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LOIANE DA PONTE SOUZA PRADO VERBICARO

O PROTAGONISMO JUDICIAL E A ILEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR BELM 2011

LOIANE DA PONTE SOUZA PRADO VERBICARO

O PROTAGONISMO JUDICIAL E A ILEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA

Dissertao apresentada Banca Examinadora do Programa de Mestrado em Cincia Poltica da Universidade Federal do Par, como exigncia para a obteno do ttulo de Mestre, sob a orientao do Professor Doutor Celso Antnio Coelho de Vaz.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR BELM 2011


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Copyright 2011

Loiane da Ponte Souza Prado Verbicaro

Ficha catalogrfica
Verbicaro, Loiane da Ponte Souza Prado 1980O Protagonismo Judicial e a ilegitimidade democrtica da Judicializao da Poltica/ Loiane da Ponte Souza Prado Verbicaro; orientador: Celso Antnio Coelho Vaz. Belm, 2011. 135 p. Dissertao de Mestrado Universidade Federal do Par, Centro de Cincias Jurdicas, 2003. 1 CINCIA POLTICA 2 JUDICIALIZAO DA POLTICA I. Ttulo CDD CDU TEORIA POLTICA 3

LOIANE DA PONTE SOUZA PRADO VERBICARO

O PROTAGONISMO JUDICIAL E A ILEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA

Data da defesa: Conceito:

Banca Examinadora

_________________________________________________________ Prof. Dr. Celso Antnio Coelho de Vaz - Orientador Universidade Federal do Par

____________________________________________________ Prof. Dr. Membro ____________________________________________________ Prof. Dr. Membro

Para Arthur e Sofia, meus amores, meu sonho, minha vida.

AGRADECIMENTOS

Poderia descrever os ltimos 3 anos da minha vida como a Roda Vida de Chico Buarque de Holanda: Roda mundo, roda gigante, roda moinho, roda pio, o tempo rodou num instante nas voltas do meu corao (...) Tive o privilgio de ingressar na primeira turma de Mestrado em Cincia Poltica da Universidade Federal do Par em fevereiro de 2008 e, em novembro do mesmo ano, receber a feliz notcia da gravidez do meu filho Arthur, que nasceu em julho de 2009. Em novembro do mesmo ano, como se no bastasse tamanha felicidade, veio-me a notcia da vinda da amada e doce Sofia, nascida em julho de 2010, para completar o ciclo de felicidade. Em meio a tantas experincias e sentimentos, tive que administrar as prazerosas atividades de pesquisadora, professora e me, no sem contar com imprescindvel apoio de muitos e muitas que me possibilitaram administrar as mltiplas tarefas assumidas nesse perodo.

Agradeo aos meus pais, Jos Prado e Vnia Maria; s minhas irms Daniela e Lorena, ao meu cunhado Antnio Jos; aos sobrinhos amados Lucas, Mariana, Giovana e Joo Pedro, famlia, unida em amor, que tive a felicidade de encontrar nesta vida.

Agradeo ao meu marido e amor da minha vida Dennis, por me sentir amada e, sobretudo, amar. Nas palavras de Jorge Luiz Borges: Estar com voc ou no estar com voc a medida do meu tempo.

Aos meus amados filhos Arthur e Sofia, agradeo por me fazerem sentir a plenitude do amor. E nesse perodo de dedicao academia e maternidade, com eles, meus amados filhos, com quem mais tenho aprendido.

Ao Professor Celso Antnio Coelho de Vaz, que representa para mim verdadeira fonte de inspirao acadmica, agradeo a orientao, todo apoio e carinho que me foi dedicado.

s Professoras Maria da Graa Campangolo e Gisele Ges, por suas contribuies na qualificao do presente trabalho. professora Maria da Graa, agradeo os constantes
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dilogos estabelecidos em sua disciplina Estado e Poder Judicirio; professora Gisele Ges, agradeo o exemplo que sempre representou na minha vida.

Aos queridos colegas e professores do Programa de Mestrado em Cincia Poltica, com quem tive o privilgio de conviver nestes ltimos anos, agradeo a permanente troca de conhecimento e a amizade que nos uniu.

Aos amigos do Centro Universitrio do Par, Sandro Alex de Souza Simes e Brbara Lou Dias, agradeo a amizade, o exemplo de dedicao ao magistrio e o ambiente de dilogo acadmico que me estimulam a prosseguir, sem hesitar, na caminhada acadmica.

s queridas Socorro e Diana, agradeo o carinho e o cuidadoso auxlio fornecido na coordenao do curso de Direito do Cesupa.

Aos queridos amigos Daniela Gabbay, Andr Coelho, Karla Pamplona, Aline Koslosvki e Carla Reale, por estarem sempre presentes na minha vida, seno presencialmente, ao menos em pensamento e em exemplo de amizade e carinho.

Lourdes e Lene, por cuidarem com todo o carinho e dedicao dos meus amados filhos. E quem meus filhos beija, minha boca adoa.

Aos meus alunos do Centro Universitrio do Par, por me estimularem dedicao acadmica.

Quem, de trs milnios, No capaz de se dar conta Vive na ignorncia, na sombra, merc dos dias, do tempo.

Johann Wolfgang Von Goethe

VERBICARO, Loiane da Ponte Souza Prado. O Protagonismo Judicial e a ilegitimidade democrtica da Judicializao da Poltica. Dissertao de Mestrado - Curso de Mestrado em Cincia Poltica, Universidade Federal do Par, Belm, 2011.

RESUMO

A pesquisa tem como finalidade a anlise do Poder Judicirio em um contexto de ampliao de sua dimenso poltica, o que traz como conseqncia um tipo indito e peculiar de espao pblico de participao democrtica. Essa alterao no quadro polticoinstitucional possibilitou uma maior insero do Poder Judicirio em questes essencialmente polticas, o que se convencionou denominar de judicializao da poltica expressa na ampliao da importncia e da participao do Poder Judicirio na vida social, poltica e econmica. Tal fenmeno, caracterstico de democracias consolidadas, decorreu de condicionantes e peculiaridades vivenciadas na ordem poltica, econmica e social e gerou efeitos visveis na democracia brasileira. As conseqncias desse processo de judicializao da poltica sobre o espao democrtico variam de acordo com o enfoque analtico estabelecido como referencial terico: o substancialista, defensor de um Judicirio mais participativo; e o procedimentalista, eixo que enfatiza os processos majoritrios de formao da vontade poltica em detrimento das vias judiciais. A presente pesquisa situa-se no marco conceitual procedimentalista que defende a primazia do procedimento que torne possvel o dilogo democrtico, ressaltando, assim, a dificuldade contra-majoritria da judicializao da poltica, os perigos da crescente tendncia de valorizao do ativismo poltico exercido pelo Poder Judicirio e a conseqente necessidade de se estabelecer limites institucionais atuao dos tribunais em demandas polticas.

PALAVRAS-CHAVE: Judicializao da poltica, substancialismo, procedimentalismo.

VERBICARO, Loiane da Ponte Souza Prado. The Judiciary Power on the contemporary democracies An analysis under the focus of judicialization of politics. Masters Dissertation Federal University at Par, Belm [Brazil].

ABSTRACT

This research is aimed at analyzing the Judiciary Power in a context wherein it acts as an agent amplifying its political dimension which brings about, as a consequence, a peculiar and unheard of type of public avenue of democratic participation. It has to do with the opening of a public space arising out of the augmentation in judicial activity, by way of an increased expansion of the law, its procedures and institutions over politics and societal framework of modern-day life, which allows for ampler access of citizens to the power circles. Such changes in the political and institutional environment made it possible for a more extended insertion of the Judiciary Power in essentially political matters, which came to gain widespread acceptance as judicialization of politics and has been expressed by a magnified importance and actual participation of the Judiciary Power in social, political and economical life. Such phenomenon, typical of consolidated democracies, derived from conditioning variables and peculiarities experienced in political, economical and social order and brought about visible consequences in Brazilian democracy. The consequences of said judicialization process of politics over the democratic opening vary in accordance with the analytical focus being established as the theoretical reference point: the substantive law-based current, as a defender of a more participatory Judiciary Branch; as opposed to the procedural law-based current, which emphasizes majority processes for building of political will in detriment to judicial ways.

KEY

WORDS:

Judicializationof

Politics;

Substantive

Law-based

Current;

Procedural Law-based Current.

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SUMRIO
INTRODUO.....................................................................................................................................................................12 1 O PROTAGONISMO JUDICIAL NOS REGIMES DEMOCRTICOS CONTEMPORNEOS...........................16 1.1 AS FUNES DO PODER JUDICIRIO.......................................................................................................................38

1.2 O PODER JUDICIRIO NO BRASIL E A AMPLIAO DO SEU PODER NORMATIVO ......................................43

2 A TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES E A SUPREMACIA DA CONSTITUIO....................................50

2.1 DO ABSOLUTISMO DIVISO TRIPARTITE DAS FUNES DO ESTADO.........................................................50

2.2 O PODER JUDICIRIO COMO RGO CONTRA-MAJORITRIO...........................................................................58 2.3 A SUPREMACIA DA CONSTITUIO E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS VERSUS SOBERANIA DO POVO..........................................................................................................................................................66

3 O FENMENO DA JUDICIALIZAO DA POLTICA..............................................................................................74

3.1 DEFINIO E CONDIES FAVORVEIS A JUDICIALIZAO DA POLTICA..................................................76

3.2 AS CONDIES FAVORVEIS A JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL................................................80

4 A (I) LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA................................................100 4.1 PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO......................................................................................................101 4.2 SUBSTANCIALISMO FRACO VERSUS PROCEDIMENTALISMO FRACO E A PRIMAZIA DIMENSO PROCEDIMENTAL..........................................................................................................104

CONCLUSO........................................................................................................................................................................121 BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................................................123

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INTRODUO

Nas ltimas dcadas, com a consolidao dos Estados Democrticos de Direito, presencia-se a fora do discurso de proteo dos direitos humanos e das virtudes cvicas. Nota-se uma crescente mobilizao por parte de distintos atores sociais em torno dos direitos humanos. Esse movimento impulsionou um crescente protagonismo poltico do poder judicirio, ao depositar novas expectativas sobre a sua capacidade de resolver conflitos de carter poltico e social no solucionados adequadamente pelas instncias poltico-representativas. As regras do jogo democrtico que estabelecem a complexa interao entre os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio decorrem de processos polticos que se constituem a partir dos arranjos institucionais construdos por meio de sucessivas lutas sociais, decises polticas e contextos histricos e sociais concretos. No desenvolvimento das teorias democrticas, inevitavelmente surgem dilemas poltico-constitucionais acerca de quem deve ter a ltima palavra institucional no processo poltico de tomada de deciso e de acordo com quais critrios. A partir desses dilemas, apresenta-se o questionamento acerca do lugar que deve ocupar a justia constitucional no controle de decises polticas no interior de regimes democrticos. Sabe-se que o controle de constitucionalidade das leis uma instituio criada a mais de duzentos anos nos Estados Unidos da Amrica na clebre deciso da Suprema Corte no caso Marbury vs. Madison. Na deciso, o Judicirio projetou-se ao estabelecer limites s decises legislativas, a partir da ideia de supremacia constitucional em detrimento da supremacia parlamentar, representando verdadeiro marco ao limitar o mpeto faccionista e a ditadura da maioria. Essa instituio foi-se propagando nas ltimas dcadas, atravs da insero do controle judicial das leis nas constituies dos regimes democrticos, seja pelo modelo americano, seja pelo modelo europeu ou misto, como um dos pilares da chamada expanso global do poder dos juzes nas democracias contemporneas (TATE e VALLINDER, 1995).

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A reao democrtica na Europa em favor da proteo de direitos como mecanismo preventivo das prticas dos regimes totalitrios derrotados na segunda guerra mundial foi determinante para a consagrao da democracia e constitucionalizao de direitos. Sob a influncia dessa diretriz, a poltica aliada do ps-guerra adotou como um de seus principais fundamentos a expanso do modelo constitucional democrtico de governo, o que propiciou uma reorganizao do sistema judicial aos pases perdedores, a partir de uma estrutura de independncia e de controle jurisdicional das normas jurdicas e dos atos do Executivo. O surgimento do constitucionalismo democrtico trouxe consigo a

universalizao do judicial review, a afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria e a existncia de mecanismos que assegurem condies de possibilidade para a implementao da norma constitucional. Outros movimentos e fundamentos contriburam para esse expansionismo e protagonismo judicial, entre os quais destaca-se a influncia do modelo filosfico liberal que concebe a supremacia constitucional e o controle judicial das leis como instituies essenciais no interior de um Estado Democrtico de Direito a fim de garantir a manuteno de regimes democrticos, de um ncleo substancial de direitos intangveis (os ditos direitos humanos) e do imprio do direito a partir do controle a ser exercido na arena majoritria (DWORKIN, 2001). Entretanto, a despeito da constatao do expansionismo judicial e da sua popularidade nos atuais regimes democrticos, cabe apresentar a debilidade contramajoritria do controle desmesurado exercido pelos juzes, que atuam de forma monolgica, em leis elaboradas no ambiente dialgico e representativo de uma arena majoritria. Considerando-se a intuio de que ambos, Corte e Congresso, sejam falveis e, portanto, suscetveis a equvocos e que a ideia dos direitos que as pessoas tm, em seu contedo, alcance e hierarquia, seja matria de um desacordo profundo e persistente entre as pessoas e suas vises de mundo, restaria mais apropriado considerar o Congresso, e no o Judicirio, o rgo legtimo para atuar na arena poltica de um regime democrtico, uma vez que este rgo o que melhores condies tem de resguardar o exerccio de uma cidadania em que sejam assegurados os valores de igual dignidade e autonomia. Alguma

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instituio do Estado tem que dar a ltima palavra em assuntos polticos controversos e no resta legtimo que essa ltima palavra esteja nas mos dos juzes. (LINARES, 2008, p. 21) A arena majoritria apresenta melhores credenciais para refletir um consenso plural e democrtico a partir de procedimentos que assegurem uma efetiva deliberao democrtica e respeitem da melhor forma possvel o direito de participao e de igual considerao. Tal ideia procedimentalista de legitimidade das decises polticas apresenta como ponto de partida a maneira pela qual a deciso tomada. Como contraponto, a ideia substancialista defende que o critrio vlido para determinar a legitimidade de uma deciso poltica depende de sua correo substantiva, dizer, de sua adequao a certos valores de justia. Trata-se de ideias contrapostas que apresentam modelos distintos de ideal democrtico. A presente pesquisa situa-se no marco conceitual procedimentalista que defende a primazia do procedimento que torne possvel o dilogo democrtico, ressaltando, assim, a dificuldade contra-majoritria da judicializao da poltica e a conseqente necessidade de se estabelecer limites institucionais atuao dos tribunais em demandas polticas. O trabalho analisar o fenmeno da judicializao da poltica nas democracias contemporneas, e apresentar os perigos da crescente tendncia de valorizao do ativismo poltico exercido pelo Poder Judicirio em detrimento do princpio democrticomajoritrio. A pesquisa parte da perspectiva normativa da teoria deliberativa de democracia, ao defender que o centro moral de qualquer projeto poltico de democracia deve basear-se na ideia de cidado como agente principal de seu entorno poltico e social, atravs de um dilogo interdisciplinar entre a teoria poltica, a filosofia do direito e o direito constitucional. No primeiro captulo, o trabalho analisar o papel de protagonista que o Poder Judicirio vem desempenhando nas democracias contemporneas, fazendo um transcurso histrico das funes exercidas pelos juzes nos Estados Liberais de Direito, nos Estados Sociais e nos Estados Democrticos de Direito, apresentado a gradativa ampliao do poder normativo do Judicirio em face do constitucionalismo democrtico contemporneo.

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No segundo captulo, abordar o desenvolvimento que a teoria da separao dos poderes sofreu ao longo do desenvolvimento do constitucionalismo e da consolidao dos Estados de Direito. Analisar o seu surgimento em oposio s arbitrariedades, inconvenientes e excessos praticados pelas Monarquias Absolutistas e como condio necessria proteo aos direitos fundamentais individuais, a partir das ideias de Thomas Hobbes, John Locke e Montesquieu, bem como o pensamento do Federalista norteamericano Alexander Hamilton, que estabeleceu a valorizao da normatividade da Constituio e o reconhecimento do Poder Judicirio como rgo contra-majoritrio ao legitim-lo a (re) analisar decises e escolhas polticas que afetam de forma no razovel ou desproporcional um direito assegurado pela Constituio. O captulo apresentar algumas decises paradigmticas da Suprema Corte norte-americana que projetaram o Judicirio como rgo contra-majoritrio, atravs da consolidao do fenmeno da judicializao da poltica. No terceiro captulo, analisar a judicializao da poltica como fenmeno que surge em um contexto de maior insero quantitativa e qualitativa do Poder Judicirio na arena poltica ampliao da importncia e da efetiva participao do Poder Judicirio na vida social, poltica e econmica e como conseqncia da consolidao da ideia de constitucionalismo democrtico desenvolvida aps a segunda guerra mundial, bem como as condies facilitadoras desse fenmeno no contexto da democracia brasileira. No quarto captulo, tratar acerca da legitimidade das decises polticas luz dos eixos terico-analticos substancialista, defensor da adequao substantiva das decises polticas a certos critrios de justia, e procedimentalista, que enfatiza os processos democrticos de formao da vontade poltica e, como corolrio, um Judicirio dessubstancializado - com poderes mais limitados em respeito aos poderes polticos do Estado. O captulo apresentar a dificuldade contra-majoritria da atuao do Poder Judicirio em questes polticas, a partir da ideia de democracia deliberativa, ao considerar que quando a justia ascende condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social, representando srio risco aos regimes democrticos.

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PROTAGONISMO

JUDICIAL

NOS

REGIMES

DEMOCRTICOS

CONTEMPORNEOS

A exata compreenso das construes jurdicas e ordenaes valorativas fundamenta-se na prxis cotidiana que se organiza para produzir a vida social. A totalidade das estruturas de uma sociedade refletir as relaes de fora, o grau de desenvolvimento de sua riqueza material, a ideologia como crena unificadora e justificadora de mundo, a configurao do modelo de organizao poltico-institucional e os interesses e necessidades humanas. Nesse sentido, para se compreender um certo modelo jurdico, necessrio identificar a organizao social, as relaes estruturais de poder, os valores, os interesses que reproduz. Cada contexto cultural de poca envolve a integrao de fatores sociais, econmicos, polticos e jurdicos e, igualmente, um processo cclico de emergncia, desenvolvimento, crise e rupturas. (WOLKMER, 2001, p. 26) Os modelos culturais, que constituem paradigmas no tempo e no espao, vividos pela experincia humana na histria e sistematizados por um processo de racionalizao, refletem significados e valores especficos de mundo, que permitem uma melhor compreenso das instituies jurdicas e polticas de um dado contexto histrico. Essa noo, que envolve realidades momentneas evolutivas, identificada quando se examina a transposio da idade mdia, de seu sistema feudal e de seu pluralismo jurdico, para a idade moderna regida pelo capitalismo, momento em que floresce o positivismo jurdico como modelo hegemnico na modernidade burgus-capitalista. Para compreender a evoluo da prtica jurdica e a referida transposio da idade mdia para a idade moderna e, assim, analisar o protagonismo judicial nos regimes democrticos contemporneos, necessrio se faz pontuar algumas especificidades polticas, jurdicas e institucionais do mundo medievo, sem, no entanto, ter a pretenso de oferecer uma anlise exaustiva e completa de ditas especificidades. A sociedade medieval era uma sociedade estamental, fundada na posse da terra e na produo econmica agrria, marcada por relaes sociais de servido e por uma

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hierarquia de privilgios. A propriedade de terra era o ponto de referncia a partir do qual se desenvolviam os limites da poltica e da juridicidade. Tratava-se de uma sociedade pr-estatal, pluralista, marcada pela forte fragmentao poltica, pela multiplicidade de centros internos de poder e pela pluralidade de agrupamentos sociais e jurdicos. Cada unidade territorial autnoma e descentralizada, denominada feudo, produzia e possua o seu prprio direito, baseado nos usos locais, nos precedentes dos juzes da terra, nas cartas de privilgio concedidas pelo senhor feudal. Disto resulta que o fenmeno jurdico, quela poca, era um sistema mltiplo e consuetudinrio, embasado na hierarquia de privilgios e nas regalias nobilirquicas. Mas ainda que se conceba o Direito Medieval como uma estrutura plural, difusa e assistemtica, no se pode minimizar o carter supletivo e doutrinrio do Direito Cannico, do Direito Visigtico e, essencialmente, do Direito Romano. (WOLKMER, 2001, p. 28) Havia poca, verdadeira disperso do poder por uma multiplicidade de clulas sociais, cada qual relativamente autnoma em relao ao exercido pela coroa, que no detinha a exclusividade do poder. Os prprios poderes da coroa eram concebidos paralelamente com o recurso de frmulas utilizadas no mbito das unidades polticas perifricas, pelo que a articulao entre a coroa e as restantes unidades polticas se concebe em termos de primeira se atribuir uma simples superioridade e no exclusividade de poder. No mbito dogmtico, significava que a jurisdio era exercida por uma multiplicidade de sujeitos ou plos sociais, muito embora se reconhecesse uma hierarquia jurisdicional, segundo a qual, ao rei competia a jurisdio mxima, e ao paterfamilias, a jurisdio mnima, exercida sobre os seus familiares, criados e servos. (HESPANHA, 1984, p. 35) Mais do que um instrumento para reconhecer a desigualdade e os interesses estamentais, o Direito Medieval consolidou-se para legitimar a especificidade de uma hierarquia social claramente estabelecida nas distines entre clero, nobreza e campesinato. Nesse sentido, a produo jurdica de ento existia base de um pluralismo normativo das corporaes em cujos marcos ocorria uma justia administrada em tribunais criados pelo senhor feudal. Nessa perspectiva, de acordo com a prtica jurdica do mundo medievo, pode-se dizer que o juiz, ao resolver os conflitos sociais, no estava vinculado a determinadas

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normas emanadas do poder central do Estado. Atribua-se ao juiz ampla liberdade de escolha na determinao da norma a aplicar ao caso. Assim, podia o magistrado deduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas ou, ainda, podia resolver o caso baseando-se em critrios equitativos, extraindo a regra do prprio caso em questo segundo princpios da razo natural. (BOBBIO, 1995, p. 28) Havia poca mltiplas fontes do direito, todas igualmente suscetveis de aplicao ao mesmo caso, uma vez que as regras, tanto as preexistentes (direito positivo), quanto os princpios equitativos e de razo (direito natural), encontravam-se todas no mesmo nvel, o que permite se falar em uma ampla discricionariedade judicial nas prticas jurdicas do mundo medievo. medida que se esgota o sistema poltico feudal, motivado por sucessivas crises no modo de produo da riqueza e na organizao poltico-institucional, instaura-se, gradativamente, o capitalismo como modelo de desenvolvimento econmico e social em que o capital passa a ser o principal motor da produo material. E, em face das exigncias de regulamentao e controle da nova ordem econmica e de proteo aos intentos da burguesia ascendente, a antiga estrutura descentralizada de produo jurdica sucedida pela consolidao mais genrica, sistemtica e unitria de um Direito Mercantil. O fenmeno jurdico que florescer, a partir de ento, na moderna cultura europia ocidental, corresponde viso de mundo predominante no mbito da formao social burguesa, do modo de produo capitalista e da centralizao poltica, atravs da figura de um Estado Nacional Soberano. O aparecimento do conceito de Estado Soberano com a influncia que isso teve nos planos da ideologia poltica e da dogmtica jurdica foi o reflexo da progressiva expropriao por parte da coroa dos poderes polticos das entidades superiores (Papado) e inferiores (senhorios) e a conseqente erupo de uma entidade monopolizadora do poder poltico, contraposta a uma sociedade expropriada desse poder, o que introduziu a ideia da separao entre Estado e sociedade civil, entre interesse pblico e interesse particular, outrora inexistente no modelo poltico pr-estatal. (HESPANHA, 1984, p. 28) A distino entre o Estado e a sociedade civil, entre o interesse pblico e o privado so traos norteadoras do paradigma estadualista. Na teoria jurdica e social da Idade Mdia, os interesses pblico e privado apresentavam-se como componentes

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harmnicos de uma unidade mais vasta, o bem comum. Assim, o poder poltico no visava interesses qualitativamente diferentes dos interesses particulares, antes o contrrio, visava exatamente salvaguarda destes mesmos diretos. Na formao dos Estados Modernos, contudo, com o objetivo de impor desordem dos interesses particulares uma disciplina visando ao interesse pblico, que surge, deste modo, como contraditrio ou oposto ao interesse dos particulares, passa-se a defender a distino entre referidos interesses, ideia essa reforada posteriormente pela ideologia liberal, sob o argumento da incompatibilidade entre a plena realizao dos interesses particulares e a consecuo do interesse pblico e a conseqente necessidade de limitao do Estado (a mxima contenso do interesse pblico) para a libertao da sociedade civil (o mnimo sacrifcio dos interesses particulares). Com a centralizao poltica proporcionada pela formao dos Estados Modernos, o juiz, de livre rgo da sociedade, torna-se rgo do Estado, titular do poder jurisdicional, imbudo da responsabilidade de resolver as controvrsias de acordo com as normas emanadas ou previamente reconhecidas pelo Estado, como no caso do direito consuetudinrio, dos critrios de equidade ou do direito natural. Subtraiu-se do juiz a possibilidade de escolher, ao seu alvitre, os critrios de resoluo dos conflitos sociais para impor-lhe a obrigao de aplicar apenas as normas postas pelo Estado, que se torna, assim, o nico criador do direito. interessante apontar a natureza absolutista da organizao poltica do antigo regime, o que significa afirmar que o rei no era atingido e, conseguintemente, limitado pela lei. O monarca tinha o poder de, atravs de rescrito ou carta de privilgio, derrogar ou dispensar o direito anterior (o direito legislativo, o direito consuetudinrio, o direito comum). Tratava-se de um poder extraordinrio que o tornava liberto da obedincia s leis e, como corolrio, incidncia da atividade jurisdicional, apenas se exigindo que, ao afastar a aplicao da lei, procedesse com conscincia de que o fazia. (HESPANHA, 1984, p. 60) O projeto de direito da modernidade passa a estruturar-se no monismo jurdico fruto de um processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado , na estatalidade, na racionalidade lgico-formal e nas ideias de certeza, segurana e previsibilidade nas relaes sociais, enquanto referencial normativo da moderna sociedade ocidental. Eis a consolidao do positivismo jurdico, paradigma jurdico que se

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desenvolveu luz do modelo de racionalidade da cincia moderna e do individualismo liberal nascido em meio a dissoluo da sociedade medieval e formao dos Estados Modernos, e consolidado nos Estados Liberais de Direito. O modelo de racionalidade que presidiu a cincia moderna, referencial de constituio do modelo jurdico da modernidade, desenvolveu-se a partir da revoluo cientfica do sculo XVI e foi consolidado e/ou aperfeioado nos sculos seguintes, sendo construdo com base na teoria heliocntrica do movimento dos planetas de Coprnico, nas leis de Kepler sobre as rbitas dos planetas, nas leis de Galileu sobre a queda dos corpos, na grande sntese da ordem csmica de Newton e finalmente na conscincia filosfica que lhe conferem Bacon e sobretudo Descartes. (SANTOS, 2003, p. 11) Essa ruptura fundante aos princpios epistemolgicos do saber aristotlicomedieval (razo conduzida pela f), ao construir o modelo de racionalidade da cincia moderna, possibilitou a constituio de uma nica forma de conhecimento verdadeiro. O alcance da verdade atravs de regras metodologicamente fundadas (reta razo) e do afastamento de antigos pr-juzos, opinies (doxa), tradies e aparncias sensveis, tornouse o modelo essencial para a concepo do novo paradigma de conhecimento fundado em bases slidas e constantes. Referido desenvolvimento do paradigma de racionalidade da cincia moderna representou verdadeiro marco a partir do qual se formou um novo universo cognitivo s relaes sociais, polticas, culturais e jurdicas. O racionalismo moderno modificou significativamente os universos simblicos da humanidade, rompendo, em grande medida, com os referenciais aristotlico-tomistas do mundo e do homem pr-moderno. O estgio cultural moderno-cartesiano dominado, assim, pela aguda conscincia racional da realidade. O mtodo para atingir o real a razo, a razo pura do racionalismo. Racionalismo esse que ensina a autonomia, a unidade substancial dos homens na razo e a ideia de que essa razo constitui a essncia do humano e a fonte nica e exclusiva do conhecimento verdadeiro. nesse racionalismo que termina o fastgio da tradio. Trata-se de reorganizar a realidade segundo novos padres criados exclusivamente pela luz da razo. Assim principia a Idade Moderna, essencialmente revolucionria e antitradicionalista. O presente se volta contra o passado, para despeda-lo em nome do futuro. (KUJAWSKY, 1969, p. XIII)

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Ao contrrio da cincia aristotlica, retomada por Santo Toms de Aquino no sculo XIII ao estabelecer uma unio entre a filosofia aristotlica e a doutrina religiosa crist, a cincia moderna desconfia sistematicamente das evidncias da experincia imediata. Tais evidncias, que esto na base do conhecimento vulgar, so ilusrias luz dos postulados da cincia moderna. O verdadeiro conhecimento obtm-se pela observao sistemtica, ordenada, causal e rigorosa dos fenmenos naturais. As ideias que presidem a observao e a experimentao so as ideias claras e simples a partir das quais se pode ascender a um conhecimento mais profundo e rigoroso da natureza. E a matemtica, especialmente pela exatido e evidncia dos seus raciocnios, fornece cincia moderna, no s o instrumento privilegiado de anlise, como ainda o modelo de representao da prpria estrutura da matria. Este lugar central da matemtica na cincia moderna conduz a epistemologia ao rigor cientfico, obtido a partir do rigor das medies, e reduo da complexidade do mundo. (DESCARTES, 1975, p. 20; DOMINGUES, 1991, p. 32) Segundo esse pensamento, o mundo deveras complexo para ser compreendido e explicado pela mente humana. Para conhec-lo, necessrio dividi-lo e classific-lo a fim de determinar as relaes sistemticas existentes entre partes divididas. Seguindo essa lgica, Descartes, na segunda (regra de anlise) e terceira regras (regra de sntese) do Mtodo, estabelece a necessidade de dividir cada dificuldade a ser examinada em tantas partes quanto possvel e necessrio para resolv-las e de pr em ordem o pensamento, comeando pelos assuntos mais simples e mais fceis de serem conhecidos, para atingir, paulatinamente, gradativamente, o conhecimento dos mais complexos. (DESCARTES, 1975, p. 40; DESCARTES, 2002, p. 85) Trata-se de um conhecimento adstrito ao princpio da causalidade e que aspira a formulao de leis, luz das regularidades observadas, a fim de dominar e compreender as regularidades do mundo da natureza. As categorias de inteligibilidade da cincia moderna (leis) repousam em um conceito de causalidade oferecido pela fsica aristotlica. Aristteles, ao trabalhar com o enlace explicativo das conexes causais (princpio da causalidade),1 distinguiu quatro tipos
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Para Aristteles, evidente que existe um primeiro princpio (causa livre: no condicionada e condicionante. Trata-se de uma causa incausada Deus como causa primeira de todas as coisas) e as causas das coisas no constituem uma srie infinita. Com efeito, no pode uma coisa proceder de outra como de um 21

de causa: a causa material, a causa formal, a causa eficiente e a causa final. 2 A causalidade da cincia moderna pauta-se basicamente na ideia formal de causa aristotlica, que privilegia o como (funcionamento), em detrimento do fim (finalidade) das coisas. Assim, na cincia moderna, a causa formal obtm-se com a expulso da inteno.3 E este tipo de causa formal que permite prever e, portanto, intervir no real e que, em ltima instncia, permite cincia moderna responder pergunta sobre os fundamentos do seu rigor e da sua verdade com o elenco dos seus xitos na manipulao e na transformao do real. (SANTOS, 2003, p. 17) Tais pressupostos epistemolgicos e regras metodolgicas so as bases essenciais da cincia racionalista moderna. Cincia essa que tem como pressuposto a ideia de ordem e estabilidade do mundo. Segundo a mecnica newtoniana, o mundo da matria uma mquina cujas operaes se podem determinar exactamente por meio de leis fsicas e matemticas, um mundo esttico e eterno a flutuar num espao vazio, um mundo que o racionalismo cartesiano torna cognoscvel por via da decomposio nos elementos que o constituem. (SANTOS, 2003, p. 17) Tal ideia mecanicista e ordenada de mundo, hiptese norteadora da cincia moderna, transformou-se em um dos pilares da ideia de progresso que veio a sustentar a ascenso poltica da burguesia ao poder no sculo XVIII. A busca de segurana e certeza nas relaes polticas, conduziu a humanidade racionalizao da esfera pblica, processo que, no Ocidente, culminou com o surgimento do Estado Liberal-burgs-individualista. O homem moderno lanou-se, assim, construo de um mundo previsvel, calculvel e o tanto quanto possvel, exato. Esse universo cognitivo individualistaracionalista tornou-se a raiz do modelo jurdico predominante da cultura ocidental. Trata-se
princpio material ad infinitum. E se as espcies de causas fossem em nmero infinito, o conhecimento tambm seria impossvel. (ARISTTELES, 1969, p. 65-67) 2 1) Causa material a matria de que feita uma coisa (aquilo de que um ser ou coisa so feitos; seu substrato). Trata-se da matria constituinte a partir da qual alguma coisa vem a existir; 2) Causa formal referese frmula da essncia das coisas (a forma e o padro), aquilo que explica a forma que um ser possui e o define em sua identidade ou diferena. Exemplo: Por que existe um eclipse? A lua eclipsada porque privada de luz ao ser ocultada e as coisas privadas de luz ao serem ocultadas so eclipsadas. O termo mdio privada de luz ao ser ocultada explica por que o eclipse ocorre e enuncia a forma ou essncia de um eclipse; 3) Causa eficiente (motora ou motivadora) a origem das coisas, a fonte do primeiro princpio da mudana ou do repouso. a causa que explica como uma matria recebeu uma forma para constituir uma essncia; 4) Causa final a razo de algo existir; a causa que d a razo ou a finalidade para alguma coisa existir e ser tal como ela (aquilo em busca de qu). (ARISTTELES, 1969, p. 41) 3 Pode-se at admitir que Deus criou a natureza e suas leis, mas agora seus desgnios no nos dizem respeito e nos escapam absolutamente. (DOMINGUES, 2001, p. 33) 22

do positivismo jurdico, principal meio institucionalizado de integrao social, de garantia do indivduo contra o poder estatal e base fundamental aos parmetros de segurana, certeza e previsibilidade necessrios s relaes econmicas da burguesia ascendente. Nesse sentido, viveu-se o que Weber denominou de racionalizao burocrtica dos aparatos estatais, ao conceber a burocracia estatal, forma mais pura de exerccio da dominao legal, como indispensvel para o bom funcionamento do capitalismo racional, uma vez que ela gera, atravs do cumprimento objetivo de tarefas segundo regras calculveis, previsibilidade total no funcionamento da administrao pblica e na ordem legal. (WEBER, 2005) Com essa perspectiva, afastou-se o direito dos juzos de valor plurais, juzos de justia, equidade e moralidade, uma vez que eles permitem um alto grau de incerteza na identificao do universo jurdico. Assim, o positivismo apartou-se das contaminaes advindas da moral e da poltica, resguardando o direito das ameaas representadas pelo pluralismo axiolgico e pelo arbtrio estatal. Trata-se da perspectiva de neutralidade axiolgica assumida pelo positivismo, na medida em que constri um conceito autnomo de direito, ao defini-lo como um sistema normativo plenamente isolado dos conflitos de valores e polticos das sociedades modernas. Nesse sentido, o direito, e no os valores e a justia, constitui, tautologicamente, o fundamento do prprio direito. Eis o modelo de racionalidade da cincia moderna influenciando o paradigma jurdico-poltico da era contempornea. O modelo racionalista da cincia moderna favoreceu a tomada de conscincia da burguesia e a legitimidade de um discurso de poder igualitrio (igualdade, liberdade e fraternidade), secular e cientificista, em contraponto s vises metafsicas do mundo prmoderno (platnico-aristotlica), apto a forjar a ideologia e o projeto revolucionrio contrrio s irracionalidades do status quo ante. Com esse pensamento, a modernidade superou o cosmos aristotlico-metafsico de poder, pautado em uma ideia teolgica de mundo e introduziu um antropocentrismo racionalista-individualista (Filosofia do Sujeito-Conscincia), baseado na ideia de vontade humana e racional como mvel de todo exerccio legtimo de poder. Trata-se do uso da razo como libertadora do dogmatismo, da arbitrariedade, da autoridade medieval, da superstio e do fundamento trans-humano do poder estatal. A

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propagao desses ideais foi tal que o esprito filosfico transps os limites da classe burguesa e se infiltrou nos meios populares. Tal infiltrao da filosofia iluminista permitiu burguesia mascarar as lutas que comearam a lacerar o Terceiro Estado e encontrar, para todas as classes revolucionrias, linguagem e gestos comuns. (SARTRE, 1973, p. 120) luz do discurso de uma razo universal e sob a aparncia de uma identidade de perspectivas, linguagens, objetivos e universos simblicos, a burguesia, conduzindo o Terceiro Estado, promove, assim, a revoluo francesa (1789), representando verdadeiro marco paradigmtico de luta (da racionalidade) contra a (irracionalidade da) desigualdade de um sistema estamental. Alm de viabilizar o suporte ideolgico-cognitivo burguesia ascendente, a cincia moderna tornou possvel a descoberta das leis que regem a sociedade. Assim, tal como foi possvel descobrir as leis da natureza, seria igualmente possvel descobrir as leis da sociedade. Essa conscincia filosfica da cincia moderna, que tivera no racionalismo cartesiano e no empirismo baconiano as suas primeiras formulaes, favoreceu a emergncia das cincias sociais no sculo XIX, em grande medida condensada ao positivismo oitocentista,4 numa tentativa de promover a unidade das cincias naturais e sociais, o que acaba por desconsiderar as efetivas distines existentes entre o mundo da natureza e o mundo da cultura e das relaes sociais plurais. (IANNI, 2003, p. 9) Nesse sentido, sob a influncia do mecanismo fsico-matemtico na apreenso e compreenso do mundo natural e, igualmente, da tentativa de promover a unidade das cincias naturais e sociais, o processo de racionalizao do conhecimento passou a estender-se ao domnio jurdico-poltico, representando verdadeira passagem a uma antropologizao e a um novo modelo de inteligibilidade do direito. Trata-se do movimento positivista, que se consolidou no curso do sculo XIX, e que tem como unidade mnima de consenso, a ideia de excluso dos valores de justia do fenmeno jurdico. Referido modelo, cuja expresso mxima manifesta-se na teoria positivista de Hans Kelsen, exerceu grande influncia nesse contexto. Com tal teoria, Kelsen elaborou um modelo de cincia jurdica formalista de anlise da estrutura do direito

Aplicao ao estudo da sociedade de todos os princpios epistemolgicos e metodolgicos que presidem o estudo da natureza compatibilizao das cincias sociais aos critrios de cientificidade das cincias da natureza 24

positivo, a partir de objetos puros e de elementos cientficos alheios ideologia. 5 Para tanto, promoveu um corte metodolgico visando consolidao de uma cincia jurdica, com a excluso de todos os elementos estranhos ao rigor da normatividade jurdica. (KELSEN, 1998) Trata-se de uma teoria nomolgica que compreende o Direito como uma simples estrutura de regras jurdicas emanadas de uma autoridade estatal. Esse modelo positivista exclui outros padres de normatividade imprescindveis compreenso do direito, como, por exemplo, os princpios jurdicos, compreendidos como normas no sentido deontolgico, relacionadas a valores morais que devem iluminar todo o ordenamento jurdico, por se tratar de exigncia associada equidade, justia e moralidade. (DWORKIN, 2002, p. 36-50) De acordo com essa perspectiva terica baseada no postulado da autoridade, o Direito concebido como um grande esqueleto de normas totalizado pelo Estado (monismo jurdico), capaz de comportar qualquer contedo ftico e axiolgico desprezo ao juzo de valor, equidade, ao senso de justia e s formas plurais e espontneas de manifestao do direito. A ordem jurdica, analisada sob esse prisma, forma uma pirmide hierarquizada, onde cada norma se fundamenta em outra e a chamada Norma Fundamental

Antes da construo metodolgica da teoria do positivismo jurdico, a Escola Histrica do Direito Alem, desenvolvida e consolidada por Savigny no sculo XIX, mesmo contrria ao movimento de codificao (movimento de positivao do Direito Natural atravs de cdigos, em uma evidente tentativa de racionalizar o direito consuetudinrio), ao defender a no petrificao do direito atravs de uma rigidez cega, mas uma contemplao do direito mais malevel e adaptvel evoluo do processo histrico da humanidade (sentimento e esprito do povo: ethos social global), fora da razo conceitual histrica e autoridade da cincia (compreendida como a cincia do fazer histrico, da tradio histrica. Tal autoridade da cincia defendida por Savigny ope-se autoridade da codificao) abriu um certo caminho para o desenvolvimento do positivismo. Ao criticar o jusnaturalismo, defendeu uma dessacralizao do Direito Natural e isso possibilitou, futuramente, a utilizao das suas crticas para o desenvolvimento do juspositivismo. Marx, ao abordar sobre a Escola Histrica do Direito, acusa-a de conservadora por propiciar uma manuteno das prticas exploratrias tradicionais e histricas. Ihering, alemo discpulo de Savigny, no seguiu na mesma linha de pesquisa da Escola Histrica do Direito. Desenvolveu, em uma primeira fase, a teoria da Jurisprudncia dos Conceitos (cincia dos conceitos busca de uma compreenso conceitual do direito a fim de estabelecer definies capazes de delimitar o objeto da cincia do direito) formulada pelo alemo Puctha em 1837, destinada a estabelecer os parmetros lgicos e sistemticos da Cincia do Direito. Com isso, Ihering traa as linhas iniciais da dogmtica jurdica contempornea e da Teoria Pura do Direito desenvolvida por Kelsen. Em um segundo momento da sua obra, Ihering converte-se num crtico da Jurisprudncia dos Conceitos e passa a contemplar o direito no mais a parir da perspectiva conceitual e tica da tcnica jurdica, mas a partir de uma perspectiva realista direito como instrumento utilizado pelos homens a fim de atingir determinados fins. (SAVIGNY, In: CASANOVAS, 1994, p. 22-31; MARX, In: CASANOVAS, 1994, p. 4959; IHERING, In: CASANOVAS, 1994, p. 60-108.) 25

legitima toda a estrutura normativa. Tal postulado da construo escalonada do ordenamento jurdico estabelece uma (aparente) harmonia estruturao do sistema, ao fixar critrios formais de resoluo do conflito de normas. Esse modelo racionalizador, base de sustentao da burguesia e do modelo de Estado-Liberal-Burgus-Individualista, apresenta como principais diretrizes: atribuir maiores poderes polticos burguesia; impor limites atuao do monarca e da Igreja; atribuir ao Poder Judicirio uma posio institucional protegida das interferncias do sistema poltico e orientada por critrios decisrios transparentes e previamente conhecidos - certeza jurdica, previsibilidade e garantia das expectativas; assegurar a respeitabilidade aos direitos subjetivos6 atravs de uma poltica de reconhecimento de direitos individuais; garantir o princpio da estrita legalidade; proteger o direito inalienvel propriedade privada; o respeito ao pactuado de forma segura e previsvel; a livre iniciativa e a livre concorrncia como princpios bsicos capazes de harmonizar os interesses individuais e coletivos e gerar o progresso social. 7 Sob a influncia dos ideais de segurana jurdica e de respeito aos direitos individuais, fez-se necessria a existncia de um poder estatal que implementasse uma racionalidade ao direito e s relaes sociais; um poder que fosse capaz de produzir, com clareza, racionalidade e exatido, normas rigorosamente elaboradas e, com isso, garantir, o mximo possvel, uma univocidade s relaes do mundo social. O Poder apto a concretizar esse desiderato era o Poder Legislativo que, no af de implementar certezas e segurana, 8

Os direitos subjetivos so concebidos como a possibilidade do indivduo de fazer ou pretender fazer algo, de forma garantida, nos limites atributivos da regra do direito; implicam na faculdade atribuda pessoa para agir na defesa de seus direitos. Trata-se de uma conveno valorativa criada pela doutrina jurdica burguesa para expressar vontade livre e autnoma que reivindica e requer direitos negados. Os direitos subjetivos esto diretamente vinculados s formulaes da autonomia da vontade e ao interesse juridicamente protegido, valores esses tipicamente liberal-burgueses (WOLKMER, 2005, p. 30-31). 7 Trata-se de um modelo inspirado nos princpios do laissez faire. Segundo esse princpio, no h lugar para a ao econmica do Estado, que deve apenas garantir a livre concorrncia entre as empresas e o direito propriedade privada, quando esta for, por algum motivo, ameaada. O pensamento econmico liberal foi desenvolvido por autores como John Stuart Mill, Adam Smith, David Ricardo, Thomas Malthus e baseia-se na ideia de que a economia, tal como a natureza fsica, regida por leis universais e imutveis, cabendo ao indivduo apenas descobri-las para melhor atuar de acordo com os mecanismos dessa ordem natural. S assim poderia o homo economicus, livre do Estado e da presso de grupos sociais, realizar sua tendncia natural de alcanar o mximo de lucro com o mnimo de esforo. (SANDRONI, 2005, p. 486-487). 8 O Direito no se esgota em sua funo de proporcionar segurana. Isso seria insuficiente. necessrio, alm de um sistema que contemple a segurana, um sistema contemplador, igualmente, da legitimidade. (WOLKMER, 2005, p. 30-31). 26

elaborava, primordialmente, normas hermticas para que fossem cumpridas de maneira acrtica e uniforme por todos. Em face dessas diretrizes institucionais, o Poder Legislativo passou a ser o representante de um ideal de racionalidade em contraposio ao poder absoluto, unificado e arbitrrio do Antigo Regime. Visualiza-se, nesse sentido, uma mudana de perspectiva na estrutura organizacional do Estado: o Poder Executivo atribudo ao monarca nos Estados Absolutistas passa a dividir a sua centralidade com o Poder Legislativo no Estado Liberal. Como conseqncia, a sociedade civil, representada pelo Parlamento, emerge com destaque na configurao estatal ante a figura do Poder Executivo considerado como rgo impositivo, arbitrrio e distante dos reais anseios da sociedade. Nesse contexto, o Direito assume a funo eminentemente ordenadora. Trata-se da funo de estruturar, por intermdio do Poder Legislativo, com previsibilidade e segurana, as relaes sociais e institucionais atravs de normas jurdicas confeccionadas sob o plio de uma rigidez metodolgica aliada aos princpios da estrita legalidade e da igualdade formal que ocultam as contradies e as condies sociais concretas de vivncia do homem em sociedade. luz da doutrina clssica do positivismo jurdico, sob a influncia do racionalismo ento prevalecente, que concebia a ordem jurdica como completa, no contraditria, sem lacunas ou antinomias, impunha-se ao juiz uma rgida e linear submisso lei. A soluo jurdica relativa a um litgio era deduzida logicamente das regras jurdicas vlidas e dos conceitos conforme definidos pela dogmtica jurdica, de acordo com um modelo de subsuno. A deciso judicial era entendida, assim, como o exerccio de simples aplicao mecanicista do fato norma previamente posta pela autoridade competente. Tratava-se de uma adorao lei animada por um esprito racionalista, que gerou uma desconfiana sobre o poder decisrio dos juzes e a necessidade de limitar seus julgamentos com base no postulado da estrita vinculao do juiz letra fria da lei, tal como apresentado por Montesquieu ao definir os juzes como a boca que pronuncia as palavras da lei, a partir de uma ideia de neutralidade poltica e axiolgica, legitimado-os a atuar com o mximo possvel de objetividade na aplicao da lei, sem brechas para a liberdade e/ou criatividade do judicial. (MONTESQUIEU, 2004, p. 165-186) O direito, nos moldes descritos acima, enquadra-se, na designao apresentada pelo alemo Robert Alexy

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Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, ao modelo dedutivo de atuao judicial. (ALEXY, 1993, p. 165-178) A desconfiana que pairava sobre os julgadores, bem como a adorao lei animada por um esprito (ir) racionalista, fizeram com que a estrita vinculao do juiz letra fria da lei se tornasse um postulado central. Sob a influncia de tal ordem e a partir de uma concepo formalista da interpretao judicial e da teoria de separao dos poderes, assumiu o Judicirio uma posio passiva em relao aos problemas polticos ou governamentais do Estado, que se traduziu na ausncia de poder normativo ou poltico por parte do Judicirio. 9 Percebe-se que o Poder Judicirio, nesse contexto, possua um desempenho funcional basicamente declarativo de direitos e liberdades dos indivduos e reativo em relao s demandas judiciais propostas em juzo. Como os Tribunais atuavam dentro de uma ordem jurdica pr-constituda e com pretenses de completude, os juzes trabalhavam retroativamente para restabelecer a ordem violada, dentro de um contexto de litgios individualizados. Isso porque cabia ao Judicirio apenas a proteo de direitos de cunho individual a partir de uma atitude meramente absentesta e mediante uma neutralizao poltica, expressa na submisso do juiz lei e na sua vedao em pesquisar o direito na organizao social, poltica ou econmica Judicirio concebido como uma organizao burocrtica hermtica e alheia aos anseios vividos em sociedade. A engenharia institucional do liberalismo atribua ao Estado o dever de garantir a coeso nas relaes sociais, bem como a eficcia dos direitos de cunho essencialmente individual - resoluo de conflitos sociais para garantir a harmonia social e a conseqente preservao do modo de produo capitalista fundado em bases liberais. Ocorre que, com o desenvolvimento da economia capitalista (e suas tenses sociais), com a formao dos monoplios econmicos no final do sculo XIX, com a
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Ante essa realidade, conduziu-se ao estabelecimento de insustentveis proibies de interpretar e comandar a lei. Os juzes eram, assim, verdadeiros escravos da lei. Utilizavam-se do mtodo de interpretao tradicional adotado pela chamada Escola da Exegese. O pensamento predominante era o codicista, de supervalorizao da lei (do cdigo). Pensavam os seus adeptos que o cdigo totalizava todo o Direito. No haveria qualquer outra fonte jurdica. Alm da lei, o intrprete no deveria pesquisar o Direito na organizao social, poltica ou econmica. A sua funo limitava-se ao estudo das disposies legais. No havia, assim, grau de liberdade interpretativa aos juzes. Essa concepo racionalista perdurou aproximadamente at meados do sculo XIX. 28

possvel insurgncia do socialismo e em virtude da prpria incapacidade do mercado em se auto-regular, o Estado se deparou com inmeras dificuldades para manter a mesma estrutura passiva e de distanciamento em relao aos anseios sociais, tal como propugnado pelos princpios do liberalismo econmico. Essas dificuldades foram acentuadas com as crises cclicas do capitalismo, especialmente a partir da Primeira Guerra Mundial, quando o Estado tornou-se um dos principais agentes norteadores das economias nacionais. Coube a Keynes redefinir os fundamentos da economia clssica, considerando a interveno do Estado na economia (dirigismo e planejamento econmico) uma evoluo natural e racional no desenvolvimento capitalista, dada a insuficincia da auto-regulamentao economia de mercado. A ao governamental foi necessria para evitar, ou pelo menos reduzir, os efeitos das crises cclicas caractersticas do capitalismo e tambm para manter o pleno emprego e promover o crescimento econmico. Diante de uma realidade social marcada por elevados ndices de misria, indigncia e pobreza, reveladora dos limites da aplicabilidade do princpio da igualdade formal perante a lei, novas foras sociais surgem nesse contexto de crise e de questionamento do papel do Estado, que se tornou incapaz de conduzir uma sociedade em seus mltiplos e complexos interesses sociais, a partir de uma estrutura organizacional essencialmente formal e individualista. Os conflitos sociais coletivos surgem com grande intensidade. Tornam-se a marca caracterstica das sociedades industrializadas ou em vias de industrializao e um dos principais problemas a ser enfrentado pela estrutura do Estado Liberal-individualista, incompatvel com a exacerbao da conflituosidade social. As contradies e tenses desse modelo estrutural de Estado evidenciaram-se a partir de sua incapacidade de, por meio de frmulas genricas, conter e/ou minimizar as desigualdades sociais, os elevados ndices de marginalidade e injustia social, oriundas do sistema capitalista. Em face dessa realidade, exsurgem crticas a esse modelo estatal individual absentesta. Diante desse quadro institucional, evidenciam-se lutas polticas que ensejam um (re) arranjo na organizao estrutural e institucional na forma de conceber o Estado e a sua diviso de poderes. O Estado capitalista assentado em premissas liberais, como postura

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poltica, econmica e social, precisou ser reformulado e abrir-se s influncias sociais a fim de preservar os fundamentos estruturais e de legitimao do Estado capitalista. Eis o surgimento das bases de transformao do Estado Liberal para o Estado Social. Ressalta-se que essa transformao foi uma manobra da economia de mercado para preservar o modo de produo capitalista em um contexto de questionamento de seus princpios excludentes. Abandonou-se, assim, o absentesmo do estado Liberal para uma espcie de interveno reguladora permanente na economia capitalista, que repercute em uma ao governamental sob as formas de regulamento, participao, controle e planejamento da produo, incluindo medidas como incentivos fiscais e creditcios, controle do comrcio exterior, execuo de obras pblicas, entre outras. Com tal reformulao institucional e em nome da prpria preservao do sistema capitalista, o Estado passa a assumir, a partir da percepo da insuficincia do modelo de Estado Liberal a propiciar a igualdade material e a incluso social, uma feio mais intervencionista e dirigente conciliao do desenvolvimento capitalista com a sua necessria legitimao. Nesse sentido, compreende-se o Estado Social como a mobilizao do aparelho estatal em uma sociedade inserida no modo de produo capitalista a fim de implementar medidas direcionadas ao bem-estar da populao - proteo oferecida pelo governo na forma de direitos sociais. Na realidade, o Estado Intervencionista foi uma tentativa de contornar problemas estruturais no desenvolvimento do sistema capitalista, como o conflito entre classes e as crises cclicas e institucionais do sistema, constituindo uma tentativa de obter a cooperao das classes trabalhadoras sem, entretanto, desafiar os interesses da burguesia e o modo de produo capitalista. Nos pases subdesenvolvidos o Estado Social tende a surgir mais como uma deciso autrquica do Estado (de cima para baixo) do que como resultado de uma articulao de foras entre trabalhadores e capitalistas, tal como nos pases desenvolvidos. No Brasil, o Estado Social tentou consolidar-se durante o perodo compreendido entre 1930 e 1964. Nesse momento, foram implementadas medidas de centralizao das aes estatais que tiveram a finalidade de proporcionar a integrao da economia nacional e regulamentar os fatores de produo.

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Nesse modelo, a mediao dos conflitos sociais, polticos e econmicos, antes adstrita, essencialmente, esfera de responsabilidade do mercado, passa a ser institucionalizada pelo Estado, que assume novas atribuies a fim de melhor controlar as foras sociais questionadoras da ordem vigente e de superar o grande distanciamento que havia entre Estado e Sociedade.10 Em face dessa realidade de insuficincia do paradigma do Estado Liberal, o plo de tenso dos poderes do Estado (re) desloca-se do Poder Legislativo ao Poder Executivo como poder capaz de realizar polticas pblicas compensatrias e corretivas das distores, dficits e desvantagens econmico-sociais, de igualdade material, de distribuio de renda e de justia social. Evidencia-se, agora, a funo eminentemente promovedora do Estado, em superao funo ordenadora do Estado Liberal. Nessa nova configurao de atuao estatal, percebe-se que a lei, em sua frieza, abstratividade e rigor metodolgico, bem como a regra de supremacia da maioria e a centralidade do parlamento, expresses da prevalncia do Poder Legislativo na configurao do Estado, no mais so os mecanismos por excelncia de regulao estatal. O Poder Executivo passa a exercer relevante papel na conduo e estruturao da sociedade diante da relativizao da legitimidade legal-racional do liberalismo-individualista. A concepo de democracia passa a ser aquela que se vincula a um contedo substantivo de proteo aos direitos fundamentais. Supera-se, assim, a noo de democracia, que passa a associar-se aos direitos fundamentais, atribuindo-se um papel central aos juzes na determinao do direito, ao enfatizar as dimenses no lgicas da aplicao do direito. luz do Liberalismo, eram compreendidos como direitos fundamentais os direitos de no interveno do Estado sobre a esfera privada dos indivduos, como as liberdades negativas, os direitos individuais e os direitos polticos. Sob a influncia do Estado de cunho mais intervencionista, passam a ser concebidos como direitos
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O Estado passou a intervir em esferas at ento autnomas por meio de leis sociais que assegurassem aos cidados no apenas uma igualdade formal, mas uma igualdade material. (...) A justia compelida a proporcionar materialmente e no mais apenas formalmente a igualdade de direitos e a minorar o desequilbrio entre as partes. Se o parlamento foi o grande beneficirio no primeiro modelo, o administrador o grande mestre no segundo. (...) O juiz legitimado por sua atuao dentro da realidade social e no mais, como dantes, por um estrito critrio de legalidade. Com o advento do Estado provedor, o juiz passa a ser o treinador, intimado a reparar todas as injustias do mercado e de cuidar dos sinistros da industrializao. Entretanto, segundo Garapon, este modelo apresenta hoje sintomas profundos de esgotamento. (GARAPON, 2001, p. 23-53). 31

fundamentais, alm dos direitos individuais, tambm os direitos prestacionais - direitos sociais fundamentais. 11 Agora, o rgo estatal no tem apenas que se abster para assegurar os direitos dos indivduos. Tem, tambm, que atuar positivamente para a concretizao desses direitos, a partir de uma postura compensatria e distributiva. Essa diretriz de atuao estatal leva, inevitavelmente, a algumas conseqncias, quais sejam: constitucionalizao de direitos econmicos e sociais; relativizao de alguns institutos tidos como absolutos pelo Estado Liberal-Individualista, o que conduziu o Estado Social de vis intervencionista a atribuir uma funo social propriedade; a relativizar a fora absoluta e obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda) e a relativizar a autonomia da vontade. Nesse sentido, surgem domnios como o Direito do Trabalho, em que se tenta criar desigualdades jurdicas a fim de atenuar as desigualdades vivenciadas no plano ftico. Percebe-se, assim, a efetiva presena do Estado12 na proteo dos direitos dos indivduos e a expanso da titularidade dos direitos, antes individualizados e de menor abrangncia, passando, ento, a ter um desdobramento coletivista de maior amplitude, com o alcance de novos atores sociais. Ocorre que o segundo ps-guerra produz uma outra forma de Estado de Direito. Trata-se de uma fase sucessiva e complementar em relao fase de feio eminentemente intervencionista de atuao estatal, que origina um novo modelo de Estado: o Estado Democrtico de Direito. (STRECK, 2004, p. 148) A reao democrtica na Europa em favor da proteo de direitos como mecanismo preventivo das prticas dos regimes totalitrios derrotados na segunda guerra mundial foi determinante para a consagrao da democracia e constitucionalizao de direitos. Sob a influncia dessa diretriz, a poltica aliada do ps-guerra adotou como um de seus principais fundamentos a expanso do modelo constitucional democrtico de
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Segundo Faria, o princpio que enfatiza a liberdade igual para todos tem, historicamente, prevalecido sobre qualquer clculo de vantagens e desvantagens na distribuio dos bens e dos recursos. Trata-se de um princpio eminentemente normativo, enquanto o que recomenda a reduo das desigualdades absolutas tem sido um princpio de carter basicamente programtico. (FARIA, 1993) 12 O contrato o smbolo mximo do poder da vontade individual numa estrutura scio-econmica capitalista. O exacerbado individualismo da livre contratao e da autonomia da vontade funciona, de forma plena, atravs do negcio jurdico, um instrumento de auto-regulamentao dos interesses dos particulares que oculta, aparentemente, as reais desigualdades (e a real opresso) existentes entre as partes contratantes. Tratase, na concepo liberal-burguesa, de um instrumento que superdimensiona a soberania da liberdade de contratar. 32

governo, o que propiciou uma reorganizao do sistema judicial aos pases perdedores, a partir de uma estrutura de independncia e de controle jurisdicional das normas jurdicas e dos atos do Executivo. O surgimento do constitucionalismo democrtico no segundo psguerra trouxe consigo a universalizao do judicial review, a afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria 13 e a existncia de mecanismos que assegurem condies de possibilidade para a implementao da norma constitucional. Esse fenmeno concebido como uma ampliao do espao de participao democrtica, ao estabelecer aos cidados nova arena de representao da vontade pblica com a atuao substancial do Poder Judicirio. Nesse contexto, consagra-se nas sociedades modernas o Estado Democrtico de Direito, que passa a ter uma preocupao central com a preservao dos direitos fundamentais e com a democracia. Na verdade, mais do que uma classificao de estado ou de uma variante de sua evoluo histrica, o Estado Democrtico de Direito faz uma sntese das fases anteriores, agregando a construo das condies necessrias para suprir as lacunas das etapas anteriores e, ainda, a necessidade de resgatar as promessas da modernidade, tais como:

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Celso Campilongo aponta para os limites da capacidade legitimadora da regra da maioria (decises jurdico-polticas majoritrias como tcnica de articulao do consenso). Cita, dentre outros limites: 1) o questionamento acerca do carter democrtico da regra da maioria: o maior nmero pode decidir pela supresso dos direitos de minoria? Maiorias circunstanciais, mesmo quando expressivas, tm legitimidade para deliberar sobre matrias impossveis de serem revistas no futuro? A noo de igualdade inerente ao princpio majoritrio realista?; 2) a questo acerca da capacidade da regra da maioria de modificar o contedo e as caractersticas dos direitos fundamentais. lcito, pelo quorum majoritrio, limitar os direitos humanos? Nota-se, com essas limitaes apontadas (dentre outras levantadas pelo autor), a insuficincia de uma concepo de democracia vinculada exclusivamente regra da maioria. Nas sociedades complexas, como o caso da sociedade brasileira, a fragmentao de interesses, a estratificao social, a diferenciao cultural, regional e ideolgica, provocam verdadeira crise de racionalidade do modelo jurdico calcado na soberania da maioria, o que conduz a outras formas, mais legtimas e eficazes, de agregao de interesses. No se trata de um abandono completo do critrio majoritrio, mas da mitigao de seu grau de aplicabilidade; do rompimento de sua exclusividade formulao de escolhas racionais e socialmente adequadas s condies de complexidade do mundo moderno. Os mecanismos de auto-regulao democrtica, atravs do repasse do poder decisrio a grupos particulares, passam a ser inseridos nesse contexto de relativizao da regra da maioria e de crise do Estado Social (exaurimento da racionalidade monoltica do direito estatal) , a fim de se compatibilizar os mecanismos de obteno do consenso com o alto nvel de complexidade, pluralismo e diferena das sociedades atuais. Campilongo aponta, pois, ao impasse vivido pela regra da maioria. concebida para agregar o interesse de coletividades e superar as divergncias entre os grandes grupos sociais, com as transformaes no papel do Estado, gradativamente, v sua importncia diminuda. Idealizada como apangio do Estado de Direito, diante da crise dos princpios da legalidade, da publicidade e do controle do poder, perde capacidade de respaldar a soberania popular. Entretanto, sustenta Campilongo que as prticas substitutivas da regra da maioria parecem, em muitas situaes, excessivamente particularistas para reproduzir a vantagem coletiva e escassamente institucionalizadas para resguardar um perfil democrtico. (CAMPILONGO, 1997, p. 43-121) 33

igualdade, justia social e a garantia dos direitos humanos fundamentais. (STRECK, 2004, p. 148) A funo do Estado, outrora ordenadora no Estado Liberal de Direito e promovedora no Estado Social de Direito, passa, no Estado Democrtico de Direito, a ser transformadora. O Estado passa a assumir a condio de agente de transformao social do status quo, apto a promover a incluso, a igualdade e a justia social. Nesse contexto, os textos constitucionais passam a propiciar condies de resgate das promessas da modernidade, especialmente em pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil. A Constituio surge, pois, como um importante instrumento capaz de promover alteraes substanciais no espao pblico e na garantia de cidadania ao incorporar um papel simblico prospectivo de manuteno do espao vital da humanidade, evidenciando a funo transformadora e revitalizadora das relaes comunitrias. (STRECK, 2004, p. 148) Nota-se que a existncia de direitos constitucionais dependentes de polticas pblicas do Estado levou os tribunais a interferir na realizao e efetivao dos preceitos constitucionais. Trata-se de uma atuao prospectiva, contrria quela visualizada no Estado Liberal, essencialmente retroativa. O constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito trouxe a lume teses e teorias como a fora normativa da Constituio, o Constitucionalismo dirigente,14 a superao da ideia de Constituio meramente programtica, a importncia dos princpios e

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A Constituio-dirigente designa textos constitucionais essencialmente programticos e intervencionistas. Segundo Canotilho, a ideia de Constituio-dirigente, entendida como uma receita omnicompreensiva e totalizante, no tem mais sustentao. Nesse sentido, a Constituio-dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias. O que permanece da noo de Constituio dirigente a vinculao do legislador aos ditames da materialidade da Constituio, pela exata razo de que, nesse contexto, o Direito continua a ser um instrumento de implementao de polticas pblicas. Na verdade, Canotilho reviu a sua tese acerca do constitucionalismo dirigente. Para o autor, a sua ideia de constitucionalismo dirigente no est mais em sintonia com as transformaes ocorridas na ordem jurdica nacional e internacional (globalizao econmica e seus consectrios lgicos), o que gera um descrdito ao modelo idealizante e de utopias correspondente a Constituio-dirigente. A partir dessa reformulao em sua teoria acerca do dirigismo constitucionalista, os direitos constitucionais sociais no poderiam mais ser exigidos em juzo tal como os direitos subjetivos, mas seria necessria a prvia interveno do legislador ordinrio para a regulamentao e concretizao desses direitos. (STRECK, 1999, p. 136; CANOTILHO, 1998, p. 8). 34

da materialidade da Constituio, alm de um novo paradigma de interpretao dos textos constitucionais.15 Essas questes ensejaram uma espcie de ativismo judicial, 16 de intervencionismo dos Tribunais Constitucionais (Jurisdio Constitucional) 17 e a construo de um standard de racionalidade centrado em um novo paradigma hermenutico: o paradigma hermenutico lingstico, que rompeu com o modelo metafsico aristotlico-tomista e com o modelo hermenutico da filosofia da conscincia. (STRECK, 2004, p. 114) O paradigma aristtelico-tomista sustenta-se no imprio da objetificao presa ao pensamento dogmtico no estreito domnio da positividade. Defende o sentido ontolgico das coisas do mundo (mundo comum a todos). Acredita em um mundo em que exista um modo como as coisas so em essncia, em si mesmas, em um sentido unvoco extrado a partir de uma natureza intrnseca realidade existencial. O paradigma da filosofia da conscincia, fundado na tradio subjetivista, acredita que no se pode conhecer as coisas exatamente como elas so, mas apenas como elas aparecem para o sujeito individual. Como se pressupe que os sujeitos individuais so iguais, a aparncia das coisas para os indivduos tambm igual para todos. O conhecimento entendido, nesse caso, como essencialmente subjetivo. No paradigma hermenutico-lingustico da intersubjetividade, acredita-se que s se pode conhecer as coisas a partir de conceitos e teses compartilhados pelos indivduos que pertencem s mesmas experincias culturais. Nesse sentido, o texto jurdico o lugar produzido pela pr-compreenso intersubjetiva (sujeito x sujeito) do homem, motivo pelo qual as coisas no existem por si mesmas, em seu sentido ntico, o que nega o paradigma aristtelico-tomista. Da mesma forma, o novo modelo hermenutico defende que os
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aplicabilidade dos direitos fundamentais, precisa-se de uma interpretao aliada a uma teoria dos direitos fundamentais e a uma teoria da Constituio, sob pena de se incidir em casusmos e decisionismos interpretativos e judiciais. 16 H autores que defendem a supremacia (ativismo, protagonismo) do Poder Judicirio na estrutura organizacional do Estado, a partir da visualizao do estado-Providncia (STRECK, 1999); outros sustentam que embora o Poder Judicirio no tenha ocupado posio central na organizao do Estado, o certo que a passagem do Estado Liberal ao Estado Social representou um significativo aumento de importncia no papel das cortes, passando a assumir responsabilidades, inclusive, no interior do sistema poltico. 17 A jurisdio constitucional, nas sociedades contemporneas, tem atuado intensamente como mecanismo de defesa da Constituio e de concretizao das suas normas asseguradoras de direitos. E j so muitos os autores que designam esse ativismo judicial como um processo de judicializao da poltica. (CITTADINO, In: WERNECK VIANA (org.), 2002, p. 18) 35

sujeitos individuais no so iguais, mas, ao contrrio, concebem as coisas conforme as suas relaes com o mundo cultural a que pertencem. O conhecimento , pois, intersubjetivo, o que rompe com o paradigma subjetivista da filosofia da conscincia. A nova hermenutica jurdica apresenta-se no sentido de enfatizar a realizao do acesso justia, da democracia e dos direitos fundamentais, na medida em que se desvincula de mecanismos de carter metafsico capazes de estabelecer categorias fixas para servirem de premissas dedutivistas de resoluo pragmtica do problema da funcionalidade do sistema.18 Ao se desvincular dos elementos metafsicos e ao introduzir a linguagem intersubjetivista como novo standard de racionalidade hermenutica, visualiza-se a pretenso de se construir um paradigma capaz de realar a importncia dos julgamentos individuais, luz da pr-compreenso intersubjetiva do homem associada eticidade substantiva da comunidade, de forma a aproximar a norma realidade social, a partir de uma maior realizao da Constituio, da democracia e do Estado Democrtico de Direito.
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Peter Hberle prope um novo modelo hermenutico de atuao do Poder Judicirio em suas decises judiciais. Trata-se de uma teoria hermenutica constitucional adequada sociedade pluralista ou chamada sociedade aberta. Segundo Peter Hberle, a teoria da interpretao constitucional, concebida em moldes tradicionais, vincula-se a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Tal teoria caracteriza-se pelo seu restrito mbito de investigao, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretao constitucional dos juzes (rgo estatal) e dos participantes formais e diretos do processo constitucional e nos procedimentos formalizados, em total desprezo aos participantes materiais do processo social. Para o autor, a Constituio deve ser interpretada por uma pluralidade de atores sociais, em virtude do papel fundamental que ela exerce para a sociedade e para o Estado. Assim, segundo a sua teoria, todo aquele que vive a Constituio seu legtimo intrprete. Como no so apenas os intrpretes formais da Constituio aqueles que vivenciam a norma, no detm eles o monoplio da interpretao constitucional. Dessa forma, a interpretao constitucional dos juzes, ainda que de fundamental importncia, no a nica. Outros atores sociais como: rgos estatais, cidados, sistema pblico, grupos de interesse, opinio pblica, organizaes religiosas, partidos polticos, devem participar, igualmente, do processo de interpretao constitucional. Mas, ressalte-se, subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que fornece, em geral, a ltima palavra sobre interpretao. Esses atores representam, pois, verdadeiras foras produtivas ativas de interpretao constitucional, que atuam, pelo menos, como pr-intrpretes do complexo normativo constitucional, atravs da integrao da realidade no processo de interpretao. A interpretao um processo aberto: no se trata de um processo de passiva subsuno, nem se confunde com a recepo de uma ordem; ela conhece possibilidades e alternativas diversas. A nova orientao hermenutica contraria, pois, a ideologia da subsuno. Nesse sentido, a norma constitucional no est, pois, pronta e acabada aps o percurso de seus trmites procedimentais de elaborao. H fatores que a renovam dia-a-dia; que a fazem ser constantemente criada e recriada. Tal desenvolvimento funcional de renovao da norma se d a partir de um processo interativo de atores sociais (pluralidade de participantes) que a interpretam, a reelaboram a partir de seus anseios, de seus valores e de suas necessidades vivenciadas em um dado contexto espao-temporal. Peter Hberle enfatiza que os juzes constitucionais devem ser sensveis a essa necessidade de comunicao efetiva entre os participantes desse processo interpretativo da norma constitucional hermenutica constitucional como um direito de participao democrtica de uma sociedade aberta e livre (sociedade aberta e livre a todos aqueles que esto potencialmente aptos a oferecer alternativas para a interpretao constitucional). (HBERLE, 2002) 36

Ocorre que o Estado Democrtico de Direito, suporte de realizao das mencionadas transformaes emancipatrias, passa por questionamentos em virtude das crescentes despesas na administrao da mquina estatal e na conduo da coisa pblica (dficit pblico) aliadas incapacidade financeira do Estado em cumprir com as suas obrigaes institucionais. Trata-se da crise do modelo de Estado interventor que precisar adotar medidas tendentes sua superao: aumento na carga fiscal e/ou reduo de custos via diminuio da ao estatal. Nesse perodo de crise do modelo de Estado providencial (Ps-Intervencionista), a transnacionalizao da economia e dos mercados conduz o Estado e o Direito a sofrerem diretamente os influxos e imperativos da economia globalizada, dos interesses do mercado financeiro, do neoliberalismo e da crescente nfase na racionalizao da economia capitalista transnacionalizada. Esse momento de crise do Estado-Providncia tem como postulado central a significativa diminuio das responsabilidades sociais do Estado e, por conseqncia, do Poder Judicirio, que para acompanhar essa realidade passaria a ter uma atuao cada vez mais diminuta. Em face dessa realidade, impem-se significativas limitaes ao papel do Estado, do Direito e, conseqentemente, do Poder Judicirio na proteo e na garantia aos direitos constitucionais fundamentais dos cidados, atravs de um processo de enxugamento da legislao constitucional e infraconstitucional, de reduo da intermediao judicial, de introduo de mecanismos tendentes livre negociao e a autoresoluo dos conflitos sociais. Autores vm sustentando que, na realidade brasileira, a Carta Constitucional de 1988 passou por um processo de transformao em suas bases originais. Sustentam que houve profunda alterao no modelo de Estado escolhido pelo poder constituinte originrio, o qual se afastou das ideias que permearam a Assemblia Nacional Constituinte, convertendo-se em um modelo de Estado com caractersticas em parte Neoliberais. Tal se deu em virtude das inmeras emendas constitucionais que, ao longo dos anos, foram alterando os principais contornos e diretrizes do Estado Democrtico de Direito concebido originalmente. Exemplificando, cerca de 8 emendas tratam, segundo anlise de Oliveira Neto,

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ou da sada do estado de setores at ento entendidos como prioritrios, como o setor eltrico, o setor de telefonia e o setor de recursos naturais (gs, petrleo e recursos minerais), ou ento da internacionalizao de espaos que no eram oferecidos aos estrangeiros ou tinham maior limitao como, por exemplo, a navegao, o transporte e as empresas de mdia. (OLIVEIRA NETO, 2003, p. 67).

Tende-se a priorizar, nesse contexto, a proteo aos direitos de propriedade e aos contratos celebrados, a estabilidade s relaes sociais, a previsibilidade das decises judiciais, a compatibilidade do tempo diferido do direito e dos tribunais ao tempo real (tempo da simultaneidade) das transaes econmicas, mesmo que em detrimento de polticas pblicas essenciais para o desenvolvimento do pas, para a incluso social e para a materializao dos direitos constitucionalmente assegurados. Entretanto, esse processo no representa o fim da sobrejuridificao da realidade social presente no Estado Providncia. A desregulamentao no dispensa por completo a legislao, mas, ao contrrio, exige uma legislao elaborada capaz de cumprir com as finalidades institucionais do Estado. Alm disso, nota-se que o processo de desregulamentao das leis nacionais compensado com um correspondente processo de regulamentao internacional. Trata-se de um dos efeitos da globalizao: a insurgncia de um novo direito - o direito dos contratos internacionais: a lex mercatoria.

1.1 AS FUNES DO PODER JUDICIRIO

Os tribunais desempenham, na contemporaneidade, diferentes tipos de funes. As mais evidentes so: a poltica, a simblica e a instrumental. Na funo poltica, o Poder Judicirio exerce um papel decisivo como mecanismo de controle e de pacificao social, fazendo cumprir direitos e obrigaes, reforando as estruturas vigentes de poder e assegurando a integrao da sociedade sentido de manuteno do sistema poltico. Na funo simblica, o Judicirio estabelece um sentido de equidade e justia, socializa as expectativas dos atores na interpretao da ordem jurdica e impe os padres
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vigentes de legitimidade na vida poltica - sentido de manuteno do sistema social. (SANTOS et al, 1996, p. 30-40; FARIA, 2003) Para a funo instrumental, o Poder Judicirio o principal locus de resoluo dos conflitos - os tribunais cumprem a sua esfera de responsabilidade quando atuam dentro dos limites funcionais que lhe so atribudos institucionalmente pela ordem jurdica vigente. Ao perseguir as suas funes instrumentais, os tribunais exercem as seguintes atividades: resoluo dos litgios, controle social, administrao e criao do direito. A resoluo de litgios (mediao, arbitragem e adjudicao)19 consiste em uma estrutura capaz de funcionar como uma instncia decisria exterior s partes em litgio, legitimada, na maior parte das vezes, pela autoridade de quem decide a controvrsia. O controle social refere-se manuteno da ordem social e restaurao da ordem sempre que ela for violada. Refere-se busca do Estado pela pacificao social e pela concretizao da segurana jurdica nas relaes interindividuais. A funo administrativa diz respeito a uma srie de atuaes materiais dos tribunais que no se referem nem a atividades de resoluo de conflitos, nem a atribuies direcionadas ao controle social; mas a atividades burocrticas lastreadas em obrigaes legais. 20 A funo de criao do direito por parte do Poder Judicirio , de todas, a mais problemtica, especialmente nos pases de tradio jurdica europia continental (sistema Civil Law Direito Romano-Germnico). Mas, mesmo sendo problemtica, h muita criao de direito nos tribunais, mesmo nos pases do direito europeu continental. O grau de criatividade dos tribunais aumenta na medida em que colapsam os princpios da subsuno lgica na aplicao do direito. Muitas caractersticas do atual Estado contribuem para o

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Na mediao, a terceira parte no decide nem sequer prope uma deciso de convico prpria, limitandose a aproximar progressivamente as posies das partes em litgio at reduzir a zero a contradio ou a diferena entre elas." Na arbitragem, a terceira parte est autorizada pelas partes para proferir uma deciso vinculativa sobre as pretenses das partes tal qual estas as formularam. Na adjudicao, a deciso vinculativa no deriva do mandato das partes, mas da ordem jurdica a que esto sujeitos. (SANTOS et al, 1996, p. 48) A mediao no apenas o sinal de uma nova concepo da interveno judiciria, tambm o sintoma de uma evoluo do imaginrio contemporneo. Esses novos espaos descentralizados da justia tm como objetivo no apenas cuidar do indivduo, ou intervir diretamente no social, mas favorecer uma auto-reflexo crtica a cada uma das partes, oferecendo uma instncia para discusso. (GARAPON, 2001, p. 230). 20 Exemplo de funo administrativa: atos de certificao e de notariado que os tribunais realizam em situaes que no so litigiosas. Estas funes administrativas so resduos da sociedade pr-liberal em que as atividades judicativas eram freqentemente exercidas conjuntamente, e pelos mesmos oficiais do Rei, com as atividades administrativas. (SANTOS et al, 1996, p. 48) 39

acrscimo no quantum de criatividade dos juzes, como, por exemplo, o uso cada vez mais freqente de clusulas gerais, conceitos indeterminados, princpios da boa f e de equidade. Esses e outros fatores fazem com que se atenuem ou sejam cada vez mais difusas as fronteiras entre a criao e a aplicao do direito. So nessas fronteiras que a criao judicial do direito tem lugar. (SANTOS et al, 1996, p. 52) a partir da realizao do conjunto das funes instrumentais que os tribunais exercem, tambm, as funes polticas e as funes simblicas. A funo poltica decorre, essencialmente, do fato de os tribunais serem um dos rgos de soberania do Estado. Mais do que interagir com o sistema poltico, os tribunais so parte integrante dele. Com a crise do Estado Providncia, verifica-se uma crise de garantismo, o que conduz a uma transferncia compensatria da legitimao do sistema poltico para os tribunais. Tanto as funes instrumentais como as funes polticas tm dimenses simblicas. Das funes instrumentais, a funo de controle social a que tem mais forte componente simblico. Mas a maior eficcia simblica dos tribunais decorre do prprio garantismo processual, da igualdade formal, dos direitos processuais, da imparcialidade, da possibilidade de recurso. Em termos simblicos, o direito processual to substantivo quanto o direito substantivo. Da tambm que a perda de eficcia processual por via da inacessibilidade, da morosidade, do custo ou da impunidade afecte a credibilidade simblica da tutela judicial. (SANTOS et al, 1996, p. 52) No Estado Liberal, 21 a funo poltica dos tribunais focava-se, basicamente, como visto, no controle e na pacificao social e na restituio da ordem jurdica violada, atuando dentro de uma ordem jurdica pr-constituda, pautada na funcionalidade do raciocnio lgico-formal na subsuno do fato norma. Nesse sentido, no h que se falar em criao de direito por parte dos tribunais. Na configurao do Estado Providncia, o Poder Judicirio passa a ter uma maior importncia e uma maior atuao na manuteno do sistema poltico. Os tribunais passam a representar uma via de acesso s instncias de poder, como o palco locus - de reivindicaes de direitos.

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Sob essa premissa, os liberais desenvolveram um mtodo que mantinha o juiz absolutamente preso lei. Trata-se da Escola Exegtica, que surgiu logo aps a edio do Cdigo Civil Napolenico e que se propunha a estudar o Cdigo crendo que seus comentrios poderiam fixar o sentido das regras ali constantes. 40

O Poder Judicirio, nesse contexto, passa a participar mais efetivamente do processo de criao do direito. A partir desse momento, as cortes so chamadas a exercer um ativo papel na legitimao do sistema, uma vez que passou a resguardar a proteo aos direitos fundamentais em proteo ao pacto garantista. Com a crise do Estado Providncia, provocada pela incapacidade financeira do Estado em atender as suas despesas sempre crescentes, bem como pela:
criao de enormes burocracias que acumulam um peso poltico prprio que lhes permitem funcionar com elevados nveis de desperdcio e de ineficincia; pela clientelizao e normalizao dos cidados cujas opes de vida ficam sujeitas ao controle e superviso de agncias burocrticas despersonalizadas; pelas alteraes nos sistemas produtivos e na regulao do trabalho tornadas possveis pelas sucessivas revolues tecnolgicas; pela difuso do modelo neoliberal e do seu credo desregulamentador a partir da dcada de oitenta, pela crescente proeminncia das agncias financeiras internacionais, entre elas: Banco Mundial e FMI; e pela globalizao da economia. (SANTOS et al, 1996, p. 28-35)

Ante referida realidade, ocorre uma diminuio na interferncia dos Estados, do Direito e dos Tribunais nas relaes sociais. Nesse contexto, aponta-se para um paradoxo que consiste no fortalecimento e, simultaneamente, na deteriorizao do Poder Judicirio: de um lado inmeros acontecimentos e fenmenos vivenciados na economia globalizada vm transformando, sensivelmente, a configurao do Estado e a sua soberania, trazendo conseqncias diretas s responsabilidades e atribuies do direito e do Poder Judicirio. Tal ordem, propagadora de uma atuao minimalista do Poder Judicirio, provoca questionamentos acerca da prpria funo e importncia dos tribunais nas sociedades contemporneas; por outro lado, nota-se que a atuao e a interferncia do Poder Judicirio em questes polticas e econmicas de fundamental importncia nao, sobretudo, pela propagao internacional da importncia dos direitos humanos, do controle de constitucionalidade, da crise do formalismo interpretativo, em face da consolidao de Constituies com inmeras clusulas de textura aberta, densos contedos axiolgicos e, simultaneamente, abertas a um nmero cada vez maior de intrpretes, afigura-se contrariar, peremptoriamente, a tendncia acima. Segundo Faria, possvel afirmar que a crise da Justia seja conseqncia da crescente ineficincia com que o Judicirio vem desempenhado as suas principais funes:
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a instrumental, a poltica e a simblica. Conforme o autor, a ineficincia da Justia brasileira no exerccio dessas funes decorre da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura e a realidade scio-econmica do pas. (FARIA, 2003) Em termos histricos, desde seus primrdios no Brasil colonial, como uma instituio de feies inquisitrias forjada pelo Estado portugus a partir das razes culturais da Contra-Reforma, com seu intrincado sistema de prazos, instncias e recursos, o Judicirio sempre foi organizado como um burocratizado sistema de procedimentos escritos. Em termos funcionais, a instituio foi concebida para exercer as funes instrumentais, polticas e simblicas no mbito de uma sociedade estvel, com nveis razoavelmente eqitativos de distribuio de renda e um sistema legal integrado por normas padronizadoras, unvocas e hierarquizadas. Os conflitos jurdicos, nesse sentido, seriam basicamente interindividuais e surgiriam a partir de interesses minimamente unitrios. Desse modo, a interveno judicial s ocorreria aps a violao de um direito substantivo e sua iniciativa ficaria a cargo dos lesados. Entretanto, considerando a complexificao da sociedade brasileira

contempornea, esse modelo de prxis jurdica revela-se inapropriado para fazer jus s demandas de massa cada vez mais presentes nas cortes de justia brasileiras. E nesse contexto de incertezas e crise, que o Judicirio vem assumindo um papel de destaque nos regimes democrticos, a despeito da evidente debilidade contramajoritria e ilegitimidade do controle exercido pelos juzes em questes polticas, que atuam de forma monolgica, em leis elaboradas no ambiente dialgico e representativo de uma arena majoritria.

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1.2 O PODER JUDICIRIO NO BRASIL E A AMPLIAO DO SEU PODER NORMATIVO

Os pases perifricos e semi-perifricos, como o caso brasileiro, no seguiram a mesma evoluo de desempenho do Poder Judicirio nas sucessivas formas de Estado. Isso porque, nesses pases, no houve uma delimitao precisa dos modelos de Estado vivenciados em cada momento histrico, e nem uma evoluo linear das instituies jurdico-polticas; bem como no houve um perodo constante de estabilidade democrtica. Ao contrrio, os regimes polticos visualizados ao longo da histria do Brasil e em geral dos pases perifricos e semi-perifricos, intercalaram, por um grande perodo, momentos de democracia com momentos de instabilidade democrtica. (SANTOS et al, 1996, p. 3040) Percebe-se um descompasso no desenvolvimento dos modelos de Estado dos pases centrais quando comparado ao desenvolvimento dos respectivos modelos de Estado dos pases perifricos e semi-perifricos do sistema capitalista. No perodo relativo ao Estado Liberal dos pases centrais (sculo XVIII e XIX), muitos pases da periferia ou semi-periferia viviam ainda como pases coloniais, sujeitos s imposies da Metrpole, ou estavam em processo de conquista de suas independncias. O Estado Providncia, implementado nos pases centrais, existiu (se que efetivamente tenha existido!) nos pases da periferia do sistema capitalista de maneira problemtica, em virtude da precria efetividade dos direitos sociais nesses pases. 22 Aps longo perodo de regime ditatorial, verifica-se a insurgncia de regimes democrticos. A democratizao desses pases ocorre no mesmo momento em que os pases centrais do capitalismo j vivem o terceiro e ento modelo de Estado: o Estado PsIntervencionista (crise do Estado Providncia). Nesse perodo de transio da ditadura democracia, os pases recm egressos de regimes totalitrios iniciaram o processo de elaborao de suas Cartas Constitucionais.

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Segundo Boaventura Santos e et al, o Estado-Providncia um fenmeno poltico exclusivo dos pases centrais. As sociedades perifricas e semiperifricas caracterizam-se em geral por chocantes desigualdades sociais que mal so mitigadas pelos direitos sociais econmicos, os quais, ou no existem, ou, se existem, tem uma deficientssima aplicao. (SANTOS et al, 1996, p. 28-35). 43

Nesse momento, ocorre uma espcie de curto-circuito histrico, uma vez que esses pases adotaram direitos no apenas tipicamente liberais (direitos de primeira gerao), mas, igualmente, direitos de cunho social e difuso (direitos de segunda e terceira gerao). (SANTOS et al, 1996, p. 30-40) O ponto nevrlgico dessa extensa constitucionalizao de direitos refere-se a sua no realizao (ausncia de efetividade). A positivao de direitos, para tornar-se efetiva, no basta receber o reconhecimento formal por parte do Poder Constituinte, precisa ser vivida por um processo histrico de consolidao e realizao progressiva e paulatina desses direitos. Os perodos de autoritarismo no Brasil, expressos nas Constituies de 1937 e 1967, foram momentos de neutralizao poltica do Poder Judicirio.23 Ao Judicirio cabia
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Zaffaroni apresenta trs modelos de Judicirio relativo ao histrico da relao das cortes com o sistema poltico. So eles: 1) o modelo emprico primitivo; 2) o modelo tcnico-burocrtico e 3) o modelo democrtico contemporneo. No primeiro, emprico-primitivo, o recrutamento dos juzes se d atravs de uma arbitrariedade seletiva. A qualidade da prestao do servio, em virtude da sua pobreza tcnica, precrio. O juiz possui uma tendncia partidarizante e sua independncia no assegurara. Nesse modelo, existem trs possveis formas de seleo dos juzes: a) por nomeao poltica livre escolha pelo Executivo ou pelo Legislativo, ou pela concorrncia de vontade desses dois poderes; b) nomeao por cooptao, na qual o rgo judicirio de cpula escolhe seus prprios juzes; c) nomeao mista, na qual a suprema corte do Judicirio recrutada por nomeao poltica, enquanto os demais juzes so cooptados por ela, sendo que, em alguns casos, os tribunais inferiores que fazem a cooptao dos juzes de primeira instncia. Esse modelo aplica-se em pases no democrticos ou com democracias pouco estveis. No sistema tcnico-burocrtico, o processo de recrutamento tem como caracterstica a objetividade de critrio, mediante a exigncia de submisso dos candidatos a concurso pblico de provas, ou provas e ttulos, com a finalidade de se analisar a capacidade tcnica e intelectual para o exerccio da funo judicante. Na maioria dos pases, alm do concurso pblico, impe-se a formao em curso especfico para a magistratura. Surgiu como modelo mais democrtico do que a seleo emprico-primitiva, tendo como objetivo eliminar as ingerncias externas e polticas no recrutamento, garantindo aos cidados que os escolhidos para o exerccio da funo judicante sero os que demonstrarem os mais elevados conhecimentos jurdicos e aos candidatos igualdade de oportunidade para ingresso na carreira. No modelo democrtico contemporneo, o recrutamento dos integrantes segue o mtodo tcnico, mediante a realizao de concurso no s para a primeira instncia, mas tambm para as instncias superiores, ressalvando, apenas, os membros de tribunal constitucional, devendo integrar a banca examinadora, alm de juzes, professores universitrios e advogados, a fim de obstar que se d prevalncia aos conhecimentos funcionais em detrimento dos jurdicos, com previso de escola da magistratura como complementao da formao jurdica universitria, seja quanto ao fornecimento dos conhecimentos prticos necessrios para o exerccio da funo judicante, seja em relao ao aprofundamento de conhecimentos jurdicos que no so ministrados na grade curricular acadmica. Trata-se de um juiz tcnico politizado; mas no partidarizado. (ZAFFARONI, 1995, p. 102-192) No histrico da estrutura poltica do Poder Judicirio brasileiro, observa-se que a Constituio imperial adotou o mtodo de seleo dos juzes a partir da livre nomeao pelo Presidente. Na Constituio de 1934, estabeleceu-se que o concurso seria requisito para a escolha dos juzes de direito. A Constituio de 1937 manteve o concurso como critrio de seleo e complementou estabelecendo que caberia ao Governador do Estado fazer a nomeao, dentre os trs candidatos que houverem obtido a melhor classificao. A Carta de 1946 explicitou que o concurso organizado pelo Tribunal de Justia seria de provas, dele participando, necessariamente, a Ordem dos Advogados, mas manteve a nomeao na competncia do Governador, que recebia a indicao dos candidatos em lista trplice. A Constituio de 1967 persistiu com o critrio do concurso, acrescentando apenas que ele 44

a atribuio de resolver conflitos interindividuais, restritos ao mbito da micro-litigao, sendo vedado o julgamento de questes polticas. Com o fim dos governos autoritrios e o surgimento de regimes de inspirao democrtica (Constituies de 193424 e 194625), visualiza-se uma amplitude na competncia institucional atribuda ao Poder Judicirio; um realce ao controle de constitucionalidade das leis e uma maior participao das cortes na proteo aos direitos e s garantias fundamentais. No contexto brasileiro, o Poder Judicirio, nas ltimas dcadas, passou a exercer um papel decisivo democracia, especialmente com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que o inseriu em um contexto de destaque e ampliao de sua dimenso poltica, gerando, como conseqncia, um tipo indito e peculiar de espao pblico de participao democrtica. Trata-se de um espao pblico propiciado pelo incremento da atividade judicial, pela crescente expanso do direito, dos seus procedimentos e instituies sobre a poltica e a sociabilidade da vida contempornea, que repercutiu diretamente sobre as relaes entre Estado e sociedade civil, permitindo uma ampliao do acesso dos cidados s instncias de poder atravs da abertura do Poder Judicirio s demandas individuais e coletivas. Como conseqncia dessa (nova) concepo de espao pblico e da ampliao do controle normativo do Poder Judicirio houve uma alterao no quadro polticoinstitucional, o que refletiu no aumento substancial do volume de demandas sobre o Judicirio.26

seria pblico e de provas e ttulos, sendo da competncia do Presidente da Repblica a nomeao, dentre os nomes dos candidatos aprovados indicados em lista trplice. A Constituio de 1988 tratou, em um mesmo dispositivo, o critrio geral para o ingresso na magistratura de primeira instncia, confirmando que seria atravs de concurso pblico de provas e ttulos, deixando expresso que as nomeaes deveriam obedecer ordem de classificao. 24 A Constituio de 1934, ao tratar de direitos e garantias fundamentais, ampliou o elenco de direitos constitucionais fundamentais, incluindo, ao lado dos direitos individuais, os direitos sociais. 25 A Constituio de 1946, visando extino dos excessos totalitrios exercidos durante o perodo do Estado Novo, restaurou o controle de constitucionalidade das leis nos moldes da Constituio de 1934 e o mandado de segurana na proteo aos direitos fundamentais. 26 Tem-se observado um movimento crescente por parte da sociedade civil, nas minorias polticas a organizaes sociais, quando no de simples cidados, no sentido de recorrerem ao Poder Judicirio contra leis, prticas da Administrao ou omisses quanto a prticas que dela seria legtimo esperar, originrias tanto do Executivo, quanto do Legislativo. (...) O carter afirmativo desse processo adquiriu tal importncia que j se pode falar, sem retrica, em judicializao da poltica e das relaes sociais como uma dimenso da sociedade brasileira de hoje. (WERNECK VIANA (org.), 2002, p. 10-11) 45

Esse acrscimo quantitativo e qualitativo de demandas decorreu de uma somatria de fatores, entre os quais, destaca-se: a superao de sucessivos perodos de autoritarismo no Brasil nos anos 80 e o processo de redemocratizao do pas, que impulsionaram crescentes reivindicaes por cidadania e justia na democracia brasileira;27 a promulgao da Constituio Federal de 1988, que implementou um novo delineamento constitucional e reconheceu um grande elenco de direitos individuais, polticos e sociais; o aumento do espao reservado ao Supremo Tribunal Federal, que passou a participar da arena poltica de resoluo de conflitos constitucionais; a ampliao do rol de legitimados a propor a ao direta de inconstitucionalidade; a veloz modificao da base econmica do Brasil,28 resultante de processos de modernizao e desenvolvimento econmico acelerados e impulsionados por regimes autoritrios que contriburam para aprofundar as tenses e contradies sociais; o agravamento da crise econmica e a conseqente exploso da crise social (recrudescimento da misria, violncia urbana e pauperizao da classe mdia); a existncia de importantes movimentos sociais que passaram a recorrer ao Judicirio em busca do reconhecimento dos seus direitos. Est-se, pois, diante de uma nova conflituosidade social. Nota-se que a democratizao do pas e a promulgao da atual Constituio marcaram profundamente o processo de transformao do Poder Judicirio brasileiro, ao fixar novos parmetros para atuao dos magistrados, ao consolidar o processo de conquista das garantias ao exerccio da funo, ao delinear um novo papel para o Ministrio Pblico, alm de introduzir elementos novos no ordenamento do pas, capazes de modificar a relao do cidado com a Justia. Mais do que um corpo de carter meramente formal, a Constituio trouxe ao Judicirio o germe de um processo de transformao. Nesse contexto de transformaes, vive-se um cenrio de exploso de demandas judiciais e de congestionamento da agenda dos tribunais. Tal busca pela efetivao de direitos se d em um contexto de crise econmica e poltica em virtude da incapacidade do Estado de conduzir o pas por intermdio dos mecanismos tradicionais de tributao e investimentos tpicos do perodo desenvolvimentista. Esses programas e estratgias

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Em perodos de autoritarismo verifica-se a existncia de demandas reprimidas que afloram aos tribunais a partir da abertura do pas democratizao. 28 Referida mudana na base econmica do Brasil converteu, em 50 anos, uma sociedade predominantemente agrria em uma sociedade industrializada, complexa e com elevado grau de urbanizao 46

polticas de estruturao do pas esgotaram-se com as crises do petrleo da dcada de 70 e com a falncia dos mecanismos de substituio das importaes, marcando um perodo de crise institucional do Estado Intervencionista. Verifica-se, assim, o aumento exponencial da procura judiciria e a conseqente exploso da litigiosidade. O Poder Judicirio passa a ser cada vez mais acionado por grupos e movimentos populares a fim de conter todas as espcies de conflitos que surgem em sociedade e de restabelecer os direitos assegurados pela Constituio, mas negados pelo Estado.29 Como conseqncia da exploso de conflitos sociais, das crescentes expectativas em relao aos novos direitos consagrados na Constituio de 1988 e da intensa procura pelos tribunais, passa-se a constatar um crescimento de tenso entre os poderes do Estado. O Judicirio passou a decidir cada vez mais contra os atos do Executivo que, em muitas vezes, conduzia a poltica econmica brasileira com medidas de impacto a fim de abrandar intensas crises econmicas. Mas, referidas medidas de impacto (exemplos: planos econmicos de tabelamento de preos, confisco da poupana da populao, programas de estabilizao monetria, etc) capazes de controlar a economia, ao entraram em choque com a Constituio, atribuam ao Poder Judicirio um papel fundamental, ao coloc-lo na linha de frente dos problemas polticos, sociais e econmicos do Estado brasileiro. Esse enfrentamento caracterizado pela crescente interveno judicial nas decises de natureza poltica provocou uma certa limitao da capacidade de ao do Poder Executivo30 em matrias de poltica econmica e tributria, surgindo, como conseqncia, verdadeira tenso entre os poderes e tentativas de diminuio da amplitude de ao do Poder Judicirio.

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Nota-se que o Estado , paradoxalmente, protetor e violador dos direitos fundamentais. protetor na medida em que os protege em um texto constitucional e assegura efetivas condies a sua respeitabilidade, por intermdio da separao dos poderes, independncia judicial, garantias constitucionais das liberdades, entre outros. Da mesma forma, o Estado um dos principais violadores dos direitos fundamentais, na medida em que, ao conduzir a coisa pblica, em muitos momentos, a partir da lgica da eficcia econmica, acaba por violar os direitos constitucionalmente assegurados, tornando-se, ao mesmo tempo, defensor e desrespeitador dos direitos dos cidados. 30 Nem sempre, contudo, o Poder Judicirio foi capaz de limitar as polticas governamentais de impacto do Poder Executivo. O Supremo Tribunal Federal, por vezes, adotou a tcnica do fato consumado. Como exemplo, tem-se o problema do congelamento dos ativos pelo governo do Presidente Fernando Collor de Mello. 47

Percebe-se, nesse sentido, a natureza essencialmente mais complexa e politizada dos conflitos submetidos apreciao do Poder Judicirio. Nota-se, entretanto, que a estrutura organizacional do Poder Judicirio, sistematizada em premissas pautadas no individualismo e no formalismo da cultura jurdica liberal-positivista, revela-se, em alguns aspectos, inadequada em termos funcionais e de operacionalidade, para lidar com conflitos de to grande magnitude e complexidade e para assegurar aos cidados a concretizao de seus direitos fundamentais. Essa estrutura funcional do Judicirio, em termos histricos, remonta ao Brasil Colnia. 31 Nesse perodo, sob a influncia do Estado portugus, o Judicirio foi estruturado como um burocratizado sistema de procedimentos escritos. Nesse cenrio, a instituio foi concebida para exercer as suas funes institucionais no contexto de uma sociedade tida como estvel, com nveis razoavelmente eqitativos de distribuio de renda e um sistema legal integrado por normas padronizadoras, unvocas e hierarquizadas. (FARIA, 2003) Essa estrutura organizacional de apego ao processo, ao rito e retrica incompatvel com a atual conflituosidade social que caracteriza a sociedade contempornea. Um outro aspecto a ser destacado refere-se inadequao do sistema jurdico vigente em relao ao atual contexto socioeconmico vivenciado no pas. Nota-se que os principais textos normativos em vigor (Cdigo Comercial, de 1850; Cdigo Penal, de 1940; Cdigo de Processo Penal, de 1941) foram elaborados em funo de valores de uma sociedade rural e patriarcal, organizada em torno de uma economia agro-exportadora de produtos primrios. Ocorre que o Brasil sofreu profundas reformulaes em sua base econmica e social. Tornou-se, hoje, uma sociedade urbana de massas organizada em torno de uma complexa economia industrial. Tal realidade demonstra o descompasso

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Wolkmer examina, comparativamente, a especificidade da mesma matriz jurdica em contexto histrico diverso: de um lado, a estvel e criadora formao histrica da legalidade em espaos institucionais favorecidos por um padro de desenvolvimento econmico independente e pela difuso da doutrina poltica do liberalismo, como o caso da experincia autnoma das metrpoles colonizadoras europias; de outro, a consolidao de uma legalidade imposta, sem autonomia prpria, inerente historicidade da periferia colonizada, orientada para a produo econmica de dependncia, convivendo com a territorialidade do absolutismo poltico e moldando-se singularidade local de prticas institucionais burocrticopatrimonialistas. Segundo o autor, a transposio e a adequao do direito escrito europeu para a estrutura colonial brasileira acabou obstruindo o reconhecimento e a incorporao de prticas legais nativas consuetudinrias, resultando na imposio de um certo tipo de cultura jurdica que reproduziria a estranha e contraditria convivncia de procedimentos burocrtico-patrimonialistas com a retrica do formalismo liberal e individualista. A dinmica dessa juno eclodiu nos horizontes ideolgicos de uma tradio legal marcada pelo que se ir designar como perfil liberal-conservador. (WOLKMER, 2005, p. 7-34) 48

existente entre os textos legais e o contexto socioeconmico do pas, o que exige uma reformulao na ordem jurdico-positiva.(FARIA, 1997) Assim, em que pese a ampliao do poder normativo dos juzes na democracia brasileira a partir da Constituio de 1988, o sistema judicial mostra-se, em alguns aspectos, incapaz de garantir a todos os que o procuram a materializao de seus direitos constitucionalmente reconhecidos.

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2 A TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES E A SUPREMACIA DA CONSTITUIO

O presente captulo abordar o desenvolvimento que a teoria da separao dos poderes sofreu ao longo do desenvolvimento do constitucionalismo e da consolidao dos Estados de Direito, a partir das ideias de Thomas Hobbes, John Locke e Montesquieu, bem como os fundamentos apresentados pelos federalistas norte-americanos acerca da valorizao da normatividade da Constituio e o reconhecimento do Poder Judicirio como rgo contra-majoritrio, capaz de interferir em decises e escolhas polticas que afetam de forma no razovel ou desproporcional um direito assegurado pela Constituio, atravs do fenmeno que se convencionou denominar de judicializao da poltica. (VERBICARO, 2010)

2.1 DO ABSOLUTISMO DIVISO TRIPARTITE DAS FUNES DO ESTADO

luz da teoria contratualista, o Estado o produto de um acordo de vontades materializado em um contrato social celebrado entre homens com o fim de abandonar os inconvenientes do estado de natureza onde as noes de certo e errado, justia e injustia no tm lugar, uma vez que reina a mais absoluta desordem , para constituir instituies polticas garantidoras da ordem, da paz, da concrdia, da estabilidade e dos direitos naturais no protegidos no estado de natureza. Tal tese contratualista aparece claramente proposta com sistematizao doutrinria nas obras de Thomas Hobbes (1588-1679), que desenvolve uma teoria racional sobre a fundao do Estado moderno e da sociedade poltica pautados na razo humana como condutora vida em sociedades politicamente organizadas. Para Hobbes, antes da vivncia do homem em um Estado politicamente constitudo, havia o Estado de natureza (natureza humana anti-social), onde o medo, a fraude, a insegurana, o perigo da morte violenta e a desarmonia imperavam
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soberanamente. Tratava-se da situao de desordem que reinava ante a ausncia de limites impostos por instituies polticas e por uma fora pblica incondicionada representativa da autoridade estatal. Tal Estado de natureza representava uma permanente ameaa aos homens, uma vez que, sem limites ou qualquer parmetro de comportamento imposto por um poder competente, o homem, egosta e inclinado a agredir os outros, institua a guerra de todos contra todos. (HOBBES, 2006, p. 83-107; VILLEY, 2005, p. 674-755) nesse estado de anomia que incide a razo humana, levando celebrao do contrato ou pacto social a fim de defender a consolidao de um projeto civilizatrio ao permitir a superao dos inconvenientes do Estado de natureza por intermdio de uma mtua transferncia de direitos. por fora desse ato puramente racional que se estabelece a ordem, a liberdade (dentro da lei), a justia, a segurana, o direito, a propriedade, a sociedade poltica e o Estado. (RD, 2008, p. 52-56; VECA, 2005, p. 93-127) A institucionalizao do poder torna-se, pois, indispensvel para a manuteno da sociedade dentro dos limites consentidos e obrigue os homens, por temor ao castigo imposto pelo poder coercitivo (sano pblica), a cumprir a lei positiva imposta e protegida pelo poder visvel de uma instituio artificial denominada Estado, que, luz das premissas desenvolvidas por Hobbes, deve concentrar em si um poder de propores absolutistas para a manuteno da ordem e da unidade. (MORRISON, 2006, p. 87-119). Nesse sentido, defende a transferncia da titularidade da soberania no momento da celebrao do contrato social. Originalmente pertencente ao povo, a soberania transferida ao Estado para que ele concentre em si poder necessrio (poder ilimitado, absoluto) para suprimir as instabilidades e desordens do Estado de natureza. Assim, para que reine a paz, bem supremo e escopo do acordo de vontades, todos renunciam, em favor do soberano, ao direito natural absoluto sobre todas as coisas. Visualiza-se, pois, que os cidados tornam-se totalmente desprovidos dos direitos naturais outrora existentes no Estado de natureza. Em substituio a eles, surgem os direitos civis, criados pela autoridade estatal para a manuteno da paz e da segurana dos indivduos. Trata-se da celebrao de um pacto de submisso (irrevogvel) ao retirar das mos do povo a titularidade da soberania e a possibilidade de, a posteriori, questionar as bases de legitimidade da ao estatal (supresso da iniciativa de reivindicar direitos perante as instituies estatais). (MORRISON, 2006, p. 108).

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Sob a gide desta teoria, o povo, uma vez celebrado o acordo de vontades, obrigado a aceitar o poder do Estado, mesmo que inexista real sintonia entre os anseios populares e as decises do ente estatal. Referido carter absoluto e inquestionvel da autoridade e legitimidade do poder estatal (proibio de se romper com o pacto celebrado) conduz, inexoravelmente, despolitizao da sociedade civil (desvalorizao da participao poltica) e limitao do conceito de cidadania simples sujeio do indivduo potestade estatal (realce vida privada em detrimento da esfera pblica). Tal absolutismo da soberania acarreta a sua indivisibilidade e a total rejeio a qualquer governo misto. Para Hobbes, dividir o poder enfraquec-lo; dissolv-lo. Os fragmentos de poder reciprocamente se destroem. Tornam-se outras tantas faces, pessoas soberanas incompatveis com a unidade necessria harmonia do poder. Assim, o soberano concentra em si o poder de promulgar, de abolir as leis, de execut-las e julg-las. ele o nico poder legislativo, executivo e instncia julgadora e o nico imune s leis que cria. O soberano est, pois, acima das leis como condio de seu poder absoluto e inconteste. Sua sujeio s leis representaria a quebra do poder absoluto e indivisvel e o conseqente enfraquecimento do poder do Estado, no sendo, por isso, admissvel em uma organizao estatal que pretenda afirmar a ordem, a estabilidade e a segurana. Tais so as bases tericas fundamentais da origem e da formatao do Estado: um Estado cujo fundamento repousa na vontade humana racional32 superao do fundamento divino-metafsico da Patrstica e da Escolstica que condicionavam a legitimidade da lei humana adequao lei divina e cujo poder irresistvel, visvel e tangvel deve centrar-se, de forma absoluta, na instituio poltica detentora do monoplio da produo de leis (direito) e da aplicao da sano aos indivduos que, ao celebrarem o pacto social, outorgaram poderes ilimitados a essa instituio artificial denominada Estado. Mesmo dando continuidade tradio jusnaturalista, John Locke (1632-1704) rompe com as ideias absolutistas defendidas por Thomas Hobbes e constri as bases de uma teoria liberal burguesa individualista.

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Trata-se de um Estado democrtico apenas no seu princpio fundante. Uma vez institudo o pacto pela vontade dos indivduos, afirma-se o poder absoluto e ilimitado do Estado, que, apenas diante da no proteo da vida e da estabilidade nas relaes entre os indivduos, que o povo, legitimamente, pode questionar a poltica estatal. Fora essa hiptese, Hobbes considera a alternncia no poder essencialmente nefasta, uma vez que ela incita a luta pelo poder. 52

Segundo Locke, em virtude de um ato de consentimento, os homens pactuam a criao do governo civil como mecanismo necessrio preservao da propriedade, da paz e da segurana, antes vulnerveis no estado de natureza. Muito embora conceba o estado de natureza como um estado de perfeita liberdade para regular as aes individuais e dispor das posses adquiridas, seu gozo deveras incerto e est constantemente exposto violao por parte dos demais. Tal inconveniente conduz os homens a desistir dessa condio que, a despeito da liberdade e igualdade presentes, est repleta de medos e perigos e a pactuar a vida em sociedade para melhor preservar a si mesmo, a sua liberdade e propriedade. Nesse sentido, a institucionalizao do poder poltico, inaugurada com o contrato social, fundamenta-se na necessidade de preservar as leis naturais (imperativos da razo), outorgando-lhes proteo estatal atravs da sua converso em leis civis. (LOCKE, 1999, p. 33-62; RD, 2008, p. 93-95; VECA, 2005, p. 129-147). Para o autor, no momento da celebrao do contrato social, os indivduos no renunciam titularidade da soberania nem tampouco aos direitos naturais que possuem no estado de natureza. Ao consentir com o governo civil, os indivduos transferem apenas o exerccio de sua soberania, cabendo-lhes, ainda, a titularidade sobre ela. Nesse sentido, os direitos naturais (inalienveis e imprescritveis), longe de desaparecerem, varridos pela soberania do Estado, seguem existindo com a celebrao do pacto, eis que, em Locke, o pacto celebrado um pacto de governo e no um pacto de submisso nos moldes defendidos por Hobbes, donde se conclui que o poder absoluto ilegtimo e incompatvel com a sociedade civil. (LOCKE, 1999, p. 114) Dada a permanncia dos direitos naturais no governo civil, o Estado j nasce limitado. Os direitos inatos do povo so, assim, limites naturais ao exerccio legtimo do poder poltico. Nesse sentido, o governo civil, tendo como objetivo assegurar melhor o gozo dos direitos naturais, nasce originalmente limitado por um direito preexistente. Assim, o exerccio da autoridade estatal ser to mais legtimo quanto maior for a garantia atribuda aos direitos naturais. Isso possibilita ao povo o direito de questionar e/ou rever as bases do contrato celebrado, caso os direitos inatos do homem no estejam sendo garantidos nas leis civis do Estado. Corolrio destes limites institudos entidade estatal refere-se construo de uma teoria que comparte os poderes estatais em rgos distintos, a fim de estabelecer um

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equilbrio (moderao) e um controle no exerccio legtimo das atividades institucionais do Estado. Eis a teoria da bipartio dos poderes do Estado, que institui limites potestade do ente estatal, sujeitando-o autoridade da lei elaborada por um corpo de legisladores pertencente a uma instncia de poder autnoma e distinta em relao ao rgo executor. John Locke, ao defender referida diviso interna das atribuies institucionais do Estado, concebe que a distribuio do poder no interior do regime poltico deve ser dividida em dois poderes separados e autnomos: 1) Poder Legislativo poder de elaborar as leis e de regulamentar o uso da fora para a preservao dos indivduos e da comunidade; 2) Poder Executivo poder de realizar as leis e de punir aqueles que as descumprirem interesse pblico interno. Mesmo tendo combatido a concentrao dos poderes em um nico rgo do Estado (nos moldes hobbesianos), Locke no concebeu a existncia de um Poder Judicirio autnomo e independente, mas to s como parte integrante do poder atribudo ao Executivo, o qual se ocupa da administrao total das leis. Tambm a cargo do Executivo, concebeu a existncia de um outro poder: o Poder Federativo, encarregado de zelar pela gesto da segurana, das relaes internacionais, do poder de guerra e de paz, alianas e transaes com todas as pessoas e sociedades fora da repblica (interesse pblico externo). (LOCKE, 1999, p. 120) Segundo Locke, no obstante serem realmente distintos, o Executivo e o Federativo, no podem, todavia, ser depositados em mos de pessoas distintas, uma vez que ambos exigem a fora da sociedade para o seu exerccio, em razo do que, no poderiam estar debaixo de diferentes mandos, o que daria lugar desordem e runa. Contudo, essa cumulao de funes, segundo Locke, no prejudicaria o equilbrio e a moderao do exerccio legtimo de poder, uma vez que ambos os poderes (Executivo e Federativo) estariam vinculados e subordinados a um outro: o Poder Legislativo, compreendido como superior na estrutura organizacional do Estado (supremacia do Parlamento como mecanismo garantidor da propriedade, da segurana, da vida, da liberdade pblica e individual). (LOCKE, 1999, p. 120, 121) luz dessa teoria, o Poder Executivo subordinado e submisso s ordens do Legislativo, o que o confina numa tarefa subalterna de pura e simples execuo. O Legislativo, ao contrrio, a alma do corpo poltico, o poder supremo, ao qual, pela fora das coisas, cabe a ltima palavra. Tal superioridade, contudo, no reflete em um poder

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ilimitado, uma vez que o Estado continua adstrito vontade do povo. Isso porque o povo conserva sempre uma soberania potencial, em reserva. ele, e no o Legislativo, o detentor do verdadeiro poder soberano. Assim, ainda que o Legislativo seja o poder supremo, ele no , e nem possvel que seja, absolutamente arbitrrio sobre a vida e os bens do povo. Seu poder, nos limites extremos, restringe-se necessidade de tutela dos direitos naturais. Isso porque ainda permanece nas mos do povo o poder supremo para afastar ou alterar o Legislativo quando julgar que age de forma contrria confiana nele depositada. (LOCKE, 1999, p. 11-121) Mesmo sendo uma teoria crtica ao absolutismo monrquico e mesmo defendendo a liberdade como aspecto central da legitimidade das instituies polticas, as reflexes tericas de Locke conduzem ao esvaziamento (e desvalorizao) do homem poltico e ao desaparecimento do espao pblico de participao popular. Longe de defender um governo republicano, assenta as bases de sua teoria em um liberalismo individualista capaz de legitimar a propriedade privada, a desigualdade de posses e as relaes econmicas luz dos interesses da burguesia ascendente. Para tanto, desconsidera a participao dos indivduos na arena poltica (despolitizao da sociedade civil) como importante instrumento de formao de consensos democrticos. A poltica resume-se, pois, s instncias estatais de poder, em uma clara aluso ao realce dado vida privada em detrimento da esfera pblica. Considera-se o registro histrico da teoria da separao dos poderes em Aristteles. Na estrutura de governo da Antiguidade Clssica Grega, Aristteles j distinguia a separao das trs atividades do Estado: Poder Deliberativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. A sua anlise no foi to sistematizada como a que realizou Montesquieu (separao orgnico-funcional) no sculo XVIII e teve pouca importncia, uma vez que os regimes polticos da poca e de muitos sculos depois admitiram a total confuso entre os trs poderes do Estado. Na verdade, no pensamento da Antiguidade Clssica, mais importante do que dividir os poderes do Estado, era assegurar a participao das diversas classes sociais no exerccio do poder poltico. Na maior parte dos regimes polticos, destacava-se o governo misto - balanceamento entre as classes sociais plurais - e no a separao de poderes como teoria sistematizada e efetivamente implementada. Tal se justificava pela necessidade de desconcentrar o poder poltico das mos de uma s classe,

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dada a inconvenincia de o poder estatal centralizar-se nos desgnios, no arbtrio e na vontade monoltica de um s fragmento da sociedade. (ARISTTELES, 1991) Entretanto, foi no sculo XVIII com Baro de Montesquieu (1689-1755) que a teoria da tripartio dos poderes foi desenvolvida como verdadeiro marco sistematicidade organizacional do Estado e ideia de um sistema de autocontrole e equilbrio entre os poderes. (MONTESQUIEU, 2004, p. 165-186). Montesquieu constri a sua teoria com base na ideia de que no h liberdade (direito de fazer tudo o que as leis permitem) todas as vezes que a mesma pessoa ou a mesma corporao legisla e executa ao mesmo tempo ou quando o poder de julgar no est bem distinto e separado do Legislativo e do Executivo. Com isso, no pretendeu prescrever a separao total e irrestrita dos diferentes poderes uns sobre os outros, mas que quando dois ou os trs poderes, em toda a sua plenitude, se encontram concentrados em um s rgo, os direitos dos cidados e todos os princpios de um governo livre ficam subvertidos. Ao defender tais ideias, construiu a tese de que a separao orgnica ultrapassa a simples especializao funcional das atribuies institucionais do Estado. Assim, cada poder passa a ter, ao mesmo tempo, um poder ativo e um poder capaz de controlar a atuao dos demais, instaurando-se, dessa forma, a ideia de pesos e contrapesos, de alavancas e de freios, de aes e reaes. Referida distribuio das funes do Estado em rgos diferentes, onde o poder passa a constituir um freio ao prprio poder, imprescindvel para impedir o arbtrio e o poder autocrtico do Estado, garantindo-se, assim, a liberdade individual e poltica. Isso porque, de acordo com o autor, a liberdade no nsita aos governos moderados (Repblica ou Monarquia). O abuso de poder no se encontra excludo nem mesmo dos governos exercidos com moderao. Tal se d porque o homem levado a abusar do poder todas as vezes que o tem e ele assim o faz at encontrar limites institucionais. Dessa forma, s h que se impedir o abuso do poder quando, pela disposio das coisas, o poder detm o prprio poder.33
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Exemplos de ferramentas que permitem a funcionalidade do sistema de freios e contrapesos: o veto, o impeachment e o controle judicial dos atos do Legislativo e Executivo. Pelo veto, o Executivo pode impedir que uma legislao entre em vigor; o impeachment o mecanismo jurdico que permite o controle do parlamento sobre os atos do Executivo; e atravs da reviso judicial, o Judicirio passa a controlar o abuso do poder dos atos do Executivo e Legislativo. Espero ter sido clara.

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Nesse sentido, Montesquieu superou a teoria de John Locke acerca da bipartio das funes do Estado e instituiu a diviso tripartite do poder em: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, cada qual com atribuies prprias que no poderiam ser exercidas cumulativamente por um nico poder, uma vez que, luz da sua teoria, tudo estaria perdido se o mesmo homem ou a mesma corporao exercesse o poder de fazer leis, o de execut-las e o de julgar os crimes e desavenas entre os particulares. Tal se d porque no h liberdade possvel onde as funes estatais misturam-se. Marco paradigmtico da teoria de Montesquieu refere-se ao reconhecimento do Judicirio como poder autnomo na estrutura organizacional do Estado. Assim, alm das funes executivas e legislativas outrora integrantes de poderes autnomos e distintos entre si (em Locke), Montesquieu acresceu o Poder Judicirio, responsvel por solucionar os conflitos em sociedade e zelar pela previsibilidade e estabilidade das relaes sociais. Mesmo atribuindo autonomia e independncia funo judicante, Montesquieu estruturoua como um poder dotado de neutralidade poltica e axiolgica, legitimado a atuar com o mximo possvel de objetividade na aplicao da lei, sem brechas para a liberdade do juiz e nem para a criatividade judicial. Assim o fez ao definir os juzes como a boca que pronuncia as palavras da lei, dizer, como meros seres passivos, incapazes de moderar sua fora ou rigor. (MONTESQUIEU, 2004, p. 165-186) Trata-se de uma concepo que atribui legislao um lugar de destaque no sistema jurdico-poltico. Ao Poder Judicirio cabe a funo de obedecer lei, com exatido, impessoalidade e sem partidarismo. Semelhante a uma burocracia, os encarregados da funo judicial seriam pautados por uma tica de obedincia e desempenhariam um papel essencialmente instrumental, neutro e despido de elementos irracionais e emocionais que fugissem ao clculo e previsibilidade. Aos juzes, competia, assim, a misso de executar, to-s, as prvias determinaes dos polticos: sem questionamentos; sem objees; sem valoraes e sem a possibilidade de qualquer interferncia construtiva e/ou criativa na aplicao da lei. Nos moldes dessa concepo jurdico-formalista da teoria tripartite da separao dos poderes, aprisionada aos preceitos liberais e dogmticos do positivismo jurdico, a Constituio no era considerada como documento normativo. Suas disposies eram de carter basicamente organizatrio ou jurdico-processual e no traziam em seu texto

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disposies de contedo material. Isso justifica, em parte, o papel desempenhado pelo Judicirio como rgo aplicador das estritas palavras da lei.

2.2 O PODER JUDICIRIO COMO RGO CONTRA-MAJORITRIO

Os norte-americanos James Madison, Alexander Hamilton e John Jay, em 1787, marcaram a histria poltica norte-americana ao publicarem artigos no Independent Journal de Nova York acerca de suas ideias federalistas, contrrias ao sistema de confederao (descentralizado e carente de um poder central) das 13 colnias de ento. Ao defenderem a necessidade de unio dos estados em uma federao, traaram alguns desenhos institucionais para evitar o mpeto faccionista, a violncia e a ditadura da maiora. Idealizaram, assim, um Tribunal Constitucional, capaz de estabelecer freios e contrapesos ao poder da maioria. Trata-se do fortalecimento da ideia de supremacia constitucional em detrimento da supremacia parlamentar, normalmente guiada pelo mpeto faccionista. Na proposta federalista, Hamilton, no artigo n 78, apresenta, ento, o modelo de separao dos poderes do Estado tal como idealizado por Montesquieu separao tripartite e defende que no pode haver liberdade se o poder de julgar no estiver bem separado do de fazer as leis e do de execut-las. (HAMILTON et al, 1993, p. 167-172) luz dessa perspectiva, constri um modelo de Judicirio capaz de assegurar a prontido, a firmeza e a imparcialidade da administrao da justia. Para tanto, defende a inamovibilidade (vedao transferncia arbitrria do juiz para outro tribunal ou comarca), a vitaliciedade (garantia de que os juzes no perdero seus respectivos cargos seno por sentena que os declare indignos) dos juzes como caractersticas essenciais garantia de independncia e justia das instituies judicantes. Segundo Hamilton, a magistratura, pela prpria natureza de suas funes, ser sempre o poder menos perigoso para os direitos polticos da Constituio. Tal se d porque ela a que menos meios tem de atac-la. Ao invs dos outros poderes, Executivo (depositrio da fora pblica) e Legislativo (detentor da bolsa), ela no tem influncia nem sobre a espada nem sobre o bolso: no pode dirigir a fora ou a riqueza de uma sociedade e
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no pode tomar nenhuma iniciativa. Sem fora, sem dinheiro e sem poder de resoluo ativa, resta-lhe apenas o juzo (julgamentos) e mesmo este, para a sua eficcia, necessita recorrer fora da espada executiva (uso legtimo da fora coao). (HAMILTON et al, 1993, p. 168) Ante tal realidade, defende Hamilton que o Poder Judicirio o mais vulnervel na configurao organizacional do Estado e, em virtude da sua fraqueza natural, est sempre em perigo de ser intimidado, subjugado ou seduzido pela influncia dos poderes rivais, o que o torna inapto a atac-los, razo pela qual conclui o autor que necessrio dar-lhe todos os meios possveis para poder defender-se dos outros poderes mais poderosos. (HAMILTON et al, 1993, p. 170) Hamilton sustenta a importncia da independncia dos tribunais de justia em defesa dos direitos individuais e de Constituies que estabeleam freios s usurpaes e tirania do corpo legislativo, o que permite aos juzes o poder de declarar a nulidade de todos os atos manifestamente contrrios ao ncleo substancial do texto constitucional. Nesse sentido, para evitar caprichos momentneos, expressos em eventuais maiorias, que conduzam a leis injustas e parciais, preciso que a firmeza dos juzes mitigue a severidade de semelhantes leis e lhes restrinja o seu efeito, o que no s diminuiria os inconvenientes das leis j produzidas, como tambm inibiria o corpo legislativo de fazer outras da mesma ordem, forando-o a ser mais circunspecto nas suas tentativas de injustia, quando vir que os escrpulos dos juzes lhes ho de sempre dar cabo. (HAMILTON et al, 1993, p. 170) Com essas ideias, Hamilton apresenta o debate sobre o direito que os tribunais tm de declarar a nulidade dos atos legislativos por serem contrrios Constituio. Tratase do questionamento acerca do poder que tm as cortes de decidir sobre leis formuladas por representantes eleitos e, conseqentemente, de interferir em assuntos polticos atravs da interpretao e da declarao de (in) constitucionalidade da lei. Segundo o autor, tal tese poderia conduzir inadmissvel ideia de que restaria afirmada a superioridade do Poder Judicirio sobre o Legislativo, eis que uma autoridade no poderia estar autorizada institucionalmente a declarar a nulidade dos atos de outra sem que seja necessariamente superior a ela. Defende o federalista que o Judicirio no superior em relao aos demais. Sustenta, sim, que todos os atos praticados por uma autoridade poltica que sejam

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contrrios aos termos da Constituio so plenamente nulos. Negar isso seria o mesmo que dizer que o delegado superior ao constituinte, o criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes delegados tanta autoridade tm para o que estes poderes autorizam como para o que eles probem. (HAMILTON et al, 1993, p. 168-169) Segundo o autor, no possvel que a Constituio tenha querido dar aos representantes do povo o direito de substituir a sua prpria vontade. Mais razovel a suposio de que a Constituio quis colocar os tribunais judicirios entre o povo e a legislatura, principalmente para conter esta ltima nos limites das suas atribuies. A Constituio a lei fundamental e como a interpretao das leis a funo especial dos tribunais judicirios, a eles compete o dever de determinar o sentido da Constituio, bem como de todos os outros atos do corpo legislativo, donde deflui-se que o poder atribudo ao Judicirio na configurao democrtica decorre da supremacia da Constituio em relao poltica cotidiana (como corolrio, do prprio povo) e no da sua supremacia em relao aos demais poderes. (HAMILTON et al, 1993, p. 168-169) Pondera o autor a importncia dos juzes ante a evidncia de um conflito de leis. Casos h em que estatutos legais distintos, no mesmo mbito temporal de vigncia, entram em coliso (contradio) entre si, sem que em nenhum dos dois contenha alguma clusula ou expresso derrogatria. Nesse caso, mesmo considerando certos critrios para a soluo das antinomias legais (critrio temporal e hierrquico) compete, sobremaneira, aos juzes determinar-lhes o sentido e o efeito do conflito legislativo. Isso no significa, com evidncia, que estejam autorizados a emitir suas opinies pessoais sobre o caso. H parmetros decisrios traados no corpo legislativo, o que os autoriza a emitir julgamentos (juzos) dentro das balizas legais, e no, a pretexto de clarificar a aplicao das leis, julgar a partir de suas valoraes pessoais (subjetivismo). A assuno de tais responsabilidades por parte do Judicirio, conforme sustenta Hamilton, gera descontentamentos queles que mais prezam pelos seus interesses pessoais de poder. No obstante, provoca a aceitao e a estima em todos os homens desinteressados e virtuosos, uma vez que gera na sociedade a certeza de que eventuais injustias cometidas na arena majoritria sero repelidas, substituindo-se a desconfiana e o descrdito pela crena nas instituies pblicas. (HAMILTON et al, 1993, p. 168-169)

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Nota-se que a proposta federalista defende um importante papel a ser assumido pelo Poder Judicirio como rgo contra-majoritrio capaz de preservar os direitos individuais e de neutralizar a ao das faces, declarando nulos os atos legislativos contrrios Constituio proteo s minorias e defesa do controle de

constitucionalidade. Trata-se de um mecanismo capaz de manter a poltica legislativa do Estado dentro dos limites traados pela Constituio. No se trata, como exposto, da superioridade do Poder Judicirio em face do Poder Legislativo, mas do controle e da submisso das leis Constituio proteo tirania da maioria legislativa. Ao defender a supremacia da Constituio na organizao legislativa do Estado, em contraste com a poltica legislativa cotidiana, Hamilton reformula em seus elementos paradigmticos a teoria tripartite da separao dos poderes sistematizada por Montesquieu. Em face dessa realidade, decises oriundas de processos democrticos de formao da vontade poltica (maioria poltico-parlamentar) passam a ser controladas pelo Poder Judicirio. Tal ocorre porque uma irrestrita autonomia na conduo da poltica de governo, sem o devido controle de constitucionalidade (ajuste das diretrizes polticas Carta Constitucional), poderia representar um eventual enfraquecimento das instituies democrticas e da Constituio tida como documento supremo na ordem jurdica dos Estados Democrticos de Direito. Esse protagonismo constitucional (supremacia da Constituio), defendido pelos Federalistas Hamilton, Madison e Jay outorga ao Judicirio um realce, outrora negligenciado (em Montesquieu), na estrutura organizacional do Estado, o que o legitima a atuar como um impositor de freios ao poder opressivo da maioria. Seguindo a tendncia de atuao contra-majoritria do Judicirio, a Suprema Corte norte-americana projetou-se no julgamento do caso Marbury vs. Madison, em 1803 ao estabelecer limites s decises legislativas e faces majoritrias, a partir da ideia de supremacia constitucional. O caso teve como autor William Marbury e outros e foi proposto perante a Suprema Corte dos Estados Unidos contra o Secretrio de Estado James Madison. Na ao, os autores requereram mandado judicial determinando ao Secretrio que lhes entregasse os termos de nomeao para que pudessem tomar posse nos seus respectivos cargos de juiz de paz do Distrito de Columbia, uma vez que, nomeados para o cargo no final do mandato do Partido Federalista do Presidente John Adams, foram desconsideradas as nomeaes pelo recm eleito Presidente Jefferson, pois as respectivas

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posses no haviam ocorrido antes do final do governo do Presidente Adams. A Corte Constitucional entendeu que Marbury e seus colegas tinham o direito constitucional de tomar posse. Reconheceu-se, assim, a supremacia da Carta Constitucional ante os atos infraconstitucionais. (KLAUTAU, 2003, p. 105-139) A deciso do juiz Marshall, no entanto, limita-se, ainda, a impugnar o ato poltico que havia sido produzido margem das competncias formais estabelecidas. O juiz no questiona o seu contedo, restringindo-se a detectar a sua desconformidade com os poderes estabelecidos pela Constituio. Tratou-se de uma anlise puramente formal. (VIEIRA, 2006, p. 477) Em Lochner vs. New York, em 1905, a Suprema Corte Norte-Americana avana e assume a responsabilidade de analisar se a legislao aprovada em conformidade com os procedimentos constitucionais viola ou no os valores protegidos pela Constituio. Essa deciso foi paradigmtica ao expansionismo e ativismo da autoridade judicial e marcou o incio da chamada era Lochner, ao cancelar atos legislativos que a Corte entendeu contrrios ao contedo da Constituio, com base na doutrina do devido processo legal substantivo. A importncia deste julgamento para a histria do constitucionalismo norteamericano foi de tal monta que autores norte-americanos criaram a expresso to lochnerize para referir-se poltica jurisprudencial ativista contrria s legislaes sociais aprovadas pelos Estados. No caso em comento, o Estado de Nova York aprova legislao social em 1895 limitando ao mximo de 10 horas dirias ou 60 horas semanais a jornada de trabalho dos padeiros. Joseph Lochner, proprietrio de uma padaria, sancionado com multa pelo descumprimento da lei, recorreu ao Tribunal do Estado de Nova York. Vencido nesta instncia, recorreu ao Tribunal Supremo. A Corte impugnou referida legislao social, justificando que ela interfere no direito de contrato entre empregadores e empregados (clusula de comrcio), gerando reflexos no direito liberdade protegida pela XIV Emenda Constituio Norte-Americana, que estabelece que nenhum Estado pode limitar o direito vida, liberdade, propriedade, sem o devido processo legal. Assim, para o Tribunal Supremo, o common law em seu sentido mais tradicional, bem como as garantias de propriedade e livre contratao impedem o legislador de intrometer-se na regulamentao das relaes trabalhistas e na plena liberdade contratual entre as partes.

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Neste caso, o controle de constitucionalidade no foi utilizado apenas para garantir um julgamento imparcial, em respeito s competncias, garantias e formalidades legais, como no caso Marbury vs. Madison. Em Lochner vs. New York, o Tribunal analisou se o contedo da lei elaborada pelo Legislativo afetava ou no os valores da Constituio. Ao proferir esta deciso e adotar critrios substantivos para alterar decises legislativas, a Suprema Corte Norte-Americana inaugurou o conceito de devido processo legal substantivo, assumindo uma postura contrria s reformas sociais e de afirmao do mais estrito laissez faire econmico. (FELIPE; GARCA, 2006, p. 172-185; VIEIRA, 2006, p. 478) Importante destacar neste contexto, a deciso do juiz Holmes no caso Lochner. Holmes criticou o julgamento, manifestando-se contrrio deciso tomada pelos seus pares. Sustentou que o Judicirio no deve questionar as escolhas substantivas do legislador. Em suas palavras contrrias ao ativismo judicial, manifestou-se: Estoy firmemente convencido de que mi acuerdo o mi desacuerdo es irrelevante en relacin con el derecho de la mayora de los ciudadanos a ver sus opiniones e ideales reflejados por las leyes. (FELIPE; GARCA, 2006, p. 183, 184) Tal tendncia da Suprema Corte em anular leis de contedo econmico-social, persistiu nos anos seguintes, no sem sofrer duras crticas. Na dcada de 30, uma nova conjuntura poltica se apresenta. O governo Roosevelt, ante a crise de 1929, adotou inmeras medidas polticas e econmicas para amenizar os efeitos nefastos ocasionados pela quebra da bolsa de valores de Nova York. Esse conjunto de medidas anti-crise ficou conhecido por New Deal. At ento, sob a influncia do liberalismo econmico, acreditavase que os poderes polticos no estavam autorizados a criar medidas reguladoras ou interventoras das atividades econmicas privadas. A deciso do caso Lochner revela claramente essa compreenso. Com a depresso e a conseqente necessidade de adotar medidas de combate ao colapso econmico, o Presidente Roosevelt, para fazer frente aos gravssimos problemas sociais gerados pela crise, passou a adotar polticas Keynesianas de gasto, a regular os processos produtivos e a criar polticas de interveno do Estado na economia. Para a implantao do necessrio New Deal, precisava-se de um novo entendimento da Suprema Corte. O New Deal desafiou, assim, uma nova postura do

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Tribunal Constitucional Norte-Americano at ento embalado pelos princpios do livre jogo de interesses e foras do mercado. Nota-se que as primeiras medidas do governo Roosevelt foram declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte, seguindo a linha de entendimento do caso Lochner. Na campanha eleitoral reeleio de Roosevelt, o Presidente apontou a existncia de fortes entraves, leia-se, o ativismo judicial da Suprema Corte e o uso do devido processo legal substantivo, para alavancar a reconstruo econmica e social do pas. Para superar esses obstculos, seria necessrio desconstruir o argumento contra-majoritrio utilizado pelo Tribunal Constitucional. Segundo Roosevelt, a opinio de alguns poucos (ancios!) juzes conservadores da Suprema Corte no poderia sobrepor-se a um plano de reconstruo do pas e vontade de 130 milhes de cidados norte-americanos. (FELIPE; GARCA, 2006, p. 230) Aps fortes presses exercidas pelo governo Roosevelt, inclusive com ameaas de implementao de uma reforma no sistema jurisdicional norte-americano, a Suprema Corte comeou a seguir uma tendncia de diminuio do uso do devido processo legal substantivo. O caso West Coast Hotel Co. vs. Parrish, em 1937, foi paradigmtico nesta passagem. (VIEIRA, 2006, p. 479) Em West Coast Hotel Co. vs. Parrish, uma lei do Estado de Washington estabeleceu um salrio mnimo para mulheres e crianas. Elsie Parrish, funcionria do West Coast Hotel, pleiteou o salrio mnimo definido pela referida lei. Perdeu em primeira instncia e obteve xito em grau recursal. Vencido, o West Coast Hotel apelou Suprema Corte com base na clusula do devido processo legal, sob o argumento de que era uma intromisso indevida da lei no direito liberdade contratual. Segundo o presidente da Suprema Corte poca, o juiz Hughes, a liberdade sim suscetvel de restrio pelo devido processo e eventual regulamentao razovel em relao ao seu objeto e que seja adotada no interesse da comunidade, devido processo. A Suprema Corte adotou uma postura de deferncia deciso legislativa, declarando a constitucionalidade de uma lei intervencionista do Estado de Washington. Esta deciso representou verdadeiro ponto de inflexo da Corte em sua jurisprudncia acerca do New Deal. Com essa deciso, a Suprema Corte passou a adotar uma postura de deferncia e respeito s decises majoritrias, aplicando o que se denominou teoria da presuno de

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constitucionalidade das leis. O ativismo judicial, no entanto, foi novamente resgatado nos anos 60 com o julgamento do caso Griswold vs. Conecticut. Em Griswold vs. Conecticut,caso julgado em 1965, uma lei do Estado de Conecticut de 1879 tipificava como delito a utilizao de medicamentos ou instrumentos destinados a impedir a concepo. Mesmo considerando a escassa aplicao da lei penal, dois mdicos foram condenados como cooperadores por fornecer informaes acerca de mtodos contraceptivos a pessoas casadas. A Suprema Corte decidiu que a legislao que restringia a adoo de meios contraceptivos, bem como o aborto, era inconstitucional, pois violava o direito privacidade e intimidade garantido pela Constituio. Esta deciso foi de considervel relevncia para o controle de natalidade de pessoas casadas e abriu espao para, em 1972, no caso Einsenstad vs. Baird, reconhecer o direito utilizao de mtodos contraceptivos por pessoas no casadas e, em 1973, no caso Roe vs. Wade, reconhecer o direito ao aborto, partindo novamente do direito intimidade e liberdade que se encontra na clusula do devido processo legal. A suprema Corte, nesta deciso, resgatou o uso da clusula do devido processo legal substantivo, assegurando, novamente, o uso do Judicirio como rgo contra-majoritrio, capaz de rever decises do Legislativo com base em critrios substantivos. (FELIPE; GARCA, 2006, p. 350; NINO, 2003, p. 283-286; VIEIRA, 2006, p. 479-480) Trata-se de decises histricas que formularam paradigmas decisrios no interior da Corte Constitucional norte-americana e que a afirmaram como verdadeiro poder contra-majoritrio capaz de, com variaes de intensidade e descontinuidades inerentes histria das instituies e sob o argumento de controle do mpeto faccionista e da tendncia de ditadura da maioria, consolidar o fenmeno de expanso global do Poder Judicirio nas democracias contemporneas, atravs do que se convencionou denominar judicializao da poltica, fenmeno esse que ser mais a frente abordado.

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2.3 A SUPREMACIA DA CONSTITUIO E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS VERSUS SOBERANIA DO POVO

Da anlise da relao existente entre os direitos fundamentais (supremacia da Constituio) e a soberania do povo, decorrem distintas concepes sobre o papel da Constituio em face do seu sistema de direitos assegurados, com repercusso direta na forma de atuao e importncia atribuda ao Poder Judicirio. Dependendo do modelo de Constituio adotado como referencial terico, terse- percepes distintas acerca da relao de prioridade e/ou supremacia entre maiorias participativas de deliberaes polticas e a superioridade da Constituio. Gisele Cittadino faz uma reflexo acerca dos trs principais eixos tericos que enfocam a questo. Trata-se da anlise acerca do debate contemporneo entre comunitrios, crtico-comunicativos (crtico-deliberativos) e liberais. (CITTADINO, 2004, p. 7) Os comunitrios privilegiam a soberania popular em face dos direitos fundamentais - participao ativa do povo nos assuntos pblicos. Nesse sentido, a Constituio deve proteger, primordialmente, os valores da comunidade (o ethos social global) e apenas secundariamente os direitos individuais e fundamentais, com a abertura do processo interpretativo a toda comunidade. Como conseqncia, concebem a Constituio como um projeto social integrado por um conjunto de valores compartilhados, que traduz um compromisso com certos ideais - sentido teleolgico s normas e princpios constitucionais. Para eles, os direitos constitucionais asseguram as liberdades positivas enquanto capacidade de determinao e controle de uma existncia conjunta. (CITTADINO, 2004, p. 194-217) Os comunitrios acreditam, assim, que a concepo liberal de interpretao dos direitos fundamentais, bem como a defesa da reviso judicial, so incompatveis com uma poltica de reconhecimento igualitrio capaz de assegurar a sobrevivncia das distintas entidades culturais, ao mesmo tempo em que cria obstculos aos processos deliberativos democrticos nos quais se traduz o direito de autodeterminao cidad. (CITTADINO, 2004, p. 194-217)

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Os liberais defendem, incondicionalmente, a proteo aos direitos fundamentais, pautando-se nos princpios constitucionais como mecanismo de garantia das liberdades e dos direitos fundamentais. Ronald Dworkin, representante do eixo liberal e de uma democracia fundada em bases liberais 34 - democracia estruturada em direitos pr-polticos - , confere supremacia aos direitos fundamentais frente soberania popular. Segundo ele, com essa relao de prioridade, protege-se certos ncleos de direitos ante eventuais interferncias advindas de processos majoritrios de deliberao. Nesse sentido, os direitos fundamentais devem restringir a soberania do povo a fim de se resguardar os direitos e as liberdades individuais - crtica democracia majoritria e autodeterminao do povo que podem conduzir degradao dos direitos fundamentais. (DWORKIN, 2001, p. 6-31) De acordo com essa diretriz, deve-se, sobretudo, assegurar a garantia aos direitos fundamentais dos cidados, atribuindo-se respeitabilidade Constituio e dinmica de direitos nela materializada. A Constituio tem, pois, como escopo primordial proteger as liberdades e os direitos fundamentais, que asseguram a autonomia moral dos indivduos - sentido deontolgico de validade das normas constitucionais. Isso significa que os direitos constitucionalmente assegurados devem ser interpretados como comandos impositivos, e no como simples valores que, em algumas hipteses especficas, tm preferncia em relao aos demais. (CITTADINO, 2004, p. 7) Nesse sentido, os direitos fundamentais devem estar garantidos nas Constituies, tanto por intermdio de regras como de princpios, 35 36 para que o Estado e a
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Duas so as teses primordiais do liberalismo enquanto filosofia poltica normativa: 1) "Estado deve proteger um conjunto de direitos fundamentais dos cidados"; 2) o "Estado deve ser neutro no que se refere s condies de boa vida a que o cidados devotem lealdade e que se empenhem em realizar." (VITA, 1993, p. 12) 35 Dworkin cita Raz, que, ao contrrio de sua tese, argumenta que no so apenas os princpios que possuem dimenso de peso e importncia, mas tambm as regras e, com isso, acredita Raz que esse fato solapa a distino de Dworkin entre regras e princpios. Utiliza Raz como exemplo de sua tese a regra de direito penal que probe uma agresso e de outra que permite a legtima defesa. Aduz que ambas so regras jurdicas vlidas, que esto em conflito entre si, devendo o juiz, para solucionar esse conflito, fazer uma ponderao entre as duas regras (dimenso de peso). Dworkin aduz, ao contrrio, que esse aparente conflito retrata, na verdade, uma regra e uma exceo regra. Segundo Dworin, Raz parte de diferente pressuposto para a conceituao e diferenciao entre regras e princpios. Para ele, a distino reside em que as regras prescrevem atos especficos e os princpios, atos inespecficos. Mas, a verdade que muitas vezes as regras e princpios podem desempenhar papis bastante semelhantes e a diferena entre eles reduzir-se a quase uma questo de forma. (DWORKIN, 2002, p. 36-50). 67

comunidade respeitem a inviolabilidade das liberdades e dos direitos fundamentais dos cidados. Dworkin aponta a insuficincia do simples modelo de regras do direito afirmao dos direitos dos cidados, uma vez que ele nega a existncia de outros padres normativos imprescindveis compreenso do fenmeno jurdico. Nesse sentido, o autor defende outros padres de normatividade, tais como os princpios, compreendidos como exigncias de justia, equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Os princpios, que so normas jurdicas, devem ser tratados como padres jurdicos obrigatrios - carter deontolgico de aplicabilidade dos princpios. (DWORKIN, 1999, p. 36-50) Os princpios, que so normas relacionadas a valores morais que realam a discusso acerca do contedo do comando normativo, possibilitam a insero da sociedade no mbito de produo das normas jurdicas (criao plural e espontnea do direito pela comunidade pluralismo jurdico), o que repercute na atuao do Poder Judicirio, que passa a decidir, cotidianamente, os casos concretos apresentados, luz dos preceitos constitucionais e da principiologia normativa que traz consigo exigncias de equidade, justia e de moralidade pblica. Segundo Dworkin, a diferena entre princpios jurdicos e regras de natureza lgica - distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicadas maneira do tudo ou nada - dimenso de validade. Podem elas apresentar excees, mas devem essas excees constar no prprio comando da regra, para que seu enunciado seja completo. J os princpios, possuem uma dimenso de peso e importncia, podendo ser ponderados com outros de mesma importncia.
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Carri sustenta, fazendo uma analogia lei da vantagem no futebol, que existem mximas (princpios) que devem prevalecer na interpretao que se faa de um caso concreto, mesmo diante de uma regra em sentido contrrio. Assim, sustenta que para alm das regras esto as mximas, consideradas estas como princpios jurdicos. Carri afasta o modelo de regras e o modelo de princpios apresentado por Dworkin e oferece seu prprio modelo: abraa o positivismo jurdico, rechaando o modelo de regras de Hart, bem como o modelo antipositivista de Dworkin, sustentando, em sntese: 1) o direito de uma comunidade um conjunto de regras (regras especficas + princpios) = conceito + amplo de regras; 2) todas as regras possuem uma textura aberta - tm excees que no so exaustivamente especificadas em seu comando; 3) no existe uma diferena lgica entre regras e princpios. No certo que as regras so aplicadas da maneira do tudo ou nada. Tampouco certo que as regras permitem enumerar de antemo todas as suas excees. A dimenso de peso no exclusiva dos princpios; 4) em casos de lacuna, deve o juiz decidir com base em elementos meta jurdicos, o que no significa capricho do julgador; 5) as regras de um sistema so identificadas por referncia a uma regra de reconhecimento, de textura aberta. Assim, s so albergadas pelo direito as regras de reconhecimento, incluindo-se os princpios, Da a razo de uma textura aberta dessas regras; 6) princpios que no satisfazem os requisitos da regra de reconhecimento esto fora do direito. (CARRI, 1979). 68

luz da teoria de Dworkin, os direitos constitucionalmente garantidos preenchem o prprio contedo da democracia, bem como traam os limites e contornos de atuao dos poderes estatais. Isso significa que o paradigma liberal de democracia concebido por Dworkin consagra que os direitos fundamentais so trunfos frente maioria e sobrepem-se frente ao governo e a eventuais grupos representativos de maiorias que participem de procedimentos de formao da vontade pblica e tentem restringir as liberdades e direitos fundamentais. A Constituio resguarda, assim, certos direitos fundamentais, da mesma forma em que impede interferncias indevidas - fruto de eventuais procedimentos majoritrios de formao da vontade poltica - nesse mbito de proteo constitucional. Esse paradigma liberal de compreenso dos direitos fundamentais o modelo comumente utilizado para fundamentar a importncia da atuao substancial do Poder Judicirio na esfera poltica. Os crtico-deliberativos, por sua vez, defendem que h uma relao de cooriginalidade entre os direitos fundamentais e a soberania popular - autonomia privada e pblica
de vez que, nas sociedades ps-convencionais, os indivduos so ao mesmo tempo autores e destinatrios do seu prprio direito. Nesse sentido, a instituio do direito legtimo s possvel se, conjuntamente, esto garantidas no apenas as liberdades subjetivas que asseguram a autonomia privada, mas tambm a ativa participao dos cidados atravs de sua autonomia pblica. (CITTADINO, 2004, p. 9, 194-217)

Assim, acreditam que a Constituio, especialmente porque configura um sistema de direitos fundamentais, tem a funo de contextualizar princpios universalistas e, desta forma, se transformar na nica base comum a todos os cidados - atribui, assim como os liberais, um sentido deontolgico de validade s normas e princpios constitucionais. Os crtico-deliberativos pretendem, dessa forma, compatibilizar o processo poltico-deliberativo com uma interpretao constitucional que parte do sentido deontolgico das normas jurdicas. (CITTADINO, 2004, p. 9, 194-217) Jrgen Habermas, representante do eixo crtico-deliberativo e defensor de uma atuao procedimental da Corte Constitucional, em que o Poder Judicirio deve proteger,
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to-s, o processo de criao democrtica do direito, sem se preocupar com uma determinada ordem de valores substanciais, estabelece um nexo interno entre soberania popular e direitos humanos. (HABERMAS, 1999, p. 160-169) Para ele, referido nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no alcance normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica, que assegurado por meio da formao discursiva da opinio e da vontade, no apenas atravs da frmula geral de leis universais e abstratas. De acordo com Habermas, os discursos de entendimento mtuo constituem o lugar no qual se pode formar uma vontade racional. A legitimidade do direito apia-se, em ltima instncia, em um arranjo comunicativo direito como sistema racionalmente justificvel. 37 Segundo o autor, as tradies polticas liberais e republicanas interpretam, respectivamente, os direitos humanos como expresso de uma autodeterminao moral38 e a soberania do povo como expresso da auto-realizao tica. 39 Nesta perspectiva, os direitos humanos e a soberania do povo no aparecem como elementos complementares, e sim, concorrentes. Habermas expe o pensamento de F. Michelman que observou na tradio constitucional uma tenso entre o domnio impessoal das leis, fundadas em direitos humanos naturais (concepo liberal) e a auto-organizao espontnea de uma comunidade, a qual outorga suas leis por intermdio da vontade soberana do povo, sem a compreenso da existncia de direitos pr-polticos ao Estado, uma vez que o direito s encontra a sua base de legitimidade e de sentido dentro do Estado, a partir de uma prtica dialgica e discursiva (concepo republicana). Entretanto, essa tenso, segundo Habermas, pode ser desfeita. Os liberais evocam o perigo de uma tirania da maioria; postulam o primado de direitos que garantem as liberdades pr-polticas e colocam barreiras vontade do legislador. Os republicanos, por outro lado, do destaque ao valor da auto-organizao dos cidados, de tal forma que,

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Direito legtimo o que se impe racionalmente ante uma prtica argumentativa. Assim, a substncia dos direitos do homem reside no exerccio de uma pratica dialgica e racional. 38 Autodeterminao moral no sentido de impessoalidade; de universalidade; de igual apreciao dos interesses do povo. 39 Auto-realizao tica no sentido de pessoalidade; de particularidade; de participao ativa dos sujeitos para a compreenso e formao da soberania do povo. 70

para uma comunidade poltica, os direitos humanos s se tornam obrigatrios enquanto elementos de sua prpria tradio, assumida conscientemente. Nessa perspectiva, o direito deve ser fruto de procedimentos coletivos de deliberao. Cada gerao deve estabelecer a sua prpria Constituio. A liberdade e a autonomia individual significam que a todo momento os indivduos podem deliberar sobre o governo e as regras fundamentais que o instituem e limitam. Em oposio a essas ideias, Habermas resgata o pensamento de Rousseau e Kant, segundo uma concepo que parte da ideia de que os direitos humanos (fundamentais) e o a soberania do povo se interpretam mutuamente. Mesmo assim, segundo Habermas, os dois filsofos no conseguiram entrelaar simetricamente os dois conceitos e ficaram aqum de suas prprias intuies. Em uma anlise geral, Kant, segundo reflexo feita por Habermas, sugeriu um modo de ler a autonomia poltica que se aproxima mais do ideal liberal - nfase no indivduo; ao passo que Rousseau se aproximou mais do republicano - nfase na sociedade. Segundo a interpretao que Habermas faz de Kant, o sistema de direitos privados subjetivos se legitima a partir de princpios morais, no dependendo da autonomia poltica dos cidados, a qual se constitui apenas a partir da vontade geral (contrato social). Os direitos fundamentais, que protegem a autonomia privada dos homens, precedem a vontade do legislador soberano. Kant partiu do princpio de que ningum, no exerccio de sua autonomia como cidado, poderia dar a sua adeso a leis que contrariam sua autonomia privada garantida pelo direito natural. Por isso, era preciso explicar a autonomia poltica a partir do nexo interno entre a soberania do povo e os direitos humanos. Entretanto, essa linha Kantiana de fundamentao da doutrina do direito, segundo Habermas, no valoriza o contrato da sociedade, afastando-se da inspirao de Rousseau. A partir de uma leitura republicana da autonomia poltica, Rousseau parte da constituio da autonomia do cidado e tenta introduzir um nexo interno entre a soberania popular e os direitos humanos. Assim, sustenta que o exerccio da autonomia poltica no est mais sob a reserva de direitos naturais. O contedo normativo dos direitos humanos dissolve-se no modo de realizao da soberania popular.

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Por intermdio de leis gerais e abstratas, a vontade unificada dos cidados est ligada a um processo de legislao democrtica que exclui todos os interesses no universalizveis, permitindo apenas regulamentaes que garantem a todos as mesmas liberdades subjetivas. De acordo com esta ideia, o exerccio da soberania do povo garante tambm a substncia dos direitos humanos. Entretanto, segundo Habermas, a articulao intentada por Rousseau mostrou-se insuficiente, uma vez que ele no soube demonstrar a possibilidade de mediao, sem represso, entre a vontade comum, construda normativamente, e o arbtrio dos sujeitos singulares. Segundo Habermas, para que isso acontecesse seria preciso um ponto de vista moral, a partir do qual poderia ser avaliado se o que bom para todos do interesse simtrico de cada um. Na verso tica do conceito de soberania popular, parece perder-se o sentido universalista do princpio de direito. Tudo indica que o contedo normativo do direito humano no pode surgir da gramtica de leis gerais e abstratas. A pretenso de que uma norma do interesse simtrico de todos tem o sentido de uma aceitabilidade racional. E isso apenas pode evidenciar-se sob as condies pragmticas de discursos de inter-compreenso nos quais prevalece somente a coero do melhor argumento. O nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside, assim, segundo Habermas, no contedo normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica - formao discursiva da opinio e da vontade. Nem Kant, nem Rousseau, segundo reflexes de Habermas, conseguem descobrir esse nexo. De acordo com ele, os discursos de entendimento mtuo (arranjo comunicativo) constituem o lugar no qual se pode formar uma vontade racional. Por conseguinte, o almejado nexo interno entre soberania popular e direitos humanos s se estabelecer se o sistema de direitos apresentar as condies sob as quais as formas de comunicao podem ser institucionalizadas juridicamente. O sistema dos direitos no pode ser reduzido a uma interpretao moral dos direitos humanos, nem a uma interpretao tica da soberania do povo, porque a autonomia privada dos cidados no pode ser sobreposta e nem subordinada sua autonomia poltica. A substncia dos direitos humanos insere-se, ento, nas condies formais para a institucionalizao jurdica desse tipo de formao discursiva da opinio e da vontade, na

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qual a soberania do povo assume figura jurdica. Nesse sentido, Habermas acredita que o liame constitucional seria suficientemente forte para unir os cidados de modo a no se estabelecer a oposio, falsa, segundo ele, entre direitos fundamentais pr-polticos, de um lado, e soberania popular, de outro.

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3 O FENMENO DA JUDICIALIZAO DA POLTICA

Nas principais democracias contemporneas, a expanso do Poder Judicirio est associada consolidao do Estado Democrtico de Direito e propagao dos Direitos Humanos aps a trgica experincia vivida na segunda guerra mundial. A partir de ento, um novo constitucionalismo emergiu a fim de criar constrangimentos substantivos arena majoritria, atravs da imposio de limites regra da maioria e da ideia de supremacia da Constituio, e proteger os valores humanos e democrticos presentes na Carta Constitucional. Assim, o Poder Judicirio projeta-se como importante alternativa institucional de proteo desses novos valores do constitucionalismo democrtico, representando um tipo indito e peculiar de espao pblico contra-majoritrio capaz de, com a ampliao de sua dimenso poltica, resguardar os ideais de igualdade, liberdade e dignidade humana. O fenmeno da judicializao da poltica, que surge nesse contexto de maior insero quantitativa e qualitativa do Poder Judicirio na arena poltica, est associado a uma participao mais intensa e ativista do Judicirio na realizao dos valores constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos poderes polticos do Estado. Situaes como: aplicao da Constituio a casos no expressamente contemplados em seu texto e independentemente de regulamentao pelo legislador ordinrio 40; a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, especialmente em matria de poltica pblica41; a declarao de inconstitucionalidade com fundamento em critrios menos rgidos do que os de evidente e

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O exemplo proposto na realidade brasileira por Luiz Roberto Barroso o da Fidelidade Partidria, em que o STF declarou que a vaga do Congresso pertence ao partido poltico, criando, com isso, uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar para alm daquelas expressamente previstas na Constituio. No mesmo sentido, a extenso realizada pelo STF da vedao de nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedio de smula vinculante, acenou ao ativismo da corte, uma vez que, em nome dos princpios da moralidade e impessoalidade, extraiu o STF uma vedao que no estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa. (BARROSO, 2008, p. 7, 8). 41 O exemplo mais contundente desta realidade o da distribuio de medicamentos e realizao de terapias mediante deciso judicial. Segundo Luis Roberto Barroso, a matria ainda no foi apreciada a fundo pelo STF, exceto em pedidos de suspenso de segunrana. Todavia, nas Justias estadual e federal em todo o pas, multiplivam-se decises que condenam a Unio, o Estado ou o Municpio por vezes os trs solidariamente a custear medicamentos e terapias que no constam das listas e protocolos do Ministrio da Sade ou das Secretarias Estaduais e Municipais. (BARROSO, 2008, p. 8). 74

ostensiva violao da Constituio,42 so exemplos de polticas que se judicializam, denotando a patente postura ativista do Poder Judicirio.43 Nos dias atuais, inquestionveis so as transformaes na configurao do sistema de justia. Novas funes institucionais so desempenhadas pelo Poder Judicirio. As explicaes para tal mudana envolvem tanto modificaes polticas como sociais nos Estados Democrticos. A primeira tem como referencial a ideia de que o Estado passa por significativas transformaes na contemporaneidade. Esta a viso do autor portugus Boaventura de Souza Santos que analisa a crise do Estado Providncia nos pases centrais como o acontecimento que tem o condo de provocar mudanas substanciais no mbito do Poder Judicirio. No caso dos pases considerados perifricos, a crise seria percebida de maneira diversa, mas teria, igualmente, os mesmos componentes visualizados nos pases centrais, como a diminuio da interveno do Estado na esfera econmica e a perda de garantias sociais asseguradas originariamente pelo Estado. (SANTOS et al, 1996; WERNECK VIANA, 1999). A segunda ideia tem como principal referencial as mudanas ocorridas na sociedade. De acordo com essa perspectiva, a partir da interao e da organizao dos homens na sociedade que surge o elemento propulsor de mudanas institucionais; a partir da emancipao das foras sociais que surgem novas formas de organizao judicial. O foco de anlise desse referencial centra-se no mbito dos indivduos que se transformam em agentes de transformao e construo de novas formas de ao social. (SANTOS et al, 1996; WERNECK VIANA, 1999). Tal fenmeno, caracterstico de democracias consolidadas, decorreu de condicionantes e peculiaridades vivenciadas na ordem poltica, econmica e social e gerou conseqncias visveis na democracia brasileira, que sero a seguir apresentadas.

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O caso da Verticalizao, segundo Luis Roberto Barroso, expressivo nessa hiptese. O STF declarou a inconstitucionalidade da aplicao das novas regras sobre coligaes eleitorais eleio que se realizaria em menos de um ano da sua aprovao. Para tanto, precisou exercer a competncia incomum na maior parte das democracias de declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, dando regra da anterioridade anual da lei eleitoral o status de clusula ptrea. (BARROSO, 2008, p. 8). 43 Em sentido contrrio, Lus Roberto Barroso considera que a judicializao da poltica e o ativismo judicial so fenmenos distintos. Segundo o autor, a judicializao uma circunstncia que decorre do modelo constitucional adotado pelo Brasil, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendias de maneira efetiva. (BARROSO, 2008, p. 6). 75

3.1 DEFINIO E CONDIES FAVORVEIS A JUDICIALIZAO DA POLTICA

Para uma melhor delimitao do tema, h a necessidade de se estabelecer um marco analtico a partir da distino entre poltica e direito. Dworkin considera poltica como o padro que estabelece um objetivo a ser alcanado em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade; e princpio o padro que deve ser observado por corresponder a uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Nesse sentido, os argumentos de poltica justificam uma deciso que avana ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo (sentido teleolgico); enquanto que os argumentos (jurdicos, dotados de juridicidade) de princpio o fazem mostrando que a deciso respeita ou assegura algum direito individual ou de grupo (sentido deontolgico). (DWORKIN, 2002, p. 36-50) Partindo dos marcos tericos dessa distino, a judicializao da poltica o fenmeno pelo qual questes polticas, deliberadas no mbito do Legislativo ou Executivo, passam a ser decididas nas arenas judiciais a partir de argumentos jurdicos, ou na linguagem de Dworkin, a partir de argumentos de princpios. Com essa definio, delimita-se que a judicializao circunscreve-se tanto s polticas pblicas, quanto ao mbito de aplicao dos direitos fundamentais. Trata-se de uma espcie de extenso da lgica racional-legal do mundo jurdico poltica. A judicializao da poltica diferencia-se da politizao do judicirio, que consiste na introduo de elementos e argumentos polticos no interior do sistema e do discurso judicial, atravs da extenso da lgica poltico-partidria ao processo de tomada de deciso judicial. 44 No sentido constitucional, a judicializao da poltica refere-se superao do modelo de separao dos poderes do Estado, o que provoca uma ampliao dos poderes de
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Segundo J. A. G. Griffiths, jurista da London School of Economics, crtico da prtica judicial britnica, apresenta o fenmeno da politizao do Judicirio ao afirmar que os juzes, em muitos casos, decidem politicamente, a despeito do entendimento estabelecido de que no deveriam faz-lo. Segundo o autor, muitas decises recentes da Cmara dos Lordes foram tomadas a partir de argumentos polticos, apesar do esforo do tribunal para dar a impresso de que as decises eram proferidas com base em argumentos e fundamentos jurdicos, e no em fundamentos polticos. Segundo ele, h casos em que os juzes nem sequer tm conscincia de que esto impondo uma posio poltica e contrariando a viso oficial de sua funo. Mas o fato que, consciente ou inconscientemente, os juzes adotam uma postura de politizao do Judicirio ao decidirem a partir de decises polticas em muitos casos apresentados no tribunal. (GRIFFITHS,1991) 76

interveno dos tribunais na arena poltica (MACIEL; KOERNER 2002, p. 117), atravs da efetiva participao no processo referente formulao e/ou implementao de polticas pblicas - a poltica se judicializa com o objetivo de promover o encontro da comunidade com o seu sistema de valores constitucionalmente assegurado. Com o fenmeno da judicializao da poltica percebe-se uma certa aproximao entre o direito e a poltica, bem como uma mitigao ao conceito de legitimidade democrtica, compreendida como representao originria do povo nas urnas capaz de legitimar a atuao dos poderes polticos constitudos, ampliando-se tal fundamento democrtico para a realizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o poltico passa a ser processado pelo jurdico com o pretexto de assegurar a respeitabilidade dos direitos fundamentais e da Constituio. C. Neal Tate e Torbjrn Vallinder definiram a judicializao da poltica como o fenmeno de transferncia de deciso da legislatura, do gabinete ou da administrao pblica s cortes judiciais (from without); bem como a propagao dos mtodos judiciais de deciso para fora das cortes de direito propriamente ditas (from within). (TATE e VALLINDER, 1995). Os autores, ao investigarem o expansionismo judicial na arena poltica, analisaram os fatores que impulsionaram o crescimento da dimenso poltica dos juzes. Segundo eles, a expanso do Poder Judicirio nas democracias contemporneas, resultado do desenvolvimento histrico das instituies democrticas, est associada ao fim do comunismo no leste europeu e conseqente queda da Unio Sovitica; hegemonia dos Estados Unidos da Amrica, que propiciou a difuso do funcionamento institucional do sistema jurdico norte-americano de reviso judicial (judicial review). Dessa forma, o modelo de reviso judicial contemplado neste pas tornou-se o paradigma de controle judicial a ser seguido por outros pases, especialmente, pelas novas democracias. Segundo os autores, na Europa os direitos humanos tiveram, tambm, um papel fundamental, por ter disseminado a judicializao nos mais diversos pases da regio, sendo a difuso do poder judicial entendida como um avano na ideia de limites jurdicos impostos pelo Estado sociedade, inclusive ao prprio Estado.

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Neal Tate, ao analisar esse fenmeno, estabeleceu as condies necessrias ou facilitadoras ao surgimento do processo de judicializao da poltica. (TATE e VALLINDER, 1995, p. 27-36), So elas: 1- a institucionalizao de uma ordem democrtica; 2- a separao dos poderes do Estado e a independncia do Judicirio; 3- a universalizao do acesso ao sistema de justia; 4- a existncia de uma Constituio (poltica de afirmao de direitos) que explicite direitos e valores, os quais possam ser invocados em defesa dos indivduos e grupos que se sintam lesados pela vontade da maioria; 5- o uso dos tribunais por grupos minoritrios de interesse para a realizao de seus direitos; 6- o uso dos tribunais pela oposio para frear e controlar as deliberaes majoritrias da arena poltica; 7- a ineficcia das instncias majoritrias de formao da vontade poltica. Tal ineficcia tem-se materializado na ausncia e/ou insuficincia das polticas pblicas acertadas na arena poltica e na debilidade dos partidos polticos em governar com a maioria do Parlamento, gerando, com isso, uma espcie de crise de governabilidade e paralisia no processo decisrio, o que culmina, quase sempre, em demandas ao Poder Judicirio; 8- as instituies majoritrias que delegam, em alguns casos, ao Poder Judicirio, o custo poltico de uma deciso polmica (trata-se de um ato de renncia prerrogativa de decidir a fim de evitar o enfrentamento direto com questes fortemente controversas e de grande magnitude e impacto sociedade). Mas, ressalta-se que esse fenmeno possui caractersticas diversificadas de acordo com as especificidades vivenciadas em cada pas, no possuindo, pois, uma moldura inflexvel ou frmula genrica capaz de acolher todas as formas possveis de manifestao da judicializao da poltica no interior de uma estrutura una, modular e hermtica. Cada pas possui as suas peculiaridades prprias (estrutura institucional, formao histria, configurao da Carta Constitucional), no sendo capaz de seguir linear, simultnea e

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sincronicamente o modelo de judicializao seguido por outros pases de tradies espaotemporal distintas. (VERBICARO, 2008a, p. 389-405) Nos pases anglo-saxes, em virtude da estruturao do sistema jurdico da Common Law, o ativismo judicial e a judicializao da poltica constituem prtica corrente. Nesse contexto, o Judicirio concebido como portador de um considervel poder de criao do direito, atravs dos precedentes, e como guardio dos direitos fundamentais. J nos pases cujo sistema jurdico tem origem no direito romano-germnico da Civil Law, (Amrica Latina e Europa Continental), o papel atribudo ao Judicirio sempre foi mais restrito. Essa origem (romano-germnica) gera uma tradio cultural essencialmente caracterizada por uma tendncia auto-restrio dos juzes, por um mecanicismo interpretativo e por uma concepo formalista da cincia jurdica. Por isso, fala-se em um juiz funcionrio (burocrata estatal) que realiza, simplesmente, um mecnico processo de aplicao de normas abstratas, gerais e impessoais a casos concretos, a fim de garantir a certeza nas relaes jurdicas. Ocorre que h, segundo constata Cappelletti, uma tendncia cada vez maior de convergncia do sistema da Common Law com o sistema da Civil Law, aproximando as tradies da Europa Continental com as da cultura Anglo-sax, secularmente distanciadas entre si. Tal tendncia associa-se ao crescimento do carter legislado do direito anglosaxo; reformulao da teoria da separao dos poderes concebida por Montesquieu no sistema da Civil Law; aproximao com o modelo de checks and balances dos federalistas americanos, que concebem os juzes como guardies dos direitos fundamentais e no simples operadores das leis e da certeza jurdica. (CAPPELLETTI, 1999)

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3.2 AS CONDIES FAVORVEIS A JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL

No contexto brasileiro, pode-se dizer que a Constituio de 1988 possibilitou o surgimento e a consolidao do fenmeno da judicializao da poltica, ao inserir o Judicirio em um contexto de protagonismo e de visvel ampliao de suas responsabilidades institucionais. Ainda que no incio do Estado Social no Brasil (1930) houvesse mecanismos de defesa judicial, os perodos autoritrios limitaram o envolvimento do Judicirio na esfera poltica. Assim, o marco da judicializao da poltica no Brasil a Constituio democrtica e cidad de 1988. Nota-se que a judicializao da poltica, com distines e singularidades prprias a cada realidade histrica, um fenmeno empiricamente verificvel nas democracias contemporneas, comumente solidificada sob os argumentos de supremacia constitucional, necessidade de um controle judicial das leis a fim de garantir a manuteno de regimes democrticos, de um ncleo substancial de direitos intangveis (os ditos direitos humanos) e do imprio do direito a partir do controle a ser exercido na arena majoritria. No contexto brasileiro, grande parte das condies facilitadoras da judicializao da poltica pode ser identificada, especialmente, a partir do processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do Brasil, aps sucessivos perodos de autoritarismo. Aliado aos fatores globais que contribuem judicializao da poltica como fenmeno empiricamente verificvel nas democracias contemporneas, outros, decorrentes de condicionamentos e peculiaridades vivenciadas na ordem poltica, econmica e social brasileira, bem como transformaes sofridas pelo prprio sistema legal na funo jurisdicional, propiciaram o surgimento e a consolidao desse processo de interveno do Poder Judicirio em assuntos polticos. Dentre as condies propiciadoras e/ou facilitadoras desse processo, destacam-se as seguintes: 1) A promulgao da Constituio Federal de 1988 que trouxe mudanas valorativas ao direito; atribuiu crescente importncia aos princpios constitucionais e consagrou a existncia e os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, entre os quais
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destacam-se: a liberdade de expresso, a liberdade de associao, o pluralismo poltico, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o sufrgio universal, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais, o bem estar, a justia e o reconhecimento de diversos direitos individuais e sociais e garantias a sua efetiva proteo jurdica por intermdio de novos instrumentos processuais (como: a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso e o Mandado de Injuno). A existncia de uma Constituio social, democrtica e compromissria que explicite direitos e valores a serem resguardados pelo Estado e que possam ser invocados em defesa dos indivduos e grupos sociais que se sintam lesados pelo descumprimento de seus direitos, um marco a justificar um Judicirio capaz de inserir-se na arena poltica (jurisdicizao dos conflitos sociais e polticos) a fim de proteger os ncleos substanciais do texto constitucional. Uma Constituio rica em direitos individuais, sociais e coletivos e uma prtica jurdica que, reiteradamente, nega a efetivao de tais direitos, exige uma instncia julgadora capaz de assegurar a Constituio como norma diretiva fundamental realizadora dos valores substanciais presentes em seu texto e capaz de garantir o elo conteudstico de unio da poltica (pblica governamental do Estado) ao ncleo poltico e valorativo do contrato social expresso na Constituio, que aponta para o resgate das promessas de igualdade, justia social e realizao dos direitos fundamentais e cujo sentido s pode ser alterado a partir de uma ruptura institucional. 2) A universalizao do acesso justia (CAPPELLETTI, 2002). A exata compreenso do acesso justia, que se transformou em direito fundamental do cidado nas modernas democracias, deve abranger tanto a acessibilidade do sistema a todos os indivduos que necessitem da tutela estatal, quanto o bom funcionamento da estrutura judiciria, proporcionando aos cidados a produo de resultados socialmente justos. O efetivo acesso justia indispensvel materializao do fenmeno da judicializao da poltica. Referida concepo de acesso justia vem sofrendo significativas transformaes. Nos Estados Liberais, a sistemtica adotada para a soluo de conflitos surgidos em sociedade era essencialmente individualista. A justia estatal, em pleno

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liberalismo econmico e social, s podia ser disponibilizada queles poucos com capacidade econmica suficiente a enfrentar os seus custos. essa poca, consagrava-se o acesso meramente formal justia, mas no o efetivo e esperado acesso. Visualizava-se, pois, um Estado passivo ante a violao de direitos e a sua consectria reparao. Com isso, o sistema jurisdicional encontrava-se alijado dos reais anseios da maior parte da populao. A partir da crise dos Estados Liberais, com a conseqente interveno do Estado no domnio econmico e social, tornou-se imperativo que as sociedades modernas e inclusivas no mais adotassem a viso essencialmente individualista de direitos, mas uma concepo coletiva de acesso prestao jurisdicional, de maior amplitude em relao aos interesses meramente individualistas. Para tanto, tornou-se necessria a atuao positiva do Estado para o asseguramento de todos os direitos fundamentais dos seres humanos. Em decorrncia dessa perspectiva, o direito ao efetivo acesso justia tem sido progressivamente elevado a patamar de importncia fundamental no ordenamento jurdico das modernas democracias, a fim de assegurar condies necessrias a garantia de reparao de todas as espcies de direitos porventura violados. O acesso justia pode, portanto, ser concebido como indispensvel a um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI, 2002, p. 12) Ressalte-se que um verdadeiro acesso justia apenas pode ser concretizado ante a existncia de mecanismos que preconizem a efetividade processual, concebida como a maior aproximao ou mesmo acoplamento mais perfeito entre o direito material e o direito processual, por intermdio de uma concepo mais humana e social do processo, em prol dos verdadeiros anseios da sociedade. Como conseqncia dessa imperiosa necessidade de tornar a sistemtica processual mais clere, em consonncia com o acesso justia, e em razo do prprio modo de ser do processo, essencialmente formalista e introspectivo, que se tem proposto, na doutrina processualista, novas perspectivas metodolgicas ao direito processual,

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pautadas na conscincia da instrumentalidade 45 e na perspectiva publicista do processo. (DINAMARCO, 2002, p. 17-25) A concepo instrumentalista do processo marcada por uma verdadeira mudana de premissa metodolgica. Afastou-se da concepo puramente introspectiva e essencialmente tcnico-dogmtica e aderiu-se a uma viso crtica, teleolgica e deontolgica, em prol de uma estrutura sistemtica que preconize a universalizao, celeridade e efetividade na entrega da prestao jurisdicional. O processo passou a ser concebido como instrumento de cunho eminentemente tico, influenciado agora, no apenas por valores metafsicos, mas por valores axiolgicos, sociais e polticos sobre os quais repousa a dinmica da sociedade. A perspectiva publicista do processo a tendncia metodolgica da atualidade, favorecida pelas influncias constitucionais dos Estados Democrticos e pelo apuro tcnico das instituies processuais que trata o processo como instrumento servio dos valores que so objeto das atenes da ordem jurdico-substancial, em oposio ao intenso privatismo inerente ao estgio de sincretismo tradicional. Importante aporte ao aperfeioamento dessa nova premissa metodolgica da sistemtica processual a relao direito constitucional versus direito processual, denominada direito processual constitucional. 46 Essa interao preconiza uma anlise

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A doutrina processualista defende a existncia de trs fases metodolgicas na histria do direito processual: sincretismo, autonomista e instrumentalista. A fase do sincretismo era marcada por uma viso plana do ordenamento jurdico. Caracterizava-se por uma verdadeira simbiose entre direito substancial e processual, sendo o processo considerado mero conjunto de formas destinadas a servir de meio para o exerccio de direitos. Sob essa perspectiva, a ao era tratada como um instituto eminentemente privado, inerente ao direito subjetivo material que, uma vez lesado, estaria apto a favorecer a reparao da leso sofrida em juzo. Consequentemente, no se vislumbrava a autonomia da relao jurdica processual ante a relao de direito substancial. Na segunda fase denominada autonomista chegou-se a autonomia cientfica do direito processual, sendo estabelecidos os conceitos, premissas metodolgicas e estruturas do sistema processual. No entanto, prevaleceu nessa fase uma viso eminentemente introspectiva da sistemtica processual, alheia dinmica da realidade social e s presses axiolgicas exteriores. O processo, nos moldes dessa concepo, era visto como simples instrumento tcnico de realizao do direito material, estranho aos influxos humansticos da sociedade. Ante a insuficincia e tecnicismo dessa perspectiva processualista, chegou-se a terceira e atual fase metodolgica do direito processual, a fase instrumentalista do processo. (DINAMARCO, 2002, p. 17-25) 46 Essa relao entre processo e Constituio desenvolve-se de acordo com dois sentidos vetoriais, a saber: a) a tutela constitucional do processo que visa conformar os institutos e princpios processuais ordem constitucional. No mbito do processo civil, v-se a garantia da inafastabilidade da jurisdio, garantia essa preconizada no texto constitucional e importada sistemtica processual. O processo precisa, sob a gide da tutela constitucional do processo, refletir as bases do regime democrtico do Estado-de-direito; b) a jurisdio constitucional caracteriza-se pelo conjunto de remdios processuais oferecidos pela Constituio para a prevalncia dos valores que ela prpria abriga; compreende, pois, o processo como meio necessrio garantia dos direitos assegurados constitucionalmente, incluindo-se o controle judicirio da legalidade e 83

constitucional dos institutos advindos da cincia processual, possibilitando, como conseqncia, a transformao do processo em verdadeiro instrumento efetiva garantia constitucional do acesso justia, da liberdade e igualdade material. Trata-se essa relao de uma posio instrumentalista, uma vez que dota o processo de garantias de respeito ordem constitucional e o conduz realizao efetiva dos resultados que espelham a opo scio-poltica e as linhas ideolgicas eleitas pelo constituinte e pelo legislador infraconstitucional. Assim, sob o prisma da instrumentalidade processual no h mais que se conceber o processo como um mero instrumento tcnico e formal e o direito processual como uma cincia neutra em face das opes ideolgicas do Estado. Essa neutralidade axiolgica no mais tem espao ante s atuais perspectivas metodolgicas da cincia processual que preconizam o comprometimento axiolgico das instituies processuais a fim de se garantir o acesso justia. 3) A estrutura tripartite de organizao dos poderes do Estado (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), com o reconhecimento da independncia e autonomia de funcionamento a cada um dos poderes, o que propicia maior respeitabilidade as suas decises e/ou atuao. Nos regimes tripartites, o Poder Judicirio desfruta de prerrogativas que o autorizam e o legitimam a atuar como poder limitador dos atos e decises dos outros poderes do estado. Dessa forma, o Judicirio age tanto como um poder legislador negativo, quando suspende a eficcia da norma ou parte dela; como atua, tambm, como legislador positivo, quando interpreta, aplica e define o sentido e a abrangncia do texto normativo. 4) A existncia de uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programticas e clusulas indeterminadas (fatores de indeterminao do direito), em detrimento das categorias e definies precisas e unvocas cultivadas, tradicionalmente, pela dogmtica jurdica. A expanso do poder judicante nas sociedades contemporneas um fenmeno que marcou o final do sculo passado, tendo o seu maior realce na Assemblia Constituinte, momento em que os representantes do povo elaboraram uma Carta Constitucional com
constitucionalidade das leis e dos atos normativos da Administrao, em respeito supremacia da Constituio. (DINAMARCO, 2002, p. 17-25) 84

textura aberta, normas programticas e clusulas indeterminadas nas matrias mais palpitantes. Isso se deu em virtude da ausncia de bancadas hegemnicas, capazes de propiciar um tratamento jurdico objetivo e de dar um mnimo de unidade, certeza, univocidade e coerncia ordem constitucional. Como alternativa, recorreu-se a normas que permitissem ulteriores complementaes e/ou valoraes em seu sentido normativo. Como conseqncia, o Judicirio teve sua discricionariedade e seu protagonismo ampliados, sendo levado a assumir o papel de revalidador, legitimador, legislador e at de instncia recursal das prprias decises do sistema poltico (FARIA, 2003). Nesse contexto, percebe-se uma sensvel diminuio do rigor e da estrita subsuno do juiz a conceitos jurdicos fixos, a conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao. Verifica-se, pois, a ampliao das hipteses em que os juzes so chamados a valorar autonomamente as normas constitucionais (e tambm as normas infraconstitucionais) e, por vezes, a decidir e a agir de um modo semelhante ao legislador. Tal mudana enfatiza as especificidades, peculiaridades e singularidades do caso concreto, o que propicia condies de possibilidade para uma anlise eqitativa e fundada em preceitos de uma justia social e distributiva; mesmo que em nome de um certo dficit de certeza, previsibilidade, univocidade e exatido da ordem jurdica. Seguindo essa tendncia, o ordenamento jurdico brasileiro, especialmente a Carta Constitucional de 1988, depara-se com diversos modos de expresso legislativa que fazem com que o rgo aplicador do direito adquira certa autonomia em face da lei. So eles: os conceitos indeterminados, as clusulas gerais, os conceitos normativos, os conceitos discricionrios e as normas programticas (ENGISCH, 1996, p. 208-231). Com a existncia desses fatores de indeterminao do direito, o rgo julgador passa a ser chamado a descobrir o direito do caso concreto, no simplesmente por meio da formal subsuno do fato norma, mas atravs de valoraes e da adaptao da norma dinmica da realidade social. Nesse sentido, o juiz fortemente vinculado lei substitudo por um juiz modelador da vida social, com sensibilidade para captar e atender as mltiplas necessidades sociais.

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Os tribunais desvinculam-se, assim, das garras da estrita vinculao lei. Mas, importante esclarecer que esses conceitos desvinculantes no permitem ao juiz uma total e irrestrita liberdade de julgamento. H molduras e pautas normativas que devem ser respeitadas no momento da interpretao e aplicao do direito ao caso concreto. 5) A crise do paradigma positivista e do modelo formalista de interpretao, comandados por rgidos cnones e por intrpretes dotados de especial autoridade.Tal crise proporcionou mudanas significativas na hermenutica jurdica e passou a questionar a teoria da interpretao como deduo puramente lgica e formal do texto normativo. Tal mudana ampliou consideravelmente o poder e as responsabilidades do Poder Judicirio nas democracias contemporneas. A partir da percepo da crise do formalismo interpretativo e da correspondente ruptura paradigmtica no ato de compreenso e de interpretao do direito, o ato de criao normativa - positivao do direito - passa a ocorrer no apenas no momento de deliberao majoritria pelo poder institucionalmente constitudo e democraticamente eleito para tanto (arena poltica do Legislativo), mas tambm pelo prprio Poder Judicirio, no instante em que se d o julgamento do caso concreto submetido a sua apreciao (DWORKIN, 1999). Isso conduz a uma relativizao do momento de positivao do direito e uma conseqente mudana nos tradicionais pressupostos da dogmtica jurdica, que concebem o ato judicante como um simples ato conclusivo de aplicao do fato norma previamente elaborada, e no como elemento de criao do sistema jurdico. Com um papel mais participativo, o Judicirio no cria formalmente a lei, mas a interpreta construtivamente. Assim, no h que se falar em criao legislativa por parte do juiz. Fala-se em interpretao construtiva da lei, em processo interpretativo produtivo, no meramente reprodutivo, respeitada a devida separao de funes existente entre os poderes. (VERBICARO, 2008b) Esse processo interpretativo, ao romper com o mito da neutralidade do intrprete outrora defendido como dogma pelo positivismo jurdico, sustenta a necessidade de se considerar a pr-compreenso do intrprete. O juiz interpreta a norma a partir de seus juzos pr-elaborados de conhecimento, a partir de seus valores, convices elaboradas pela sua existncia no mundo. O intrprete no , pois, um ser neutro, a-histrico, a-existencial, a-temporal, a-social, a-cultural. O intrprete vive no mundo, ele est no mundo, ele
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concebe/compreende o mundo por meio de lentes ideolgicas. Ao interpretar uma norma ele no se afasta desse mundo existencial de conhecimento, ao contrrio, ele associa-se articulao hermenutica da norma a partir de uma pr-compreenso, o que afasta, peremptoriamente, a ideia dedutivista de interpretao como simples subsuno do fato norma; como operao lgica de subsuno do individual sob os conceitos do geral. O sentido da norma extrai-se a partir da vivncia do intrprete no mundo no qual est inserido. No h, pois, um sentido ontolgico a priori de existncia da norma. Seu sentido um acontecer; um incessante construir. Acerca do assunto, Cappelletti analisa o grau de criatividade da funo jurisdicional. A questo nuclear de sua obra saber se o juiz um mero intrprete-aplicador do direito ou se participa, efetivamente, da atividade de criao do direito. O autor parte do pressuposto de que qualquer interpretao do direito traz em si alguma medida de criatividade, o que no pode ser confundida com total liberdade do intrprete. (CAPPELLETTI, 1999, p. 76-92) Segundo Cappelletti, a intensificao de tal atitude criativa do Poder Judicirio constitui um fenmeno tpico do sculo XX, com a constituio do Estado de Bem Estar Social (Welfare State), que alterou sensivelmente os princpios que regem a interpretao judicial, que passou a se utilizar de uma maior criatividade na interpretao e aplicao das leis, em detrimento de um comportamento conservador de apego letra (fria) da lei. Nesse contexto, o formalismo jurdico foi aos poucos cedendo espao para uma maior criatividade dos juzes, ante os novos papis assumidos pelo direito e pelo Estado. O Poder Judicirio, ento, detentor de uma postura mais ativa e criativa no sistema democrtico, passa a intervir em conflitos no apenas de natureza privada, mas tambm no controle dos poderes polticos. Ronald Dworkin, ao abordar o tema, defende que os juzes exercem fundamental importncia construo e reconstruo do direito. Segundo o autor, busca da racionalidade na aplicao do direito, dever o julgador, mesmo nos casos difceis, construir um raciocnio jurdico caracterizado por um exerccio de interpretao construtiva. Esta ideia de interpretao construtiva se explica atravs da analogia que Dworkin faz do juiz com o crtico literrio que ao mesmo tempo autor. Como autor ele

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vai continuar a escrever uma histria j iniciada por outro, mas, ao mesmo tempo, fazendo uma crtica na medida em que interpreta o que j fora escrito. Nesse sentido, dever o juiz levar em considerao o passado ao mesmo tempo em que se projeta para o futuro para chegar melhor justificao possvel da prtica jurdica como um todo. Essa atividade construtiva consubstancia o direito como integridade. O Direito como integridade concebe o Direito como um modo de aperfeioamento da comunidade poltica, mediante o aprofundamento de seu fundamento moral e a reinterpretao construtiva de sua tradio jurdica. Recusa a ideia do Direito como conveno porque considera que a ordem de direitos e responsabilidades decorre da prpria convivncia social e poltica, e no de um estabelecimento arbitrrio. Recusa o raciocnio pragmtico-utilitarista, porque distingue claramente o raciocnio jurdico do poltico, no subordinando questes de moral poltica a consideraes teleolgico contextuais. Recusa, tambm, a dualidade entre descobrir (criar) um direito pr-existente (como no convencionalismo) e inventar um direito novo (como no pragmatismo), porque entende que a prtica jurdica mais bem compreendida quando se reconhece que as decises judiciais fazem ao mesmo tempo as duas coisas e nenhuma delas. (DWORKIN, 1999, p. 275-279) luz desse procedimento, o direito deve almejar a integridade, de modo a se formar um Estado ou uma comunidade que no seja regida apenas por regras, mas tambm por princpios que so exigncias da moralidade poltica. Os princpios devem, assim, ser a base das decises tomadas pelo Poder Judicirio em nome da preservao dos direitos e garantias individuais contemplados nas democracias contemporneas. Dworkin demonstra, assim, como obter racionalidade nas decises jurdicas recorrendo aos princpios. Os princpios, segundo o autor, esto fundamentados no prprio conceito de interpretao construtiva. (DWORKIN, 1999, p. 271-331) Ao conferir esse sentido de validade deontolgico aos princpios jurdicos, Dworkin critica e afasta a funo discricionria dos juzes defendida pelos positivistas, 47 uma vez que ela no resguarda, de forma tima, o respeito aos direitos fundamentais.

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Dworkin, em uma das vrias crticas efetuadas ao positivismo, demonstra sua discordncia tese da discricionariedade judicial. Para os positivistas, caso no haja uma norma exatamente aplicvel, o juiz deve decidir discricionariamente. Sustentam eles que o direito no pode oferecer resposta a todos os casos que se propem. (DWORKIN, 2002, p. 46-50) 88

Enuncia, portanto, a tese da resposta correta ao direito - propugna que o sistema jurdico tenha uma funo garantidora de direitos. Nega que os juzes tenham ampla liberdade para criar o direito atravs da edio de normas a serem aplicadas retroativamente aos casos concretos, em virtude da ausncia de legitimidade democrtica para tanto. Os juzes desenvolvem, segundo ele, uma interpretao construtiva; no uma interpretao absolutamente inovadora, criativa e subjetivista. Destarte, caso se admita a discricionariedade judicial, ento os direitos individuais ficam desprotegidos - merc (do arbtrio) dos juzes. Sendo assim, para a garantia dos direitos fundamentais, Dworkin defende, contrariamente ao positivismo que ante o caso difcil abandona o problema irracionalidade e ao sentimento subjetivo do juiz, a certeza do direito por intermdio de uma busca de racionalidade - critrios objetivos de justificao do direito. Atravs do Direito como integridade (e sua interpretao construtiva), chega-se, segundo Dworkin, a uma interpretao a ser aplicada ao caso concreto. No aceitar a possibilidade de se chegar a uma interpretao correta do Direito significa a negao de sua fora normativa, abrindo-se espao a decisionismos e arbitrariedades, incompatveis com a preservao e respeito aos direitos fundamentais contemplados pelos ideais democrticos. 6) A ampliao do espao reservado ao Supremo Tribunal Federal, que passou a participar da arena poltica de resoluo de conflitos constitucionais atravs do controle de constitucionalidade dos atos normativos. Essa dimenso da capacidade dos tribunais em efetuar o controle de constitucionalidade das leis de fundamental importncia no que se refere insero do Poder Judicirio no sistema poltico (MAUS; LEITO, 2003, p. 7). Trata-se de um importante indicador da relevncia atribuda ao Poder Judicirio no interior do sistema poltico de poder. No Brasil, tanto os juzes de primeiro grau, atravs do controle difuso de constitucionalidade (de inspirao norte-americana), como o Supremo Tribunal Federal, com o controle concentrado de constitucionalidade (de inspirao austraco-Kelsiana), esto autorizados, constitucionalmente, a intervir, quando solicitados, no controle das leis e no processo de elaborao e de implementao de polticas pblicas, a partir de uma atuao limitadora da ao dos outros poderes do Estado.

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O controle difuso de constitucionalidade, ou controle por via de exceo, aquele em que todo e qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade das leis no julgamento do caso concreto. Nesse modelo de controle, a lei declarada inconstitucional tem eficcia inter partes e continua a integrar o ordenamento jurdico, sendo afastada, apenas, no caso especfico submetido apreciao do Poder Judicirio. Percebe-se o obstculo que pode representar ao intervencionista ou reformista do Estado a existncia do controle difuso de constitucionalidade, na medida em que atribui aos juzes de instncias inferiores ou mesmo ao Supremo Tribunal Federal como rgo de reviso de ltima instncia, a prerrogativa de interpretar e controlar a constitucionalidade das leis. O controle concentrado de constitucionalidade, por sua vez, exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, ter eficcia erga omnes, ou seja, validade universal, fazendo com que a lei declarada inconstitucional seja afastada do ordenamento jurdico. Trata-se de um sistema hbrido de controle de constitucionalidade que outorga ao Poder Judicirio, especialmente ao Tribunal Constitucional, uma posio de destaque efetivao dos direitos fundamentais constitucionais dos cidados, propiciando condies facilitadoras ao surgimento do fenmeno da judicializao da poltica no Brasil. A existncia de um efetivo controle de constitucionalidade, inevitavelmente, favorece a existncia de polticas judicializadas, na medida em que efetua um controle judicial das leis e de polticas pblicas, luz da Constituio e da interpretao que os juzes fazem de seu sentido normativo. A identificao desse fundamento constitucional atinente ao controle de constitucionalidade , pois, critrio fundamental insero do Poder Judicirio no sistema poltico de poder, uma vez que permite que discusses de grande alcance poltico sejam trazidas para a anlise do Poder Judicirio. 7) A permisso por parte da Constituio de 1988 para que o Poder Executivo edite medidas provisrias em situaes de relevncia e urgncia, sem que haja o estabelecimento de limites claros e precisos quanto ao seu uso, estabelece um vasto campo de possibilidades para a produo legislativa por parte desse poder e amplas possibilidades para o descumprimento dos preceitos constitucionais (CAREY, SHUGART, 1998). Ocorre que, como o texto constitucional impe limites ao poder poltico e atribui ao Poder Judicirio a responsabilidade para efetuar a fiscalizao dos atos
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deliberados pelos outros poderes (controle de constitucionalidade), garante-se a respeitabilidade s instituies democrticas e a abertura de um espao institucional facilitador da judicializao dos conflitos polticos. 8) A ampliao do rol dos legitimados ativos a propor a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e a agir em defesa de direitos coletivos em sentido lato (direitos individuais homogneos, direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito). As recentes reformas processuais esto cada vez mais permitindo o alargamento das hipteses de legitimao para agir nas aes coletivas, possibilitando aos cidados amplo acesso defesa de seus direitos individuais e coletivos. A ampliao da legitimidade ativa propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade propiciou um considervel acrscimo na importncia do papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal. Tal ampliao de legitimidade, especialmente concedida aos partidos polticos para requererem o controle e a reviso de atos polticos deliberados na arena majoritria, proporcionou um processo de fiscalizao na elaborao e na execuo de polticas pblicas pela oposio poltica ao governo. Verifica-se, nesse contexto, a insero do Poder Judicirio na arena poltica, na medida em que as oposies partidrias judicializam o processo legislativo e executivo a fim de limitar e/ou bloquear as polticas governamentais do Estado, incompatveis com a Constituio. Mas, essa atuao dos partidos polticos no controle de constitucionalidade dos atos normativos tem limites. Os partidos polticos so autorizados, constitucionalmente, a propor ADIn perante o Supremo Tribunal Federal contra atos do Executivo e Legislativo violadores da Constituio; entretanto, no esto autorizados a converter o Tribunal Constitucional em uma terceira Casa Legislativa, capaz de reverter as decises tomadas na arena majoritria, mas no acatadas pela minoria parlamentar vencida. Nota-se que a oposio judicializa o processo legislativo com a inteno de reverter o que outrora perdeu no processo poltico convencional. Esse comportamento seria um ato de violao Constituio, uma vez que implicaria em desrespeito regra da maioria e uma tentativa de estabelecer limites s decises do legislador democrtico em matrias nas quais a Constituio no os imps. (MAUS; LEITO, 2003, p. 7).

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9) Na realidade econmica brasileira, o capitalismo tardio e a veloz modificao da base econmica foram fatores que, em grande medida, favoreceram a dimenso poltica do Judicirio na democracia brasileira. A veloz modificao da base econmica do Brasil foi resultante de processos de modernizao e desenvolvimento econmico acelerados, que converteram, em 50 anos, uma sociedade predominantemente agrria em uma sociedade industrializada, complexa e urbana, caracterizada pela instabilidade institucional e pela crescente desigualdade social. Esse modelo se justifica pela forma tardia, mas intensa e acelerada, em que se deu o processo de industrializao e o desenvolvimento do capitalismo no Brasil. O processo de modernizao e industrializao da economia brasileira iniciou-se a partir da dcada de 40 do sculo XX e teve como principal agente indutor o Poder Pblico, ao contrrio do que se verificou nos pases europeus, em que a industrializao e o capitalismo foram incentivados pelo mercado. Tal forma de induo da industrializao e do capitalismo brasileiros se deu em virtude de uma somatria de fatores, entre os quais destaca-se: a incapacidade da sociedade brasileira em formar poupana interna e a falta de uma elite capaz de conduzir esse processo de transformao da base econmica do Brasil. Nesse sentido, o Estado brasileiro atuou diretamente a fim de desenvolver estmulos fiscais, garantias de captao de recursos externos, reformas estruturais na legislao brasileira, etc. Apontam-se como conseqncias desse processo tardio, mas intenso e veloz, de modernizao (des) estruturao do Estado brasileiro: a veloz alterao da ocupao geoocupacional, que transformou o Brasil de um pas essencialmente rural em um pas urbano, mas que, em virtude da velocidade desse processo, incitou verdadeira desestruturao social pela ausncia de polticas pblicas e de logstica nas cidades para adaptar-se ao ligeiro processo de industrializao, urbanizao e migrao; mudanas geo-econmicas; choques culturais; crise fiscal do Estado; crescentes crises e conflitos sociais; instabilidade institucional; crescente desigualdade social. Tais conseqncias refletiram diretamente na formao da conflituosidade social e na prpria demanda por justia na sociedade brasileira, o que explica, em parte, o crescimento quantitativo e qualitativo de demandas sobre o Poder Judicirio e a maior percepo de sua importncia e dimenso poltica no contexto de uma sociedade desestruturada social e economicamente.

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10) O agravamento da crise econmica nas ltimas dcadas do sculo XX constitui outro fator de destaque ao aumento de visibilidade poltica ao Judicirio. Tal se deu no perodo de recesso, estagnao e inflao galopante que o Brasil viveu a partir do governo Geisel em 74, aps anos de milagre econmico proporcionado por um programa de intensificao do crescimento idealizado pelo economista, ento Ministro da Fazenda, Delfim Netto (1967-1973), que possibilitou o crescimento do PIB a taxas de 10% ao ano nos Governos Costa e Silva e Mdice. (SKIDMORE, 1988, p. 409-489) O ciclo de crescimento econmico deveu-se, em grande parte, conjuntura excepcionalmente favorvel no plano internacional, que contava com um excesso de liquidez (muitos dlares a procura de mercados de aplicao). Com Geisel na Presidncia, esse modelo de desenvolvimento deu sinais de esgotamento, indicando que a ditadura no poderia ser mantida amparada pelos elevados ndices de crescimento econmico, dada a nova conjuntura internacional e a perda de legitimidade. Alguns fatores ocorridos na ordem econmica internacional contriburam para que o Brasil vivesse uma fase de desacelerao do crescimento. O alto custo provocado pela guerra do Vietn aos Estados Unidos forou o governo norte-americano a emitir moeda. Com a balana comercial deficitria e o excesso de dlares, houve uma sensvel desvalorizao da moeda. Assim, os investidores passaram a vendar seus dlares em um evidente ato especulativo contra a moeda norte-americana. Em 1971, o Presidente Nixon anunciou o abandono da conversibilidade do dlar e desvalorizou o cmbio (com o cmbio flutuante, deixa-se o valor do dlar variar em relao s demais moedas). Com isso, os EUA romperam unilateralmente com os acordos de Bretton Woods - acordo firmado em 1944, em que os pases vencedores da segunda guerra mundial definiram uma srie de regras e criaram instituies reguladoras do comrcio mundial. Uma das medidas foi o estabelecimento de um preo fixo do ouro em dlar, transformado-o em moeda internacional. Essa relao invarivel era essencial para a estabilidade das relaes comerciais entre as naes. Com a quebra do acordo, houve um forte impacto sobre a economia brasileira. Isso porque, com a valorizao do dlar, os preos dos produtos e servios cotados nessa moeda aumentaram. Como conseqncia, o Brasil viveu uma forte presso inflacionria, um crescente dficit na balana comercial e um aumento da dvida externa. Soma-se a esse
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evento, a crise do petrleo (1973-1979), que, igualmente, gerou impactos nas economias internacionais, especialmente com o aumento da dvida externa brasileira. No mbito econmico, o Ministro do Planejamento Mrio Simonsen, assessor econmico de Figueiredo, diagnosticou a desacelerao da economia (alta taxa de inflao). Aps 11 anos ininterruptos de crescimento, a sociedade no estava preparada para ouvir a notcia de que o milagre chegara ao fim. O Ministro manifestou-se no sentido de que a economia tinha que reduzir o seu ritmo para que o Brasil no fosse atingido por uma inflao galopante e por grave crise cambial. Com essa medida impopular e ante o diagnstico favorvel anunciado por Delfim Netto, que defendeu a ideia de um novo milagre para manter o crescimento do pas, Mrio Simonsen renuncia o cargo. Delfim Netto o assumiu em 1979. Ao assumir o Ministrio, elaborou o III Plano Nacional de Desenvolvimento. Prometeu crescimento econmico mesmo diante do quadro de estagnao internacional. Segundo Skidmore, o que surpreende dessa anlise econmica a suposio (ingnua) de que o Brasil poderia escolher entre aceitar ou recusar uma reduo no ritmo de crescimento. (SKIDMORE, 1988, p. 409-489) Em 1981, o PIB brasileiro acusou um declnio de 1,6%, a inflao cresceu taxa de 95% e a dvida externa acusava 61,4 bilhes. Em 1984 o Brasil vivia o seu quarto ano sucessivo de declnio econmico. Seu PIB, em termos per capita, cara 10% entre 80 e 83. Os anos de progresso foram devorados pela crise. Delfim apostou em um aumento ainda maior dos emprstimos externos para financiar o dficit em conta corrente. Eram inmeros fatores negativos com que o Brasil se defrontava. Pressionado pelos credores, o FMI imps ao Brasil um duro ajuste da economia: desvalorizao cambial, elevao da taxa de juros, estmulo exportao, corte nos gastos pblicos e arrocho salarial. Em 1983, o governo Figueiredo assinou uma carta de intenes com o FMI, pela qual o Brasil se comprometia a cumprir metas especificadas de poltica fiscal e monetria. O intenso crescimento econmico chegara ao fim. Para tentar administrar a crise, inmeras medidas de impacto foram adotadas em prejuzo dos direitos dos cidados. O desrespeito aos direitos constitucionais e a ineficcia dessas polticas macroeconmicas provocou intensa procura dos cidados ao Poder Judicirio a fim de restabelecer seus direitos fundamentais violados e/ou no

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implementados pelo Poder Pblico, o que refora o aumento da visibilidade poltica e institucional do Judicirio em um cenrio de crise econmica e de violao aos direitos dos indivduos. 11) A existncia de novas foras sociais representadas por importantes movimentos, organizaes e grupos sociais que passaram a se mobilizar e a recorrer ao Poder Judicirio em busca do reconhecimento e da concretizao dos seus direitos, o que demonstra a ampliao da participao poltica dos atores sociais e o engajamento da sociedade civil organizada, especialmente aps a democratizao do pas. Nota-se um movimento crescente por parte da sociedade civil, das minorias polticas, dos atores sociais no sentido de acionarem o Poder Judicirio na defesa de seus direitos e contra atos praticados pelos poderes pblicos ou mesmo omisses dos poderes estatais na garantia dos direitos constitucionais. Esse movimento de abertura processual do direito s demandas sociais acaba por estabelecer limites s aes estatais, por meio de aes populares, aes civis pblicas, afim de estabelecer defesas aos cidados diante do Estado. Trata-se de novos instrumentos de defesa e aquisio de direitos, mais uma arena de participao poltica para os novos atores sociais. 12) A hipertrofia legislativa ou sobre-juridificao da realidade social, que decorreu da crescente ineficcia do sistema legal em face crise econmica e social do pas, o que impulsionou o Estado a legislar em ritmo intenso a fim de tentar restabelecer um ajuste no sistema jurdico que fosse compatvel a conflituosidade que se apresentava. No Brasil, a crise econmica das ltimas dcadas do sculo XX, as transformaes tecnolgicas em curso nas economias industrializadas e a dinmica dos mercados cada vez mais integrados em escala planetria (SANTOS et al, 1996, p. 29) geraram grandes conseqncias ao direito positivo e ao sistema jurdico brasileiro, entre elas, destaca-se: a ineficcia crescente do sistema legal em face da nova dinmica social, o que impulsionou uma tentativa de reformulao no paradigma jurdico. Essa realidade de descompasso entre o sistema legal e os conflitos sociais obrigou o Estado a efetuar um ajuste em seu sistema legal para compatibiliz-lo realidade scio-poltico-econmica. Para tanto, passou a legislar desenfreadamente, por meio da edio de sucessivas normas de comportamento, normas de organizao e normas
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programticas, com o objetivo de coordenar, limitar e induzir o comportamento dos agentes produtivos. Ocorre que, ao invs de proporcionar o ajuste almejado, instalou-se um verdadeiro abismo entre a dinmica das instituies poltico-jurdicas e a realidade scioeconmica, bem como o fim da coerncia e da unidade do sistema jurdico. Segundo Jos Eduardo Faria (FARIA, 2003, p. 15), o resultado dessa tentativa de ajuste do sistema legal nova conflituosidade foi paradoxal. Isso porque, quanto mais o Estado legislou visando neutralizao e/ou pacificao dos conflitos, mais ele os intensificou, os problematizou e os multiplicou, uma vez que essas normas, fruto da intensa produo legislativa, se entrecruzam e criam intricadas cadeias normativas, rompendo a unidade lgica, a coerncia conceitual, a uniformidade doutrinria e a funcionalidade do prprio ordenamento jurdico, gerando, com isso, incerteza, diminuio do potencial de eficcia da legislao, instabilidade legal, inflao jurdica, aumento da conflituosidade social, comprometimento da efetividade das polticas e programas de governo, dificuldade no clculo racional entre os agentes produtivos, insegurana no sistema econmico, entre outras conseqncias. A intensa produo de leis (hipertrofia legislativa), ao tentar atender aos mais contingentes, antagnicos e nunca conciliveis conflitos e aspectos da vida em sociedade, ao invs de cumprir sua funo de aumento da certeza e segurana jurdicas, resolve-se em um esvaziamento da eficcia da prpria lei. O problema resultante dessa excessiva edio de normas o da coerncia interna do ordenamento jurdico, que no consegue manter um padro de logicidade, integrao e coeso. Nesse contexto, o direito atual rompe com os postulados de harmonia e homogeneidade da era das grandes codificaes. A ideia de unicidade do sistema jurdico substituda por uma viso policntrica, que admite a convivncia de infinitos microssistemas normativos dotados de lgicas prprias mas dificilmente ajustveis pretenso de coerncia do macrossistema. (CAMPILONGO, 2002, p. 40-42) Rompe-se, assim, com a tradicional viso do direito que o concebe como um sistema fechado, hierarquizado, coerente e completo. Visualiza-se, ento, um sistema que compreende o direito como mltiplas cadeias normativas capazes de apreender a complexidade da realidade scio-econmica. Esse sistema se destaca pela multiplicidade de

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suas regras, pela variabilidade de suas fontes e pela provisoriedade de suas estruturas normativas, que so quase sempre parciais, mutveis e contingentes. Diante dessa realidade, ampliam-se as tenses no mbito do Poder Judicirio, uma vez que a excessiva e desenfreada produo legislativa conduz os tribunais a uma tentativa de restabelecer um mnimo de coerncia e unidade no sistema jurdico, ampliando-se, dessa forma, a liberdade e a discricionariedade interpretativa no seio da magistratura, com a conseqente fragilizao das fundamentaes de natureza puramente tcnica e formal. Isso porque, como a ordem jurdica no consegue oferecer parmetros constantes e precisos de interpretao, ela exige um trabalho interpretativo contnuo por parte dos juzes, que so chamados a decidir as questes que lhes so apresentadas, tornando-se um poder com atribuies, em parte, legislativas. Isso porque como o sentido definitivo da norma s pode ser estabelecido quando de sua aplicao num caso concreto, na prtica, os juzes so obrigados a assumir um poder legislativo. Ou seja: ao aplicar as leis a casos concretos, eles terminam sendo seus co-autores. (FARIA, 2003, p. 15) Visualiza-se, nesse contexto de ineficcia da poltica macroeconmica do pas; de tentativa do Estado de (re) estabelecer a ordem e a sintonia entre o sistema jurdico e a realidade scio-poltico-econmica; de hipertrofia legislativa e de ineficcia do sistema legal em face da nova dinmica social, a incapacidade da dogmtica jurdica em oferecer critrios racionais, unvocos e previsveis para a interpretao jurdica. Conseqncia disso ampliao no espao de argumentao, interpretao, fundamentao e reconstruo da realidade por intermdio das decises judiciais, o que reflete no protagonismo do Poder Judicirio na esfera econmica, poltica e social. Essa crescente juridificao decorrente do excesso de leis contribui ao surgimento do fenmeno da judicializao da poltica no Brasil. 13) A desproporcionalidade da representao poltica (distoro da ideia de democracia representativa em virtude das dissintonias existentes na relao Estado x sociedade) e a crescente ineficcia do sistema poltico-decisrio - crise de legitimidade das instituies democrticas - na implementao de polticas pblicas, o que enseja a necessidade de uma atuao substancial do Poder Judicirio a fim de tutelar os direitos fundamentais constitucionais dos cidados. ao Poder Judicirio que os atores polticos e sociais crescentemente recorrem a fim de reivindicarem pelos seus direitos.
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A discusso em torno da desproporcionalidade na representao poltica envolve tanto a representatividade popular (Cmara dos Deputados), quanto representatividade territorial (Senado Federal), a julgar pelos percentuais da relao representantes x representados, a saber: os Estados do Norte, Nordeste e Centro-oeste, com 42% da populao e apenas 38% do eleitorado nacional, possuem maior nmero de representantes parlamentares na Cmara (52%) e no Senado (74%). Os Estados do Sul e Sudeste, com 58% da populao e 62% do eleitorado, possuem o diminuto percentual de 48% dos representantes da Cmara e 26% dos representantes do Senado Federal. As distores comumente apontados representatividade popular referem-se, fundamentalmente: 1) ao estabelecimento de um nmero mnimo de representantes por unidade da Federao independentemente da sua populao, o que conduz a uma sobrerepresentao de certas unidades da federao; 2) ao estabelecimento de um nmero mximo de representantes por Estado, o que leva a uma sub-representao de certas unidades da federao; 3) a no reviso peridica do nmero de representantes de cada Estado a partir do padro de crescimento populacional. Quanto representatividade territorial, seus desequilbrios so mecanismos criados pelo sistema poltico como forma de assegurar a igualdade poltica nas unidades federadas e compensar o atraso econmico por via do bnus na representao poltica (sobre-representao dos Estados menos populosos e mais pobres e sub-representao dos Estados mais populosos e mais ricos). Isso porque uma representatividade estritamente proporcional dos Estados na configurao eleitoral levaria a uma maior coincidncia entre poder econmico e poder poltico, o que aumentaria o grau do desequilbrio federativo (SANTOS, Wanderley Guilherme, 2003, p. 51-60) Tal modelo poltico burla, essencialmente, a ideia de representao proporcional (um indivduo, um voto). Segundo seus crticos (LIMA JNIOR, 1997, p. 110-128), o carter proporcional da representatividade seria a traduo mais precisa do princpio igualitrio da democracia. A desproporcionalidade dos Estados, ao contrrio, a contemplao da desigualdade e restrio ao poder da demos, ao estabelecer que os votos de alguns cidados tenham maior valor do que os de outros (constrangimento democracia e afastamento de decises mais compatveis com os interesses da maioria).

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luz dessa linha argumentativa, visualiza-se uma distoro da democracia representativa o que conduz, invariavelmente, a uma amoralidade no sistema polticopartidrio, uma vez que o chefe do Executivo Federal, para se eleger, precisa do apoio do eleitorado do sul e sudeste, mas, para buscar as bases de sustentao da sua governabilidade, tem que fazer acordos e concesses com os parlamentares do norte e nordeste. A necessidade de tais acordos, alianas e concesses nem sempre possibilita a realizao dos interesses do (povo) eleitorado que elegeu seus representantes a fim de tutelar e reivindicar pelas suas necessidades, direitos e anseios ausncia de uma relao de identidade entre representantes e representados. Tal sistema representativo, com elevado potencial de ingovernabilidade, gera reflexos no empobrecimento das vias de representatividade popular e no crescente dficit de cidadania e incluso social, o que desloca, ao Poder Judicirio, atribuies e responsabilidades prprias da arena poltica, a fim de propiciar uma via a mais de acesso s instncias de poder, cidadania, incluso e igualdade. Mesmo considerando a judicializao da poltica como fenmeno

empiricamente presente das democracias ocidentais, cabe destacar a debilidade contramajoritria do controle exercido pelos juzes, que atuam de forma monolgica, em leis elaboradas no ambiente dialgico, representativo e legtimo de uma arena majoritria.

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4 A (i) LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA

O fenmeno da judicializao da poltica, inevitavelmente, conduz a alguns questionamentos: Questes polticas podem, de fato, ser decididas por tribunais e no apenas pelos representantes eleitos pelo povo, sem prejuzo aos princpios democrticos? Conceder ao Judicirio a ltima palavra em questes que envolvam aspectos centrais de uma nao - inclusive os polticos - o meio adequado para a garantia dos direitos fundamentais dos cidados? A quem compete definir, delimitar, quantificar os direitos sociais? Ao processo democrtico e/ou Poder Judicirio? Qual o papel que o Judicirio desempenha em uma Democracia? O presente captulo analisar a legitimidade das decises polticas, a partir do marco conceitual de dois eixos terico-analticos, o procedimentalismo e o substancialismo. Na realidade contempornea, vive-se em sociedades plurais marcadas pelo fato do pluralismo. O fato do pluralismo refere-se circunstncia de que estas sociedades so compostas por pessoas que possuem distintos planos de vida, distintos interesses e valores e que discordam acerca de que decises coletivas so mais justas e acerca de como estabelecer que decises so mais justas. (RAWLS, 2002) As sociedades modernas vivem um profundo e persistente desacordo que atinge vrios nveis da vida: um desacordo acerca de quais concepes de vida boa so mais valiosas; um desacordo substantivo acerca do que a justia; um desacordo epistemolgico sobre como determinar o que a justia; um desacordo a respeito dos procedimentos legtimos para tomar decises polticas coletivas e um desacordo jurdico a respeito de como interpretar os direitos aprovados pelos procedimentos legtimos. (LINARES, 2008, p. 30) Considerando o fato do pluralismo e os profundos desacordos, cabe questionar as razes pelas quais as decises coletivas merecem respeito e obedincia por parte daqueles que se encontram em desacordo, ou em outras palavras, quais os critrios que outorgam legitimidade s decises polticas? As principais teorias democrticas comumente apresentam dois critrios distintos que podem ser expressados nos seguintes questionamentos: 1) Quem e como as decises polticas devem ser tomadas? 2) Qual o

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contedo justo ou correto das decises polticas? A primeira indagao procedimentalista e a segunda, substancialista.

4.1 PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO

De acordo com o procedimentalismo no seu sentido mais puro, os desacordos substantivos so to amplos e profundos que resta apenas confiar nos procedimentos, sem qualquer referncia a valores, para fundar uma teoria da legitimidade das decises polticas. Este enfoque suscita o seguinte questionamento: se os desacordos substantivos so to amplos e profundos, por que pensar que se pode chegar a um acordo acerca do procedimento? Por que no supor, ento, que o fato do pluralismo e os amplos desacordos contaminaro tambm as concepes acerca de procedimentos legtimos? (LINARES, 2008, p. 31) O radicalismo procedimentalista que exclui qualquer considerao substantiva no se sustenta, uma vez que o levando a plano institucional, resta evidente que o critrio a ele subjacente, o direito de participao em p de igualdade, honra o valor de igual dignidade e autonomia pessoal. A aceitao desses valores revela a dimenso subjetiva do procedimentalismo. Assim, eleger a primazia do procedimento democrtico significa aceitar a correo de um critrio substantivo a ele subjacente. (LINARES, 2008, p. 31-33) Segundo Linares, nem mesmo Jeremy Waldron, o autor que melhor desenvolveu a ideia de primazia do procedimento democrtico nas circunstncias de desacordo foi capaz de defender o procedimentalismo radical. (LINARES, 2008, p. 32) Segundo Waldron, nas circunstncias do desacordo s cabe confiar no direito de participao em p de igualdade, uma vez que este o nico direito que se pode defender legitimamente em circunstncias em que se discute acerca dos direitos que as pessoas tm, bem como a acomodao e o alcance desses mesmos direitos. Assim, no jogo poltico, o direito de participao em p de igualdade recebe o status de valor absoluto porque honra a igual dignidade e autonomia pessoal, valores essenciais ideia mesmo de direitos que as pessoas tm. (WALDRON, 1999)

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Nesse sentido, compreender a ideia de direitos em uma democracia pressupe aceitar que os indivduos so agentes livres e responsveis, capazes de refletir, deliberar, eleger planos pessoais de vida e participar dos rumos da coisa pblica. Sem o reconhecimento prvio desses valores, a ideia mesmo de direitos deixaria de ter sentido e seria inaceitvel que a confiana no valor de igual autonomia pessoal se desconstrusse ante a constatao da existncia de desacordos acerca do contedo do direito que as pessoas tem. Defende o autor que os profundos desacordos no podem abalar a f construda em torno dos direitos, mas para isso necessrio que se d primazia ao direito de participao, uma vez que o nico capaz de determinar coletivamente os direitos dos cidados em um contexto de desacordo. (WALDRON, 1999) Levando essas ideias a plano institucional, significa que o critrio ltimo de legitimidade deve residir no procedimento que honra da melhor maneira possvel o direito de participao em p de igualdade. E isso no se trata de outra coisa seno admitir que a regra da maioria, expressada em eleies e no procedimento legislativo, deve ter a ltima palavra em uma democracia. Nas palavras de Linares

La regla de la mayora no slo es una solucin pragmtica a las circunstancias de la poltica. Es la nica que impide que una minoria obstaculice la reforma del status quo. Es decir, es la nica que, visto los desacuerdos, es neutral al cambio o a la conservacin del estado de cosas.

(LINARES, 2008, p. 32) O argumento de Waldron no acena ao procedimentalismo radical, antes o contrrio. Pressupor o valor da igual dignidade e autonomia, bem como o valor de participao em p de igualdade significa apresentar a dimenso substantiva do procedimento. Assim, a razo para se defender o procedimento democrtico est baseada nos valores substantivos subjacentes ao procedimento de tomada de deciso poltica e por isso o procedimentalismo radical no se sustenta. O substancialismo puro, por sua vez, parte da correo substantiva das decises como nico critrio legtimo, sendo indiferente questo procedimental. Para essa teoria, no importa quem sejam os atores e autores do processo de tomada de deciso, nem como as engrenagens institucionais esto organizadas para propiciar o consenso poltico. O nico que importa para avaliar e valorar a legitimidade das decises polticas que estas estejam
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de acordo com certos critrios determinados de justia. O substancialismo puro, que aparentemente demonstra-se atrativo s teorias de justia, revela-se dbil ao tornar irrelevante a ideia de autoridade, procedimento e respeito s decises polticas em uma sociedade marcada pelo pluralismo. (LINARES, 2008, p. 32) Nesse sentido, se as decises polticas so legtimas se e somente se so congruentes com aquilo que se considera justo, ento, deixariam de ser respeitadas e obedecidas uma vez que no correspondam com certas concepes de justia. Entretanto, considerando que nas sociedades plurais existem distintas concepes de bem e de justia, no haveria ao coletiva e nem autoridade possveis com base no critrio exclusivamente substancial. A dificuldade central do substancialismo radical, portanto, desconsiderar o fato do pluralismo e, segundo John Rawls, a diversidade e o pluralismo so propriedades permanentes da cultura pblica democrtica. Para tanto, so necessrios os procedimentos para estabelecer critrios legtimos para a conduo e organizao da sociedade. Assim, dados os desacordos tpicos de uma sociedade marcada pelo fato do pluralismo, o procedimento democrtico permite a formao de consensos, ainda que persistam as divergncias sobre o mrito substantivo das decises. (RAWLS, 2002) Nota-se que qualquer concepo plausvel de legitimidade h que conceber o valor irrenuncivel das consideraes procedimentais e substantivas. Essa ideia expressa o que usualmente Habermas denomina de co-originalidade, dizer, sustentar que ambas as classes de consideraes so co-originais aceitar que ambas se pressupem mutuamente. (HABERMAS, 1999, p. 160-169)

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4.2 SUBSTANCIALISMO FRACO VERSUS PROCEDIMENTALISMO FRACO E A PRIMAZIA DIMENSO PROCEDIMENTAL

Entretanto, aceitar uma concepo mista de modo algum soluciona os problemas implicados na noo de legitimidade. Isso porque, uma vez que se aceite o valor irrenuncivel das duas dimenses, deve-se, ainda, enfrentar a questo de como resolver as tenses que se suscitam entre elas. Dar prioridade dimenso substantiva, mesmo considerando a importncia do procedimento? Ou priorizar o procedimento, apesar do reconhecimento da relevncia das consideraes substantivas? O exemplo proposto por Linares bem claro ao retratar essa tenso:

si yo estoy en contra de la pena de muerte y el parlamento de mi pas h dictado una ley que consagra la pena capital para ciertos delitos graves, yo puedo admitir que la ley sigue siendo legtima aunque a m me parezca injusta, y de ese modo doy prioridad a los critrios procedimentales aun cuando reconozca que los sustantivos son tambin relevantes. O bien puede afirmar que se trata de una ley ilegtima, puesto que considero injusta, y de ese modo estoy dando prioridad a los critrios sustantivos, aunque reconozca que los procedimentales tambim son importantes. (LINARES, 2008, p. 35)

Poder-se-ia supor que uma concepo plausvel de legitimidade poltica deveria reconhecer que as consideraes procedimentais e substantivas funcionariam como condies necessrias. Assim, uma deciso poltica seria legtima, se e somente se, fosse tomada atravs de um procedimento tido como legtimo e, ademais, respeitasse certos critrios substantivos. Essa ideia conduz ao absurdo de se exigir a unanimidade para a tomada de deciso poltica, algo que conducira a la parlisis y concederia a una minoria la facultad de bloquear cualquier cambio si no se ajusta, siquiera minimamente, a sus creencias (LINARES, 2008, p. 35) Percebe-se que no se pode deixar os dois conjuntos de valores em p de igualdade. Essa tenso deve ser enfrentada, atravs do estabelecimento de uma relao de primazia entre as dimenses. Surgem, assim, duas concepes, o substancialismo fraco, que concede primazia dimenso substantiva, em que pese aceitar o valor irrenuncivel do

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procedimento e o procedimentalismo fraco, que prioriza o procedimento democrtico, ainda que reconhea a importncia das questes substantivas. O substancialismo fraco, corrente que mais adeptos possui no pensamento liberal, defende a proteo a um ncleo de direitos e liberdades fundamentais constantes na Constituio capaz de limitar o procedimento democrtico. Tais ideias vo ao encontro do pensamento liberal de Ronald Dworkin que, por meio da concepo de Constituio como integridade, preserva a indisponibilidade dos direitos e das liberdades individuais, atravs do instituto da reviso judicial (judicial review). Segundo Dworkin, a reviso judicial no afronta os ideais democrticos por atuar, em algumas ocasies, at mesmo contra os processos majoritrios de formao da vontade poltica, mas ao contrrio, esse instituto garante a prpria democracia ao efetuar o controle de constitucionalidade de normas que desrespeitam um espao protegido constitucionalmente. O autor conjuga, na verdade, a premissa majoritria com uma democracia constitucional, capaz de harmonizar os valores procedimentais com os substantivos. Concede, entretanto, primazia dimenso substantiva ao defender a existncia de um espao protegido de direitos indisponveis pelas maiorias legislativas. (DWORKIN, 2001, p. 102; VERBICARO, 2006, p. 223-224) Nesse sentido, Dworkin recusa que o Poder Judicirio exera um papel passivo nas democracias contemporneas, ao conceb-lo como um poder estratgico capaz de afirmar e proteger os princpios democrticos, atravs da Suprema Corte, que atua como um importante frum capaz de assegurar os direitos fundamentais. (DWORKIN, 2001) Ao analisar a importncia das decises judiciais - em comparao s decises legislativas - construo do ideal democrtico, sustenta que no h razo para se pensar que a transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, prejudicaria o ideal democrtico da igualdade de poder poltico. Segundo ele, os legisladores no esto institucionalmente em melhor posio do que os juzes para decidir questes sobre direitos. Ao contrrio, podem os juzes ser o elemento propulsor desse ideal. (DWORKIN, 2001, p. 25-32) Para o autor, carecem argumentos para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tenham mais probabilidade de serem corretas do que decises judiciais.

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Sustenta que a tcnica de examinar uma reivindicao de direito no que diz respeito coerncia especulativa muito mais desenvolvida em juzes do que em legisladores e que em muitos momentos, os legisladores esto sujeitos a presses polticas a que no esto sujeitos os juzes. Os magistrados, prescindindo de apoio poltico para a manuteno de seu poder, no temem a insatisfao popular gerada pelo seu desempenho, ao contrrio do que ocorre com os membros do Poder Legislativo. (DWORKIN, 2001, p. 25-32) Para o autor, numa democracia, sem dvida, o poder est nas mos do povo. Mas h imperfeies no carter igualitrio da democracia que so parcialmente irremediveis - como as minorias que no so contempladas pelos processos democrticos de formao da vontade poltica. Para corrigir essas imperfeies, verifica-se a transferncia de atribuies institucionais do Poder Legislativo ao Poder Judicirio, conferindo-se, assim, poder poltico a alguns indivduos outrora excludos desse processo. Isso ocorre porque, numa democracia, os cidados tm o direito de exigir um julgamento especfico acerca de seus direitos. Se seus direitos forem reconhecidos por um tribunal, esses direitos sero exercidos, a despeito de nenhum Parlamento ter tido tempo ou vontade de imp-los. (DWORKIN, 2001, p. 25-32) A transferncia de algumas decises do Legislativo para o Judicirio , em regra, mais benfica a setores pouco integrados tradio democrtica - os hipossuficientes econmicos (pobres) e as minorias. Segundo o autor

Se os tribunais tomam a proteo de direitos individuais como sua responsabilidade especial, ento as minorias ganharo em poder poltico, na medida em que o acesso aos tribunais efetivamente possvel e na medida em que as decises dos tribunais sobre seus direitos so efetivamente fundamentadas. (DWORKIN, 2001, p. 26)

Normalmente, os ricos exercem mais poder - influncia - sobre o Poder Legislativo, o que lhes proporciona maiores vantagens, em detrimento da camada social oposta; do mesmo modo, o vis majoritrio do Legislativo funciona mais severamente contra as minorias e por isso que h mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse frum. Assim, a via de acesso ao Judicirio contribui, segundo Dworkin, ao aumento da capacidade de incorporao do sistema poltico, garantindo a grupos minoritrios a
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possibilidade de reivindicar pela preservao dos seus direitos. Tal considerao baseia-se na ideia de que os direitos e liberdades so, em alguns momentos, desrespeitados pela vontade da maioria, ocasionando, assim, ameaas e prejuzos aos direitos das minorias. Dworkin defende que o controle judicial sobre os atos do Poder Legislativo no um modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um instrumento vivel e que se tem mostrado eficiente na realidade norte-americana. Trata-se de um arranjo estrategicamente inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre o que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos individuais, que so um pr-requisito da legitimidade da democracia, no sero violados. (DWORKIN, 1997) Segundo Dworkin, com o redimensionamento das funes do Poder Judicirio, o direito assume uma especial forma de resolver ou mesmo esclarecer controvrsias polticas. Trata-se da judicializao da poltica. importante destacar que essa terminologia no usada, de maneira explcita, por Dworkin. O autor fala em transferncia de questes polticas ao Poder Judicirio; ou transferncia de questes do campo da batalha poltica de poder para o frum do princpio, o que nada mais do que o fenmeno da judicializao da poltica. (DWORKIN, 2001, p. VIII) Com esse fenmeno, segundo o autor, chegou-se a um equilbrio em que o tribunal desempenha um papel no governo, mas no, mesmo exagerando, o papel principal. Sustenta que o melhor que se tem a fazer
trabalhar, abertamente e com boa vontade, para que o argumento racional de princpio oferecido pela reviso judicial seja o melhor argumento. Temos uma instituio que leva algumas questes do campo de batalha da poltica de poder para o frum do princpio. Ela oferece a promessa de que os conflitos mais profundos, mais fundamentais entre o indivduo e a sociedade iro, algum dia, em algum lugar, tornar-se finalmente questes de justia. No chamo isso de religio nem de profecia. Chamo isso de direito. (DWORKIN, 2001, p. 103).

O fundamento desse processo de judicializao da poltica reside no prprio modelo de Constituio concebido por Dworkin - Constituio como integridade, que garante a indisponibilidade dos direitos e das liberdades fundamentais. Em nome da integridade da Constituio admite-se, assim, o instituto da reviso judicial, que autoriza os tribunais a declarar a inconstitucionalidade das normas - advindas de processos polticos
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deliberativos - que sejam incompatveis com os princpios contemplados na Constituio. Ao efetuar esse controle de constitucionalidade, em muitos momentos, os tribunais acabam por adentrar em questes eminentemente polticas. Isso porque a Suprema Corte tem o poder de revogar at mesmo as decises mais ponderadas e populares de outros setores do governo, se acreditar que elas so contrrias Constituio. (DWORKIN, 2001, p.4) A partir dessa perspectiva, qualquer diretriz poltica ou objetivo social coletivo que porventura contrarie preceitos constitucionais, sofrer o controle do Poder Judicirio. Entretanto, luz da teoria de Dworkin, nem sempre os casos apresentados ao Poder Judicirio tero a sua apreciao. Isso ocorre especialmente em casos que envolvam objetivos coletivos da comunidade. Nessa hiptese, o Poder Judicirio ser deferente poltica, i.e., aos processos majoritrios de formao da vontade poltica. Segundo ele, o Poder Legislativo, eleito pelo povo, o poder com melhores condies a traar as diretrizes polticas gerais que o Estado deve seguir. Assim o seu posicionamento:

Hrcules no um ativista. Ele vai recusar-se a substituir seu julgamento por aquele do legislador quando acreditar que a questo em jogo fundamentalmente de poltica, e no de princpio, quando o argumento for sobre as melhores estratgias para satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas, tais como a prosperidade, a erradicao da pobreza ou o correto equilbrio entre economia e preservao.

Nesse sentido, em algumas ocasies, as cortes devero ser deferentes arena poltica, tal como defendem os passivistas. Segundo Dworkin, o juiz passivista s anula atos de outros poderes em ltimo caso, uma vez que considera mais democrtico deixar as questes de alcance concreto aos legisladores, que podem ser renovados a cada eleio, do que confi-las suprema corte. O passivismo supe que a equidade a principal virtude de uma prtica constitucional e ignora que certas regras constitucionais tm precisamente a funo de impedir que a maioria se faa valer contra a minoria em questes de justia. (DWORKIN, 1999, pp. 441-453) Ressalte-se que Dworkin repudia o passivismo. Isso porque, em muitas situaes, o Judicirio no deve subordinar-se s autoridades eleitas. Para a proteo da democracia, ir atuar at mesmo em sentido contrrio quele que seria tomado pelos representantes do povo. Ser sua funo, assim, a proteo dos indivduos e das minorias,

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mesmo contra os representantes da maioria. Para tanto, Hrcules no poder adotar uma atitude passivista ante a violao desses bens que de sua responsabilidade a proteo. No cabe, portanto, ao Poder Judicirio traar ou impor diretrizes polticas gerais ao Estado, mas apenas garantir os direitos e as liberdades fundamentais presentes na Constituio. E, para a sua proteo, atuar at mesmo no sentido de evitar que a implementao de diretrizes polticas e/ou objetivos sociais coletivos sobreponham-se sua integridade. Eis os pressupostos do liberalismo democrtico defendido por Ronald Dworkin: um modelo que contempla a proteo a um ncleo de direitos e liberdades fundamentais constantes na Constituio, mas que rejeita a interferncia do Poder Judicirio no delineamento das diretrizes institucionais de atuao do Estado. Trata-se de um modelo reconhecedor dos direitos fundamentais, mas limitador de uma interveno judicial na concretizao dos direitos sociais coletivos. Isso porque, segundo Dworkin

Hrcules no um tirano usurpador que tenta enganar o povo, privando-o de seu poder democrtico. Quando intervm no processo de governo para declarar inconstitucional alguma lei ou outro ato do governo, ele o faz a servio de seu julgamento mais consciencioso sobre o que , de fato, a democracia e sobre o que a Constituio, me e guardi da democracia, realmente quer dizer. (DWORKIN, 2001, p. 476)

Percebe-se, assim, que Dworkin, em que pese desenvolver uma concepo mista de legitimidade, estabelece a primazia das questes substantivas ao defender um espao protegido de direitos indisponveis pelas maiorias legislativas, bem como a necessidade de depositar a ltima palavra institucional em um procedimento no majoritrio. interessante a crtica que Sunstein direciona a defesa de Ronald Dworkin acerca do papel de destaque reservado ao Poder Judicirio nas democracias contemporneas. Segundo ele, Dworkin defende um papel ativo ao Judicirio a partir da teoria de que a Suprema Corte o frum principal para atuar em prol dos interesses de grupos polticos. Mas, segundo Sunstein, a Suprema Corte no a nica instituio fundada em princpios ticos e morais. Pelo contrrio, a maioria dos reflexos de deliberaes fundadas nos princpios na histria norte-americana tem vindo do Congresso e do Presidente, e no das Cortes. A crena nas polticas deliberativas tem sido central ao
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constitucionalismo americano desde seu incio. No h razo suficiente para abandonar essa crena agora. Para ele, uma Suprema Corte agressiva o adicional de um produto sem ambigidade. (SUNSTEIN, 1994, p. 145, 146) Em consonncia com o pensamento substancialista, comumente tem-se, assim, a defesa do Judicirio como guardio dos princpios e valores fundamentais da Constituio e dos regimes democrticos. Nesse sentido, cabe Constituio a positivao de um ideal de Justia, cuja implementao pelo Poder Judicirio transformaria progressivamente a sociedade e as instituies, conduzindo-as concretizao dos direitos dos cidados e ao exerccio da democracia. (WERNECK VIANA et al., 1999) Para o substancialismo, a judicializao da poltica no seria uma invaso deletria do direito na poltica, mas ao contrrio, um reforo lgica democrtica, ao permitir novos instrumentos de defesa de direitos e uma nova arena para a democracia brasileira. A judicializao da poltica permitiria, assim, a ampliao do acesso dos cidados s instncias de poder e a institucionalizao de um espao pblico alternativo s clssicas instituies poltico-representativas, tratando-se de um novo estatuto de proteo aos direitos fundamentais e um verdadeiro instrumento de accoutability dos atos emanados dos poderes polticos. Nesse sentido, a judicializao no pretenderia ser uma via de coliso com a tradio republicana, mas antes uma defensora dos seus ideais, ao fazer do direito e de suas instituies um recurso de modelagem social. O procedimentalismo fraco, por sua vez, reconhece o valor irrenuncivel de ambas as dimenses, mas estabelece a primazia dimenso procedimental. Segundo essa concepo, a regra da maioria, expressa em eleies e procedimento legislativo, a nica via que, considerando os desacordos, reconhece e leva a srio o direito de todos e cada um de participar do processo poltico em igualdade de condies. Assim, se o procedimento democrtico tem primazia sobre as questes substantivas, porque este se baseia no valor da igual dignidade e autonomia das pessoas. (LINARES, 2008, p. 37) Segundo Habermas, um dos defensores mais clebres do procedimentalismo fraco, o procedimento democrtico o que serve para revisar as consideraes de justia, assim como os limites e alcance dos direitos fundamentais. Os valores substanciais devem permanecer nas mos dos participantes no marco de um procedimento democrtico. (HABERMAS, 1999, p. 160-169)

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H, nesse sentido, uma relao de co-originalidade entre os direitos fundamentais e a soberania popular, autonomia privada e pblica
de vez que, nas sociedades ps-convencionais, os indivduos so ao mesmo tempo autores e destinatrios do seu prprio direito. Nesse sentido, a instituio do direito legtimo s possvel se, conjuntamente, esto garantidas no apenas as liberdades subjetivas que asseguram a autonomia privada, mas tambm a ativa participao dos cidados atravs de sua autonomia pblica. (CITTADINO, 2004, p. 9, 194-

217) Para Habermas, referido nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no alcance normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica, que assegurado atravs da formao discursiva da opinio e da vontade, no apenas atravs da formula geral de leis universais e abstratas. Os discursos de entendimento mtuo constituem, pois, o lugar no qual se pode formar uma vontade racional. A legitimidade do direito apia-se, em ltima instncia, em um arranjo comunicativo direito como sistema racionalmente justificvel. Direito legtimo o que se impe racionalmente ante uma prtica argumentativa. Assim, a substncia dos direitos reside no exerccio de uma prtica dialgica e racional. (HABERMAS, 1999, p. 160-169) A soluo para o conflito entre a ideia de procedimento democrtico e os direitos fundamentais depende, pois, do que decida a cidadania atravs de um processo democrtico, frum legtimo para estabelecer e revisar as consideraes de justia substantiva, assim como os limites e o alcance dos direitos fundamentais. Prioriza-se, nesse sentido, a dimenso procedimental, por mais que se considere a importncia das consideraes substantivas. Resta indagar qual das duas concepes, o substancialismo fraco ou o procedimentalismo fraco, a mais plausvel. O trabalho apresenta uma defesa do procedimentalismo fraco, partindo do fato do pluralismo. Considerando o fato do pluralismo, tem-se pelo menos quatro dimenses de desacordo: 1) um desacordo acerca de quais concepes de vida boa so mais valiosas; 2) um desacordo substantivo acerca do que a justia; 3) um desacordo epistemolgico sobre como determinar o que a justia; 4) um desacordo a respeito dos procedimentos legtimos para tomar decises polticas coletivas.

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As trs primeiras dimenses de desacordo sem dvida so as mais problemticas. O procedimentalismo fraco foge s trs primeiras dimenses, concentrandose no desacordo a respeito dos procedimentos legtimos para tomar decises polticas coletivas, tornando-se uma concepo mais plausvel de legitimidade poltica, considerado o fato do pluralismo e a dificuldade de acordos substanciais acerca das concepes de boa vida e justia. O procedimentalismo fraco necessita apenas construir um acordo mnimo acerca dos valores que justificam um procedimento democrtico, tais como a igual dignidade e autonomia. Pode-se imaginar perfeitamente uma sociedade que logre alcanar um consenso acerca dos procedimentos corretos para tomar decises coletivas, sem pressupor acordo algum quanto aos demais aspectos. No se pode, assim, consentir racionalmente com um conjunto de princpios substantivos contrrios s crenas pessoais; mas pode-se racionalmente consentir com o procedimento que, apesar de no parecer apropriado aos olhos de alguns, dados os desacordos profundos, pode resultar aceitvel. (LINARES, 2008, p. 40) Deve-se, outrossim, apresentar os valores e/ou princpios que justificam a primazia do procedimento democrtico. So eles: o princpio da igual dignidade que acenam ideia de que todos os cidados devem ser tratados com igual considerao e respeito nas circunstncias do desacordo; e o princpio da igual autonomia, que afirma que as pessoas so agentes livres e responsveis para

elegir, revisar y cambiar planes de vida, y para deliberar y participar en la vida poltica en pie de igualdad, especialmente y con ms razn en las circunstancias de la poltica. Ambos valores, a mi juicio, justifican la prevalncia del procedimiento democrtico como critrio ltimo de legitimidad. Y una teoria de la legitimidad se proyecta necesariamente sobre una teoria de la autoridad final en un sistema poltico. (LINARES,

2008, p. 40) Nesse sentido, justifica-se a prevalncia do procedimento democrtico como critrio ltimo de legitimidade. Institucionalmente, no se trata de outra coisa seno admitir que a regra da maioria legislativa deve ter a ltima palavra em uma democracia. Isso porque cada participante deve ter o direito de participar do processo democrtico em p de igualdade e que sua opinio conte com a mesma fora que a opinio dos demais atores
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sociais na tomada de deciso. Trata-se da primazia da deliberao democrtica, expressa no imperativo pragmtico de Ackerman:

Si usted y yo discrepamos acerca de la verdad moral, la nica forma de que tengamos alguna oportunidad de resolver nuestros problemas de coexistncia de un modo que ambos encontremos razonable es mediante el dilogo mutuo sobre dichos problemas. (LINARES, 2008, p. 42)

Tal ideia conduz ao reconhecimento da importncia do procedimento democrtico, bem como do dilogo democrtico como critrio para a legitimidade das decises polticas. De acordo com essa ideia procedimentalista, uma presena marcante dos tribunais no controle das decises tomadas por procedimentos democrticos conduz colonizao do mundo da vida pelo direito, o que representa um sintoma de esvaziamento dos ideais e prticas republicanas, da democracia e da soberania popular. Em defesa de um Judicirio - dessubstancializado - com poderes mais limitados em respeito aos processos democrticos, o procedimentalismo defende a ideia de que os tribunais apresentam srias dificuldades para atuar de forma a reconhecer e decidir acerca dos conflitos sociais; que o ativismo dos tribunais pode significar mais uma esterilizao das iniciativas sociais do que a pretenso de emancipao social e que os canais polticos apresentam-se mais efetivos necessidade de reformas sociais do que o Poder Judicirio. (WERNECK VIANA et al., 1999) Assim, as decises polticas devem ser tomadas a partir de procedimentos previamente estabelecidos que assegurem relaes dialticas e dialgicas entre os participantes. Nesse sentido, quem tem que determinar o que tem que ser feito so os prprios afetados. Essa defesa impede o simples observador (terceiro sem legitimidade Judicirio) de determinar a conduo da vida dos cidados. O Parlamento encontra-se, assim, em melhor condio para refletir o consenso plural e democrtico. O Poder Judicirio no est autorizado a, monocraticamente, ser o guardio de uma suposta ordem de valores substanciais e imiscuir-se no mrito substantivo da opo poltica e nem tampouco a assumir uma responsabilidade que pertence aos processos majoritrios de formao da vontade poltica. Nesse sentido, o incremento do controle judicial prejudica o exerccio da
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cidadania ativa, pois envolve uma postura paternalista que favorece a desagregao social e o individualismo, dado que o indivduo, enquanto simples sujeito de direitos, fica totalmente merc do Estado; torna-se um singelo cidado-cliente do Poder Judicirio, e no um agente ativo capaz de participar na formao da vontade poltica do Estado participao e comunicao democrtica. Dessa forma, ao se reclamar mais Estado em nome da justia distributiva, favorece-se a privatizao da cidadania - a invaso da poltica pelo direito, mesmo que aparentemente reclamada em nome da igualdade, levaria perda da igualdade. O gigantismo do Poder Judicirio tem como conseqncias a estatizao dos movimentos sociais, a decomposio da poltica e a sua judicializao, o que gera um desestmulo a um agir orientado por fins cvicos, tornando-se o juiz e a lei as nicas referncias para os indivduos. (WERNECK VIANA et al., 1999, p. 24) Assim, para que os cidados tornem-se autores e no meros destinatrios do direito, no necessria a mediao do Judicirio, mas antes a criao ou conquista de canais e procedimentos comunicativos que consagrem o poder democrtico do povo. A Constituio deve, de acordo com essa perspectiva, garantir a existncia de meios e procedimentos para que os indivduos criem o seu prprio direito. Os seus princpios no devem, portanto, expressar contedo substantivo, mas instrumentalizar os direitos de participao e comunicao democrtica, em respeito a igual dignidade e autonomia. Dessa maneira, o controle de constitucionalidade seria necessrio apenas nos casos que tratem do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao da vontade poltica controle das regras e condies de existncia do jogo democrtico. Isso porque no caberia ao Judicirio dizer sobre o que decidir, mas apenas como decidir (garantia de procedimentos para a ampla deliberao democrtica), para que os cidados, atravs da igual dignidade e autonomia, deliberem eles prprios o seu destino poltico. Nota-se que o procedimentalismo no renuncia a ideia de justia constitucional, mas sim um modelo robusto de justia constitucional que conduz a um governo de juzes. Para o procedimentalista Antoine Garapon, a crescente influncia que o Poder Judicirio tem exercido na sociedade contempornea, aliada crise de legitimidade que caracteriza as democracias ocidentais, tm provocado a invaso do direito a arenas antes exclusivas a outras instituies sociais.

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Tal aumento da influncia e da rea de expanso do Poder Judicirio nas democracias contemporneas relaciona-se, de acordo com o autor (GARAPON, 2001, p. 23-53): 1-ao enfraquecimento do Estado pelo mercado; 2- ao desmoronamento simblico do homem (indivduo perdido, isolado e sem razes) e da sociedade democrtica; 3- ao desmoronamento do mundo socialista que ps fim bipolarizao geopoltica do mundo e implicou na solidificao de uma concepo individualista de mundo; 4- desnacionalizao do direito e a exausto da soberania popular - crise da legitimidade representativa em virtude da apatia popular e da inrcia do poder poltico, o que demonstram verdadeira patologia do mundo poltico; 5- ao processo de contratualizao das relaes sociais. A conseqncia prtica deste processo que o simbolismo da democracia, caracterizada pelo mundo poltico, repassado para a Justia (Poder Judicirio), apresentada pelo autor como o mundo da burocracia um mundo frio, formal, artificial, solene e distante da vida cotidiana. Isso provoca o desaparecimento da dimenso coletiva do poltico. O ambiente judicirio individualiza as obrigaes, possibilitando um engajamento mais solitrio do que solidrio. Com essa forma de democracia, o cidado acredita poder melhor controlar seus direitos, do que se estivesse em uma luta coletiva. Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo. (GARAPON, 2001, p. 26) Com a judicializao, o que antes pertencia esfera privada passou a ser regulado pelo Estado, atravs do Poder Judicirio. O fato tem alterado completamente a ideia de cidadania que, cada vez mais distante da ideia de liberdade, passa a incorporar a possibilidade de interveno do Estado em questes concernentes vida privada. Neste sentido, Garapon entende que, hoje, no se encontram mais cidados, e sim indivduos fragilizados e temerosos, que buscam no Poder Judicirio uma sada para os mais singelos

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conflitos cotidianos: so cidados clientes da justia, reivindicando proteo diante da ameaa constante do outro. Nesse sentido, o mundo poltico - processo majoritrio de formao da vontade poltica - no pode ser substitudo pelo jurdico. Garapon alerta para a nefasta conseqncia de um uso excessivo das prerrogativas constitucionais do Poder Judicirio na garantia de valores substantivos dos regimes democrticos, qual seja, um possvel governo de juzes. Dessa forma, defende a necessidade de redefinio da funo social do Poder Judicirio e a sua limitao institucional na atuao em questes polticas, a fim de no propiciar substituies indevidas e imprprias do mundo poltico pelo jurdico. Valorizando a perspectiva da liberdade, Garapon considera que a condio para o retraimento da intromisso do Poder Judicirio na vida social o fortalecimento das instituies indispensveis vida democrtica. Assim, defende que o afastamento do Estado deve ser compensado com a maior atribuio de responsabilidades aos prprios cidados, o que significaria o despertar do sentimento cvico que o assistencialismo e o bem-estar previdencial haviam feito adormecer. (GARAPON, 2001, p. 263) Cass R. Sunstein, igualmente, defende a limitao do papel das cortes minimalismo judicial. Segundo ele, o Poder Judicirio possui srios limites institucionais que ensejam uma diminuio do seu potencial transformador. Trs problemas so de especial relevncia: 1) Democracia, cidadania, compromisso: a dependncia nas cortes reduz os canais democrticos de procura por mudanas, de duas maneiras: desvia energia e recursos da poltica, excluindo as conquistas alcanadas por parte dos prprios cidados, o que pode gerar prejuzos democracia. Os processos democrticos de formao da vontade poltica mobilizam os indivduos que passam a ser sujeitos ativos na conduo das polticas pblicas, aguando, assim, sentimentos de cidadania e dedicao comunidade. Uma nfase no Judicirio compromete esses valores; 2) Eficcia: segundo Sunstein, as decises judiciais so geralmente ineficazes em promover mudanas sociais. Exemplifica o autor utilizando-se do caso Brown v. Board of Education (1954). Nesse julgamento ocorrido nos EUA, a Suprema Corte deu incio s reformas anti-racistas ao julgar que a segregao de alunos negros nas escolas norte-

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americanas, embora atribuindo-lhes condies e direitos iguais aos brancos, era intrinsecamente desigual e, por conseqncia, inconstitucional. Essa deciso da Suprema Corte aclamada por ter mostrado a habilidade do Judicirio em reformar grandes instituies sociais e de ter abolido, formalmente, o apartheid nos EUA. Mas, para Sunstein, esse caso confirma a fraca posio institucional do Judicirio. Segundo ele, anos aps a deciso, poucas crianas negras no sul estudavam em escolas que haviam abolido a segregao. Para ele, possvel afirmar que as aes do Legislativo e do Executivo no teriam ocorrido sem a influncia do caso Brown. Mas mesmo isto altamente incerto. Existe pouca evidncia de que o caso Brown tenha, efetivamente, dado um mpeto ao poltica; (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149) 3) Foco limitado da adjudicao: a adjudicao um sistema pobre para se atingir uma reforma social em larga escala. O foco no litgio torna mais difcil que os juzes entendam a questo em toda a sua complexidade e abrangncia. Uma deciso requerendo despesas em transporte escolar pode, por exemplo, dirigir recursos de uma rea com uma igual ou maior necessidade para outros setores, o que pode gerar desequilbrio com os recursos destinados aos gastos sociais. Sustenta o autor que os procedimentos legais esto em maior conformidade com ideias desenvolvidas fora da tradio da justia compensatria tpica dos tribunais, que so precariamente adaptadas para o alcance da reforma social, razo pela qual o Judicirio deve ceder ante os processos democrticos de formao da vontade poltica. (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149). Apresentados esses trs problemas na participao das cortes em polticas pblicas, o autor afirma que o status quo deve, em regra, ser sujeito democracia - no sendo afastado da deliberao democrtica. Somente em raros casos que as cortes devem interferir em polticas aprovadas por processos democrticos. Assim, as cortes devem ter um papel agressivo especialmente em dois casos: O primeiro envolve direitos que so centrais para o processo democrtico e cuja soluo deve ser estranha poltica. De acordo com o autor, a interferncia governamental ao direito de voto e de expresso pede ativa proteo judicial para viabilizar as condies cidadania, deliberao e igualdade poltica. Nestes casos, as cortes no devem adotar a atitude de deferncia ao processo legislativo.

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O segundo caso envolve grupos ou interesses que, pela natureza, so incompatveis a uma justa deliberao em processos democrticos (proteo das minorias). Aduz o autor que se um grupo se depara com obstculos para organizao ou preconceito e/ou hostilidade por exemplo, homossexuais seria errado permitir uma comum suposio em favor dos resultados democrticos. As cortes devem, nesses casos, decidir sobre decises governamentais. Tal exame justificado no interesse da prpria democracia. (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149) Segundo Sunstein, deve-se desenvolver princpios interpretativos da

Constituio a fim de que se garanta a realizao bem sucedida da democracia procedimental deliberativa. De acordo com a sua teoria dos princpios interpretativos, os princpios podem ser semnticos, que so aqueles que tm como foco o simples sentido das palavras, a partir de uma interpretao formalista, sem entrar no mrito do contedo de justia presente no caso; ou podem ser substanciais, que so aqueles que se pautam nos princpios da democracia deliberativa, atendendo a um critrio de justia substantiva. So esses os princpios: 1) Deliberao poltica: significa que os resultados polticos no devem ser reflexos de interesses prprios de grupos privados bem organizados, pelo contrrio, devem ser produzidos a partir de um extenso processo de deliberao e discusso, nos quais novas informaes e perspectivas so sempre relevantes - influncia dos cidados, inclusive das minorias, nos destinos da comunidade. 2) Cidadania: procura garantir que os resultados polticos se beneficiem da ampla participao do povo - real representatividade dos atores sociais. O

comprometimento para com a cidadania requer que as pessoas tenham um amplo grau de segurana e independncia do Estado; e no uma postura de submisso e de comodismo em relao a um Estado grandioso e paternalista. 3) Acordos como ideal regulatrio: consiste em um compromisso ou consenso entre cidados livres e iguais, acerca de um ideal de desenvolvimento social. S aps a formao do consenso que se pode conceber a realizao de um processo democrtico. 4) Igualdade poltica: o compromisso com a igualdade poltica probe grandes disparidades na influncia poltica detida por diferentes grupos sociais. Uma garantia da igualdade poltica no se traduz, porm, em garantia de total igualdade econmica

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(igualitarismo). A rejeio ao Igualitarismo baseada em trs objetivos principais: promover a liberdade; prover incentivos para o trabalho produtivo e recompensar e reconhecer realizaes e padres de qualidade. Essa insistncia na igualdade poltica, como condio necessria realizao da democracia deliberativa, acaba tendo ligaes com o que ocorre na esfera econmica. Essa ligao ajuda a identificar e fazer inteligvel trs concepes de igualdade. A primeira concepo de igualdade a crena em ser livre da misria. Trata-se do mnimo de direitos que devem ser reconhecidos e assegurados para se garantir a cidadania. Assim, ningum deve ser privado de adequada proteo policial, de comida, moradia, ou assistncia mdica - mnimo existencial. Em respeito a um ideal republicano e democrtico, o mnimo existencial deve ser definido pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, poderes que possuem legitimidade representativa e democrtica. Estas so necessidades humanas universais, a serem encontradas em qualquer sociedade justa. Este princpio dificilmente igualitrio, visto que ele permite uma grande variao nos padres de vida. Mas ele protege as pessoas de existirem abaixo de uma condio mnima especfica. Este compromisso est ligado crena na democracia deliberativa e ao comprometimento com a cidadania. A segunda concepo uma oposio ao sistema de castas. Os sistemas de castas so tradicionalmente desfavorveis e incoerentes com a democracia deliberativa. Negam os princpios da cidadania e da igualdade poltica. A terceira e ltima concepo envolve aproximada igualdade de oportunidades. Tendo rejeitado o Igualitarismo, pode-se, todavia, insistir na ideia de igualdade de oportunidades. inevitvel que em uma sociedade liberal, diferentes famlias tenham diferentes recursos e educao, e essas diferenas imporo uma aguda restrio nos princpios bsicos. Todavia, h muito que o governo possa fazer para ajudar, como por exemplo, garantir boa educao disponvel para todos. (SUNSTEIN, 1994, p. 134-141) O pensamento de Sunstein, voltado para a valorizao de uma noo de democracia deliberativa, na qual a Suprema Corte deve assumir um novo papel, o de, por meio do minimalismo judicial, deixar questes abertas sem, contudo, ignorar o seu fundamental ofcio de garantia do ncleo de compromissos democrticos - o Judicirio

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deve adotar uma postura ativa proteo procedimental da democracia deliberativa. (SUNSTEIN, 1994, p. 134-141) Essa perspectiva de anlise rejeita a ideia de judicializao da poltica. Mas nem por isso deixa de considerar o Judicirio como uma instituio estratgica nas democracias contemporneas. A ele atribudo um papel de destaque garantia aos procedimentos democrticos para uma formao da opinio e da vontade polticas, a partir do engajamento da sociedade e da prpria cidadania. O Judicirio no deve, pois, ultrapassar a fronteira da adjudicao, dizer, a funo tradicional da jurisdio que estabelece ao Judicirio a funo de dizer o direito em casos concretos conflituosos que se apresentem para sua deciso, sob pena de invadir as funes polticas do legislativo e/ou do executivo, em srio prejuzo ideia de democracia e ao valor de igual dignidade e autonomia. Nesse sentido, a autoridade final em um regime democrtico deve fundamentarse em uma teoria plausvel de legitimidade capaz de resguardar o procedimento democrtico e deliberativo, considerando que os dilogos estabelecidos em uma arena pblica conferem o melhor valor epistmico s decises polticas. Assim, ainda que se reconhea a importncia do Judicirio na realizao de um certo controle acerca das decises coletivas, no resta legtimo autoriz-lo a decidir, em ltima instncia, acerca de questes polticas.

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CONCLUSO

A reao democrtica na Europa em favor da proteo de direitos como mecanismo preventivo das prticas dos regimes totalitrios derrotados na segunda guerra mundial foi determinante para a consagrao da democracia e constitucionalizao de direitos. Sob a influncia dessa diretriz, a poltica aliada do ps-guerra adotou como um de seus principais fundamentos a expanso do modelo constitucional democrtico de governo, o que propiciou uma reorganizao do sistema judicial aos pases perdedores, a partir de uma estrutura de independncia e de controle jurisdicional das normas jurdicas e dos atos do Executivo. O surgimento do constitucionalismo democrtico no segundo ps-guerra trouxe consigo a universalizao do judicial review, a afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria e a existncia de mecanismos que assegurem condies de possibilidade para a implementao da norma constitucional, com especial destaque ao Judicirio como poder estratgico capaz de garantir um ncleo mnimo de direitos fundamentais dos cidados. No Brasil, aps o processo de redemocratizao e constitucionalizao do pas, inmeros grupos e movimentos sociais impulsionaram crescentes reivindicaes por cidadania, justia, incluso social e pela realizao de direitos. Para tanto, passaram a recorrer ao Poder Judicirio a fim de que ele, suprimindo as constantes ausncias e omisses do Legislativo e Executivo, interviesse diretamente na implementao de polticas pblicas. Nesse contexto, verificam-se significativas transformaes no papel e na responsabilidade assumidos pelo Poder Judicirio na sociedade contempornea, que o conduziram a assumir um modelo politizado e promovedor de direitos fundamentais, a despeito da sua evidente dificuldade contra-majoritria. Nesse sentido, ao considerar a debilidade da atuao dos tribunais em demandas polticas, o trabalho centrou-se no desenvolvimento da perspectiva normativa da teoria deliberativa de democracia, ao defender que o centro moral de qualquer projeto

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poltico de democracia deve basear-se na ideia de cidado como agente principal de seu entorno poltico e social. Seguindo esse entendimento, a pesquisa desenvolveu a hiptese de que os tribunais apresentam srias dificuldades para atuar de forma a reconhecer e decidir acerca dos conflitos sociais e que a efetiva participao do Poder Judicirio pode significar mais uma esterilizao das iniciativas sociais do que a pretenso de emancipao social, apresentando-se os canais polticos mais efetivos necessidade de reformas sociais do que o Poder Judicirio. Assim, apresenta o trabalho a hiptese de que o incremento do controle judicial prejudica o exerccio da cidadania ativa, pois envolve uma postura paternalista que favorece a desagregao social e o individualismo, tornando o indivduo um singelo cidado-cliente do Poder Judicirio, e no um agente ativo capaz de participar na formao da vontade poltica do Estado. O Parlamento encontra-se em melhor condio para refletir o consenso plural e democrtico. O Poder Judicirio no est autorizado a, monocraticamente, ser o guardio de uma suposta ordem de valores substanciais e imiscuir-se no mrito substantivo da opo poltica e nem tampouco a assumir uma responsabilidade que pertence aos processos majoritrios de formao da vontade poltica. As decises polticas devem ser tomadas a partir de relaes dialticas e no atravs de uma deciso monolgica. Nesse sentido, quem tem que determinar o que tem que ser feito so os prprios afetados. Essa defesa impede o simples observador, terceiro sem legitimidade Judicirio, de determinar a conduo da vida dos cidados. Assim, para que os cidados tornem-se autores e no meros destinatrios do direito, necessria a criao ou conquista de canais comunicativos que consagrem o poder democrtico do povo. Sustenta-se a hiptese de que o procedimento democrtico o que serve para revisar as consideraes de justia, assim como os limites e alcance dos direitos fundamentais. Os valores substanciais devem permanecer nas mos dos participantes no marco de um procedimento democrtico, considerando-se a instituio do direito legtimo se, conjuntamente, esto garantidas no apenas as liberdades subjetivas que asseguram a autonomia privada, mas tambm a ativa participao dos cidados atravs de sua autonomia pblica. A legitimidade do direito apia-se, assim, em um arranjo comunicativo. Assim, a substncia dos direitos reside no exerccio de uma prtica dialgica e racional.
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A soluo para o conflito entre a ideia de procedimento democrtico e os direitos fundamentais depende, pois, do que decida a cidadania atravs de um processo democrtico. Prioriza-se a dimenso procedimental, por mais que se considere a importncia das consideraes substantivas. Nesse sentido, o trabalho apresenta a hiptese da dificuldade contra-majoritria da atuao do Poder Judicirio em questes polticas, ao considerar que quando a justia ascende condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social, representando srio risco aos regimes democrticos. Defende-se a necessidade de se construir um modelo de auto-conteno judicial, segundo o qual o Judicirio deve reduzir sua interferncia nas aes dos outros poderes, evitando realizar o controle de constitucionalidade em situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa e abstendo-se de interferir na definio de polticas pblicas. Renuncia-se, assim, a um modelo robusto de justia constitucional que conduz a um governo de juzes. Essa perspectiva de anlise, embora no renuncie a ideia de justia constitucional realizada dentro de limites previamente definidos, rejeita a interferncia do Poder Judicirio em questes polticas. Mas nem por isso deixa de considerar o Judicirio como uma importante instituio nas democracias contemporneas. A ele atribudo um papel de destaque garantia aos procedimentos democrticos para uma formao da opinio e da vontade polticas, a partir do engajamento da sociedade e da prpria cidadania. O Judicirio deve, assim, interferir em lugares socialmente estratgicos, no em questes polticas, o que causaria uma desagregao do esprito associativo dos cidados e um visvel prejuzo ideia de cidado como agente principal de seu entorno poltico.

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