUSTRIALIZAO, nos termos do artigo 2, 1, III, da Lei Complementar n 87, de
13/09/96, transcrito em fl. 05 dos autos.

No mesmo Parecer, h a ressalva de que a no incidncia do ICMS somente se aplica quando a
INDUSTRIALIZAO ocorrer sobre o prprio combustvel ou lubrificante adquirido
(MATRIA PRIMA), no se aplicando quando os produtos adquiridos sejam utilizados como
meros insumos (produtos intermedirios) do processo industrial. (sublinhei)

Seguindo a mesma linha do aludido Parecer e visando sanar qualquer dvida sobre o assunto, o
Servio de Legislao Tributria deste Estado editou a Instruo Normativa n 01, de 03/06/03,
transcrita em fl.11-12 dos autos.

A legislao, portanto, clara e objetiva quando dispe sobre a incidncia do ICMS na entrada,
em territrio mineiro, de combustveis derivados de petrleo, quando no destinados
comercializao ou industrializao. A mesma clareza se repete nas regras que determinam o
recolhimento do imposto por substituio tributria, sendo a responsabilidade atribuda ao
remetente" (fls. 132/133).

Ora, se existe uma Instruo Normativa esclarecendo a questo, no h de prevalecer a consulta
isolada, como quer a embargante.

Fica claro, portanto, que embargante cabe a obrigao do recolhimento do imposto.

Com respeito excluso do imposto relativo ao leo transportado, deferida no auto de infrao
de fls. 116, trata-se de caso isolado que no mais se repetiu nos demais, certamente por conter
alguma peculiaridade.

Acresa que, em caso idntico, envolvendo as mesmas partes, j se posicionou este Tribunal:

DIREITO TRIBUTRIO - APELAES - EXECUO FISCAL - EMBARGOS - ICMS -
DECADNCIA - AUSNCIA DE PROVA DE ANTECIPAO DO PAGAMENTO -
APLICAO DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 173, I, DO CDIGO TRIBUTRIO
NACIONAL - SUBSTITUIO TRIBUTRIA - OPERAO INTERESTADUAL DE
C O M E R C I A L I Z A O D E L E O C O M B U S T V E L P A R A
INDUSTRIALIZAO DE CIMENTO - NECESSIDADE DE DESTAQUE DO IMPOSTO
- AUSNCIA DE HIPTESE DE NO INCIDNCIA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 3,
III, DA LEI COMPLEMENTAR N 87/96 - HONORRIOS ADVOCATCIOS -
MATRIA COMPLEXA - MAJORAO - POSSIBILIDADE - 1 RECURSO
DESPROVIDO E 2 RECURSO PROVIDO.

Ausente a prova da antecipao, ainda que parcial, do pagamento de tributo sujeito a lanamento
por homologao, aplica-se a regra geral de decadncia, prevista no artigo 173, I, do Cdigo
Tributrio Nacional.
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

277

O artigo 3, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, tem como objetivo evitar que os
Estados produtores de petrleo sejam excessivamente beneficiados com a venda do
mencionado bem. Assim, o referido dispositivo deve ser interpretado no sentido de que
somente no haver incidncia do ICMS, nas operaes interestaduais relativas a petrleo e
seus derivados, quando destinados industrializao deles mesmos. Havendo utilizao dos
referidos produtos para industrializao de outro bem, h incidncia do imposto.

Em sendo os embargos execuo fiscal julgados improcedentes, aplica-se o disposto no
artigo 20, pargrafo 3, do Cdigo de Processo Civil, para fim de fixao dos honorrios
advocatcios devidos Fazenda Pblica. (Apelao Cvel 1.0027.05.050050-6/003, rel. Des.
Moreira Diniz, j. 3/2/2011, p.16/3/2011).

Do voto do ilustre Des. Relator:

"No que diz respeito ausncia de reteno do ICMS-ST nas operaes interestaduais de
venda de leo combustvel utilizado no processo de fabricao do cimento, a questo deve ser
analisada a partir da leitura da Lei Complementar n 87/96, que dispe:

"Art. 3. - O imposto no incide sobre:

comercializao".

O dispositivo claro, no sentido de que no haver incidncia de ICMS na sada de
combustveis destinados industrializao. Entende o Estado de Minas Gerais que a
industrializao a que se refere o mencionado dispositivo deve ser do prprio petrleo, ou
derivado, de forma que somente haveria no-incidncia do imposto se o destinatrio neste
Estado no fosse o consumidor final dos bens.

Na verdade, a previso de no incidncia, contida no artigo 3 da Lei Complementar n 87/96,
se amolda quela contida no artigo 155, pargrafo 2, inciso X, 'b', da Constituio Federal,
segundo a qual no incide o ICMS sobre operaes que destinem petrleo a outros Estados,
inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica. O
Constituinte teve ntida inteno de equilibrar eventual disparidade entre Estados
consumidores de petrleo e aqueles que o consomem. Com efeito, se houvesse a incidncia
do ICMS na sada do petrleo e de seus derivados, os Estados produtores sempre receberiam
o produto do imposto.

Alis, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo em diversos julgamentos, dos quais
destaco as seguintes ementas:

"TRIBUTRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTVEIS LQUIDOS E GASOSOS,
DERIVADOS DO PETRLEO. OPERAES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO
ART. 155, 2, X, B, DA CONSTITUIO FEDERAL.
Benefcio fiscal que no foi institudo em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos
remessa at o consumo. Consequente descabimento das teses da
imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa
consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigncia tributria do

278

Estado de So Paulo. Recurso conhecido, mas desprovido" (Recurso Extraordinrio n
198.088, Relator Ministro Ilmar Galvo, Publicado em 05/09/2003).
"SUBSTITUIO TRIBUTRIA. COMBUSTVEL E OUTROS DERIVADOS DE
PETRLEO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. A legitimidade do regime de recolhimento
do ICMS por substituio tributria foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE
213.396, de minha relatoria. Entendimento reiterado nos REs 220.308, Relator Ministro
Marco Aurlio, e 216.867, Relator Ministro Moreira Alves, entre outros. A imunidade ou
hiptese de no-incidncia contemplada na alnea "b" do inc. X do 2. do art. 155 restringe-
se ao Estado de origem, no abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde so
tributadas todas as operaes que compem o ciclo econmico por que passam os produtos,
independentemente de se tratar de consumidor final ou intermedirio. Entendimento adotado
no julgamento do RE 198.088, de que fui relator. No mesmo sentido, o RE 227.466-AgR,
Relator Ministro Seplveda Pertence, o RE 272.127-

AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, e o RE 201.703, Relator Ministro Moreira Alves.
Agravo regimental desprovido" (Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 190.992,
Relator Ministro Ilmar Galvo, Publicado em 19/12/2002).

O que restou decidido que o benefcio previsto no artigo 155, pargrafo 2, X, 'b', da
Constituio Federal, direcionado ao Estado consumidor do petrleo e de seus derivados, e
no ao consumidor final. No importa que o petrleo seja utilizado na industrializao de
determinado bem, no caso, na produo de cimento.

O leo combustvel deve ter o mesmo tratamento dos inmeros produtos intermedirios
utilizados na produo de determinado bem e sobre os quais incide o ICMS. Alis, so vrias
as aes judiciais neste Tribunal, nas quais o industrial/contribuinte pleiteia direito ao
reconhecimento de creditamento de referidos produtos intermedirios. De qualquer forma,
essa questo - creditamento - no est sendo discutida nos autos, mesmo porque eventual
direito a creditamento seria da empresa produtora de cimento. O fato que a noincidncia
pretendida pela recorrente fere toda a sistemtica do ICMS.

Por outro lado, a prevalecer a interpretao dada ao artigo 3, III, da Lei Complementar n
87/96, pela apelante, somente ocorreria a hiptese de no- incidncia se o leo combustvel
fosse adquirido fora do Estado, porque o referido dispositivo trata de operaes
interestaduais. Assim, se o leo combustvel fosse adquirido dentro do Estado, haveria
tributao, ante a ausncia de previso legal de no-incidncia. No h dvida, portanto, de
que a interpretao pretendida pela apelante no razovel.

Da mesma forma, no h como falar em ofensa ao artigo 146 do Cdigo Tributrio Nacional.
As consultas juntadas pela embargante/apelante indicam que a Fazenda Pblica reconhece o
direito ao crdito do ICMS, quando o combustvel utilizado na industrializao de outros
bens (fls. 59/63). Ora, se houve reconhecimento ao direito de crdito, houve destaque do
ICMS. Assim, ao contrrio do que alega a recorrente, no houve, por parte da Fazenda
Estadual, reconhecimento de que o imposto no era devido. Pelo contrrio, em todas as
consultas mencionado que o imposto deve ser devidamente pago e destacado nas notas
fiscais.

No mais, sem razo a recorrente, ao sustentar que no podem ser includos no crdito
executado a multa, os juros e a correo monetria. Como mencionado, a Lei Complementar
n 87/96 trata, to somente, de no incidncia de ICMS sobre petrleo e seus derivados,
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

279

quando forem industrializados. Portanto, desde a edio da referida lei cabvel a exigncia
do imposto do substituto tributrio, nos termos dos Convnios ICMS 105/92 e 112/93. O fato
do Estado de Minas Gerais ter editado a Lei n 14.699/03 no interfere na concluso de que o
leo combustvel destinado a consumidor final, ainda que seja utilizado para industrializao
de outro bem, em outro Estado da Federao, deva sofrer a incidncia do ICMS.

Por fim, ressalto que a questo j foi apreciada neste Tribunal de Justia. Confira-se:

"EMBARGOS EXECUO FISCAL - ICMS - LEO COMBUSTVEL USADO NA
FABRICAO DE CLNQUER (MATRIA-PRIMA DO CIMENTO) E CAL -
ENQUADRAMENTO NA HIPTESE DE INCIDNCIA. - Se a mercadoria (leo
combustvel) utilizada para realizao do procedimento de industrializao do cimento, em
que o leo no participa do produto final, mas consumido, trata-se, pois, de meio para
atingi-lo, hiptese de incidncia do ICMS. - A presuno de certeza e liquidez da CDA s
pode ser ilidida por prova inequvoca em contrrio. Se os embargos opostos execuo no
conseguem demonstrar qualquer vcio formal ou material da CDA, correta a sentena que os
julga improcedentes" (Apelao Cvel n. 018724074.2004.8.13.0287, Relator
Desembargador Geraldo Augusto, Publicado em 25/07/2008).

"DIREITO TRIBUTRIO - ICMS - SUBSTITUIO TRIBUTRIA - DERIVADOS DE
PETROLEO - PREO DE VENDA AO CONSUMIDOR FINAL. Segundo entendimento do
STF, a imunidade ou hiptese de no- incidncia contemplada na alnea ""b"" do inc. X do
2. do art. 155, da CF, restringe-se ao Estado de origem, no alcanando o Estado de destino
da mercadoria, no qual so tributadas todas as operaes que compem o ciclo econmico por
que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou
intermedirio. (RE 227.466-AgR - Relator Ministro Seplveda Pertence; RE 272.127-AgR -
Relatora Ministra Ellen Gracie; e RE 201.703 - Relator Ministro Moreira Alves). legtima a
exigncia antecipada do ICMS sobre derivados de petrleo, pelo regime da substituio
tributria, j reconhecido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal como amparado pela
Constituio Federal" (Apelao Cvel n 0169610-05.2004.8.13.0287, Relator
Desembargador Wander Marotta, Publicado em 05/06/2008)."

Ante o exposto, acolho os embargos, mas sem modificao no resultado (ou sem efeitos
infringentes).

DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator.
DES. PEIXOTO HENRIQUES - De acordo com o Relator.

SMULA: "ACOLHERAM OS EMBARGOS, MAS SEM MODIFICAO DO
RESULTADO"

280


281

MEDIDA CAUTELAR N 17.653 - MG (2011/0007720-9)

REQUERENTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR: MARCELO PDUA CAVALCANTI E OUTRO(S)
REQUERIDO: TELEMAR NORTE LESTE S/A

DECISO

Trata-se de medida cautelar, com pedido liminar, ajuizada pelo ESTADO
DE MINAS GERAIS objetivando a concesso de efeito suspensivo a agravo de instrumento
interposto contra r. deciso que inadmitiu recurso especial manejado contra v. acrdo do e.
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.

Conta a requerente que a Telemar Norte Leste S/A, ora requerida, impetrou
mandado de segurana contra ato do Sr. Superintendente da Receita Estadual de Minas
Gerais "questionando a exigncia de ICMS sobre os valores cobrados do usurio
(consumidor final) a ttulo de instalao de linhas telefnicas" (fl. 2). No curso da ao,
peticionou nos autos requerendo autorizao para depositar judicialmente os valores do
ICMS discutido, o que foi indeferido pelo MM Juiz de Direito e, posteriormente, pelo e.
Tribunal de Justia de Minas Gerais em sede de agravo de instrumento, com deciso
transitada em julgado.

A segurana foi parcialmente concedida em primeiro grau, e
confirmada pelo e. TJMG, para se vedar "cobrana do ICMS a quaisquer fatos
geradores anteriores a 30/06/98" (fl. 3).

A TELEMAR, ento, interps recursos especial e extraordinrio, ocasio
em que peticiou ao Exmo. Presidente do e. Tribunal de Justia de Minas Gerais a juntada aos
autos da guia de depsito do valor do ICMS "relativo s instalaes realizadas no perodo
de apurao de setembro/98 a maro/2000, efetuado nos termos em que autorizado pelos
arts. 212 c/c 215 da Lei n 6.763/75 e 151 da C.L.T.A (Decreto n 23.780/84), exclusivamente
para os fins do art. 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional" (fl. 4).

O recurso especial foi provido para se reconhecer a inexigibilidade do ICMS,
mesmo em relao a perodo posterior ao Convnio 69/98, ocorrendo o trnsito em
julgado do correspondente acrdo em 13/01/2009.

Retornando os autos instncia originria, conta o requerente que a TELEMAR
postulou junto ao d. Juzo de Direito a restituio dos valores depositados, o que,
porm, foi indeferido "'visto que os depsitos foram efetuados administrativamente, e no em
conta judicial disposio do juzo', e por se tratar de 'mandado de segurana j findo',
restando incabvel 'a discusso, nessa seara, acerca do direito do impetrante no
levantamento de depsitos administrativos em face das exigncias feitas pelo rgo
fazendrio'" (fl. 4).

A requerida, ento, interps agravo de instrumento, provido pelo e. TJMG em
acrdo ementado nos seguintes termos:

282

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE
SEGURANA VISANDO A AFASTAR A EXIGIBILIDADE
DOCRDITO TRIBUTRIO - DEPSITO ADMINISTRATIVO PARA
A SUSPENSO DESTA - DECISO CONCESSIVA DA SEGURANA
J TRANSITADA EM JULGADO - PEDIDO DE LEVANTAMENTO
DOS VALORES DEPOSITADOS INDEFERIDO NA VIA
ADMINISTRATIVA- NOVO PEDIDO NO BOJO DO MANDADO DE
SEGURANA - VIA JUDICIAL - POSSIBILIDADE - ART. 213 DA
LEI N 6.763/75 - Conforme disposio legal contida no art. 213 da
Lei n 6.763/75, se obtida a segurana e ocorrido o trnsito em
julgado da deciso que a concedeu, deve ser garantida a restituio
das quantias depositadas administrativamente ao depositante, por
no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento na
esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166
do Cdigo Tributrio Nacional" (fl. 80).

O Estado de Minas Gerais, a seu turno, ops embargos de declarao em face da r.
deciso proferida - os quais restaram rejeitados - e, subsequentemente, recurso especial, no
admitido na origem. Tal circunstncia, ainda, ensejou a interposio de agravo de
instrumento, autuado sob o n 1.365.535/MG e distribudo ao em. Ministro Benedito
Gonalves, sobre o qual a presente medida cautelar visa atribuir efeito suspensivo.

Sob esse prisma, o requerente narra que, com a publicao do v. acrdo
recorrido, a Telemar postulou em juzo a tomada de providncias para o levantamento
integral do depsito, com a devida correo monetria. O MM. Juiz de Direito, no entanto,
indeferiu o pedido, determinando o aguardo do trnsito em julgado da deciso.
Rejeitados os embargos declaratrios intentados contra a negativa do pedido, a empresa
interps novo agravo de instrumento, buscando o levantamento imediato dos valores
depositados, independentemente do trnsito em julgado do primeiro agravo de
instrumento, pleito deferido pelo e. Tribunal de Justia de Minas Gerais.

Por conseguinte, em 15 de dezembro de 2010, a Telemar Norte Leste S/A
peticionou novamente ao MM. Juiz de Direito para que fosse o Estado de Minas Gerais
intimado a restituir imediatamente os valores ento depositados, apresentando, para
tanto, planilha de clculos que consignava o montante de R$ 182.737.873,01 (cento e
oitenta e dois milhes, setecentos e trinta e sete mil, oitocentos e setenta e trs reais e
um centavo).

O d. magistrado de primeiro grau, enfim, por meio de deciso publicada em 10 de
janeiro de 2010, determinou a intimao do ente estatal para a cumprir a ordem do e. TJMG
(restituio dos depsitos independentemente do trnsito em julgado do primeiro agravo de
instrumento), j tendo sido, inclusive, expedido o correspondente mandado, em vias de ser
cumprido.

Na presente medida cautelar o Estado de Minas Gerais afirma que no haveria a
comprovao dos depsitos administrativos efetuados pela empresa, registrando sua
irresignao quanto aos valores apresentado por ela. Para o ente pblico, tais montantes
teriam sido "acrescidos de correo monetria e juros de mora, enquanto que a devoluo
dos valores, nos termos da legislao estadual de regncia do 'depsito administrativo'
determina a correo pela taxa SELIC" (fl.7).

JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

283

A fim de demonstrar, portanto, o periculum in mora, o requerente assinala a
iminente intimao para cumprimento da ordem de restituio do depsito administrativo, e o
risco de grave dano decorrente do fato de as somas tratadas nos autos serem pagas ao
requerido.

De outro lado, relativamente ao fumus boni iuris, defende a plausibilidade da tese
trazida no recurso especial no admitido na origem, no qual demonstraria a existncia de
omisso no v. acrdo recorrido (que teria deixado de se pronunciar sobre o objeto do
mandado de segurana, assim como sobre o trnsito em julgado da deciso que indeferira a
realizao de depsito judicial e sobre a precluso da questo relativa ao depsito do
imposto). Para o ente estatal, outrossim, restaria clara a hiptese de no se admitir nova
discusso, em sede do mandado de segurana j extinto, sobre a questo atinente ao
levantamento dos depsitos, "no tendo o v. acrdo considerado para a soluo da lide que
ao destacar o valor do imposto nas notas fiscais a TELEMAR acabou por cobrar de seus
clientes este ICMS, de forma que s se podia entender que os depsitos foram, na
verdade, realizados pelos tomadores dos servios" (fls. 9/10).

Tambm no mbito do recurso especial, o requerente afirma que mostraria a
violao, pelo v. acrdo exarada pelo e. TJMG, ao art. 162, 2, do CPC "ao admitir-se
agravo de instrumento interposto em face de despacho proferido em sede de mandado
de segurana j findo"; aos arts. 471 e 473 do CPC, ao se admitir a restituio dos
depsitos administrativos, a despeito da anterior deciso indeferitria da realizao de
depsito transitada em julgado; e ao art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, "ao deferir-se o
levantamento de depsitos administrativos ora agravada, embora estes tenham sido, na
verdade, realizados pelos tomadores dos servios de telefonia da recorrida" (fl. 10).

Logo, por meio da presente medida cautelar, postula o requerente, em carter
liminar, a concesso de efeito suspensivo ao AG n 1.365.535/MG e ao recurso
especial a ele correspondente - inadmitido na origem - at o trnsito em julgado da deciso
a ser neles proferida.

o relatrio.

Decido.

Inicialmente, cumpre observar que pacfico o entendimento jurisprudencial desta
c. Corte Superior segundo o qual, somente em casos excepcionais, e desde que
verificados concomitantemente os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora,
seria possvel a concesso de efeito suspensivo a recurso especial, via medida cautelar.

A propsito:

"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIO DE
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. EXISTNCIA
DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI J URI S E DO
PERI CULUM I N MORA.
1 Pretenso de, por via de ao cautelar, conferir eficcia
suspensiva a recurso especial interposto contra acrdo que cassou
sentena monocrtica, por entender invivel a extenso de permisso
de transporte conferida requerente, em face da
necessidade de novo procedimento licitatrio.

284

A concesso de efeito suspensivo ao recurso especial s deve correr
em situaes excepcionais quando retratados estejam, de modo
potencializado, a fumaa do bom direito e o periculum in mora.
Sendo constatados tais pressupostos no caso examinado, confirma-se
o provimento liminar.
2 - Medida cautelar procedente." (MC 7276/RJ, 1
Turma, Rel. p/ acrdo Min. Jos Delgado, DJU de 14.3.2005).

Na espcie, entendo que esto presentes os requisitos autorizadores do
deferimento liminar, j que vislumbro, na anlise preliminar que esta quadra processual
admite, a plausibilidade do direito invocado, conjugado com a urgncia do provimento
desejado, bem como a necessidade de se preservar a eficcia de ulterior deciso.

Relativamente fumaa do bom direito, destaco a controvrsia
veiculada nos autos sobre o levantamento, em sede mandamental, de valores depositados
administrativamente pela requerida, para os fins do disposto no artigo 151, inciso II, do
CTN. Em exame perfunctrio, poderia se questionar a competncia do e. Tribunal de Justia
mineiro para autorizar, na via de mandado de segurana j transitado em julgado, a
restituio de depsitos efetuados no mbito administrativo em favor do requerente.

Tenho, tambm, por relevante, a questo atinente juridicidade do levantamento
dos mencionados depsitos, frente a suscitada hiptese de que o pagamento dos impostos
questionados teriam sido realizados pelos prprios tomadores dos servios de
telefonia (atuando a empresa requerida como mera repassadora desses recursos).

Nessa linha, entendo trata-se de temas cujo teor mereceria um exame mais
acurado, na via dos procedimentos principais, situao que, aliada ao evidente perigo da
demora (levantamento de vultosa monta), recomenda a sustao dos efeitos do v.
acrdo impugnado at o julgamento do Agravo de Instrumento n 1.365.535/MG e do
recurso especial a ele vinculado, se for o caso.

Ante o exposto, defiro a liminar nos termos em que requerida, para suspender
os efeitos do v. acrdo proferido nos autos do Agravo de Instrumento Cvel n
1.0024.98.113168-3/003.

Comunique-se, com urgncia, ao e. Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais e ao d. Juzo de origem (1 Vara de Fazenda Pblica Estadual da Capital).

Aps, cite-se o requerido para, querendo, apresentar defesa.

P. e I.
Braslia, 19 de janeiro de 2011.

MINISTRO FELIX FISCHER

Vice-Presidente, no exerccio da Presidncia
JURISPRUDNCIA_____________________________________________________________________________________________

285

MEDIDA CAUTELAR N 17.653 - MG (2011/0007720-9)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
REQUERENTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR: MARCELO PDUA CAVALCANTI E OUTRO(S)
REQUERIDO: TELEMAR NORTE LESTE S/A
ADVOGADO: SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S)

EMENTA
MEDIDA CAUTELAR OBJETIVANDO SUSPENDER OS EFEITOS DO ACRDO
QUE DETERMINOU O LEVANTAMENTO DE DEPSITO ADMINISTRATIVO
REALIZADO PARA A SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO
TRIBUTRIO, PEDIDO QUE HAVIA SIDO INDEFERIDO
ADMINISTRATIVAMENTE. ART. 166 DO CTN. LEGITIMAO ATIVA DO
CONTRIBUINTE DE FATO. ADMISSIBILIDADE DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM AUTOS DE MS J FINDO. TESES CONTROVERTIDAS.
PERIGO DA DEMORA EVIDENTE, ANTE A VULTOSA QUANTIA A SER
LEVANTADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARA MELHOR EXAME
DO RECURSO ESPECIAL. PRESENA DOS REQUISITOS FUMUS BONI I URI S E
PERI CULUM I N MORA. MEDIDA CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE.
1. A apreciao das condies da Ao Cautelar, a plausibilidade do direito invocado e a
consequente viabilidade do processo cautelar esto intrinsecamente vinculados possibilidade
de xito do Recurso Especial, de modo que cabe ao Relator do feito proceder a um juzo
prvio e perfunctrio a respeito da perspectiva de seu acolhimento, uma vez que,
sendo ele inadmissvel, improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante na Corte, a
admissibilidade do pedido cautelar mostra-se prejudicada.
2. No caso concreto, foi dado provimento ao Agravo de Instrumento do Estado
de Minas Gerais, ora requerente, pela Primeira Turma, para discusso das teses apresentadas
no Apelo Raro, entre elas (a) a possibilidade de o contribuinte de direito, em autos de
Mandado de Segurana j findo, cuja deciso lhe fora favorvel, no sentido da inexistncia de
relao jurdica que o obrigue a recolher ICMS sobre instalao de linhas telefnica, obter
provimento judicial determinando o levantamento do depsito feito na via administrativa para
fins de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, levantamento anteriormente negado
na via administrativa; e (b) a legitimidade do contribuinte de direito para reaver referido
depsito considerando o repasse do encargo tributrio ao contribuinte de fato.
3.Assim, presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, deve ser concedida a
medida pleiteada.
4. Medida Cautelar julgada procedente para suspender os efeitos do acrdo proferido nos
autos do AI 1.0024.98.113168-3/003, at o julgamento do Recurso Especial respectivo pela
Primeira Turma.

286

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do
Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir,
prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonalves, por
unanimidade, julgar procedente a medida cautelar para suspender os efeitos do
acrdo proferido nos autos do AI 1.0024.98.113168-3/003, at o julgamento do
recurso especial respectivo pela Primeira Turma, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves (voto-vista), Ari Pargendler e
Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia/DF, 18 de dezembro de 2012.
NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR

RELATRIO
1. Adoto o relatrio da deciso de fls. 174/179, do seguinte teor:
Trata-se de medida cautelar, com pedido liminar, ajuizada pelo ESTADO DE MINAS
GERAIS objetivando a concesso de efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto
contra r. deciso que inadmitiu recurso especial manejado contra v. acrdo do e. Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais.
Conta a requerente que a Telemar Norte Leste S/A, ora requerida, impetrou mandado de
segurana contra ato do Sr. Superintendente da Receita Estadual de Minas Gerais
questionando a exigncia de ICMS sobre os valores cobrados do usurio (consumidor final) a
ttulo de instalao de linhas telefnicas (fl. 2). No curso da ao, peticionou nos autos
requerendo autorizao para depositar judicialmente os valores do ICMS discutido, o que foi
indeferido pelo MM Juiz de Direito e, posteriormente, pelo e. Tribunal de Justia de Minas
Gerais em sede de agravo de instrumento, com deciso transitada em julgado.
A segurana foi parcialmente concedida em primeiro grau, e confirmada pelo e. TJMG, para
se vedar "cobrana do ICMS a quaisquer fatos geradores anteriores a 30/06/98" (fl. 3).
A TELEMAR, ento, interps recursos especial e extraordinrio, ocasio em que peticiou
ao Exmo. Presidente do e. Tribunal de Justia de Minas Gerais a juntada aos autos da guia
de depsito do valor do ICMS "relativo s instalaes realizadas no perodo de apurao de
setembro/98 a maro/2000, efetuado nos termos em que autorizado pelos arts. 212 c/c 215 da
Lei n 6.763/75 e 151 da C.L.T.A (Decreto n 23.780/84), exclusivamente para os fins do art.
151, II, do Cdigo Tributrio Nacional" (fl. 4).
O recurso especial foi provido para se reconhecer a inexigibilidade do ICMS, mesmo em
relao a perodo posterior ao Convnio 69/98, ocorrendo o trnsito em julgado do
correspondente acrdo em 13/01/2009.
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

287

Retornando os autos instncia originria, conta o requerente que a TELEMAR postulou
junto ao d. Juzo de Direito a restituio dos valores depositados, o que, porm, foi indeferido
"'visto que os depsitos foram efetuados administrativamente, e no em conta judicial
disposio do juzo', e por se tratar de 'mandado de segurana j findo', restando incabvel
'a discusso, nessa seara, acerca do direito do impetrante no levantamento de depsitos
administrativos em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio'" (fl. 4). A
requerida, ento, interps agravo de instrumento, provido pelo e. TJMG em acrdo
ementado nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANA VISANDO
A AFASTAR A EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO - DEPSITO
ADMINISTRATIVO PARA A SUSPENSO DESTA DECISO
CONCESSIVA DA SEGURANA J TRANSITADA EM JULGADO - PEDIDO DE
LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS INDEFERIDO NA VIA
ADMINISTRATIVA - NOVO PEDIDO NO BOJO DO MANDADO DE SEGURANA -
VIA JUDICIAL - POSSIBILIDADE - ART. 213 DA LEI N 6.763/75 - Conforme disposio
legal contida no art. 213 da Lei n 6.763/75, se obtida a segurana e ocorrido o trnsito em
julgado da deciso que a concedeu, deve ser garantida a restituio das quantias
depositadas administrativamente ao depositante, por no se tratar das hipteses que
ensejaram bice ao deferimento na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas
no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional (fl. 80).
O Estado de Minas Gerais, a seu turno, ops embargos de declarao em face da r.
deciso proferida - os quais restaram rejeitados - e, subsequentemente, recurso especial, no
admitido na origem. Tal circunstncia, ainda, ensejou a interposio de agravo de
instrumento, autuado sob o n. 1.365.535/MG e distribudo ao em. Ministro Benedito
Gonalves, sobre o qual a presente medida cautelar visa atribuir efeito suspensivo.
Sob esse prisma, o requerente narra que, com a publicao do v. acrdo recorrido, a
Telemar postulou em juzo a tomada de providncias para o levantamento integral do
depsito, com a devida correo monetria. O MM. Juiz de Direito, no entanto, indeferiu
o pedido, determinando o aguardo do trnsito em julgado da deciso. Rejeitados os
embargos declaratrios intentados contra a negativa do pedido, a empresa interps novo
agravo de instrumento, buscando o levantamento imediato dos valores depositados,
independentemente do trnsito em julgado do primeiro agravo de instrumento, pleito deferido
pelo e. Tribunal de Justia de Minas Gerais.
Por conseguinte, em 15 de dezembro de 2010, a Telemar Norte Leste S/A peticionou
novamente ao MM. Juiz de Direito para que fosse o Estado de Minas Gerais intimado a
restituir imediatamente os valores ento depositados, apresentando, para tanto, planilha de
clculos que consignava o montante de R$ 182.737.873,01 (cento e oitenta e dois milhes,
setecentos e trinta e sete mil, oitocentos e setenta e trs reais e um centavo).
O d. magistrado de primeiro grau, enfim, por meio de deciso publicada em 10 de janeiro de
2010, determinou a intimao do ente estatal para a cumprir a ordem do e. TJMG
(restituio dos depsitos independentemente do trnsito em julgado do primeiro
agravo de instrumento), j tendo sido, inclusive, expedido o correspondente mandado, em
vias de ser cumprido.
Na presente medida cautelar o Estado de Minas Gerais afirma que no haveria a
comprovao dos depsitos administrativos efetuados pela empresa, registrando sua

288

irresignao quanto aos valores apresentado por ela. Para o ente pblico, tais montantes
teriam sido "acrescidos de correo monetria e juros de mora, enquanto que a devoluo
dos valores, nos termos da legislao estadual de regncia do 'depsito administrativo'
determina a correo pela taxa SELIC" (fl. 7).
A fim de demonstrar, portanto, o periculum in mora, o requerente assinala a iminente
intimao para cumprimento da ordem de restituio do depsito administrativo, e o risco de
grave dano decorrente do fato de as somas tratadas nos autos serem pagas ao requerido.
De outro lado, relativamente ao fumus boni iuris, defende a plausibilidade da tese trazida no
recurso especial no admitido na origem, no qual demonstraria a existncia de omisso no v.
acrdo recorrido (que teria deixado de se pronunciar sobre o objeto do mandado de
segurana, assim como sobre o trnsito em julgado da deciso que indeferira a realizao de
depsito judicial e sobre a precluso da questo relativa ao depsito do imposto). Para o
ente estatal, outrossim, restaria clara a hiptese de no se admitir nova discusso, em sede
do mandado de segurana j extinto, sobre a questo atinente ao levantamento dos depsitos,
"no tendo o v. acrdo considerado para a soluo da lide que ao destacar o valor do
imposto nas notas fiscais a TELEMAR acabou por cobrar de seus clientes este ICMS, de
forma que s se podia entender que os depsitos foram, na verdade, realizados pelos
tomadores dos servios" (fls. 9/10).
Tambm no mbito do recurso especial, o requerente afirma que mostraria a violao, pelo
v. acrdo exarada pelo e. TJMG, ao art. 162, 2, do CPC "ao admitir-se agravo de
instrumento interposto em face de despacho proferido em sede de mandado de segurana
j findo"; aos arts.471 e 473 do CPC, ao se admitir a restituio dos depsitos
administrativos, a despeito da anterior deciso indeferitria da realizao de depsito
transitada em julgado; e ao art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, "ao deferi-se o
levantamento de depsitos administrativos ora agravada, embora estes tenham sido,
na verdade, realizados pelos tomadores dos servios de telefonia da recorrida" (fl. 10).
Logo, por meio da presente medida cautelar, postula o requerente, em carter liminar, a
concesso de efeito suspensivo ao AG n. 1.365.535/MG e ao recurso especial a ele
correspondente - inadmitido na origem - at o trnsito em julgado da deciso a ser neles
proferida.
o relatrio.
2. A requerida apresentou contestao aduzindo que o Tribunal Mineiro solucionou a
controvrsia com base na aplicao de dispositivo de lei estadual e, ao mesmo tempo, afastou
a aplicao do art. 166 do CTN, pois no se trata de restituio de tributos, mas de simples
devoluo de depsito efetuado para a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.
3. Afirma que, segundo a jurisprudncia desta Corte, o trnsito em julgado da deciso
que reconheceu ou afastou a legitimidade da exao tributria o fato necessrio para o
levantamento do depsito em dinheiro.
4. Alega que a questo discutida no Recurso Especial perpassa pela aplicao da
legislao estadual, estando ausente o prequestionamento dos demais dispositivos legais,
requerendo a improcedncia do presente pedido cautelar.
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

289

5. Por ocasio do julgamento do AgRg no Ag 1.365.535/MG, cujo Recurso Especial
referese presente Cautelar, a Primeira Turma, vencidos o ento Relator, Ministro
BENEDITO GONALVES e o Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, deu provimento ao
Agravo Regimental para afastar o levantamento do depsito administrativo pela empresa de
telefonia que no suportou o nus financeiro do tributo, devendo o recurso especial do
296 Estado de Minas Gerais ser oportunamente julgado, nos termos do voto-vista do Sr.
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, que lavrar o acrdo.
6. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
MEDIDA CAUTELAR OBJETIVANDO SUSPENDER OS EFEITOS DO ACRDO
QUE DETERMINOU O LEVANTAMENTO DE DEPSITO ADMINISTRATIVO
REALIZADO PARA A SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO,
PEDIDO QUE HAVIA SIDO INDEFERIDO ADMINISTRATIVAMENTE. ART. 166 DO
CTN. LEGITIMAO ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. ADMISSIBILIDADE DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AUTOS DE MS J FINDO. TESES
CONTROVERTIDAS. PERIGO DA DEMORA EVIDENTE, ANTE A VULTOSA
QUANTIA A SER LEVANTADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARA
MELHOR EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PRESENA DOS REQUISITOS FUMUS
BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. MEDIDA CAUTELAR JULGADA
PROCEDENTE.

1. A apreciao das condies da Ao Cautelar, a plausibilidade do direito
invocado e a consequente viabilidade do processo cautelar esto intrinsecamente
vinculados possibilidade de xito do Recurso Especial, de modo que cabe ao Relator do
feito proceder a um juzo prvio e perfunctrio a respeito da perspectiva de seu acolhimento,
uma vez que, sendo ele inadmissvel, improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante
na Corte, a admissibilidade do pedido cautelar mostra-se prejudicada.
2. No caso concreto, foi dado provimento ao Agravo de Instrumento do Estado de
Minas Gerais, ora requerente, pela Primeira Turma, para discusso das teses
apresentadas no Apelo Raro, entre elas (a) a possibilidade de o contribuinte de direito, em
autos de Mandado de Segurana j findo, cuja deciso lhe fora favorvel, no sentido da
inexistncia de relao jurdica que o obrigue a recolher ICMS sobre instalao de linhas
telefnica, obter provimento judicial determinando o levantamento do depsito feito na via
administrativa para fins de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, levantamento
anteriormente negado na via administrativa; e (b) a legitimidade do contribuinte de
direito para reaver referido depsito considerando o repasse do encargo tributrio ao
contribuinte de fato.
3. Assim, presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, deve ser
concedida a medida pleiteada.
4. Medida Cautelar julgada procedente para suspender os efeitos do acrdo
proferido nos autos do AI 1.0024.98.113168-3/003, at o julgamento do Recurso Especial
respectivo pela Primeira Turma.

290

1. Entendo que deve ser julgado procedente o pedido cautelar, para o fim de
suspender os efeitos do acrdo impugnado adversado por meio do Recurso
Especial pelo Estado de Minas Gerais, inclusive tendo em vista o
provimento do Agravo de Instrumento tirado contra a deciso que negara
seguimento ao Apelo Nobre, o que refora a presena do fumus boni iuris.
2. Ao meu sentir, permanecem hgidos os fundamentos adotados pelo ento
VicePresidente, Ministro FELIX FISCHER, agora corroborados pela deciso que
deu provimento ao Agravo de Instrumento do Estado de Minas Gerais para fins de
submisso do Recurso Especial ao crivo da Primeira Turma desta Corte, que
melhor apreciar a questo.
3. Sua Excelncia manifestou-se nos seguintes termos:
Na espcie, entendo que esto presentes os requisitos autorizadores do deferimento liminar,
j que vislumbro, na anlise preliminar que esta quadra processual admite, a
plausibilidade do direito invocado, conjugado com a urgncia do provimento desejado, bem
como a necessidade de se preservar a eficcia de ulterior deciso.
Relativamente fumaa do bom direito, destaco a controvrsia veiculada nos autos sobre o
levantamento, em sede mandamental, de valores depositados administrativamente pela
requerida, para os fins do disposto no artigo 151, inciso II, do CTN. Em exame perfunctrio,
poderia se questionar a competncia do e. Tribunal de Justia mineiro para autorizar, na via
de mandado de segurana j transitado em julgado, a restituio de depsitos efetuados
no mbito administrativo em favor do requerente.
Tenho, tambm, por relevante, a questo atinente juridicidade do levantamento dos
mencionados depsitos, frente a suscitada hiptese de que o pagamento dos impostos
questionados teriam sido realizados pelos prprios tomadores dos servios de telefonia
(atuando a empresa requerida como mera repassadora desses recursos).
Nessa linha, entendo trata-se de temas cujo teor mereceria um exame mais acurado,
na via dos procedimentos principais, situao que, aliada ao evidente perigo da demora
(levantamento de vultosa monta), recomenda a sustao dos efeitos do v. acrdo impugnado
at o julgamento do Agravo de Instrumento n 1.365.535/MG e do recurso especial a
ele vinculado, se for o caso.
Ante o exposto, defiro a liminar nos termos em que requerida, para suspender os efeitos do v.
acrdo proferido nos autos do Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.98.113168-3/003.
4. A apreciao das condies da Ao Cautelar, a plausibilidade do direito
invocado e a consequente viabilidade do processo cautelar esto intrinsecamente
vinculados possibilidade de xito do Recurso Especial, de modo que cabe ao
Relator do feito proceder a um juzo prvio e perfunctrio a respeito da
perspectiva de seu acolhimento, uma vez que, sendo ele inadmissvel,
improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante na Corte, a admissibilidade
do pedido cautelar mostra-se prejudicada.
5. No caso concreto, tendo em vista o provimento do Agravo de Instrumento pela
Primeira Turma, que ficou sensibilizada com a tese de que, na situao em apreo,
apenas o contribuinte de fato teria o direito restituio da quantia depositada,
porque repassado o encargo de ICMS pelo contribuinte de direito, entendo que
esto presentes os pressupostos autorizadores da medida.
JURISPRUDNCIA_____________________________________________________________________________________________

291

6. Ademais, presente questo processual das mais importantes, qual seja, a
possibilidade de interposio de Agravo de Instrumento contra deciso proferida
em processo j findo.
7. Ante o exposto, julgo procedente o pedido cautelar, para suspender os efeitos
do acrdo proferido nos autos do AI 1.0024.98.113168-3/003, at o julgamento
do Recurso
Especial pela Primeira Turma.

8. o voto.

292


293

RECURSO ESPECIAL N 1.264.074 - MG (2011/0109331-9)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : VARIG S/A VIAO AREA RIO GRANDENSE
ADVOGADO : GUSTAVO OLIVEIRA DE SIQUEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVANTE : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : MARCELO PDUA CAVALCANTI E OUTRO(S)
AGRAVADO : VARIG S/A VIAO AREA RIO GRANDENSE
ADVOGADO : ROGER SEJAS GUZMAN JUNIOR E OUTRO(S)

DECISO

Trata-se de Recurso Especial e de Agravo de deciso que inadmitiu Recurso Especial, com
fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituio da Repblica, contra acrdo do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 1.184, e-STJ):

APELAO CVEL - REPETIO DE INDBITO - ICMS
EXAO DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF -
ARTIGO 166 DO CTN - APLICABILIDADE - NECESSIDADE DE
COMPROVAO DA NO TRANSFERNCIA DO ENCARGO -
AUSNCIA DE PROVA.

A recorrente, Varig S/A Viao Area Rio Grandense, aduz que, alm de divergncia
jurisprudencial, h ofensa aos arts. 3, 131, 330, 420, e 515, 3, do Cdigo de Processo
Civil; aos arts. 165 e 166 do Cdigo Tributrio Nacional; e ao art. 876 do Cdigo Civil, sob o
argumento de que "a cobrana de tributo em desconformidade com a ordem vigente faz
surgir o dever de restituir a quantia indevidamente entregue ao Estado" (fl. 1.220, e-STJ,
grifos no original).

Houve juzo de admissibilidade negativo na instncia de origem do apelo do Estado de Minas
Gerais (fls. 316-318, e-STJ), o que deu ensejo interposio do Agravo em Recurso Especial
da fazenda estadual.

O Estado de Minas Gerais sustenta contrariedade ao artigo 168, I, do Cdigo Tributrio
Nacional.

Contraminuta s fls.1.311-1.321, e-STJ.

o relatrio.

Decido.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo anlise dos recursos em separado.
1. Recurso Especial de Varig S/A Viao Area Rio Grandense.

A irresignao no merece prosperar.

294

Inicialmente, observo que o Tribunal de origem no emitiu juzo de valor sobre as questes
jurdicas levantadas em torno dos arts. 3, 131, 330, 420, e 515, 3, do Cdigo de Processo
Civil; e do art. 876 do Cdigo Civil.

Ausente, portanto, o indispensvel requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia,
o bice da Smula 282/STF: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada,
na deciso recorrida, a questo federal suscitada." Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALNEA "A"DO PERMISSIVO
CONSTITUCIONAL. ALEGAES GENRICAS. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO CONSIDERADO VIOLADO DO
QUAL NO SE EXTRAI A TESE SUSTENTADA. (...)
(...)
2. Tampouco o recurso merece xito em relao ao disposto nos arts. 154, 244, 248
do CPC, pois a leitura atenta do acrdo combatido revela que tais dispositivos,
bem como as teses a eles vinculadas no foram objeto de debate pela instncia
ordinria e no houve oposio de embargos de declarao, o que atrai a aplicao
da Smula n. 282 desta Corte Superior, inviabilizando o conhecimento do especial
no ponto por ausncia de prequestionamento.
(...)
(REsp 1237506/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, DJe 27/04/2011, grifei).

Ademais, a recorrente sustenta que o art. 165 do Cdigo Tributrio Nacional foi violado, mas
deixa de apontar, de forma clara, o vcio em que teria incorrido o acrdo impugnado.

Assim, invivel o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o bice da Smula
284/STF. Cito precedente:

(...) DISPOSITIVOS DE LEI. (...) DEFICIENTE FUNDAMENTAO.
INCIDNCIA DA SMULA N 284/STF. (...)
(...)
II - A via estreita do recurso especial exige a demonstrao inequvoca da ofensa ao
dispositivo inquinado como violado, bem como a sua particularizao, a fim de
possibilitar o seu exame em conjunto com o decidido nos autos, sendo certo que a
alegao genrica de ofensa a dispositivo de lei caracteriza deficincia de
fundamentao, em conformidade com o enunciado n 284 da Smula do STF.
(...)
(AgRg no AREsp 80.124/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA

Por outro lado, no tocante divergncia jurisprudencial, destaco que a discrepncia deve ser
comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstncias que identificam ou
assemelham os casos confrontados, com indicao da similitude ftica e jurdica entre eles.
Indispensvel a transcrio de trechos do relatrio e do voto dos acrdos recorrido e
paradigma, realizando-se o cotejo analtico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a
interpretao legal divergente.

O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, pargrafo nico, do CPC, e art.
255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alnea "c", III, do
art. 105 da Constituio Federal. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL (...) DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO
DEMONSTRADO. (...)
1. Por fora legal, a divergncia jurisprudencial, autorizativa do recurso especial
interposto com fundamento na alnea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituio
JURISPRUDNCIA______________________________________________________________________________________________

295

Federal, requisita comprovao e demonstrao, esta, em qualquer caso, com a
transcrio dos trechos dos acrdos que configurem o dissdio, mencionando-se as
circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, no se
oferecendo, como bastante, a simples transcrio de ementas ou trechos de votos.
(...)
(AgRg no Ag 1207818/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA
TURMA, DJe 02/02/2010, grifei.)

Com efeito, in casu, a recorrente, nas razes do Recurso Especial, no indicou as
circunstncias que identificariam ou assemelhariam os casos confrontados, limitando-se
transcrio de ementas e dos trechos de votos.

Por fim, o Tribunal a quo consignou que (fls. 1.188-1189, e-STJ, grifei):

A soluo do litgio passa ento a depender das provas produzidas nos presentes
autos. Neste sentido, tenho que merece ser mantida a sentena recorrida no que se
refere ausncia de provas de ausncia do repasse do ICMS:

"O Sr. Perito ao responder o quesito n "3", dos Rus (fls. 326), se foi o
contribuinte de fato quem suportou o ICMS em questo, foi firme ao dizer:
(...)
"Portanto, fica prejudicado afirmar quem suportou o encargo do imposto, se o
contribuinte final ou a Autora, uma vez que no foi obtida a composio final
dos preos dos servios de navegao area, para determinar se todos os
custos e despesas operacionais compunham tal preo, de forma que o
resultado, demonstrado atravs do lucro bruto, pudesse suportar os encargos
do imposto, em especial, o ICMS."

Alm disso, conforme explicitado s fls. 941/944, o ICMS no era um elemento de
custo da tarifa, era includo depois de fixado o ndice tarifrio, o que comprova que
quem realmente arcava com o imposto em questo era o contribuinte de fato.

J nas razes do Recurso Especial, sustenta-se que "dos elementos considerados para a
formao dos preos das tarifas areas, largamente examinados nos autos, decorre, com
clareza que o ICMS pago pela Recorrente no era inserido no preo das tarifas, conforme
certificou expressamente o rgo responsvel pela fixao das tarifas no perodo (DAC) - fls.
245/249, tornando economicamente e juridicamente impossvel o seu repasse a terceiros" (fls.
1.2281.229, e-STJ, grifos no original).

Assim, invivel analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as
premissas fticas estabelecidas pelo acrdo recorrido. Aplicao da Smula 7/STJ. A
propsito:

TRIBUTRIO. ICMS. REPETIO DE INDBITO. PASSAGEM AREA.
NUS
DO ENCARGO DO TRIBUTO. SMULA 7/STJ. (...)
(...)
2. O Tribunal de origem asseverou que a empresa area no logrou comprovar que
o valor do ICMS no estava embutido no preo da passagem, com o repasse da
exao ao consumidor, ou ainda que estava autorizado por este a receber os valores
indevidos. A modificao da concluso demandaria o reexame do acervo
fticoprobatrio dos autos, o que invivel em sede de recurso especial, sob pena
de violao da Smula 7 do STJ.
Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 1003385/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

296

TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ICMS SOBRE TRANSPORTE AREO PAGO DESDE 1989 AT 1994. NUS
REPASSADO AOS USURIOS DO SERVIO OFERTADO PELA
CONCESSIONRIA. TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIU A DEMANDA COM
BASE EM SITUAO FTICO-PROBATRIA DOS AUTOS. REVISO.
IMPOSSIBILIDADE. BICE DA SMULA 7/STJ.
1. Na origem, a ento agravante ajuizou ao de repetio de indbito, onde se
pleiteou a restituio de ICMS referentes a fatos geradores sobre passagens reas
ocorridos entre maio de 1989 e junho de 1992. No Juzo monocrtico, julgou-se
improcedente o pedido, por entender que a Companhia no comprovou ter
efetivamente suportado o nus financeiro, e que o ICMS teria sido repassado aos
consumidores finais.
2. O Tribunal de origem, mantendo a sentena, reconheceu a ilegitimidade
ativa, nos termos do art. 166 do CTN, ao fundamento de que a prova dos autos
atesta que o nus financeiro do imposto, no obstante o tabelamento, foi repassado
para o consumidor final. A reviso desse entendimento, pressupe,
necessariamente, o reexame do acervo ftico-probatrio dos autos, o que invivel
na estreita via do recurso especial, ante o bice da Smula 7/STJ.
(...)
4. Considerando que o Tribunal de origem levou em considerao a
observncia de provas contidas nos autos que atestam o repasse do tributo (ICMS)
na venda de passagens areas ao consumidor final, incide, in casu, a Smula 7/STJ.
5. No mesmo sentido: REsp 1.164.574/MG, Rel. p/acrdo Ministro Castro
Meira, DJ 16/03/2011 e AgRg no REsp 1081933/DF, Rel. Min. Benedito Gonalves,
DJ de 26/04/2012.
(AgRg no Ag 1254991/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 29/05/2012, grifei).
PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. ICMS. REPETIO DO INDBITO.
PASSAGENS AREAS. COMPROVAO DA TRANSFERNCIA DO
ENCARGO FINANCEIRO AO CONTRIBUINTE DE FATO. REVISO DO
CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 07/STJ.
PRESCRIO. QUESTO PREJUDICADA.
1. Trata-se de ao de repetio do indbito ajuizada pela prestadora do servio
de transporte areo em que busca a restituio do ICMS cobrado sobre a venda de
passagens areas, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da exao pelo
STF, no julgamento da ADI n 1.089/DF.
2. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para
a ao de repetio de indbito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir
o ressarcimento do imposto por aquele que no arcou com o respectivo nus
financeiro caracteriza enriquecimento ilcito desse ltimo. Para que a empresa possa
pleitear a restituio, deve preencher os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam,
comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a
terceiro, possua autorizao expressa para tanto.
3. No caso, a Corte de origem concluiu que no houve a comprovao de que o
autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo, o que impossibilita o
pedido de restituio. Rever esse posicionamento da instncia ordinria requer a
anlise do contexto ftico-probatrio da lide, o que est obstado pela Smula
07/STJ.
(...)
(REsp 1164574/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acrdo Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 16/03/2011, grifei).

2 Agravo em Recurso Especial do Estado de Minas Gerais.

A jurisprudncia desta Corte firmou entendimento no sentido de que no prejudica o
conhecimento do Recurso Especial a ausncia de assinatura do advogado nas razes recursais
quando a petio de interposio do apelo est devidamente assinada. Nessa esteira:

JURISPRUDNCIA___________________________________________________________________________________________

297

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (...) AUSNCIA DE
ASSINATURA NAS RAZES RECURSAIS. PREJUDICIALIDADE.
AFASTADA. ASSINATURA PRESENTE NA PETIO DE INTERPOSIO
DO RECURSO. (...)
1. No prejudica o conhecimento do recurso especial a ausncia de assinatura do
advogado nas razes recursais quando a petio de interposio do apelo est
devidamente assinada. Precedentes.
(...)
(AgRg no REsp 1045044/MS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
QUARTA TURMA, DJe 19/08/2010, grifei).

Todavia, no merece prosperar a irresignao, pois observo que o Tribunal de origem no
emitiu juzo de valor sobre as questes jurdicas levantadas em torno do art. 168 do Cdigo
Tributrio Nacional.

Ausente, portanto, o indispensvel requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o
bice da Smula 282/STF: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na
deciso recorrida, a questo federal suscitada." Nesse sentido:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. (...) PREQUESTIONAMENTO.(...)
(...)
2. Quanto aos arts. 165, I, 168, I, e 150, 4, do CTN, o recurso padece da falta do
requisito do prequestionamento, viabilizador do acesso s instncias especiais.
Smulas 282/STF e 211/STJ.
(...)
(REsp 1008664/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe
05/08/2008, grifei).

3 Concluso

Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao
Recurso Especial do particular e, com fulcro no art. 544, 4, II, do Cdigo de
Processo Civil, conheo do Agravo para negar seguimento ao Recurso Especial do

Publique-se.
Intimem-se.
Braslia (DF), 14 de setembro de 2012.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

298


299

SMULAS
ADMINISTRATIVAS

300


301

SMULA ADMINISTRATIVA N 20, DE 14 DE NOVEMBRO DE 2013.

O ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no uso da atribuio que lhe confere o art. 8 da
Lei Complementar n 75, de 13 de janeiro de 2004, edita a presente Smula Administrativa,
de carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos de representao judicial do Estado de
Minas Gerais:
A Administrao Pblica Estadual deve observar o devido processo legal, pautado pelo
contraditrio e pela ampla defesa, para proceder reviso de vencimentos, proventos e
penses e, quando for o caso, ao desconto em folha de pagamento de servidor pblico ou
pensionista, para fins de ressarcimento ao errio.
LEGISLAO: Lei Estadual n 14.184, de 2002; art. 5, LIV, LV, e 1, da Constituio
Federal.
PARECER DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO n 15.281 JURISPRUDNCIA:
TJMG 1.0024.06.128828-8/001; 1.0702.04.189060-0/001; 1.0105.04.108139-6/001;
1.0024.07.389171-5/001; 1.0348.07.000334-1/001; 1.0607.04.021699-8/001;
1.0024.05.704789-6/002; 1.0105.05.156077-6/003; 1.0024.05.699391-8/003;
1.0702.03.066789-4/001; 1.0024.04.387857-8/001; 1.0024.06.265410-8/001;
1.0024.05.697050-2/001; 000.328.213-4/00; 1.0024.02.622624-1/001;
1.0702.06.2766283/001; 1.0000.00.226626-0/000. STF RE 594296 / MG.
SMULA ADMINISTRATIVA N 21, DE 14 DE NOVEMBRO DE 2013.
Minas Gerais:
No se recorrer, no mrito, de deciso que concluir pela natureza jurdica de
vencimento bsico da vantagem pessoal de que trata o art. 1, 3, da Lei Estadual n
10.470, de 1991, assegurando aos servidores que a recebem que sobre ela incidam
adicionais por tempo de servio, concedidos posteriormente promulgao da Emenda
Constitucional n 19, de 1998. Fica ressalvada a discusso da limitao deste
entendimento, aos servidores abrangidos pelo regime de subsdios de que tratam as Leis
Estaduais n 18.975, de 2010, e n 20.591, de 2012, a partir de suas respectivas vigncias.
Fica ainda ressalvada, quando for o caso, discusso quanto fixao da sucumbncia e
ao critrio de atualizao.
LEGISLAO: Lei Estadual n 10.470, de 1991; art. 37, XIV, da Constituio Federal; Lei
Estadual n 18.975, de 2010; Lei Estadual n 20.591, de 2012.
PARECER DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO N 15.282.
JURISPRUDNCIA: TJMG Apelaes Cveis ns 0047719-83.2011.8.13.0024;
347115552.2011.8.13.0024; 0672151-20.2011.8.13.0024; 0676012-14.2011.8.13.0024;
134601717.2008.8.13.0024; 0684529-08.2011.8.13.0024; 3471635-30.2011.8.13.0024;

302

Embargos Infringentes n 1982262-07.2010.8.13.0024; STF AgReg no AI n 318.209-4; ARE
659694 /MG.
SMULA ADMINISTRATIVA N 22, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2013.

Minas Gerais:

Fica dispensada a interposio de recurso contra deciso interlocutria, sentena,
acrdo ou deciso monocrtica de relator do Tribunal de Justia, que pronuncia a
prescrio para a cobrana de Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores
(IPVA), em razo de ter decorrido mais de 5 (cinco) anos entre o vencimento dos prazos
para recolhimento do imposto e o ajuizamento da ao de execuo fiscal.

LEGISLAO:
Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966), art. 174.

NOTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO N 3.707, DE 21.11.2013.

JURISPRUDNCIA: AgRg no AREsp 246.256/SP, 2 Turma (DJe 04/12/2012); AgRg no
AREsp 24.832/SP (DJE de 13/06/2012); AgRg no AREsp 31.234/SP, 2 Turma (DJe
03/09/2012); AgRg no AREsp 246.256/SP, 2 Turma (DJe 04/12/2012); AgRg no Ag
1.399.575/RJ, 2 Turma (DJe 04/11/2011); AgRg no Ag 1.251.793/SP, 1 Turma (DJe
08/04/2010); REsp 1.069.657/PR, 1 Turma (DJe 30/03/2009); RMS 12.970/RJ, 2 Turma (DJ
22/09/2003 p. 277); RMS 7.669/PA, 2 Turma (DJ 29/04/2002 p. 209); REsp 919.425/PR;
AgRg no REsp 1.053.937/RJ; REsp 666.743/PR; Ag.Rg. no AI 1.251.793/SP; AgRg no REsp
1.325.143/MG, 1 Turma (DJe 08/04/2013); AgRg no REsp 185.322/SP, 2 Turma (DJe
18/03/2013).
OBS.: As Smulas Administrativas acima encontram-se no stio eletrnico da Advocacia-
Geral do Estado: <http://www.age.mg.gov.br/institucional/bases-jurdicas/sumulas-
administrativasdo-advogado-geral-do-estado?task=view>.

SMULAS ADMINISTRATIVAS__________________________________________________________________________________

303

LEGISLAO DA

304


305

DECRETOS

DECRETO N 46.292, de 07 de agosto de 2013.
Aprova a Deliberao n 61, de 2 de julho de 2013, do Conselho Superior da Advocacia-
Geral do Estado, que contm o regulamento da Medalha do Mrito da Advocacia-Geral do

DECRETO N 46.223, de 18 de abril de 2013.
Regulamenta os procedimentos administrativos de consultas referentes s matrias de
competncia das unidades centrais da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto
formuladas Advocacia-Geral do Estado pelas secretarias de Estado, rgos autnomos,
autarquias e fundaes da Administrao Pblica do Poder Executivo Estadual.

DECRETO N 46.151, de 15 de fevereiro de 2013.
Dispe sobre o procedimento de celebrao de Protocolo de Intenes entre o Estado de
Minas Gerais e investidores.

DECRETO N 46.120, de 28 de dezembro de 2012.
Dispe sobre o Regimento Interno do Conselho de Administrao de Pessoal - CAP.

DECRETO N 45.989, de 13 de junho de 2012.
Dispe sobre o no ajuizamento de execuo fiscal e a instituio de novas formas de
cobrana dos crditos do Estado e de suas autarquias e fundaes.

RESOLUES

RESOLUO N 336, de 05 de agosto de 2013.
Institui o "Banco de Peas Jurdicas" da Advocacia-Geral do Estado - AGE.

RESOLUO N 335, de 23 de julho de 2013.
Dispe sobre o Sistema de Controle de Processos Judiciais e Expedientes Administrativos -
Tribunus.

RESOLUO N 331, de 29 de maio de 2013.
Dispe sobre a autorizao superior para pedidos de suspenso de segurana e de reclamao
junto aos Tribunais.

RESOLUO N 328, de 11 de abril de 2013.
Dispe sobre a composio do Conselho Editorial da "Revista de Direito Pblico" - Revista
Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, estabelece normas para publicao
de artigos e d outras providncias.

306

RESOLUO N 325, de 12 de maro de 2013.
Dispe sobre procedimentos para a liberao de informaes a terceiros sobre expedientes e
processos da alada da Advocacia-Geral do Estado - AGE.

RESOLUO N 322, de 05 de julho de 2013.
Cria Comisso Permanente para acompanhamento das condies de trabalho nas unidades da
Advocacia-Geral do Estado - AGE.

RESOLUO N 311, de 05 de setembro de 2012.
Dispensa a interposio de recursos nas aes relativas a cobrana de honorrios de advogado
nomeado para defender a parte beneficiria de assistncia judiciria nos casos que menciona e
d outra providncia.

RESOLUES CONJUNTAS

RESOLUO CONJUNTA N 01, de 02 de dezembro de 2013.
Divulga normas eleitorais aplicveis aos agentes pblicos da Administrao Pblica Direta e
Indireta do Poder Executivo Estadual e recomenda as cautelas administrativas e funcionais
para a observncia das vedaes e o integral cumprimento das disposies legais em face das
eleies do ano de 2014.

RESOLUO CONJUNTA N 002, de 27 de setembro de 2013.
Dispe sobre a regulamentao do Decreto n 46.319, de 26 de setembro de 2013.

RESOLUO CONJUNTA N 4563, de 04 de julho de 2013.
Dispe sobre o parcelamento de crdito tributrio do ICMS apurado no Regime Especial
Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

RESOLUO CONJUNTA N 4560, de 29 de junho de 2013.
Disciplina o Sistema de Parcelamento Fiscal.

RESOLUO CONJUNTA N 001, de 13 de maro de 2013.
Reajusta a tabela especfica de honorrios devidos a advogados dativos, nos termos da
clusula quarta do Termo de Cooperao Mtua a que se refere o Decreto Estadual n 45.898,
de 23/01/2012.

RESOLUO CONJUNTA N 4518, de 25 de janeiro de 2013.
Dispe sobre o Ncleo de Auditoria Fiscal no mbito da Advocacia-Geral do Estado - AGE.

LEGISLAO DA ADVOCAIA-GERAL DO ESTADO________________________________________________________________

307

RESOLUO CONJUNTA N 03, de 29 de agosto de 2012.
Disciplina, no mbito do Poder Executivo, o procedimento de Conferncia de Servios de que
trata o 1 do art. 5 da Lei Delegada n 180, de 20 de janeiro de 2011, nos termos do
Decreto n 45.757, de 07 de outubro de 2011.

RESOLUO CONJUNTA N 01, de 06 de agosto de 2012.
Dispe sobre pagamento administrativo de honorrios de advogado dativo para as certides
expedidas a partir de 17/04/2012.

RESOLUO CONJUNTA N 8674, de 26 de julho de 2012.
Dispe sobre a reteno e recolhimento de contribuio previdenciria sobre dirias de
viagens devidas ao Instituto Nacional de Seguro Social - INSS - relativas aos servidores
vinculados ao Regime Geral de Previdncia Social - RGPS.

DELIBERAES

DELIBERAO N 62, de 02 de outubro de 2013.
Dispe sobre a execuo de honorrios de sucumbncia.

DELIBERAO N 61, de 02 de julho de 2013.
Contm o regulamento da Medalha do Mrito da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.

OBS: O inteiro teor da legislao citada acima encontra-se no stio eletrnico da
AdvocaciaGeral do Estado: <http://www.age.mg.gov.br>.

308


309

RESOLUO CONJUNTA N 01, DE 02 DE DEZEMBRO DE 2013.

Divulga normas eleitorais aplicveis aos agentes pblicos da Administrao
Pblica Direta e Indireta do Poder Executivo Estadual e recomenda as cautelas
administrativas e funcionais para a observncia das vedaes e o integral cumprimento das
disposies legais em face das eleies do ano de 2014.

O SECRETRIO DE ESTADO DE GOVERNO, A SECRETRIA DE
ESTADO DE CASA CIVIL E DE RELAES INSTITUCIONAIS E O ADVOGADO-
GERAL DO ESTADO, no uso de suas atribuies previstas no inciso III do 1 do art. 93
da Constituio do Estado, e tendo em vista o disposto nos arts. 73, 75 e 77 da Lei Federal n
9.504, de 30 de setembro de 1997, e na Resoluo TSE n 23.390/2013, que estabelecem
normas para as eleies,

RESOLVEM:

CAPTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PBLICOS
EM CAMPANHAS ELEITORAIS

Art. 1 Esta Resoluo divulga normas eleitorais aplicveis aos agentes pblicos
da Administrao Pblica Direta e Indireta do Poder Executivo Estadual e recomenda as
cautelas administrativas e funcionais para a observncia das vedaes e o integral
cumprimento das disposies legais em face das eleies do ano de 2014.
Art. 2 Os agentes pblicos, servidores ou no, da Administrao Pblica Direta e
Indireta do Poder Executivo Estadual, no ano das eleies de 2014, esto sujeitos s normas
previstas na legislao eleitoral, especialmente as divulgadas nesta Resoluo.

CAPTULO II

VEDAO DO USO DE BENS, PROGRAMAS E SERVIDORES PBLICOS EM
CAMPANHAS ELEITORAIS

Art. 3 proibido, nos termos do art. 73, I, II, III e IV, da Lei Federal n 9.504, de
30 de setembro de 1997, o uso de bens, programas e servidores pblicos no mbito de
campanhas eleitorais, consistindo em conduta vedada aos agentes pblicos da Administrao
Pblica Direta e Indireta:

I - ceder ou usar, em benefcio de candidato, partido poltico ou coligao, bens
mveis ou imveis pertencentes Administrao Pblica Direta ou Indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, ressalvada a realizao de
conveno partidria;

II - usar materiais ou servios, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas,
que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos rgos que integram;

III - ceder servidor pblico ou empregado da Administrao Pblica Direta ou
Indireta Federal, Estadual ou Municipal, ou usar de seus servios, para comits de campanha
eleitoral de candidato, partido poltico ou coligao, durante o horrio de expediente;

310

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou
coligao, de distribuio gratuita de bens e servios de carter social custeados ou
subvencionados pelo Poder Pblico.

Art. 4 A violao ao disposto no artigo 2 importa na aplicao das sanes de
multa no valor de cinco a cem mil UFIR, ficando o candidato beneficiado pela conduta sujeito
cassao do registro de candidatura ou do diploma (art. 73, 4 e 5, da Lei Federal n
9.504, de 30 de setembro de 1997), sem prejuzo de poder o ato ser caracterizado como
infrao funcional, improbidade administrativa e infrao penal (arts. 73, 7, e 78 da Lei
Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997).

CAPTULO III

VEDAES ELEITORAIS NO MBITO DO FUNCIONALISMO PBLICO

Art. 5 vedado Administrao Pblica Estadual Direta e Indireta, a partir de 8
de abril de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013), fazer, na circunscrio do pleito eleitoral,
reviso geral da remunerao dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de
seu poder aquisitivo (art. 73, VIII, da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997).

Art. 6 vedado Administrao Pblica Estadual Direta e Indireta, a partir de 5 de
julho de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013) at a posse dos eleitos, nos termos do art. 73, V, da
Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997, nomear, contratar ou de qualquer forma
admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar
ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor
pblico, na circunscrio do pleito, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas:

I - a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa
de funes de confiana;
II - a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos
Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica;
III - a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio
daquele prazo;
IV - a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento
inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do
Chefe do Poder Executivo;
V - a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes
penitencirios.

Pargrafo nico. Consideram-se servios pblicos essenciais, nos termos da Lei
Federal n 7.783, de 28 de junho de 1989, arts. 10 e 11, aqueles que, no atendidos, colocam
em perigo iminente a sobrevivncia, a sade e a segurana da populao.

Art. 7 A violao ao disposto nos artigos 4 e 5 importa na aplicao das sanes
de multa no valor de cinco a cem mil UFIR, ficando o candidato beneficiado pela conduta
sujeito cassao do registro de candidatura ou do diploma (art. 73, 4 e 5, da Lei Federal
n 9.504, de 30 de setembro de 1997), sem prejuzo de poder o ato ser caracterizado como
infrao funcional, improbidade administrativa e infrao penal (arts. 73, 7, e 78 da Lei
Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997).


311

CAPTULO IV

VEDAES ELEITORAIS PARA TRANSFERNCIAS DE RECURSOS, BENS E
SERVIOS PBLICOS

Art. 8 vedada Administrao Pblica Estadual Direta e Indireta, a partir de 5
de julho de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013) at o fim das eleies, em primeiro ou
segundo turno, nos termos do art. 73, VI, a, da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de
1997, realizar transferncia voluntria de recursos aos Municpios ou a entidades da
Administrao Indireta Municipal, sob pena de nulidade de pleno direito.

1 Considera-se transferncia voluntria todo o repasse de valores, bens e
servios, independentemente do instrumento jurdico utilizado para efetivao da
transferncia, excludas apenas as transferncias que no decorram de determinao
constitucional, legal ou destinadas ao Sistema nico de Sade (art. 25 da Lei Complementar
Federal 101, de 4 de maio de 2000).

2 Ficam excludos da vedao prevista neste artigo o repasse de recursos
destinados a cumprir obrigao formal preexistente anteriormente ao perodo vedado, para
execuo de obra ou servio em andamento, com execuo fsica j iniciada, e com
cronograma prefixado, bem como os destinados a atender situaes de emergncia e de
calamidade pblica devidamente comprovadas.

Art. 9 vedada Administrao Pblica Estadual Direta e Indireta, nos termos
do art. 73, 10, da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997, a partir de 1 de janeiro
at 31 de dezembro de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013), a distribuio gratuita de bens,
valores ou benefcios diretamente populao em geral, ou atravs de entidades privadas sem
fins lucrativos, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de
programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior.

1 - considerada programa social, abrangida na vedao do caput deste artigo,
a concesso de anistia de crditos, tributrios ou no, no ano eleitoral;

2 - Nas hipteses de continuidade de programa social ou de calamidade pblica
ou estado de emergncia, poder o Ministrio Pblico promover o acompanhamento de sua
execuo financeira e administrativa.

3 - No ser permitida, em qualquer hiptese, no ano eleitoral, o incio ou a
continuidade de programa social executado por entidade nominalmente vinculada a candidato
ou por este mantida (art. 73, 11, da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997).

Art. 10 A violao ao disposto nos artigos 7 e 8 importa na aplicao das
sanes de multa no valor de cinco a cem mil UFIR, ficando o candidato beneficiado pela
conduta sujeito cassao do registro de candidatura ou do diploma (art. 73, 4 e 5, da Lei
Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997), sem prejuzo de poder o ato ser caracterizado
como infrao funcional, improbidade administrativa e infrao penal (arts. 73, 7, e 78 da
Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997).

CAPTULO V

312

VEDAES ELEITORAIS NO MBITO DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL

Seo I
A publicidade institucional no Calendrio Eleitoral de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013)

Art. 11 A Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997, concretizada no ano
de 2014 pela Resoluo TSE 23.390/2013, define os seguintes perodos para a adequao da
publicidade institucional:

I - de 1 de janeiro a 4 de julho perodo em que podem ser realizadas aes
de publicidade institucional pelo Governo sem restries em razo das eleies, observadas
aquelas definidas no art. 37, 1 da Constituio da Repblica e no art. 73 da Lei Federal n
9.504, de 30 de setembro de 1997, independentemente de consulta ou autorizao do
Tribunal Regional Eleitoral TRE/MG;

II - de 5 de julho a 27 de outubro (primeiro dia aps o trmino de eventual
segundo turno) perodo em que somente poder ser realizada a publicidade legal (atos
administrativos, portarias, atas e editais) e a propaganda de produtos e servios que tenham
concorrncia no mercado, ressalvada, ainda, a possibilidade de veicular publicidade
institucional nos casos de grave e urgente necessidade pblica, desde que previamente
autorizada pelo TRE/MG, a quem compete analisar a gravidade e urgncia da comunicao;

III a partir de 27 de outubro podem ser realizadas aes de publicidade
institucional nos termos do inciso I deste artigo.

Pargrafo nico. Se a eleio estadual se resolver em primeiro turno, o termo final
do perodo previsto no inciso II do caput passa a ser o dia 6 de outubro de 2014.

Seo II

Das condutas vedadas no mbito da publicidade institucional: suspenso da publicidade

Art. 12 So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, a partir de 5 de
julho de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013) at o fim das eleies, em primeiro ou segundo
turno, nos termos do art. 73, VI, b e c, e VII, da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro
de 1997, as seguintes condutas:

I - realizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas
entidades da Administrao Pblica Indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade
pblica, assim reconhecida pela Justia Eleitoral, ou de propaganda de produtos e servios
que tenham concorrncia no mercado.
II - fazer pronunciamento em cadeia de rdio e televiso, fora do horrio
eleitoral gratuito, salvo quando, a critrio da Justia Eleitoral, tratar-se de matria urgente,
relevante e caracterstica das funes de governo.
III - realizar, no primeiro semestre do ano de 2014, despesas com publicidade
dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da
Administrao Pblica Indireta, que excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que
antecedem o pleito ou do ltimo ano imediatamente anterior eleio, prevalecendo como
parmetro aquele de menor valor.

313

Art. 13 Nos trs meses que antecederem as eleies, ou seja a partir de 5 de julho
de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013), na realizao de inauguraes vedada a
contratao de shows artsticos pagos com recursos pblicos.

Art. 14 proibido a quaisquer candidatos nas eleies de 2014, nos trs meses
que precedem o pleito, ou seja, a partir de 5 de julho de 2014 (Resoluo TSE 23.390/2013),
participar de inaugurao de obras pblicas no mbito da Administrao Estadual.

Seo III

Do conceito de publicidade institucional definido pela Lei Eleitoral

Art. 15 O conceito de publicidade institucional definido pela Lei Eleitoral
abrangente e alcana todo o tipo de mensagem sobre atos, fatos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos e entidades da Administrao Pblica Indireta, incluindo as
comunicaes pagas.

1 O agente pblico dever, para a classificao de uma comunicao como
publicidade institucional apurar seu contedo, independentemente de ser ou no publicidade
gratuita ou paga com recursos pblicos, verificando se ela contm juzos de valor sobre a
ao do governo, anlises e induo a concluses por parte dos receptores.

2 publicidade institucional toda ao que no se caracterize como publicidade
legal ou ao de propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no mercado.

3 No se enquadra no conceito de publicidade institucional, vedada pela
legislao eleitoral, a publicidade realizada no exterior para pblico-alvo constitudo de
estrangeiros.
Seo IV

Das definies e providncias relativas marca institucional do Governo de Minas e a peas e
veculos de comunicao

Art. 16 A aplicao da marca institucional Governo de Minas fica suspensa a
partir de 5 de julho de 2014.

1 Todas as placas relacionadas a projetos de obras ou obras em andamento
realizadas por rgos e entidades do Poder Executivo Estadual, bem como por outros entes,
pblicos ou privados, decorrentes de convnios, contratos e quaisquer outros ajustes devero
ser, antes de 5 de julho de 2014:

I alteradas, com a retirada ou cobertura da marca institucional do Governo de
Minas; ou
II- retiradas as prprias placas.
2 As placas de obras j concludas devem ser retiradas antes do incio do
perodo de vedao da publicidade institucional.

Art. 17 Considera-se como placa de projeto de obra ou placa de obra, para os fins
deste documento, alm das placas em metal, os painis, outdoors, tapumes, empenas e
quaisquer outras formas de identificao ou divulgao de obra ou projeto que o Executivo
Estadual participe, direta ou indiretamente.

314

Art. 18 A retirada ou alterao das placas de que trata o 1 do art. 15
responsabilidade:

I - dos agentes do Poder Executivo Estadual, da Administrao Pblica Direta e
Indireta, nos casos em que estes rgos e entidades as tenham instalado;
II - nos casos em que as placas tiverem sido instaladas por entes pblicos ou
privados, em obedincia a convnios, contratos ou quaisquer ajustes, a responsabilidade cabe
ao rgo ou entidade do Poder Executivo Estadual responsvel pelo ajuste solicitar a retirada
ou cobertura da marca ou propor a retirada da placa, mediante correspondncia oficial e
protocolo de recebimento ou outra comprovao clara e inquestionvel de que a providncia
foi tomada, para efeito de, eventualmente, constituir prova junto Justia Eleitoral.

Art. 19 Fica tambm suspensa no perodo vedado a entrega e distribuio, por
parte dos rgos e entidades da Administrao Pblica Direta e Indireta do Estado de Minas
Gerais, de peas e material de publicidade institucional.

Pargrafo nico. Cabe aos rgos e entidades da Administrao Pblica Direta e
Indireta do Estado de Minas Gerais manter controle rgido acerca da data da entrega de
material publicitrio, bem como de seu tipo e quantidade, realizada durante o perodo em que
permitida a publicidade institucional, para, eventualmente, fazer prova perante o TRE/MG.

Art. 20 Cabe a cada rgo ou entidade da Administrao Pblica Direta e Indireta
do Estado de Minas Gerais mandar suspender, com a devida antecedncia, a veiculao da
publicidade institucional, arquivando todos os comunicados enviados para servir de prova em
eventual questionamento junto ao TRE/MG.

Seo V

Dos stios na Rede Mundial de Computadores das Administraes Pblica Direta e
Indireta do Estado

Art. 21 A marca institucional do Governo de Minas deve ser retirada, a partir de
1 de julho, de todos os stios na Rede Mundial de Computadores (internet) de rgos e
entidades da Administrao Pblica Direta e Indireta do Poder Executivo Estadual.

Pargrafo nico. Tambm devem ser retirados todos os contedos caracterizados
como publicidade institucional do Governo de Minas nos termos no art. 14, a fim de que o
stio na internet disponibilize apenas informaes e servios que j eram regularmente
prestados populao.

Art. 22 Os contedos caracterizados como de informaes e solicitaes de
servios pblicos so admitidos durante o perodo eleitoral.

1 Para classificar os contedos de que trata o caput, o rgo ou entidade dever
compar-los a um guich de atendimento fsico, que continuar a prestar informaes e a
interagir com o usurio do servio pblico.

2 Os stios na Rede Mundial de Computadores podero continuar a prestar
informaes e solicitaes de servios pblicos ao usurio.
LEGISLAO DA ADVOCAIA-GERAL DO ESTADO______________________________________________________________

315

Art. 23 Devero ser retiradas dos stios na Rede Mundial de Computadores a parte
dos noticirios e no podero ser reproduzidos contedos de matrias, mesmo que j tenham
sido veiculadas pela imprensa.

Seo VI

Dos jornais e outras publicaes

Art. 24 Fica proibida a publicao de jornais, bem como qualquer outro tipo de
publicao, por exemplo, revistas, folhetos, informativos, no perodo eleitoral.

Pargrafo nico. Em caso de dvida deve ser feita prvia consulta especfica ao
TRE/MG.

Art. 25 A reutilizao de peas grficas e eletrnicas (reimpresso, reedio)
depende de prvia autorizao do TRE/MG, independente de seu contedo.

Seo VII

Dos eventos

Art. 26 Os eventos que no sejam caracterizados como publicidade institucional,
conforme dispe o inciso I do art. 12 desta Resoluo, podero ser realizados em perodo
eleitoral, observado o disposto nesta Seo.

Art. 27 Nas solenidades realizadas em perodo eleitoral so vedadas:

I a utilizao de marcas de governo, slogans, banners, faixas e outras peas de
comunicao contendo referncias, informaes ou juzos de valor acerca de
governo;
II - a presena de candidatos que concorram a quaisquer cargos eletivos nas
eleies de 2014 em inauguraes de obras pblicas;
III a realizao de shows artsticos;
IV - a realizao de discurso poltico-partidrio e a meno a eleies ou a
candidatos;
V - a utilizao de cartazes, faixas, carros de som, distribuio de releases e
outras formas de divulgao pblica ou convocao para o evento.

Pargrafo nico. Para os efeitos desta Resoluo, considera-se solenidade a
cerimnia pblica realizada por ocasio da formalizao de atos administrativos, inaugurao
ou visita a obras, visita a dependncias de governo, ou assemelhados.

Art. 28 - Nos congressos e seminrios realizados em perodo eleitoral, os
materiais de trabalho a serem utilizados, tais como blocos, canetas, pastas, cartilhas,
programaes visuais diversas, dentre outros, somente podero conter o nome por extenso do
rgo ou entidade responsvel pela promoo do evento, sem quaisquer marcas ou slogans,
em especial do Governo de Minas.

1 Os congressos e seminrios em que no for possvel atender ao disposto no
caput somente podero ser realizados aps autorizao expedida pelo Tribunal Regional

316

Eleitoral TRE/MG mediante consulta prvia, observado o disposto na Seo VIII desta
Resoluo.

2 Para os efeitos desta Resoluo, consideram-se congressos ou seminrios as
reunies de carter tcnico, cientfico ou cultural para discusso, por especialistas, de matrias
de interesse de seus promotores, em ambientes fechados, sem natureza publicitria.

Art. 29 Fica vedada a realizao, por parte da Administrao Pblica Direta e
indireta do Estado, de feiras e exposies em perodo eleitoral, nos termos do inciso I do
art. 12 desta Resoluo.

1 Mediante autorizao do Tribunal Regional Eleitoral TRE/MG vista
de consulta prvia, para a realizao e publicidade do evento, nos termos do disposto na
Seo VIII desta Resoluo, podero ser realizadas feiras e exposies tradicionalmente
consagradas por sua realizao habitual e peridica, bem como aquelas referentes a
produtos ou servios que tenham concorrncia no mercado, limitada a atuao em seus
estandes prestao direta de servios aos cidados.

2 Para os efeitos desta Resoluo, consideram-se feiras e exposies os eventos
que visam a promover ou divulgar produtos ou servios dos expositores.

Art. 30 A realizao de publicaes tcnicas e didticas em perodo eleitoral,
nos termos do inciso I do art. 12 desta Resoluo, fica condicionada autorizao expedida
pelo Tribunal Regional Eleitoral TRE/MG mediante consulta prvia, observado o
disposto na Seo VIII desta Resoluo.

Art. 31 Na veiculao de vdeos e na transmisso em TV fechada, durante eventos
em perodo eleitoral, somente sero permitidas, observadas as seguintes condies ou
exigncias:

I que se trate de evento fechado e restrito ao pblico alvo;
II que o contedo do evento consista no desenvolvimento da misso
institucional do rgo ou entidade realizadores;
III que o contedo dos vdeos ou da transmisso destine-se estritamente
atividade de treinamento e qualificao dos servidores.

Pargrafo nico. Fica vedada a utilizao da marca do Governo de Minas, de
slogans ou de frases caracterizem propaganda institucional, nos termos do inciso I do art. 12
desta Resoluo.

Art. 32 A divulgao destinada comercializao de produtos e servios que
tenham concorrncia no mercado, poder ser realizada independentemente de autorizao
prvia pelo Tribunal Regional Eleitoral TRE/MG sendo admitida a divulgao da marca da
entidade responsvel pela comercializao, vedada a utilizao de marca ou slogan do Governo
de Minas.
Art. 33 O patrocnio e a promoo de eventos, com a veiculao de nome de
rgo ou entidade estatal ou de logomarca, inclusive aquelas das leis de incentivo cultural ou
esportivo, em perodo eleitoral, nos termos do inciso I do art. 12 desta Resoluo, ficam
condicionados autorizao do Tribunal Regional Eleitoral TRE/MG vista de consulta
LEGISLAO DA ADVOCAIA-GERAL DO ESTADO______________________________________________________________

317

prvia, observado o disposto na Seo VIII desta Resoluo, vedada, em qualquer hiptese, a
utilizao da marca do Governo de Minas.

Seo VIII

Do encaminhamento de consulta ao TRE/MG

Art. 34 As consultas por rgos e entidades da Administrao Pblica Direta e
Indireta do Poder Executivo devero ser encaminhadas Subsecretaria de Comunicao
Social da Secretaria de Estado de Governo - SECOM/SEGOV, que providenciar sua
formalizao ao TRE/MG, por intermdio da Advocacia Geral do Estado - AGE.

Pargrafo nico. As consultas SECOM podero ser apresentada pelo endereo
eletrnico gabinetesecom@governo.mg.gov.br.

Art. 35 As consultas de que trata o art. 26 devero conter:

I - a descrio da ao de comunicao pretendida;
II - sua fundamentao em relao aos objetivos e funo institucional do rgo
ou entidade;
III a comprovao da grave e urgente necessidade de interesse pblico;
IV - os modelos, leiautes, monstros ou rascunhos, roteiros e outras caractersticas
das peas de comunicao.

Art. 36 As peas e campanhas publicitrias, por quaisquer meios, quando
autorizadas pelo TRE/MG, s podero ser veiculadas nos exatos termos em que enviadas
Justia Eleitoral, e por ela autorizadas, inclusive com as eventuais modificaes
judicialmente determinadas.

CAPTULO VI

DAS VEDAES DE PARTICIPAO DO FUNCIONALISMO EM CAMPANHA
ELEITORAL E DA PROPAGANDA ELEITORAL NO SERVIO PBLICO ESTADUAL

Art. 37 vedado a quaisquer candidatos fazer campanha ou distribuir material de
campanha nas reparties pblicas da Administrao Direta e Indireta do Estado.

Art. 38 Os servidores pblicos da Administrao Pblica Direta e Indireta do
Estado somente podero participar de campanhas polticas ou de eventos eleitorais fora do
horrio de expediente e na condio de cidado-eleitor.

Pargrafo nico. Fica expressamente vedado aos servidores pblicos o uso de
bens e recursos pblicos, tais como e-mail institucional e computadores do Estado, para
realizao de manifestaes eleitorais, mesmo que fora do horrio do expediente.

CAPTULO VII

DISPOSIES FINAIS

Art. 39 O erro ou descumprimento da legislao eleitoral e desta Resoluo
acarreta a responsabilizao penal, civil, eleitoral e administrativa do agente.

318

Pargrafo nico. Dentre as sanes a que se sujeita o infrator esto a demisso,
multa, suspenso dos direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico,
ressarcimento do dano, sem prejuzo da abertura de procedimento administrativo disciplinar.

Art. 40 Os casos omissos, inclusive em relao s aes de implementao do
Sistema nico de Sade SUS, sero orientados pela Advocacia Geral do Estado AGE
mediante solicitao da autoridade mxima do rgo ou entidade do Poder Executivo,
acompanhados de toda a documentao necessria, inclusive a manifestao prvia da
assessoria jurdica do rgo ou entidade.

Art. 41 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

Belo Horizonte, aos 02 de dezembro de 2013.

DANILO DE CASTRO
Secretrio de Estado de Governo

MARIA COELI SIMES PIRES
Secretria de Estado de Casa Civil e de Relaes Institucionais

MARCO ANTNIO REBELO ROMANELLI

OBS.: Este texto no substitui o publicado no Minas Gerais, de 04/12/2013.

LEGISLAO DA ADVOCAIA-GERAL DO ESTADO_______________________________________________________________

319

ORIENTAO EDITORIAL:
normas para envio de artigos para publicao na
Revista Jurdica da AGE

O peridico DIREITO PBLICO: Revista
Jurdica da Advocacia-Geral do Estado
pretende divulgar estudos, artigos, ensaios,
enfim trabalhos jurdicos, da ADVOCACIA-
GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
Os artigos enviados para publicao na
Revista Jurdica da AGE devero obedecer as
normas da ABNT Associao Brasileira de
Normas Tcnicas.
As peas processuais e pareceres dispensam a
adoo desta padronizao, embora possam
ser adaptadas, em sede de reviso, em
concordncia com as normas previstas na
ABNT.
Sero aceitos originais preferencialmente
inditos ou apresentados em eventos pblicos.

ORIENTAO EDITORIAL:

1) Apresentao do artigo.
Os trabalhos destinados Revista sero
precedidos de folha de rosto em que se far
constar: o ttulo do trabalho, o nome do autor
(ou autores), endereo, telefone, fax e e-mail,
mencionando tambm a situao acadmica
do autor (ou autores), ttulos e instituio
qual pertena.
Caso o artigo tenha sido publicado ou
apresentado anteriormente em eventos
pblicos (congressos, seminrios etc.) dever
ser feita referncia publicao ou ao evento.
Em anexo ao artigo, dever tambm ser
juntada autorizao do(s) autor(es) para
publicao, conforme modelo a seguir.
Os artigos devero ser enviados em disquete
de 3 1/2 polegadas, no formato RTF (Rich
Text Format), acompanhados de 2 provas
impressas do texto, com os critrios descritos
a seguir: processado em Word for Windows,
fonte Times New Roman, Preta, corpo 12 para
todo o trabalho e corpo 14 para o ttulo do
artigo e ttulo das sees e subsees;
margem superior 3 cm, margem inferior 2 cm,
margem esquerda 3 cm, margem direita 2
cm, cabealho e rodap 1,45 cm; em papel
A4, com digitao apenas no anverso da folha.
A ordem de apresentao ser: ttulo
(:subttulo), nome do autor(es), sumrio,
texto e referncia bibliogrfica.

2) Ttulo
O ttulo do artigo, com destaque para essa
parte, indicado na parte superior da primeira
folha, centralizado e em letras maisculas
(fonte Times New Roman, preta, corpo 14);
podendo complementar o ttulo, o subttulo
segue abaixo do ttulo, diferenciado
tipograficamente, ou separado por dois pontos
(:), centralizado e em letras minsculas (fonte
Times New Roman, preta, corpo 12).

3) Autor
O nome do autor indicado por extenso
abaixo do ttulo, centralizado e em letras
maisculas (fonte Times New Roman, corpo
14).
As indicaes de formao acadmica, ttulos
e instituio que pertence sero feitas em
nota de rodap precedida de smbolo grfico
(*).
As opinies emitidas pelo autor em seu
trabalho so de sua exclusiva
responsabilidade, no representando,
necessariamente, o pensamento da AGE/MG.
Agradecimentos e auxlios recebidos pelo
autor (ou autores) podem ser mencionados ao
final do artigo, antes das referncias
bibliogrficas.

4) Sumrio
Com a finalidade de visualizar a estrutura do
trabalho e refletir sua organizao, o artigo
conter um sumrio logo abaixo do nome do
autor, e nele sero mencionados os principais
pontos a serem abordados pelo trabalho,
atravs de numerao progressiva das sees.
Ser apresentado em fonte Times New
Roman, Preta, corpo 12, pargrafo com recuo
a 2 cm da margem esquerda e direita,
alinhamento justificado; espaamento
simples.

5) Corpo do Texto
O corpo do texto ser apresentado em fonte
Times New Roman, Preta, corpo 12, pargrafo
com recuo a 2 cm da margem esquerda e
alinhamento justificado; espaamento
simples, entre linhas antes e depois de
pargrafos, 6 pt ou automtico;para todo o
trabalho.
Todo destaque que se queira dar ao texto
impresso deve ser feito com o uso de itlico.
Deve-se evitar o uso de negrito ou sublinha.
Citaes de textos de outros autores devero
ser feitas entre aspas, sem o uso de itlico.

320

6) Captulo
O captulo ou ttulos das sees e subsees,
digitados em letra maiscula, obedecero a
mesma fonte do texto, corpo 14, negrito; entre
linhas precedidos de espao 1,5 e espao duplo
que os sucederem; alinhado na margem
esquerda; com numerao progressiva.

7) Citao
A citao obedecer mesma fonte do texto,
corpo 10; recuo 4 cm, se ultrapassar 3 linhas.
Caso as citaes diretas limitem-se a esse
espao, devero estar contidas no texto entre
aspas duplas.
A transcrio literal de parte de normas
jurdicas ter o recuo de pargrafo a 4 cm da
margem esquerda e ser precedida da
expresso latina (em itlico) in verbis:.
As notas de referncia para indicar as citaes
de fonte bibliogrfica ou consideraes e
comentrios que no devem interromper a
seqncia do texto aparecero em notas de
rodap:

Apud = citado por, conforme, segundo
(usado para indicar citao de citao)
Ibidem ou Ibid. = na mesma obra (usado
quando se fizer vrias citaes da mesma
obra)
Idem ou Id. = do mesmo autor (usado
quando se fizer citao de vrias obras do
mesmo autor)
Opus citatum ou Op. cit. = na obra citada
(usado para se referir obra citada
anteriormente e precedida do nome do
autor)
Loco citato ou Loc. cit. = no lugar citado
Sequentia ou Et. Seq. = seguinte ou que se
segue
Passim = aqui e ali; em vrios trechos ou
passagens
Confira ou Cf. = confira, confronte
Sic = assim mesmo, desta maneira

8) Notas de rodap
As notas de rodap de pgina obedecero
mesma fonte do texto, corpo 10; pargrafo de
0,5 cm da margem esquerda; alinhamento
justificado; espaamento entre linhas simples;
numerao progressiva.

9) Referncia bibliogrfica
As referncias bibliogrficas sero apresentadas
de acordo com as normas da Associao
Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), no final
do artigo.

Os trabalhos publicados pela Revista podero
ser reimpressos, total ou parcialmente, por
outra publicao peridica da AGE, bem como
citados, reproduzidos, armazenados ou
transmitidos por qualquer sistema, forma ou
meio eletrnico, magntico, ptico ou
mecnico, sendo, em todas as hipteses,
obrigatria a citao dos nomes dos autores e
da fonte de publicao original, aplicando-se o
disposto no item anterior.

AUTORIZAO PARA PUBLICAO
Pelo presente termo de autorizao, cedo ao
Conselho Editorial da Revista Jurdica da
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO de Minas
Gerais, Praa da Liberdade, s/n, 1 andar
Funcionrios Belo Horizonte MG, a ttulo
gratuito e por tempo indeterminado, os
direitos autorais referentes ao artigo
doutrinrio de minha autoria, intitulado
_____________________________________
_________ para fins de divulgao pblica em
meio impresso e eletrnico atravs das
publicaes produzidas pelo rgo.

____________________________________
(cidade), (data)

____________________________________
(nome)

ORIENTAO EDITORIAL_____________________________________________________________________________________

321


Advogado-Geral Adjunto Advogado-Geral Adjunto
Carlos Jos da Rocha Roney Luiz Torres Alves da Silva

PROCURADORES DO ESTADO

Adilson Albino dos Santos
Adriana Gonalves Myhrra
Adriano Antnio Gomes Dutra
Adriano Brando de Castro
Adrienne Lage de Resende
Alan Loureno Nogueira
Alana Lcio de Oliveira
Albrico Agrello Neto
Alda de Almeida e Silva
Alessandra Nogueira Nunes
Alessandro Fernandes Braga
Alessandro Henrique Soares Castelo Branco
Alessandro Rodrigues
Alexandre Bitencourth Hayne
Alexandre Diniz Guimares
Alexandre Moreira de Souza
Aline Almeida Cavalcante de Oliveira
Aline Cristina de Oliveira Amaranti
Aline Di Neves
Aline Guimares Furlan
Alosio Vilaa Constantino
Amanda Assuno Castro
Amlia Josefina Alves N. da Fonseca
Ana Carolina Cuba de Almada Lima
Ana Carolina Di Gusmo Uliana
Ana Carolina Oliveira Gomes
Ana Cristina Sette Bicalho Goulart
Ana Luiza Boratto Mazzoni Paiva
Ana Luiza Goulart Peres Matos
Ana Maria de Barcelos Martins
Ana Maria Jeber Campos
Ana Maria Richa Simon
Ana Paula Arajo Ribeiro Diniz
Ana Paula Ceolin Ferrari Bacelar
Ana Paula Muggler Rodarte
Ana Silvia Lima Azevedo
Anamlia de Matos Alves
Andr Borges Pires
Andr Lus de Oliveira Silva
Andr Robalinho de Albuquerque e Mello
Andr Sales Moreira
Andra Maura Campedelli Machado Piedade
ngela Regina Soares Leite
Anna Carolina Heluany Zeitune Pires
Anna Lcia Goulart Veneranda
Antnio Carlos Diniz Murta
Antnio Olmpio Nogueira
Aparecida Imaculada Amarante
Armando Srgio Peres Mercadante
Arthur Pereira de Mattos Paixo Filho
Atabalipa Jos Pereira Filho
Aurlio Passos Silva
Brbara Maria Brando Caland Lustosa
Barney Oliveira Bichara
Beatriz Lima de Mesquita
Benedicto Felippe da Silva Filho
Bianca Mizuki Dias dos Santos
Brenna Corra Frana Gomes
Breno Rabelo Lopes
Bruno Balassiano Gaz
Bruno Borges da Silva
Bruno Matias Lopes
Bruno Paquier Binha
Bruno Resende Rabello
Bruno Rodrigues de Faria
Caio de Carvalho Pereira
Camila de Alcntara Almeida Favalli
Carla Morena Lima de Oliveira Dias
Carlos Alberto Rohrmann
Carlos Augusto Ges Vieira
Carlos Eduardo Tarquneo
Carlos Eduardo Wanderley Curio
Carlos Frederico Bittencourt R. Pereira
Carlos Jos da Rocha
Carlos Roberto Meneghini Cunha
Carlos Torres Murta
Carlos Victor Muzzi Filho
Carolina Borges Monteiro
Carolina Couto Pereira
Carolina Guedes Pereira
Carolina Miranda Laborne Mattioli Hermeto
Cssio Roberto dos Santos Andrade
Catarina Barreto Linhares
322

Cdio Pereira Lima Jnior
Celeste de Oliveira Teixeira
Clia Cunha Mello
Clio Lopes Kalume
Csar Raimundo da Cunha
Christiano Amaro Correa
Clara Silva Costa de Oliveira
Clarissa Teixeira Eloi Santos
Claudemiro de Jesus Ladeira
Cludia Lopes Passos
Cludio Roberto Ribeiro
Clber Maria Melo e Silva
Clber Reis Grego
Cornlia Tavares de Lanna
Cristiane de Oliveira Elian
Cristina Grossi de Morais
Daniel Bueno Cateb
Daniel Cabaleiro Saldanha
Daniel Henrique Pimenta Faria
Daniel Luiz Barbosa
Daniel Santos Costa
Daniela Victor de Souza Melo
Danielle Fonseca Mattosinhos
Danilo Antnio de Souza Castro
Dario de Castro Brant Moraes
David Pereira de Sousa
Dbora Bastos Ribeiro
Dbora Val Leo
Denise Soares Belm
Dimas Geraldo da Silva Jnior
Digenes Baleeiro Neto
Dirce Euzbia de Andrade
Douglas Gusmo
der Sousa
Edgar Saiter Zambrana
Edrise Campos
Eduardo de Mattos Paixo
Eduardo Goulart Pimenta
Eduardo Grossi Franco Neto
Elisngela Soares Chaves
Elisa Salzer Procpio
Eliza Fiza Teixeira
Emerson Madeira Viana
rico Andrade
rika Gualberto Pereira de Castro
Ester Virgnia Santos
Esther Maria Brighenti dos Santos
Evandro Coelho Taglialegna
Evnia Beatriz de Souza Cabral
Fabiana Kroger Magalhes
Fabiano Ferreira Costa
Fbio Diniz Lopes
Fbio Murilo Nazar
Fabola Pinheiro Ludwig Peres
Fabrcia Barbosa Duarte Guedes
Fabrcia Lage Fazito Rezende Antunes
Felipe Lopes de Freitas Honrio
Fernanda Barata Diniz
Fernanda Caldeira Reis
Fernanda Carvalho Soares
Fernanda da Paixo Costa Ferreira
Fernanda de Aguiar Pereira
Fernanda Paiva Carvalho
Fernanda Saraiva Gomes Starling
Fernando Antnio Chaves Santos
Fernando Antnio Rolla de Vasconcellos
Fernando Barbosa Santos Netto
Fernando Mrcio Amarante Ribeiro
Fernando Salzer e Silva
Flvia Bianchini Mesquita Gabrich
Flvia Caldeira Brant de Figueiredo
Francisco de Assis Vasconcelos Barros
Franoise Fabiane Ferreira
Gabriel Arbex Valle
Gabriela Silva Pires
Gelson Mrio Braga Filho
Geralda do Carmo Silva
Geraldo Ildebrando de Andrade
Geraldo Jnio de S Ferreira
Gerson Ribeiro Junqueira de Barros
Gianmarco Loures Ferreira
Giselle Carmo e Coura
Gleide Lara Meirelles Santana
Grazielle Valeriano de Paula Alves
Guilherme Bessa Neto
Guilherme do Couto de Almeida
Guilherme Guedes Maniero
Guilherme Soeiro Ubaldo
Gustavo Albuquerque Magalhes
Gustavo Brugnoli Ribeiro Cambraia
Gustavo Chaves Carreira Machado
Gustavo de Oliveira Rocha
Gustavo de Queiroz Guimares
Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque
Hebert Alves Coelho
Helena Retes Pimenta Bicalho
Heloza Saraiva de Abreu
Iara Rolim Freire Figueiredo
Ivan Luduvice Cunha
Izabella Ferreira Fabbri Nunes
Jader Augusto Ferreira Dias
Jaime Npoles Villela
Jalmir Leo Santos
Jamerson Jadson de Lima
Janana Cristina Reis Jenkins de Freitas
Jaques Daniel Rezende Soares
Jason Soares de Albergaria Neto
Jayme Zattar Filho
Jerusa Drummond Brando Regazzoni
Joana Faria Salom
Joo Calcagno Bandeira de Melo
Joo Lucas Albuquerque Daud


323

Joo Lcio Martins Pinto
Joo Paulo Pinheiro Costa
Joo Viana da Costa
Joel Cruz Filho
Jos Antnio Santos Rodrigues
Jos Benedito Miranda
Jos dos Passos Teixeira de Andrade
Jos Hermelindo Dias Vieira Costa
Jos Horcio da Motta e Camanducaia Jnior
Jos Maria Brito dos Santos
Jos Roberto de Castro
Jos Roberto Dias Balbi
Jos Sad Jnior
Joslia de Oliveira Pedrosa
Juarez Raposo Oliveira
Juliana Campos Horta de Andrade
Juliana Faria Pamplona
Juliana Rizzato Silva
Juliana Schmidt Fagundes
Juliano Lomazini
Jlio Csar Azevedo de Almeida
Jlio Jos de Moura
Jullyanna Ribeiro dos Santos Pena
Jnia Maria Coelho Ferreira Couto
Karen Cristina Barbosa Vieira
Kleber Silva Leite Pinto Jnior
Las Dngela Gomes da Rocha
Larissa Maia Frana
Larissa Rodrigues Ribeiro
Leandro Almeida Oliveira
Leandro Lanna de Oliveira
Leandro Moreira Barra
Leandro Raphael Alves do Nascimento
Leonardo Augusto Leo Lara
Leonardo Bruno Marinho Vidigal
Leonardo Canabrava Turra
Leonardo Oliveira Soares
Letcia Lemos Rossi
Letcia Rodrigues Vicente
Levy Leite Romero
Liana Portilho Mattos
Lina Maia Rodrigues de Andrade
Lincoln Daquino Filocre
Lincoln Guimares Hissa
Lucas Leonardo Fonseca e Silva
Lucas Oliveira Andrade Coelho
Lucas Pinheiro de Oliveira Sena
Lucas Ribeiro Carvalho
Luciana Ananias de Assis Pires Pimenta
Luciana Guimares Leal Sad
Luciana Trindade Fogaa
Luciano Neves de Souza
Luciano Teodoro de Souza
Lus Gustavo Lemos Linhares
Lusa Carneiro da Silva
Lusa Cristina Pinto e Netto
Lusa Pinheiro Barbosa Mello
Luiz Eduardo Coimbra Ubaldo
Luiz Francisco de Oliveira
Luiz Gustavo Combat Vieira
Luiz Henrique Novaes Zacarias
Luiz Marcelo Cabral Tavares
Luiz Marcelo Carvalho Campos
Luiza Palmi Castagnino
Lyssandro Norton Siqueira
Maiara de Castro Andrade
Manuela Teixeira de Assis Coelho
Marcelino Cristelli de Oliveira
Marcella Cristina de Oliveira Trpia Pinheiro
Marcelo Barroso Lima Brito de Campos
Marcelo Berutti Chaves
Marcelo Cssio Amorim Rebouas
Marcelo de Castro Moreira
Marcelo Pdua Cavalcanti
Mrcio dos Santos Silva
Marco Antnio Gonalves Torres
Marco Antnio Lara Rezende
Marco Otvio Martins de S
Marco Tlio Caldeira Gomes
Marco Tlio de Carvalho Rocha
Marco Tlio Fonseca Furtado
Marco Tulio Gonalves Gannam
Marconi Bastos Saldanha
Margarida Maria Pedersoli
Maria Antnia de Oliveira Cndido
Maria Aparecida dos Santos
Maria Carolina Beltro Sampaio
Maria Ceclia Almeida Castro
Maria Ceclia Ferreira Albrecht
Maria Clara Teles Terzis
Maria Cristina Castro Diniz
Maria da Consolao Lanna
Maria Eduarda Lins Santos
Maria Elisa de Paiva Ribeiro Souza Barquete
Maria Letcia Sra de Oliveira Costa
Maria Teresa Cora Hara
Maria Teresa Lima Lanna
Mariana Oliveira Gomes de Alcntara
Mariana Santos de Brito Alves
Mariane Ribeiro Bueno
Mrio Eduardo Guimares Nepomuceno Jnior
Mrio Roberto de Jesus
Marismar Cirino Motta
Mateus Braga Alves Clemente
Matheus Fernandes Figueiredo Couto
Maurcio Barbosa Gontijo
Maurcio Bhering Andrade
Maurcio Leopoldino da Fonseca
Max Galdino Pawlowski
Melissa de Oliveira Duarte
Michele Rodrigues de Sousa
324

Mila Oliveira Grossi
Milena Franchini Branquinho
Miucha Ferreira M. B. R. Alcntara
Moiss Paulo de Souza Leo
Mnica Stella Silva Fernandes
Nabil El Bizri
Nadja Arantes Grecco
Naldo Gomes Jnior
Natlia Lopes Gabriel Costa
Natlia Moreira Torres
Nathlia Daniel Domingues
Nayra Rosa Marques
Nilber Andrade
Nilma Rogria Cndido
Nilton de Oliveira Pereira
Nilza Aparecida Ramos Nogueira
Nbia Neto Jardim
Olir Martins Benadusi
Orlando Ferreira Barbosa
Otvio Machado Fioravante Morais Lages
Paloma Inaya Nicoleti da Silva
Patrcia Campos de Castro Vras
Patrcia de Oliveira Leite Leopoldino
Patrcia Martins Ribeiro Raposo
Patrcia Mota Vilan
Patrcia Pinheiro Martins
Paula Abranches de Lima
Paula Maria Rezende Vieira
Paula Souza Carmo de Miranda
Paulo da Gama Torres
Paulo Daniel Sena Almeida Peixoto
Paulo de Tarso Jacques de Carvalho
Paulo Fernando Cardoso Dias
Paulo Fernando Ferreira Infante Vieira
Paulo Gabriel de Lima
Paulo Henrique Gonalves Pena Filho
Paulo Henrique Sales Rocha
Paulo Murilo Alves de Freitas
Paulo Rabelo Neto
Paulo Roberto Lopes Fonseca
Paulo Srgio de Queiroz Cassete
Paulo Valadares Versiani Caldeira Filho
Plnio Jos de Aguiar Grossi
Priscila Vieira de Alvarenga Penna
Rachel de Castro Moreira e Silva
Rachel Patrcia de Carvalho Rosa
Rachel Salgado Matos
Rafael Assed de Castro
Rafael Augusto Baptista Juliano
Rafael Cascardo Lopes
Rafael Ferreira Toledo
Rafael Rapold Mello
Rafael Rezende Faria
Rafaela Resende Brasil de Castro
Rafaella Barbosa Leo
Ranieri Martins da Silva
Raquel Correa da Silveira Gomes
Raquel Guedes Medrado
Raquel Melo Urbano de Carvalho
Raquel Oliveira Amaral
Raquel Pereira Perez
Regina Lcia da Silva
Renata Couto Silva
Renata Cristina Ricchini Leite
Renata Tostes dos Santos
Renata Viana de Lima Netto
Renato Antnio Rodrigues Rego
Renato de Almeida Martins
Renato Saldanha de Arago
Ricardo Adriano Massara Brasileiro
Ricardo Agra Villarim
Ricardo Magalhes Soares
Ricardo Milton de Barros
Ricardo Srgio Righi
Ricardo Silva Viana Jnior
Roberto Portes Ribeiro de Oliveira
Roberto Simes Dias
Robson Bicalho de Almeida Junior
Robson Lucas da Silva
Robstaine do Nascimento Costa
Rochelle Costa Cardoso Americano
Rodolfo Figueiredo de Faria
Rodolpho Barreto Sampaio Jnior
Rodrigo Maia Luz
Rodrigo Peres de Lima Netto
Rogrio Antnio Bernachi
Rogrio Guimares Salom
Rogrio Moreira Pinhal
Romeu Rossi
Rmulo Geraldo Pereira
Ronaldo Maurlio Cheib
Roney de Oliveira Jnior
Roney Luiz Torres Alves da Silva
Rosalvo Miranda Moreno Jnior
Rubens de Oliveira Silva
Samuel de Faria Carvalho
Sandro Drumond Brando
Sarah Pedrosa de Camargos Manna
Saulo Dantas de Santana
Saulo de Faria Carvalho
Saulo de Freitas Lopes
Svio de Aguiar Soares
Srgio Adolfo Eliazar de Carvalho
Srgio Duarte Oliveira Castro
Srgio Pessoa de Paula Castro
Srgio Timo Alves
Sheila Glria Simes Murta
Shirley Daniel de Carvalho
Silvana Coelho
Silvrio Bouzada Dias Campos
Simone Ferreira Machado

325

Soraia Brito de Queiroz Gonalves
Tatiana Mercedo Moreira Branco
Tatiana Sales Crcio
Telma Regina Pereira Santos Rodrigues
Trcio Leite Drummond
Thas Caldeira Gomes
Thas Saldanha Belisrio
Thereza Cristina de Castro Martins Teixeira
Thiago Avancini Alves
Thiago de Oliveira Soares
Thiago de Paula Moreira Fracaro
Thiago Diniz Mateus dos Santos
Thiago Elias Mauad de Abreu
Thiago Jos Teixeira de Assis Coelho
Thiago Knupp Souza de Andrade
Thiago Vasconcelos Jesus
Tiago Anildo Pereira
Tiago Maranduba Schrder
Tiago Santana Nascimento
Tuska do Val Fernandes e Figueiredo
Valria Duarte Costa Paiva
Valria Maria Campos Frois
Valrio Fortes Mesquita
Valmir Peixoto Costa
Vanessa Almeida Cruz
Vanessa Ferreira do Val Domingues
Vanessa Lopes Borba
Vanessa Saraiva de Abreu
Victor Hugo Versiani Nunes Lacerda
Vitor Ramos Mangualde
Vinicius Rodrigues Pimenta
Wagner Mendona Bosque
Wallace Alves dos Santos
Wallace Martiniano Moreira
Walter Santos da Costa
Wanderson Mendona Martins
Wendell de Moura Tonidandel

ADVOGADOS AUTRQUICOS

Abdala Lobo Antunes
Alosio Alves de Melo Jnior
Alesxandra Marota Crispim Prates
Antnio Eustquio Vieira
Bernardo Werkhaizer Felipe
Christiano de Senna Micheletti Dias
Cntia Rodrigues Maia Nunes
Cludio Jos Resende Fonseca
Dbora Cunha Penido de Barros
Daniel Francisco da Silva
Eneida Criscoulo Gabriel Bueno Silva
Fabola Peluci Monteiro
Fernanda de Campos Soares
Flvia Baio Reis Martins
Gladys Souza de Reque
Humberto Gomes Macedo
Joo Augusto de Moraes Drummond
Laurimar Leo Viana Filho
Mrcio Roberto de Souza Rodrigues
Marcos Ferreira de Pdua
Maria Beatriz Penna Misk
Maria Estela Barbosa Figueiredo
Reynaldo Tadeu de Andrade
Roslia Silva Bicalho
Simone Alves de Queiroz
Valria Magalhes Nogueira
Valria Miranda de Souza
Wagner Lima Nascimento Silva

326

ESTADO DE MINAS GERAIS


IDENTIDADE ORGANIZACIONAL

NEGCIO
Assessoramento jurdico, representao judicial e extrajudicial do Estado de Minas Gerais.
MISSO
Defender com xito os direitos e legtimos interesses do Estado de Minas Gerais.
VISO
Tornar-se referncia nacional em assessoramento jurdico, representao judicial e extrajudicial de
entes pblicos.
PRINCIPAIS VALORES
Justia, Verdade, Moralidade, tica, Interesse Pblico, Legalidade, Eficincia e Lealdade.


327

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS n.1, jan./dez.

Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Professor da Ps Graduao de Direito de Famlia da Faculdade

Bacharel em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental. Tcnica no Gabinete do Secretrio Extraordinrio

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