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Resumo
Busca demonstrar os atuais problemas do Estado Democrtico de Direito. Uma interpretao de acordo com o Direito Alternativo para solucion-los. Visa uma melhor compreenso quanto ao modo de se interpretar uma norma pelo poder Judicirio. Conclui o Direito Alternativo no fere os princpios e no se restringe literalidade da lei excluidora. Palavras-Chave: Interpretao; Direito Alternativo; Estado Democrtico de Direito.
Introduo
A relevncia da interpretao normativa realizada pelo poder judicirio indiscutvel, tendo em vista as conseqncias sociais que enseja. Uma interpretao adequada uma problemtica que no encontra fcil soluo, pois o direito, algo criado pelo homem como instrumento de comunicao social, objetiva traduzir as idias em palavras que por sua vez geram outra traduo com inmeras compreenses, sentidos e significados e, por isso, faz-se necessrio um debate sem preconceitos e aberto, questionando a funo interpretativa do poder judicirio sob uma perspectiva crtica e comprometida com o Estado Democrtico de Direito. Dois pontos sero analisados antes de buscar a tentativa de soluo para a interpretao de acordo com o Estado Democrtico de Direito. O primeiro ser demonstrar qual o contedo democrtico sem esquecer dos mais recentes problemas sociais, ainda, enfrentados por este.
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Este ensaio teve por referncia Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, de autoria da primeira sob a orientao da segunda. Aluna do 5 ano de Direito da Universidade Estadual de Londrina. Doutora em Direito do Estado Direito Tributrio pela PUC-SP. Professora de Direito Tributrio na graduao do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina e dos programas de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Londrina e da Universidade de Marlia.
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O segundo, partir da premissa que a realidade brasileira possui um Estado que tem como pilar uma Constituio garantidora de direitos sociais, mas no concretizados, j que milhes de brasileiros vivem na misria, sem educao, sade, isto , sem condio de uma vida digna. Por isto faz-se necessrio a mudana do mtodo de interpretao tradicional, restrito ao positivismo legal, para um que incorpore as relaes sociais. Somente, ao constatar que a anlise do ordenamento jurdico literal e sem a incorporao de elementos sociais no solucionar a crise social, ser necessrio demonstrar o limite da interpretao atravs de uma melhor soluo que no seja totalmente restrita ao sentido literal da norma e, que tambm, no fira a segurana jurdica das normas que contenham carter democrtico.
segundo plano, ou melhor, a solidariedade se torna apenas um ato imaginrio; o Direito para o Estado Democrtico deve ser visto como um instrumento de transformao social, o que no se tem verificado, pois nosso Estado est assentado em um paradigma liberalinvididualista; o individualismo observado no modo de produo do direito, tribunais, fruns e doutrina, em que os manuais ensinam somente a resolver as disputas interindividuais no ligando o direito realidade social; outro obstculo gerado devido ao excesso de formalismo, em que a valorizao gigantesca segurana do processo interfere na interpretao com objetivo do benefcio sociedade atual, vez que o magistrado apenas treinado para lidar com diferentes formas, isto , formalismo de aes e no consegue entender as estruturas socioeconmicas; o formalismo o apego a um conjunto de ritos e procedimentos burocratizados e impessoais, justificados em norma de certeza jurdica e da segurana do processo(STRECK, 2005, p. 24-36).
1.1 Da democracia
A Democracia a base para uma contnua organizao social em prol da igualdade. Para que a Democracia seja realizada necessrio que os privilgios sejam distribudos a todos. Mas antes se deve ter em mente que os privilgios devero ser distribudos diferentemente, pois o Brasil no possui uma igualdade real. Pode-se afirmar que no Brasil no h uma efetividade da Democracia, do Princpio da dignidade, da igualdade, nem da liberdade, pois somente ter liberdade aquele que conseguir se alimentar, estudar e viver uma vida digna. Do ano 1991 ao 2000 a distribuio de renda piorou em dois teros dos municpios brasileiros, ou 3.654 deles. Em outras 370 (6,7%), a desigualdade de renda ficou inalterada e, em 1.483 (29,6%), houve queda. No Brasil a concentrao de renda medida pelo ndice de Gini subiu, em 1991 era de 0,63 e em 2000 pulou para 0,65. Sendo que o ndice varia de 0 a 1 quanto mais prximo de zero, mas bem distribuda a renda, e, quanto mais prxima de um, mais concentrada. Em 1991, a razo dos 10% mais ricos da populao e os 40% mais pobres era de 30,43. Em 2000, havia subido para 32,93. De acordo com os dados do Pnud (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento), o Brasil tem a sexta pior distribuio de renda do mundo (ESCSSIA, 2003, p. A4). Isto significa que o Brasil claramente enfrenta uma crise de interpretao do direito, j que a Constituio resguarda o princpio da igualdade no seu Art. 5, mas o poder
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econmico ainda se concentra nas mos de poucos, isto , a igualdade que a Constituio dispe apenas formal, pois as normas realmente concretizadas so aquelas que atendem somente a interesses das elites. Esta falta de distribuio de renda afeta no somente o princpio da igualdade, mas como tambm o da dignidade humana e liberdade, pois permite o aumento da misria e, segundo Streck (2005, p. 28 - 29), os excludos so 59% da populao do pas. Entre os excludos esto as pessoas margem de qualquer meio de ascenso social. A maioria esmagadora dessas pessoas (86%) no foi alm da 8 srie e de todos os segmentos sociais, elas so as que mais sofrem com o desemprego e a precarizao do trabalho: 19% vivem de bico e 10% so assalariados sem registro algum. A Constituio prega, alm da liberdade, a igualdade, sendo assim, a lei deveria ser um instrumento de ao concreta do Estado, ou seja, nosso Estado Democrtico de Direito deveria tambm representar a vontade constitucional da realizao do Estado social, mas de acordo com a realidade social do Brasil em que as propriedades se concentram nas mos de poucos e os excludos so a maioria da populao, isto , aqueles que vivem na misria, conclui-se que as promessas sociais ainda no foram cumpridas concretamente e, por isso, a melhor soluo seria a ao do poder judicirio atravs de novo mtodo interpretativo que objetive um novo modelo social e que ao mesmo tempo demonstre as contradies, distores do modelo atual de interpretao, como tambm indique solues que levem concretizao da Democracia sendo isso o principal objetivo do Direito Alternativo.
2 Do Direito Alternativo
O Direito Alternativo visa democratizao, uma vez seu maior objetivo sair do status quo ocasionado pelo neoliberalismo e utilizar as contradies, lacunas e ambigidades do sistema a favor da democratizao, isto , alternativo sempre interpretar a favor dos marginalizados, buscando o bem comum. No caso do direito alternativo opta-se pela justia do mais fraco frente ao caso concreto e, de acordo com Andrade (1996, p. 123), deve-se ter a conscincia que nem sempre o mais dbil deve ser privilegiado, j que algumas vezes o oprimido pode ferir os Princpios Gerais do Direito e, neste caso, no se deve interpretar a favor de quem tem um comportamento deplorvel.
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A principal meta do Alternativo a luta para que surjam leis justas, que se comprometam com o interesse da maior parte da populao (pobres), ou seja, democrticas. E busca um modo de interpretar que siga essa mesma direo (CARVALHO, 1993, p.10). O Movimento Alternativo visa sobrepor o valor do justo concreto ao valor da segurana jurdica que se dissipou em milhares de decretos, isto , nem o legalismo consegue impor alguma certeza (CRESCI SOBRINHO,1991, p. 13).
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Segundo Lasch (1995, p. 107) estamos to ocupados defendendo nossos direitos (direitos conferidos, na maior parte por decreto judicial) que no nos preocupamos muito com nossas responsabilidades. O Direito Alternativo no interpretao desenfreada, vez que possui certos limites, como os Princpios, principalmente o da Dignidade Humana, expresso no inciso III, Art. 1 da Constituio e tambm interpretao a favor dos mais dbeis. Sempre tendo em vista a crtica normativa, pois muito se sabe da inflao legislativa de cada governo, por meio de decretos, gerando um excesso de leis que atrapalham a vida da populao que no sabe a quais deve obedecer. O Direito Alternativo no precisamente oposto ao direito positivo pois,
[...] a positivao carrega vantagens e conquista desde que tenha por fim a concretizao dos princpios, desde que instrumentalize a aplicao das conquistas da humanidade, que so criados e renovados e destrudos pela sociedade civil na sua caminhada histrica na busca de vida digna para todos (CARVALHO, 2004, p. 61, grifo do autor).
Faz-se necessria a positivao das conquistas sociais, j que viro a complementar o estabelecido nos princpios. O movimento no contra a natureza humana que se organiza em classes hierarquicamente, no radical, no anarquista, no visa derramamento de sangue, no quer uma revolta repleta de dio como questiona Callado de Oliveira (2004, p. 64-136). Dar vida digna aos que nunca tiveram, no significa eliminar a elite. O Direito Alternativo tem a cincia de diversidade de classes, no quer a eliminao de classe alguma como questiona Callado de Oliveira (2004, p. 145), apenas dar aos oprimidos aquilo que sempre foi negado, no significando supresso absoluta dos direitos de outras classes via revoluo sangrenta. Tem-se em mente a situao social do Brasil em que a desigualdade to imensa que interpretar a favor dos mais miserveis apenas retirar o excesso de privilgios de outros. A pobreza a pior forma de violncia. No pode um Estado Democrtico virar as costas diante da dvida social e, por isto, a opo pelos oprimidos de qualquer sistema uma verdadeira opo pelo Direito (PAULON, 1984, p. 21), mas com a ressalva de que o Direito Alternativo no um dogma, e
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se quem ofender os Princpios Gerais do Direito for um oprimido, no se interpretar a seu favor.
[...] se fizermos soberanos os princpios, qual estamos a faz-los perante a normatividade da teoria constitucional de nosso tempo, seremos fiis ao verdadeiro conceito de Povo no que toca esfera abstrata das justificaes de seu poder. Por esse caminho se chega soberania constitucional enquanto sinnimo de soberania popular.
A Constituio a principal norma garantidora dos Princpios Democrticos e dos mais fracos. Constituio significa constituir, fazer pacto, contrato, em que a sociedade a co-produtora. Os princpios medem-se normativamente, e a importncia vital que assumem para os ordenamentos jurdicos torna-se cada vez mais evidente, o juiz somente est
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sujeito lei enquanto vlida, quer dizer, coerente com o contedo material da Constituio (STRECK, 2005, p. 244-250), isto , os Princpios reforam a aplicabilidade da Constituio, violar um Princpio constitucional romper com a prpria Constituio. Segundo a Constituio em seu Art. 1 todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, uma anlise da Constituio permite constatar que esta traou claros caminhos ao chamado estado do bem-estar social. J que os principais objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade justa, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais de acordo com o Art. 170 da Constituio (ARAJO; NUNES JNIOR, 2003, p. 71). A Constituio muito prdiga em estabelecer Princpios do Estado Democrtico de Direito, e em seu Art.170 j estabelece que ao Estado cabe garantir a justia social.
Direito como estimulador do desenvolvimento social e freio da bestialidade da possvel ao humana que ela passou a ser consagrado nas constituies ocidentais (NUNES, 2002, p. 4552). Conforme o inciso III, Art. 1 da Carta Magna, realmente possvel constatar que a Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, isto , percebe-se a enorme relevncia deste Princpio para o Estado brasileiro, j que foi elencado no primeiro artigo da Carta Mxima. E este o Princpio Geral do Direito que faltava para o Direito Alternativo estabelecer como mximo. Somente de acordo com o teor do movimento via-se que j estava implcito que a Dignidade Humana era o Princpio que regia o Direito Alternativo, mas nenhuma doutrina especificava-o. Haver sempre aqueles que diro que a Dignidade uma espcie de enfeite, um valor abstrato de difcil captao, como relata Nunes (2002, p. 51). E esta, a afirmao que est de acordo com a segunda falha que Andrade (1996, p. 310) aponta no Direito Alternativo, pois a mesma forma que se podem interpretar leis, pode-se interpretar os princpios por serem muito gerais e, assim aplic-los da forma mais conveniente, isto , a Dignidade, sendo um Princpio, apresenta conceitos indeterminados e, por isso, pode ser distorcida a favor de quem quiser. Mas no se pode confundir princpio com valor, o valor sempre um relativo, j que vale, apontando para uma relao e sofre influncia de componente histrico, geogrfico, pessoal, social, local etc, se impondo mediante um comando de poder que estabelece regras de interpretao; princpio se impe como absoluto, no comportando qualquer relativizao, isto , no comporta variao (NUNES, 2002, p. 5). Conforme Nunes (2002, p. 7):
[...] ou desde j se o coloca como um absoluto e ao se o preencher com o contedo da dignidade humana se luta por sua implementao, ou a batalha est perdida, misturada de forma invisvel em toda sorte de relativismo histrico e manipulao espria do que momentaneamente detm algum tipo de poder na sociedade e que, ao exerc-lo, sempre adiem a fundao de uma sociedade mais justa e igualitria e que, acima de tudo, respeite a dignidade da pessoa humana.
Sendo Princpio pleno e absoluto, a Dignidade da Pessoa Humana no pode ser vtima de argumentos que a coloquem num relativismo varivel segundo sentido de bem e
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mal ou de acordo com o momento histrico. Para que isso ocorra deve-se apontar o contedo semntico de Dignidade. A prpria Constituio, de certa forma, impe sua implementao concreta. Para se comear a respeitar a Dignidade da Pessoa Humana, os direitos sociais previstos no Art. 6 e 225 da Carta Magna devem ser assegurados concretamente, sendo normas que garantem direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, assim como direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial qualidade de vida (NUNES, 2002, p. 51).
far uso por meio da positividade combativa para preservar os direitos conquistados e ampliar outros. Mas antes mesmo da Lei 8.009 surgir, o direito alternativo, em nome da justia e dos princpios constitucionais (direito vida com dignidade), j no admitia a penhora de bens de uso domstico. Em regra a Lei 8.009 somente protege a classe mdia contra credores, uma vez que a classe marginalizada nem sequer tem o luxo de crditos, e quando estes tm dvidas seus credores nem tomam medidas judiciais, pois incuas. Mas se esta classe mdia ocupa o plo mais frgil da relao h de proteg-las, j que atualmente esto ocupando o mercado informal e tornando-se proletrios (CARVALHO, 2003, p. 46-50). O que se busca saber quais so os objetos que seriam considerados adornos suntuosos, h quem interprete que so apenas os objetos que assegurem um mnimo de vida digna ao cidado, excluindo televises, aparelhos de som, freezer. Essa interpretao restritiva representa um pensamento conservador, uma vez que tende a restringir as liberdades e os direitos das categorias sociais, e a luta para a efetiva concretizao do direito democrtico no pode sofrer retrocesso. Ao restringir a dignidade do devedor aumentar os proveitos do credor. Atualmente, de acordo com a disposio constitucional, o princpio da dignidade abrange moradia, alimentao, educao, lazer, sade, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Seguindo essa linha so impenhorveis aparelhos de som e televises, uma vez que deles emergem informaes de cultura e lazer, assim como videocassetes. O freezer tambm o , pois assegura condies de higiene e alimentao saudvel para que todos entes da famlia possam trabalhar e estudar. Isto posto, pode-se afirmar que retirar direitos diminuir a condio de humanidade do homem, ou melhor, ao restringir ou alargar o conceito dos princpios constitucionais pode-se observar de que lado cada um est (CARVALHO, 2003, p. 51-53)
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claro que a dignidade do trabalhador deve ser a resguardada, uma vez que sem seu salrio no ter nem o mnimo de uma vida digna, e com a penhorabilidade tenta-se amenizar a explorao, e por isso que justia trabalhista no aplica-se a lei 8.009, que mais uma conquista relevante para o Direito Alternativo. Observando que a Lei 8.009 foi feita classe mdia, como mencionado acima, e o direito trabalhista para a classe fraca (os operrios), o Direito Alternativo opera a favor destes e, por isto penhora-se o bem dos empregadores (classe mdia) que o mais forte no caso concreto. Quanto flexibilizao dos direitos trabalhistas, atualmente, passa-se por grande discusso iniciada na Europa e alcanando a Amrica Latina. Tanto a flexibilizao como o Direito Alternativo repudiam a viso fria da lei e tomam posies polticas, a primeira a favor do empregador e a segunda sempre a favor do mais fraco, neste caso o empregado, ou seja, o Direito Alternativo postula uma estratificao dos direitos j conquistados e uma possvel ampliao, j a flexibilizao rema a favor do mais fortes. A flexibilizao implica em retrocesso, uma vez que se quer restringir os direitos j conquistados pelos trabalhadores, isto , quer-se destruir direitos (CARVALHO, 2003, p. 56-66). Ao se analisar criticamente observa-se que todos os direitos dos mais fracos, sempre foram flexibilizados, ou por nunca serem aplicados na prtica, ou por serem sempre postergados.
descriminalizao para outros tantos como os de vadiagem, j que a priso tem sido mais um sofrimento do que um sistema correcional, pois fere os direitos humanos. Ao mandar algum a priso deve ter conscincia no s da morte moral do preso, mas tambm da morte fsica que ocorrer j que h grande nmero de presidirios contaminados com o vrus da AIDS (CARVALHO, 1993, p. 25-26). O Direito Alternativo visa, apenas, evitar condenaes e prises desnecessrias, s em situaes limites e absolutamente graves que no possam ser superadas em outros campos de atuao, pois hoje a indenizao supre muita coisa, e a priso s deve ser realizada frente ao intolerante mximo. Deve-se descriminalizar, por exemplo, a contraveno do jogo do bicho j que a populao no se interessa pela punio dos bicheiros e nem considera ofensivo. A adequao social supera contraveno denunciada. Em vez de punir um fato somente pela sua tipicidade, deve-se adequ-lo a realidade vigente, aos costumes sociais, enfim, conscincia coletiva (CARVALHO, 2004, p. 64-162). O prprio Estado utiliza-se da prtica de jogos de sorte, no sendo possvel diferenciar o jogo do bicho de loterias. Se o argumento o desperdcio da carga tributria com a clandestinidade, a soluo ser legalizar para tornar uma economia informal. Mas, antes de tudo deve-se estabelecer que mnimo intervencionista esse, no se prope que absolvam todos delinqentes, eis que h graves ofensas sociedade que no permitem a impunidade, mas aplic-lo aos crimes de colarinho branco, que j nem so punidos no trar nenhum benefcio Democracia. Deve-se, ento, ser aplicado aos delitos que tm como resultado a necessidade famlico-cultural (CARVALHO, 2003, p. 108). No Brasil observa-se a tendncia contrria, cada vez mais se tentam criminalizar as condutas (CARVALHO, 2003, p. 109) e a lei penal a soluo para tudo. Aqui se atua com clera. O certo no indagar por que algum comete certo crime e sim por que aquilo crime. O crime deve ser encarado de acordo com o processo global scio poltico. O julgador deve tentar julgar o mnimo possvel, e mandar o condenado priso somente nas situaes agressivas em que ele precisar necessariamente optar pela vida do delinqente e a real necessidade social (CARVALHO, 1993, p. 25-27). O que o direito alternativo quer tentar que as pessoas entrem em acordos, sair desse mundo maniquesta de certo e errado. Quer dar oportunidade aos mais fracos com
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sua interpretao privilegiada. Quer o surgimento das leis justas. E s com a maior igualdade real e com a positivao de normas mais democrticas que o positivismo poder ser til. Mas ressalvando que o direito deve agir conforme a transformao social. No estagnar nunca.
Concluses
A Constituio prega, alm da liberdade, a igualdade, sendo assim, a lei deveria ser um instrumento de ao concreta do Estado, ou seja, nosso Estado Democrtico de Direito deveria tambm representar a vontade constitucional da realizao do Estado social, mas de acordo com a realidade social do Brasil em que as propriedades se concentram nas mos de poucos e os excludos so a maioria da populao, isto , aqueles que vivem na misria, conclui-se que as promessas sociais ainda no foram cumpridas concretamente e, por isso, a melhor soluo seria a ao do poder judicirio atravs de novo mtodo interpretativo que objetive um novo modelo social e que ao mesmo tempo demonstre as contradies, distores do modelo atual de interpretao, como tambm indique solues que levem concretizao da Democracia sendo isso o principal objetivo do Direito Alternativo. O Direito Alternativo busca solucionar a crise da interpretao, pois visa interpretar a lei a favor dos mais fracos, realizando a Democracia, sem haver uma ditadura do poder Judicirio, uma vez que o Direito Alternativo tem como limite os princpios gerais do direito, ou seja, nunca deixa de interpretar a favor dos mais fracos. O Direito Alternativo a participao da comunidade na busca de soluo de seus problemas, mesmo em conflito com o direito estatal. o povo construindo seus direitos. Mas ainda um movimento que possui algumas limitaes, j que ainda no se concretizou como teoria, uma das suas principais falhas no expressar quais os princpios gerais do direito que o delimita. O juiz ter o papel principal na aplicao do Direito Alternativo e, por sua vez, na concretizao da Democracia. H aqueles que olham na magistratura de fora, e a encara sem dar a efetiva importncia. Estes alegam que o juiz apenas um mero aplicador da lei, ou um instrumento do poder dos doutrinadores, ou somente cumpridores de ordens dos Tribunais, atravs de jurisprudncias. Mas na realidade o que estes deveriam criticar o juiz
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conservador, no-crtico e alienado, pois este um dos responsveis pela realidade imutvel do Brasil. O juiz no deve se isolar, como se pregava antigamente. Antes se entendia que o juiz no podia contaminar com os conflitos sociais porque, obviamente, julgaria a favor dos mais pobres. O juiz alternativo deve ser crtico e no simplesmente porta-voz da elite dominante, deve buscar a transformao social e pressionar com novas interpretaes, criando as alternativas de um mesmo direito legislado e gerando jurisprudncia e outros instrumentos normativos que tenham como objetivo uma verdadeira justia social.
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