Ao Anulatria de Negcio de Compra e Venda

Peties - Negcios e Atos Jurdicos

O requerente celebrou contrato de compra e venda de imvel. Porm, constatou que as condies no eram aquelas anteriormente expostas. Por ter sido levado a erro pretende a anulao do negcio.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CVEL DA COMARCA...

.............................(qualificao), portador da Cdula de Identidade/RG n .... e CIC n ...., residente e domiciliado na Rua .... n ...., na Comarca de ...., atravs de seu bastante procurador e advogado, infra-assinado, ut instrumento da mandato incluso, com escritrio na Cidade de ...., na Rua .... n ...., onde recebe intimaes, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelncia, para propor ANULAO DE NEGCIO DE COMPRA E VENDA com procedimento estabelecido pelo art. 282 e segs. do Cdigo de Processo Civil, contra .... e sua mulher .... (qualificao), residentes e domiciliados na Comarca de ...., na Rua .... n .... e contra ...., com sede na Comarca de ...., na Rua .... n ...., Bairro .... pelas seguintes razes de fato e de direito que passa a expor:

DOS

FATOS

1. O Requerente em ...., atravs de Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, adquiriu por compra de .... e sua mulher ...., por intermdio do corretor de imveis ...., representante da imobiliria ...., um apartamento de n ...., tipo .... do Edifcio ...., localizado na Rua .... n ...., na Comarca de ...., imvel este hipotecado em favor de .... Crditos Imobilirio, tudo conforme se v no documento de n .... inclusos. 2. Que o interesse na aquisio do aludido imvel por parte da Requerente se deu pelo "anncio" publicado em jornal da cidade (....), no qual a Imobiliria .... divulgou a venda do aludido apartamento mediante o pagamento de uma

pequena entrada e o saldo o comprador assumiria com prestaes mensais de R$ .... (....), aproximadamente. 3. Feito os contratos preliminares, entre o Requerente e imobiliria ...., atravs da pessoa do Sr. ...., este informou ao Autor que para a realizao do negcio, o mesmo deveria comprovar uma renda de R$ .... (....) mensais, e que a prestao do apartamento seria aproximadamente de R$ .... (....) mensais, conforme anncio. 4. Diante das condies declaradas pelo Vendedor e das possibilidades financeiras do Requerente-comprador, comprovando uma renda lquida mensal de R$ .... (....), documentos comprobatrios anexo, verificado, pois, que poderia assumir um compromisso de R$ .... (....) mensais e, confiando nas declaraes do vendedor, o negcio se realizou nas condies avenadas nos documentos n .... e .... inclusos, sem "anuncia" do Banco .... 5. Que o negcio de compra e venda do supracitado imvel se formalizou pelo preo certo, ajustado e total de R$ .... (....), pagos da seguinte forma: R$ .... (....), j recebidos como sinal e princpio de pagamento; R$ .... (....), tambm j recebidos em moeda corrente e legal do pas; R$ .... (....), representadas atravs da entrega de um veculo marca ...., modelo ...., certificado n ...., cor ...., placa ...., pelo que do plena e geral quitao dos preos descritos nos itens anteriores; e o saldo aproximado de R$ .... (....), o comprador, o assumir junto ao rgo Financeiro competente, e de que o mesmo tem pleno conhecimento .... 6. O Requerente ciente de que deveria assumir o saldo aproximado de R$ .... (....), visto que a sua renda mensal o autorizava arcar com tal nus financeiro, procurou a Agncia Financeira ...., para retirar o carn de pagamento das prestaes a vencer a partir da data da celebrao do contrato, no importe aproximado de R$ .... (....) mensais, conforme informaes da vendedora imobiliria .... 7. Entretanto, para total surpresa do Requerente, ao contatar com a financeira ...., foi informado que o saldo devedor do apartamento citado era de R$ .... (....), e mais, que o valor da prestao de R$ .... (....) mensais e, que a renda exigida de R$ .... (....) mensais, tudo conforme documento n .... anexo. 8. Assim, diante do que foi declarado no Contrato de Compromisso de Compra

e Venda firmado entre o Requerente e os primeiros requeridos e, constatado que o comprador, jamais poderia assumir tal dvida, vez que sua renda insuficiente, procurou a imobiliria .... para desfazimento do negcio. Esta reconhecendo o "erro" que levou o Requerente a praticar, de imediato se comprometeu em revender o imvel objeto do malfadado negcio, conforme comprova o documento n .... incluso, no qual se compromete em promover a venda do aludido imvel, agora com o preo verdadeiro de R$ .... - com entrada de R$ .... e o saldo devedor de R$...., com prestao atual de R$ ...., em 15 anos financiados pelo Banco .... ou vista por R$ ...., conforme documento incluso. 9. Para solver a importncia relativa ao sinal e princpio de pagamento no valor de R$ .... (....), o Requerente pagou aos Requeridos a importncia de R$ .... (....) em dinheiro, deixando de obter lucros em aplicaes bancrias e mais R$ ...., representados pelo seu automvel ...., marca ...., ano ...., cor ...., placa ...., causando-lhe srias perdas e prejuzos no trabalho, alm de ter pago imobiliria ...., a importncia de R$ .... (....), referente ao Contrato de Compromisso de Compra e Venda, conforme recibo incluso, doc. .... 10. Diante dos fatos, est configurado que a vontade do Requerente cerca-se de vcio insanvel porque a realidade sobre a situao do imvel (preo real, j que dependia de financiamento) lhe foi omitida pelos promitentes-vendedores, levando-o a erro essencial no ato jurdico praticado, cujo defeito enseja a sua anulabilidade. Ademais, jamais o Requerente lograr xito no financiamento junto ao Banco ...., por insuficincia de renda, j demonstrada e, pela causa superveniente apontada no item .... supra. 11. A falsa noo da realidade inserida no Contrato de Compromisso de Compra e Venda, quanto ao preo do imvel, que para sua plena quitao depende de financiamento, conduziu o Requerente a erro prprio, que se soubesse do valor real do saldo devedor a financiar de R$ .... e no os aproximados R$ ...., com certeza no o teria concretizado. 12. Destarte, os Requeridos devero restituir ao Requerente a importncia recebida como sinal e princpio de pagamento e as parcelas por ventura pagas pelo Requerente junto agncia financeira, corrigida monetariamente, acrescidas de juros de mora, perdas e danos a ttulo de lucros cessantes, pela

perda do veculo, que tambm constitui diminuio no patrimnio do Requerente. 13. A ttulo de ilustrao, o Requerente junta trs recibos de prestaes pagas junto financeira ...., nas seguintes importncias - Venc. em .... R$ ....; Venc. em ....; Venc. em .... e, as parcelas j vencidas de .... e .... so de R$ .... e R$ ...., cujo aumento mensal e automtico como se v, jamais poder o Requerente assumir, pois, ao contrrio, fatalmente ir insolvncia.

DO

DIREITO

14. O vcio de consentimento, manifestamente comprovado pela documentao apresentada, autoriza o Autor a formular seu pedido com fundamento nos art. 86 e 147, II do Cdigo Civil, "in verbis": "Art. 86 - So anulveis os atos jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial." "Art. I 147 anulvel o ato jurdico: ....

II - Por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao, ou fraude" (arts. 86 e 113). 15. J.M. DE CARVALHO SANTOS, (in Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Vol. II, 12 Ed.), ao interpretar o art. 86 do Cdigo, citando Clvis Belilqua, assim se expressa: "o erro para viciar a vontade deve ser tal que, sem ele o ato no se celebraria". DARCY ARRUDA MIRANDA, (in Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, 1 Vol. pg. 63, 2 Ed. 1986), Comentando o aludido artigo, assevera: "O erro importa em sua discordncia entre a vontade interna e a vontade declarada." 16. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, ( in Instituies de Direito Civil, Vol. I, 10 Ed., 1987, pgs. 350 a359), discorrendo sobre a Teoria dos Defeitos dos Negcios Jurdicos, assevera: "O mais elementar dos vcios do consentimento o erro. Quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstncias, age de um modo que no seria a sua vontade, se conhecesse a

verdadeira situao, diz-se que procede erro. "No negcio jurdico inquinado de erro h uma vontade declarada, porm defeituosa." Na mesma obra, o Ilustre Prof. Caio Mrio, comentando o art. 86 do Cdigo Civil, leciona: "Para que torne ento defeituoso o ato negocial, e, pois, anulvel, o erro h de ser, primeiro a sua causa determinante, e, segundo, alcanar a declarao de vontade na sua substncia ..." E, acrescenta mais adiante, "Causa determinante do ato, conduz a elaborao psquica do agente e influncia na sua deliberao de maneira imediata, falseando a vontade volitiva." ORLANDO GOMES, (in Introduo ao Cdigo Civil, Vol. I, 5 Ed., 1977, pg. 507), sobre a rubrica "Defeitos dos Negcios Jurdicos", leciona: "O erro uma falta de representao que influencia a vontade no processo ou na fase da formao. Influi na vontade do declarante, impedindo que se forme em consonncia com sua verdadeira motivao. Tendo sobre um fato ou sobre um preceito noo inexata ou incompleta, o agente emite sua vontade de modo diverso do que a manifestaria, se deles tivesse conhecimento exato, ou completo." Mais adiante o autorizado Mestre, na obra j citada, no captulo: Ineficcia dos Negcios Jurdicos, assevera: "Ato anulvel o que se pratica em desobedincia a normas que protegem especialmente certas pessoas e tutelam a vontade do agente contra os vcios que podem destorc-la." So causas determinantes da anulabilidade do negcio jurdico: a) ...; b) os vcios do consentimento; c) ...;" 17. O Prof. JOO CASILLO, (in O erro Vcio da Vontade, Edio 1982, RT-SP), dissertando no tema: Teorias sobre o Erro na Vontade, escreve: "Se houver discrepncia entre a vontade declarada e a vontade interna ou se a vontade j nasceu defeituosa, haver vcio da vontade". "Toda vez que a vontade for defeituosa por obra exclusiva do agente, temos erro, e se esta vontade foi manifestada num ato jurdico, o Direito tem interesse por este vcio do consentimento." (pg. ....) "... o que se reverte de tal significado, de tal importncia, que se o agente soubesse que estava obrando em erro, se soubesse realmente a verdade sobre os fatos, no teria externado sua vontade daquela forma. o erro de cuja conscincia impediria o agente de praticar o ato se o conhecesse." (pg. .... e ....). 18. A formao escorreita do Contrato, cujo decreto anulatrio se pretende, justifica o chamamento do segundo ru para compor a lide, vez que intermediou e influiu sobremaneira no negcio. 19. ORLANDO GOMES, (in Contratos, 7 Ed. Forense, pg. 464), no subttulo:

Obrigaes e Responsabilidades do Corretor segundo pargrafo, leciona: "Cumpre-lhe ministrar s partes os informes interessantes realizao do negcio. Incumbe-lhe, principalmente, informar toda circunstncia influente na apreciao da convenincia da realizao do contrato, como, dentre outras, a situao econmica e financeira do outro contraente e a alterao no valor dos bens que sero objeto do contrato a se realizar. Se a oculta ou simplesmente a omite, responde por seu comportamento." 20. A despeito da matria em questo, nossos Tribunais, assim, tm-se pronunciado: "COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resciso - Condio suspensiva - Subrogao do financiamento - Incorrncia - Restaurao do estado das partes da situao anterior - Utilizao do imvel pelo compromissrio comprador Necessidade de apurao do valor locativo, referente ao perodo, em liquidao" (TJMG - Ap. 68.967 - B. Horizonte - 2C-j. 18.2.87 rel. Des. Walter Veado-v.u) RT-610 p. 222/3. "COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Apartamento - Mora do comprador Inflao - ndices imprevistos - Parte do preo pago - Ao de resciso Procedncia com devoluo das parcelas j recebidas - Aplicao do art. 924 do CC. Ementa oficial: Resciso de promessa de cesso de frao ideal de terreno e de apartamento, com clusula penal prevendo a devoluo do imvel e a perda do sinal e das parcelas pagas se ocorrer inadimplemento. A imprevisibilidade, na data da celebrao do contrato, dos atuais ndices de inflao que tornam excessivamente oneroso o pagamento das parcelas por parte do adquirente do imvel, enriquecendo injustamente o alienante com a correo monetria, e fato que no pode deixar de ser considerado pelo Juiz. Tendo o adquirente pago mais da metade do preo do imvel previsto no contrato tendo natureza penal a referida clusula, aplica-se o art. 924 do CC, mantendo a reintegradoria de posse, obrigando o alienante a devolver ao adquirente o que efetivamente recebeu do mesmo ttulo de sinal e de parcelas, sem correo monetria deduzida razovel taxa de ocupao." (Ap. Cvel 13594 - Acrdo do TJ-RJ, RT551 p. 177/0). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resciso - Inadimplemento imputvel

aos compradores - Financiamento pelo SFH no obtido por eles Impossibilidade superveniente de executar a obrigao - Caracterizao do art. 1.058, pargrafo nico, do CC. "Evidencia impossibilidade superveniente, alheia vontade do contratante, a mudana de regras na obteno de financiamento pelo SFH para cumprimento de obrigaes assumidas dele depende." (Ap. 83.576-2-14C. - j. 17.9.85 - Rel. Des. Dnio Garcia) Acrdo do TJSP (Cvel) - RT-605 p. 74/6. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resciso - Parte do preo a ser financiada por estabelecimento bancrio - Financiamento negado - fato no imputvel ao devedor - Restituio das partes ao estado anterior. "Se o compromisso de compra e venda est condicionado concesso de emprstimo por estabelecimento bancrio e este no o concede, impe-se a resciso, com a restituio das partes ao estado anterior." (Ap. 85.083-2-14C. - j. 16.4.85 - rel. Des. Franciulli Netto). Acrdo do TJSP (Cvel) - RT-598 p. 88/0. 21. A melhor doutrina e o direito moderno impem aos Requeridos restiturem o que receberam, frustando-lhes o dolus malus ou enriquecimento sem causa, tudo retornando ao estado anterior.

DO

PEDIDO

22. Com fundamento nos dispositivos legais apontados nas interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais acima transcritas, o Requerente pede a Vossa Excelncia, se digne ANULAR o incluso Contrato de Compromisso de Compra e Venda firmado entre as partes, determinando ainda aos Requeridos a devolverem a importncia de R$ .... (....), relativo ao sinal, princpio de pagamento, corrigidos monetariamente, bem como ao pagamento de juros, despesas contratuais, perdas e danos (lucros cessantes), custas processuais, honorrios advocatcios na base de 20% e ainda devoluo das prestaes j pagas.

PROVAS

23. Para provar o alegado, alm das provas documentais j produzidas, protesta pela juntada de novos documentos, exames periciais, depoimento pessoal dos Requeridos, o segundo na pessoa de seu representante legal e, oitiva de testemunhas, cujo rol apresentar oportunamente.

REQUERIMENTO 24. Vista do Exposto, requer a Vossa Excelncia a citao dos Rus, o segundo na pessoa de seu representante legal, para responderem aos termos da presente ao e apresentarem a defesa que tiverem, no prazo de 15 dias, tudo sob pena de revelia.

VALOR

DA

CAUSA

25. Para os efeitos legais e fiscais, d-se presente o valor de R$ .... Assim, D. e A. esta com os inclusos documentos, espera pela procedncia da ao, na forma do pedido supra. Termos Pede ...., .... de .... de em que Deferimento ....

........................ Advogado OAB/....

Ao declaratria de nulidade de compra e venda de imvel, cumulada com indenizao por perdas e danos e reintegrao de posse.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO ..... ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor AO DECLARATRIA DE NULIDADE, C/C INDENIZAO POR PERDAS E DANOS E REINTEGRAO DE POSSE em face de ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. DOS FATOS Os autores, so proprietrios do imvel constitudo pelo lote de terreno n. .... (...........) da quadra n. ..... (..........), da PLANTA ........, situada nesta .............., medindo ....... mts de frente para a rua ........, ....... m, do lado direito de quem do imvel olha a rua confrontando com o lote ....., ....... mts do lado esquerdo confrontando com a rua ......, e nos fundos medindo ...... mts, confronta com os lotes ..... e ....., com rea superficial de ...... mts 2. Indicao Fiscal de Setor ...... quadra ..... - lote ......... - objeto da Matrcula .......... da .... Circunscrio de ....... Que, em razo de passarem a trabalhar para a Requerida, sendo a falecida em ........ de ...... e o autor em ......... de ......, inclusive, residindo no emprego depositaram confiana na mesma. Como tratavam-se de pessoas idosas, foram convencidos pela

Requerida a outorgar-lhe uma procurao para receber sua aposentadorias junto ao INSS e Administrar a locao de sua casa. Assim, foram levados at o Cartrio do ............. Tabelionato, onde em ..../...../....., onde firmaram a procurao cuja cpia se anexa a qual apesar de assinarem desconheciam as conseqncias de seu teor , face seu grau de instruo, idade e capacidade. Ento, de posse da procurao a requerida vendeu todos os mveis, alugou e passou a receber os alugueres do imvel, recebeu suas aposentadorias e no repassou nem prestou contas aos outorgantes, transferiu para o seu nome o imvel e posteriormente para terceiro de sua amizade (testa de ferro) ora requerido. Frise-se, ainda, que no primeiro ms, a procuradora prestou contas dos valores recebidos, porm, disse que iria colocar em uma conta poupana em nome dos mesmos. Nos meses seguintes somente informou aos outorgantes que estava depositando na referida conta, no que os outorgantes deram crdito. Assim ocorreu, at que a senhora ........ veio a falecer, em ..../..../....., quando ento os filhos foram informados pelo pai do que ocorria e solicitaram, a Requerida, o nmero das contas para que o senhor .......... fizesse retirada para cobrir as despesas de funeral. Ai, toda a trama foi descoberta, sendo que no existia conta alguma em nome dos outorgantes, os valores recebidos das aposentadorias recebidos pela requerida e dos alugueres da casa no estavam depositados. Com o bito da esposa o Autor demonstrou interesse em volta para sua casa, tendo se dirigido at o mesmo, juntamente com os filhos, para tentarem um acordo com a pessoa que presumiam ser o locatrio. L chegando, para surpresa de todos, contaram que a Requerida havia transferido o imvel. Procuraram levantar a situao documental e constaram o seguinte: A requerida, por uma interposta pessoa de nome .........., para a qual substabeleceu a procurao. Havia transferido a casa para o seu nome, fato que se consumou em ..../..../.... - pela transcrio n. R. ..... da matrcula ......... da ....... Circunscrio de ........, conforme comprova o documento em anexo. Vale dizer - transformou por via transversa a procurao em causa prpria - para se locupletar ilicitamente. Como agravante, conta na transferncia imobiliria o valor vil de R$ ....., que nunca foi pago. Portanto, estamos diante de ato nulo de pleno direito e que portanto

no gera efeitos nem direitos, na forma do art. 104 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro. Posteriormente, mesmo estando ciente de que a trama havia sido descoberta, tanto que a procurao foi revogada em ..../.../...... e a mesma foi avisada. Mesmo assim tentou receber a penso junto ao INSS, saldo de FGTS junto a Caixa Econmica Federal e o transferiu o imvel por escritura de compra e venda ao segundo Requerido em .../.../....., conforme R - .... da matrcula ........ e confessa perante o Juzo Trabalhista cujo depoimento se anexa. Assim sendo restou aos Autores as vias judiciais ordinrias para buscarem a defesa de seus direitos e reconhecimento da nulidade dos atos praticados de forma ilegal, fraudulenta e dolosa pela Requerida. Alis, trata-se de pessoa desocupada que vida s custas de pessoas idosas e incautas que atrai com o fito de ganhar confiana e aps obter procurao para poder locupletar-se indevidamente. Em decorrncia, os atos ilcitos, causaram prejuzos aos autores, que ficaram privados do uso de seu imvel, que continha sua prpria residncia, dos alugueres e esto sem casa para morar, os quais devem ser reparados na forma do artigo 186 do Cdigo Civil, na forma de alugueres mensais cujo valor ser apurado na instruo ou na liquidao de sentena. Inclusive, porque o comprador Requerido certamente sabia das irregularidades, tanto que sempre utilizou o imvel para locao. Assim sendo, as perdas e danos decorrem a impossibilidade dos Autores em utilizar do imvel para residncia, em decorrncia dos atos dos requeridos, sendo que pagam alugueres a terceiros enquanto so proprietrios do imvel que no podem usufruir do mesmo. Diante do que as perdas e danos se constituiro no valor dos alugueis do imvel, conforme apurado na instruo ou em liquidao, multiplicado pelo nmero de meses de ocupao do imvel pelo requerido, ou seja, de ......... de ..... at a data da entrega do imvel ao autor. DO DIREITO O Novo Cdigo Civil Brasileiro, em seus artigos, assim estabelece: "Art. 104 - A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz;

II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei"; Diante do que configurada a nulidade absoluta, vez que a agente no dispunha de poderes para vender o imvel dos autores (falta de capacidade). O objeto do negcio jurdico celebrado era ilcito em relao a primeira requerida que no tinha legitimidade para vender o imvel. Portanto, evidente que o fato da representante ..........., substabelecer a procurao que no era em causa prpria, para ........, para que esta transferisse o imvel para seu nome, transformou o instrumento em causa prpria, celebrando o negcio consigo mesma, foi uma simulao de compra e venda, sendo nulos todos os atos praticados e decorrentes, por conseqncia. Principalmente, porque o instrumento procuratrio que foi outorgado, foi elaborado pedido da outorgada, que aproveitando-se da boa-f que lhe era depositada o lavrou de forma genrica de modo esconder a verdadeira finalidade. Tambm, porque no confere poderes especficos para a venda do imvel em questo. Isto evidente, pois, mesmo diante da simplicidade e falta de cultura dos outorgantes, jamais teriam assinado uma procurao que constasse poderes expressos para venda de sua casa. Ademais, diante da avanada idade dos outorgantes, se verifica que no possuam capacidade fsica ou mental para discernir as conseqncia dos poderes outorgados. Evidente que o ato de transferncia do imvel pela procuradora ........., em seu prprio nome, valendo-se da situao e da confiana que lhe havia sido depositada, constitui-se em erro substancial, viciando integralmente o mesmo e o tornando nulo de pleno direito, porque aparentam transferir direitos, porm trata-se a clara simulao, o motivo determinante ilcito que nunca houve inteno de venda, entre outras causas. DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO "Art. 166 - nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito impossvel ou indeterminado seu objeto; III - o motivo, determinante comum a ambas as partes for ilcito; IV - no se revestir de forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;

VI - tiver por objeto fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Art. 167 - nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que dissimulou se vlido for na substncia e na forma. 1 - Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso condio ou clusula no verdadeiras": Portanto, devidamente fundamentada esta ao, pois, as circunstncias dos fatos demonstram claramente que a inteno da primeira requerida era lesar os velhinhos, cuja capacidade era relativa, inclusive, pela idade. Porque, a utilizao de substabelecimento para transformar a procurao outorgada por via transversas em causa prpria, a transferncia do imvel pela procuradora em seu prprio nome sem que nunca tivesse havido compra e venda, muito menos pagamento do preo para validar tal ato, nada mais so do que atos simulados que aparentam transferir direitos, porm, nunca transferiram sendo, inclusive, suas clusulas totalmente inverdadeiras. Tambm, porque o dolo e a leso aos direitos esto configurados, pelos atos realizados em ..../..../..... e ..../..../...., pela efetivao dos atos de transferncias do imvel no registro imobilirio, conforme art. 1227 do Cdigo Civil. Art. 1245 - Transfere entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. Donde, na data do registro dos atos de transferncia no Registro de Imveis, que se materializaram as nulidades apontadas. Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187 - Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Da, fundamentada e justificada a ilcitude dos atos, que amparam o pedido de indenizao, pelas perdas e danos, inclusive, lucros cessantes.

Os mestres, em seus ensinamentos assim preconizam respeito da matria, ainda que comentando o Cdigo Civil antigo: LEVENHAGEN - "... Verificada qualquer das nulidades a que se refere o artigo 145, o ato nulo de pleno direito independente de decretao judicial... Todavia, para que a nulidade se exteriorize mais objetivamente, pode-se pedir a manifestao do judicirio, que apenas declarar a nulidade alegada... Em se tratando, portanto, de ato nulo de pleno direito, a nulidade no ser decretada, uma vez que dele, por lei, no decorre qualquer efeito. Os interessados, toda via, podem alegar essa nulidade para obter a sua declarao judicial, e nesse caso o Ministrio Pblico inclui-se entre os interessados..." ("in" Cdigo Civil, Comentrios Didticos, vol. 1, ed. Atlas, p. 199). J. M. CARVALHO SANTOS - "O que nulidade. o vcio que retira todo ou parte de seu valor a um ato jurdico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas... O ato nulo em face de qualquer pessoa, no produzindo efeito em relao a todas... O ato nulo no pode ser sanado... No produzindo o ato nulo nenhum efeito jurdico visando pelas partes, nulos so todos os atos acessrios de um ato nulo..." "Ato em que preterida solenidade essencial para sua validade Neste caso o ato se reveste de forma prescrita em lei. Falta apenas uma solenidade essencial sua forma: da a nulidade, porque o vcio, na expressa de CLVIS, contamina todo ato. "Quem pode alegar a nulidade - O ato nulo outorga denominado de pleno direito, na tcnica do Regul. N. 737, no tem existncia jurdica, sendo insanvel o vcio que lhe contamina a nulidade." "Nem por isso, entretanto, qualquer pessoa pode alegar a nulidade. Ainda aqui domina o preceito do art. 76, somente aos interessados cabendo o direito de aleg-lo independentemente de qualquer prejuzo. Ao Ministrio Pblico cabe tambm o direito de alegar a nulidade, quando lhe couber intervir, como representante da coletividade jurdica organizada." "Conseqncia necessria da nulidade - A conseqncia da nulidade, sempre foi reconhecida em doutrina, a completa ineficcia do ato nulo..." Em concluso, a situao se assemelha outras j apreciadas pelo judicirio, onde pessoas idosas so lesadas por outras que agem de m-f, e com objetivos ilcitos, tentam se locupletar financeiramente. Evidente que os Princpios de Direito e acima de tudo a Justia, no pode permitir que tais atos prevaleam na sociedade atual.

DOS PEDIDOS Ex Positis, os Autores, requerem que Vossa Excelncia receba a presente ao julgando-a procedente para os fins de: 1 - Determinar a citao dos requeridos, para querendo contestem esta ao no prazo legal, sob pena de confisso e revelia; 2 - Que, seja intimado o Ministrio Pblico para participar do feito antes as questes mencionadas; 3 - Que, contestada ou no, seja a presente ao julgada totalmente procedente para fins de ser declarada a nulidade de todos os atos, principalmente, das transferncias feitas pelos registro n. ...... e ......., da matrcula .........., da ..... Circunscrio de Imveis de ....... restabelecendo-se a propriedade aos Autores e os Reintegrando na posse do imvel. 4 - Que seja condenada a primeira requerida no pagamento das perdas e danos, lucros cessantes conforme apuradas em instruo e/ou em liquidao de sentena, e ambos os requeridos nas custas processuais e honorrios advocatcios de 20% (vinte por cento) sobre o valor final e atualizado da causa. 5 - Na instruo, protestam pela produo de todas as provas em direito admitidas, especialmente, o depoimento dos Requeridos sob pena de confisso, provas testemunhais, documentais e periciais para apurao das perdas e danos e outras que se fizerem necessrio. 6 - Os requerentes, requerem os benefcios da assistncia judiciria, na forma do previsto na Lei 1060/50 e a Constituio da Republica, face no disporem de rendimentos para arcar com nus processuais. D-se causa o valor de R$ ..... Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [ms] de [ano]. [Assinatura do Advogado] [Nmero de Inscrio na OAB]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A tutela antecipatria nas aes declaratria e constitutiva

Luiz Guilherme Marinoni RESUMO Cuida-se de estudo concernente tormentosa questo da possibilidade de admitir-se a tutela antecipatria nas aes declaratria e constitutiva. Parte o autor da anlise do Direito italiano para concluir que no h motivo hbil a impedir a constituio ou a declarao fundada em cognio sumria. Examina a viabilidade e utilidade das referidas tutelas em face do caso concreto, afirmando que. caracterizado o risco de dano irreparvel na demora da prestao jurisdicional, faz-se necessria a tutela antecipatria para que o direito dependente daqueles provimentos seja adequadamente assegurado.

1 INTRODUO A tcnica antecipatria imprestvel para a tentativa de sistematizao dos provimentos sumrios. invivel a classificao dos provimentos sumrios pretendendo-se como gnero a tutela antecipatria. Pasquale Frisina, alis, investigando tal possibilidade, concluiu acertadamente que o fenmeno da antecipao no constitui um fato constante no mbito da tutela de urgncia, ao ponto de constituir um elemento tcnico inerente a sua estrutura. A tcnica antecipatria, em um sentido restrito, identifica a tutela antecipatria com a tutela que antecipa os efeitos prprios das tutelas condenatria, executiva e mandamental. Nesse sentido, nem toda tutela sumria satisfativa, ou tutela que realiza um direito com base em consignao sumria, constituiria tutela antecipatria, pois nada impede, por exemplo, um provimento sumrio mandamental no curso de uma ao constitutiva. A questo da tutela antecipatria em face das aes declaratria e constitutiva, certamente o problema mais difcil posto pela recente reforma do Cdigo de Processo Civil, obriga-nos a partir da anlise do Direito italiano, onde no s se discute acerca da tutela antecipatria nas aes declaratria e constitutiva, mas tambm se pe em virtude da nova redao do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil a intrigante problemtica da "execuo imediata" das sentenas constitutiva e declaratria.

2 A QUESTO DA "EXECUO IMEDIATA" DAS SENTENAS DECLARATRIA E CONSTITUTIVA NO DIREITO ITALIANO

Assim dispunha o artigo 282 do Cdigo de Processo Civil italiano: 282. Esecuzione provvisoria [1] Su istanza di parte, la sentenza appellabile pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva tra le parti, com cauzione o senza, se la domanda fondata su atto pubblico, scrittura privata riconosciuta o sentenza passata in giudicato, oppure se vi pericolo nel ritardo. [2] Lesecuzione provvisoria deve essere concessa, sempre su instanza di parte, nel caso di sentenze che pronunciano condanna al pagamento di provvisionali o a prestazioni alimentari, tranne quando ricorrono particolari motivi per rifiutarla. Embora esse artigo no se referisse, expressamente, sentena de condenao, no era grande o interesse suscitado pela possibilidade da produo imediata dos efeitos das sentenas declaratria e constitutiva no Direito italiano anterior reforma. O novo artigo 282 afirma, simplesmente, que a sentena de primeiro grau provisoriamente executiva entre as partes. O fato de o artigo 282 admitir, em princpio, a produo imediata dos efeitos das sentenas constitutiva e declaratria, torna o Direito italiano uma fonte muito rica, em termos de direito comparado, para a soluo do problema da tutela antecipatria nas aes declaratria e constitutiva. Durante os trabalhos preparatrios reforma processual italiana, ficou clara a inteno do legislador em no limitar o artigo 282 execuo imediata da sentena condenatria. A questo foi debatida no Senado italiano e a proposta do senador Acone, que restringia o artigo 282 s sentenas de condenao, foi rejeitada sob o argumento apresentado pelo senador Lipari de que numerosas sentenas declaratrias ou constitutivas podem ser beneficiadas pela norma. A recente doutrina italiana, ao comentar o novo artigo 282, mostra-se dividida. Proto Pisani, por exemplo, prope que seja repensada, a partir de pressupostos novos, a problemtica da eficcia da sentena. Luigi Montesano e Giovanni Arieta, em obra conjunta, dizem o seguinte:

(...) a eficcia de que falamos deve certamente atribuir-se s sentenas condenatrias, que abrem ensejo execuo forada prevista no terceiro livro do Cdigo de Processo Civil e, pensamos, tambm quelas que produzem efeitos constitutivos, j que a sano executiva tambm implica em modificaes substanciais; no, ao invs, s sentenas meramente declaratrias, dada a radical diferena entre esta eficcia e a modificao substancial descrita no art. 2.908 do Cdigo Civil. Tarzia, ao tratar do assunto, assim coloca a questo: So executivas, antes de tudo e certamente, as sentenas condenatrias. Duvidoso , ao invs, se a executoriedade provisria possa ser atribuda s sentenas meramente declaratrias; e uma dvida que parece que deve ser resolvida em sentido negativo, quando declarao no se liguem diretamente outros efeitos. A autoridade das sentenas declaratrias, quando invocada em um outro processo e diz respeito a causas prejudiciais, independe da executoriedade e pode determinar a suspenso do processo prejudicado, se a sentena impugnada (art. 337, 2 comma,C.P.C.). Controvertido mesmo se a executoriedade provisria diz respeito s sentenas constitutivas. prefervel em regra e na falta de regras especficas em contrrio a soluo positiva, considerando-se o fato que a sentena constitutiva cria situaes novas, que a executividade pode antecipar em relao coisa julgada, e freqentemente a base de uma sentena conseqente de condenao (cfr., por exemplo, a resoluo de contrato por inadimplemento e a condenao ao ressarcimento dos danos). A soluo oposta poderia tambm colocar em perigo a executoriedade provisria da prpria sentena condenatria. Esta concluso se sustenta a partir da premissa de que a executoriedade no equivale idoneidade da sentena para constituir ttulo executivo: idoneidade que deve ser reconhecida apenas s sentenas condenatrias que abrem margem execuo forada. A doutrina italiana parece admitir a possibilidade de a sentena constitutiva ainda no transitada em julgado, produzir efeitos imediatamente em alguns casos, bem como, e a de forma praticamente pacfica, a execuo imediata da sentena condenatria derivada de pedido condenatrio cumulado com pedido constitutivo. Na verdade, j antes da reforma processual italiana, Frederico Carpi, em uma das melhores obras j escritas sobre a "execuo provisria da sentena" na Itlia, admitia a possibilidade da antecipao I) das conseqncias condenatrias de sentenas constitutivas; II) dos prprios efeitos constitutivos (constituio de servido de passagem); III) de conseqncias concretas de

sentenas declaratrias; e mesmo de IV) efeitos de sentenas constitutivas que abrem oportunidade a formas de execuo no forada.

3 A TUTELA ANTECIPATRIA, MEDIANTE OS PROVVEDIMENTI DURGENZA, NA ITLIA

Outro ponto de grande importncia para a comparao est no artigo 700 do Cdigo de Processo Civil italiano, que abre ensejo aos chamados provvedimenti durgenza. A norma do artigo 700, como se sabe, semelhante norma do nosso artigo 798; tal norma, portanto, diria respeito em princpio apenas tutela cautelar. Contudo, na Itlia, semelhana do que aconteceu no Brasil antes da recente reforma, tambm ocorreu uma expanso da tutela de urgncia a partir da tutela cautelar. Assim, a norma (do artigo 700) que, em princpio, apenas admitiria a tutela cautelar, passou a albergar tambm a tutela antecipatria, permitindo doutrina discutir a viabilidade da antecipao da tutela nas aes declaratria e constitutiva. Tommaseo, na grande obra italiana a respeito da tcnica antecipatria nos provvedimenti durgenza, admite que sejam extradas conseqncias condenatrias de um provimento que supe a probabilidade da procedncia de uma demanda declaratria ou constitutiva. Porm, ao tratar de questo mais difcil, exatamente a que diz respeito possibilidade da antecipao do efeito declaratrio para atribuir ao autor o bem jurdico da certeza, chega a uma concluso negativa. Diz o eminente professor italiano: No h dvida que se a questo colocada de modo assim to drstico, a resposta somente pode ser negativa: isto, perceba-se, no por uma pretensa incompatibilidade lgica entre certeza e provisoriedade, mas em razo da intrnseca inidoneidade da cognio cautelar para permitir ao juiz antecipar aquela certeza a respeito das relaes jurdicas em que se reduz o bem atribudo pela sentena declaratria. Admite Tommaseo, entretanto, que uma "declarao sumria" evidentemente possvel na perspectiva da tcnica processual pode ser til ao autor da demanda declaratria. De acordo com Tommaseo, a tutela sumria declaratria pode ser til para o autor determinar o seu comportamento em face de determinadas situaes de direito substancial. Exemplifica o autor italiano com a hiptese de tutela requerida pelo empregador que declara

antecipada e sumariamente a legitimidade da despedida de um empregado. Eis a argumentao desenvolvida pelo processualista: Se , ento, verdadeira aquela doutrina segundo a qual no pode ser antecipada em sede cautelar o efeito declaratrio da sentena de mrito, no obstante nos podem perguntar se no suficiente, para o fim de satisfazer provisoriamente o interesse do requerente, a obteno daquela certeza de grau mais modesto que resulta na valorao em termos de probabilidade do bom direito afirmado pela parte. Sem dvida, a concesso da tutela urgente subordinada, aqui como nos outros casos, irreparabilidade do prejuzo e idoneidade da medida para remediar o perigo de dano. Foi visto que a situao de incerteza pode ser indicadora de prejuzo irreparvel, mas se pode duvidar se a valorao em termos de mera verosimilhana do direito do requerente seja por si s idnea para remediar o prejuzo e para justificar um aprecivel interesse do requerente em obter em sede urgente a antecipao da mera declarao. Os exemplos retirados da jurisprudncia mostram que tal interesse pode surgir em concreto e este enquanto a parte esteja em condies de valer-se do dictum judicial para determinar o seu prprio comportamento em vista de particulares situaes de direito substancial. Assim, a tutela urgente de mera declarao se apresenta no seu contedo mais restrito e ao mesmo tempo mais significativo l onde o requerente pede ao juiz a valorao em sede cautelar da legitimidade de um prprio ato. Assim, a tutela de urgncia pode conter a valorao antecipada da nulidade da clusula de um contrato ou de um estatuto societrio. Nestes casos, sempre que subsista em concreto um prejuzo irreparvel para ser eliminado, o interesse da parte parece encontrar satisfao tambm em uma forma atenuada de certeza, fundada sobre um juzo de mera verossimilhana que se forma em sede cautelar. A ao de conhecimento que a parte ter o nus de propor servir para transformar a probabilidade em certeza e para produzir aquele efeito declaratrio que apenas impropriamente, como foi visto, pode ser dito antecipado em sede cautelar. Gianpiero Samor, em ensaio intitulado La tutela cautelare dichiarativa, publicado na Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, entendeu que no seria possvel nem mesmo uma declarao sumria, nos moldes preconizados por Tommaseo. Segundo Samor, tal tipo de tutela no teria utilidade prtica alguma. Para esse autor a tutela sumria declaratria no giustificata sotto il profilo funzionale, per la inidoneit del provvedimento a garantire una concreta utilit al ricorrente, che non pu ravvisarsi nella ricordata possibilit di utilizzarlo come fonte di legittimazione di comportamenti del soggeto attivo.

4 CONSIDERAES CRTICAS A RESPEITO DA TUTELA ANTECIPATRIA NAS AES DECLARATRIA E CONSTITUTIVA

a) preciso dizer, antes de mais nada, que depois de muita meditao chegamos concluso, contrria doutrina dominante, que no h motivo que possa impedir, na perspectiva tcnico-processual, uma constituio ou uma declarao fundada em cognio sumria. O problema no o de admitir uma constituio ou uma declarao fundada em cognio sumria, mas sim o de se indagar sobre a viabilidade e a utilidade dessas tutelas em face das diversas situaes concretas. Assim, por exemplo, se completamente invivel uma constituio provisria nas aes de Estado, no parece ser impossvel a constituio provisria de um aluguel. Por outro lado, a utilidade de uma constituio sumria depende da sua observncia pela parte a que se destina e dos meios que o Direito processual estabelece para que tal tutela tenha efetividade no caso de no ser observada. b) impossvel a antecipao da eficcia declaratria, ou mesmo conferir antecipadamente ao autor o bem da "certeza jurdica", somente capaz de ser a ele atribudo pela sentena declaratria. A cognio inerente ao juzo antecipatrio por sua natureza completamente inidnea para atribuir ao autor a "declarao" ou a "certeza jurdica" por ele objetivada. Porm, como j foi lembrado, Tommaseo entende que uma declarao sumria (e no a eficcia declaratria, que exige cognio exauriente) pode ser til ao autor que necessita praticar urgentemente um ato e teme que a sua atuao possa ser considerada ilegtima. Contudo, no conseguimos ver utilidade alguma no exemplo fornecido pelo ilustre processualista italiano, que permitiria ao juiz "declarar sumariamente" a legitimidade da despedida de um empregado. A declarao sumria da legitimidade de um ato parece valer muito pouco, ou talvez nada, quando se percebe que o juiz pode julgar improcedente o pedido declaratrio ainda que j tenha, no juzo antecipatrio, "declarado sumariamente" algo no sentido inverso. Se o juiz julga improcedente o pedido declaratrio, fica definida a ilegitimidade do ato que na "deciso sumria" foi suposto legtimo, devendo o autor responder como se a declarao sumria no houvesse sido pronunciada.

Se assim, e se o autor no precisa de autorizao judicial para, por exemplo, despedir um empregado, no h como se vislumbrar alguma utilidade na "declarao sumria". c) No caso de tutela antecipatria em ao constitutiva, algum poderia argumentar que impossvel a antecipao da "aquisio" de um direito ou mesmo a antecipao do exerccio de um direito que depende de uma sentena constitutiva, ou seja, que ainda deve ser constitudo. Estaria sendo adotada a doutrina j difundida por Calvosa, que no admite o uso do provvedimento durgenza para garantir o exerccio de um direito que poder ser constitudo na dependncia do acolhimento de uma ao constitutiva ou da realizao de determinadas circunstncias de fato que, no momento em que se pede a concesso da tutela, no foram ainda realizadas e nem absolutamente certo que se realizaro. Deixando-se de lado a questo da tutela antecipatria do direito que ainda deve ser constitudo e pensando-se na tutela urgente do direito potestativo mudana jurdica, surgiria o bice lembrado por Satta e reafirmado por Ovdio Baptista da Silva no sentido de que a constituio provisria de um direito inconcebvel e contraditria. Registre-se, nesse sentido, a seguinte passagem da doutrina de Ovdio: Temos dito, mas bom insistir: somente as eficcias declaratrias e constitutivas no podem ser antecipadas sob forma de liminares; e a eficcia condenatria, embora no passe de uma declarao, em virtude de sua potencialidade para gerar o ttulo executivo, poder permitir a antecipao, no do efeito condenatrio, e sim do efeito executivo, como se d nos alimentos provisionais e nas liminares do processo monitrio (sobre a impossibilidade de que exista uma "constituio provisria" de direito, alm de Calvosa j citado, conferir Fritz Baur ob. cit., p. 76 e quanto impossibilidade de excluir-se "temporariamente" um scio da sociedade a que ele pertena, ou liquidar "temporariamente" um estoque de mercadorias p. 78). Pensamos, porm, que embora no seja possvel antecipar a eficcia constitutiva da sentena (da mesma forma que no se pode conceber a antecipao da eficcia declaratria), nada pode impedir uma constituio fundada em cognio sumria, nem mesmo a alegao de que a sentena constitutiva produz efeitos ex nunc. Pense-se apenas na tutela antecipatria de fixao provisria de aluguel, expressamente admitida na ao revisional do valor da locao. A tutela que fixa provisoriamente o aluguel no antecipa qualquer efeito executivo ou mandamental.

Com a fixao provisria do aluguel, no se objetiva abrir ao autor o caminho da execuo forada, at porque sequer se supe inadimplemento na ao revisional; nesse caso h somente a modificao provisria do valor do aluguel. certo que tal mutao provisria poderia no ter utilidade se, por exemplo, o locador no pudesse propor ao de despejo com base em falta de pagamento do aluguel fixado provisoriamente. Observe-se, contudo, que o fato de ser possvel a utilizao da ao de despejo nada tem a ver com a (im)possibilidade tcnico-processual da provisoriedade da constituio, mas apenas com a sua efetividade. Quando possvel extrair da constituio provisria alguma pretenso condenatria, mandamental ou executiva, d-se vida, em caso de inobservncia da tutela antecipatria, provisoriedade que, em outro caso, poderia transformar-se em algo sem muita utilidade. De qualquer forma, a hiptese da constituio provisria do aluguel difere muito do exemplo da declarao sumria da legitimidade da despedida do empregado, j que a fixao provisria do aluguel modifica, ainda que provisoriamente, uma relao jurdica, enquanto que a declarao sumria no tem qualquer utilidade ao autor. d) De acordo com a doutrina, a sentena constitutiva produz um duplo efeito. Um primeiro, de natureza declaratria, sobre a existncia do direito potestativo modificao jurdica e, um segundo, que seria propriamente constitutivo, de operar tal modificao na esfera jurdico-patrimonial das partes. Se o direito potestativo requer, para produzir efeitos, uma sentena constitutiva, e assim uma atuao jurisdicional que se protrai no tempo, no h dvida que o tempo necessrio para que seja proferida a sentena constitutiva pode causar prejuzo e, assim, abrir ensejo no s tutela antecipatria constitutiva (ou constituio provisria), mas tambm tutela antecipatria de natureza mandamental ou executiva na pendncia da ao constitutiva. Note-se que ningum pode pensar em termos de efetividade e no admitir a antecipao dos efeitos concretos da constituio. Quem percebe que a utilidade buscada pelo autor da ao constitutiva est no plano dos efeitos obrigatoriamente conclui que vivel a antecipao dos efeitos concretos da sentena constitutiva. e) A temtica da tutela antecipatria em face das aes declaratria e constitutiva deve considerar, alm dos pontos da antecipao das eficcias declaratria e constitutiva e da declarao e constituio sumrias, as questes da cumulao de pedidos e da necessidade de se tutelar, em face de fundado receio de dano, um direito que dependa de uma sentena declaratria ou de uma sentena constitutiva.

No caso de cumulao sucessiva de pedidos hiptese em que o segundo pedido somente ser apreciado se procedente o primeiro possvel, por exemplo, que o primeiro pedido seja de natureza constitutiva (ou declaratria) e o segundo de natureza condenatria (ou executiva ou mandamental). Seria vivel, no caso de uma ao de resoluo de contrato cumulada com reintegrao de posse, a antecipao do efeito executivo que abre oportunidade para a reintegrao imediata? Para a execuo imediata da reintegrao basta a probabilidade do xito da demanda constitutiva, j que o fim visado pelo autor, nesse caso, o de obter um resultado que pressupe a desconstituio. A valorao, em termos de probabilidade, do xito da demanda constitutiva, sempre admite a antecipao do efeito executivo ou do efeito mandamental prprio da demanda cumulada. Alm disso, ainda que sem pedido cumulado, possvel que o autor necessite da antecipao para ter adequadamente tutelado o direito que depende da constituio ou da declarao. Tratando-se de ao declaratria que objetiva demonstrar a ilegitimidade de um ato, o autor pode requerer, mediante tutela antecipatria, que o juiz ordene ao ru no fazer o que a procedncia da demanda declaratria demonstrar ser ilegtimo fazer. Assim, por exemplo, o autor de uma ao declaratria de que um contrato social impede a prtica de um ato pela maioria simples da vontade dos scios poder requerer que o juiz ordene que no seja praticado o ato que, ao final e em virtude da sentena declaratria, poder ser considerado ilegtimo. possvel, ainda, que o autor da demanda que objetiva declarar a legitimidade de um ato pea que o ru se abstenha de impedir a prtica do ato que no poderia ser contestado se j houvesse sido proferida a sentena declaratria. Em outro exemplo, quando o scio discute, em uma ao declaratria, sobre a qualidade da sua participao na sociedade, ele pode requerer tutela antecipatria para participar da sociedade nos termos em que pedida a declarao. Note-se que nessas hipteses o caso no de mera declarao sumria. Se da declarao sumria extrai-se algum efeito mandamental, no se est, evidncia, diante de uma "declarao sumria". A declarao sumria, por si s, ainda que seja da ilegitimidade de um ato, nada vale, j que a sua efetividade fica na dependncia da vontade do ru. Admitir a efetividade da "declarao sumria" da ilegitimidade de um ato o mesmo que supor que a ao declaratria suficiente para, por exemplo, impedir algum de continuar praticando atos de concorrncia desleal. Da mesma forma que a ao que visa obrigar algum a no fazer prevista no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil no pode ser transformada em ao declaratria, a tutela antecipatria

mandamental (de carter inibitrio) no pode ser confundida com uma declarao sumria. Recorde-se, apesar de bvio, que a declarao sumria no atua sobre a vontade do ru, visando o seu adimplemento. Apenas a ordem, imposta sob pena de multa, pode pressionar o ru a no fazer e, portanto, ter alguma efetividade. No caso de demanda constitutiva, o autor pode requerer, mediante tutela antecipatria, que o ru se abstenha de praticar atos que possam impedir o exerccio das faculdades que esto contidas no direito a ser constitudo. o que pode ocorrer, v.g., na ao constitutiva de servido. Em uma ao desconstitutiva, pode ser requerida, via tutela antecipatria, a suspenso da eficcia do ato impugnado. Assim, por exemplo, o autor pode solicitar a suspenso da eficcia da deliberao social na pendncia da demanda que visa a sua anulao. Perceba-se, entretanto, que no basta a mera suspenso da eficcia; preciso que ela seja observada ou cumprida para que tenha alguma relevncia jurdica. A tutela antecipatria, na maioria dos casos de suspenso de deliberao social, implica um non facere, viabilizando-se, assim, na imposio de uma ordem (tutela mandamental) sob pena de multa. Objetiva-se, com a suspenso da eficcia da deliberao social, afastar os efeitos do ato que se pretende anular. Se com a sentena h a desconstituio do ato, impedindo-se a produo de efeitos a partir da sua pronncia, com a tutela antecipatria h a suspenso da eficcia, impedindo-se antecipadamente que o ato produza efeitos concretos contrrios ao autor. Se aceita a premissa de que possvel a suspenso dos efeitos da sentena rescindenda e essa premissa absolutamente correta, j que uma sentena facilmente enquadrvel em um dos incisos do artigo 485 no pode produzir efeitos prejudiciais enquanto pende a demanda rescisria que provavelmente ser de procedncia o autor obviamente pode requerer, via tutela antecipatria, a suspenso dos efeitos da sentena. A tutela de sustao de protesto, em caso de inexistncia de relao jurdica, tutela antecipatria preventiva. A tutela visa impedir que seja praticado um ato enquanto pende a demanda que ir deixar clara a sua ilegitimidade. A tutela de sustao de protesto, no caso de demanda desconstitutiva, tambm antecipatria, j que impede a prtica de um ato que no poderia ser efetivado se j houvesse sido pronunciada a desconstituio. Deixe-se claro que o fumus boni iuris apontado pelo requerente da tutela antecipatria somente pode ser a probabilidade do direito que j est sendo discutido no processo de conhecimento. No possvel, em outras palavras, que, alm do fundado receio de dano, o requerente da tutela antecipatria

pretenda controverter sobre algo que no foi posto na petio inicial como causa de pedir.

5 O PROBLEMA DA NATUREZA DA TUTELA URGENTE DE COGNIO SUMRIA NAS AES DECLARATRIA E CONSTITUTIVA

Quando se est diante de uma ao declaratria ou constitutiva, a noo de tutela antecipatria no to clara como quando a hiptese envolve uma ao condenatria, executiva ou mandamental. A tutela que impede a prtica do ato que a demanda objetiva declarar ilegtimo previne com base em cognio sumria da ilegitimidade do ato. A tutela genuinamente preventiva (ou inibitria), no se confundindo com a cautelar. A tutela, alm de inibitria, tem carter antecipatrio, j que ordena ao ru no fazer aquilo que somente a sentena final poder demonstrar ser ilegtimo fazer. No caso em que o autor obtm tutela para poder exercer um direito que ainda ser declarado ou constitudo, fica fcil perceber o seu carter antecipatrio. A tutela, nesses casos, no est assegurando a possibilidade do autor exercer o direito no futuro, mas sim viabilizando desde logo ao autor o exerccio do direito. Tambm inegavelmente antecipatria a tutela que suspende a eficcia de um ato que se pretende ver anulado ou declarado nulo. Nesse caso impede-se, antecipadamente, que o ato produza efeitos contrrios ao autor. H uma correlao ntida entre a suspenso da eficcia e a sentena; o autor, atravs da suspenso da eficcia, desde logo se v livre dos efeitos do ato impugnado. Se um ato no pode produzir efeitos e, por isso, deve ser desconstitudo, a tutela que obsta a prtica de um ato que no poderia ser praticado se j houvesse sido proferida a sentena desconstitutiva deve ser definida como antecipatria. Recorde-se que Calamandrei, em sua obra clssica sobre "processo cautelar", classificou as "providncias cautelares" em I) providncias instrutrias antecipadas; II) providncias dirigidas a assegurar a execuo forada; III) antecipao de providncias decisrias; e IV) caues processuais. Ao tratar das tutelas que estariam includas no terceiro grupo, o grande mestre de Florena afirmou que elas consistiriam, precisamente, em uma deciso

antecipada e provisria do mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento proceso ordinario. A doutrina clssica, ao classificar as sentenas, no leva em considerao o efeito que produzido pela sentena no plano do direito material. Como adverte Cristina Rapisarda, a classificao das sentenas, elaborada pela doutrina italiana clssica, constitui um corolrio da teoria da ao como direito autnomo do direito substancial, transmitido pelo ensinamento chiovendiano. Colocando no centro do sistema um direito de ao totalmente desvinculado do direito material ameaado ou violado, os processualistas da escola chiovendiana fixaram as premissas para uma teoria geral das tutelas voltada a destacar apenas os seus aspectos formais ou processuais. Contudo, propriamente o nexo de separao-abstrao da tutela processual do direito material, transmitido pelo pensamento chiovendiano, que pode ser hoje considerado historicamente superado. Esse modo de entender as relaes entre direito material e processo perdeu, antes de tudo, as suas prprias motivaes culturais que tm origem na poca da formao da escola sistemtica baseadas na necessidade de depurar as formas processuais da sua excessiva contaminao com o direito material, a elas imposta pela tradio jurdica do sculo XIX. Lembre-se de que na Itlia no h outra forma de execuo da sentena que no a "execuo forada". Em outras palavras, de lado casos raros devidamente tipificados, no se admite que o juiz italiano profira a sua sentena ordenando sob pena de multa. justamente por essa razo que a ao inibitria atpica, na Itlia, acabaria redundando em uma inefetiva demanda meramente declaratria. Isso porque o juiz, para inibir, precisa ter a sua disposio meios que possam convencer o obrigado a adimplir. De nada adianta o juiz ordenar, ou condenar (para aqueles que no levam a srio a necessria correlao que a doutrina clssica estabelece entre condenao e execuo forada), se no existem meios que possam fazer valer a ordem que impe uma obrigao de no fazer ou uma obrigao de fazer de carter infungvel. Uma sentena somente se torna efetivamente inibitria quando ela pode inibir. Na perspectiva de direito material, o que importa saber se a sentena realiza a ao privada que foi proibida ao particular no momento em que foi vedada a autotutela ou se a sentena cumpre com o prometido pela norma de direito substancial. As tutelas, assim, devem ser classificadas de acordo com os resultados que proporcionam aos consumidores dos servios jurisdicionais. bvio que a doutrina de Calamandrei est totalmente contaminada pelo vcio da abstrao da tutela processual do direito material. Essa

contaminao fica visvel quando Calamandrei afirma que toda deciso, que antecipa o julgamento do mrito, por dar regulao provisria relao jurdica controvertida, tem natureza cautelar. Para Calamandrei, o que define a natureza da tutela a provisoriedade, pouco importando o resultado que proporcionado ao autor. por isso que ele, ao escrever a sua obra a partir da premissa de que o que define a cautelaridade a provisoriedade, falou mais de tutela antecipatria do que de tutela cautelar. H tutelas que do ao autor, desde logo, aquilo que ele somente poderia obter aps a pronncia da sentena. Tais tutelas no so cautelares, porm antecipatrias. A tutela cautelar apenas assegura a possibilidade da realizao efetiva do direito. Difere, portanto, tambm da tutela preventiva (ou inibitria), que objetiva impedir a prtica de um ilcito (ou de um dano), sem qualquer preocupao em assegurar a viabilidade da realizao do direito. Na tutela inibitria o direito est sendo exercido (no foi ainda lesado), mas precisa ser prevenido; na tutela cautelar o direito no pode ser exercido desde logo e, portanto, precisa ser assegurado para que possa, futuramente, ser efetivamente realizado. Luiz Guilherme Marinoni professor de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paran.