52 UMA VISO CRTICA DO DIREITO REAL DE HABITAO

Eniopaulo Batista Pieroni

Professor de Direito Civil VII-Direito das Sucesses no UNIFOR

Luciana Ribeiro Iunes

Aluna do 9 perodo do Curso de Direito do UNIFOR

RESUMO Pretende-se, pelo presente estudo verificar, com um olhar analtico da evoluo do Direito de Famlia e Sucesses, a aplicabilidade do instituto denominado direito real de habitao e suas interpretaes jurisprudenciais desde a dcada de sessenta do sculo passado at a presente data, bem como os problemas potencialmente existentes quanto s revogaes dos institutos anteriores, assim como pela interpretao do texto legal que se encontra definido na Lei 10406 de 2002. Palavras-chave: Direito real de habitao. Aplicabilidade.

1 INTRODUO

As definies jurdicas voltadas conceituao de famlia foram, atravs do tempo, sofrendo modificaes importantes, caracterizando o prprio Direito de Famlia, em que pese a denominao didtica no afastar necessidade de observao da viso holstica do Direito. Trata-se de um dos ramos de maior versatilidade e adaptao ao cotidiano, principalmente se considerado o perodo mais recente. No segredo o modo conservador com que o Cdigo Civil de 1.916 cuidou dos relacionamentos e formao da famlia clssica, vetando at extremos, como o reconhecimento da paternidade de relacionamentos extramatrimoniais afetivos. Do mesmo modo, inarredvel que, a par da exigncia formal de reconhecimento jurdico dos relacionamentos, as interaes humanas nunca, por mais veladas que fossem, se limitavam ao atendimento da frieza da Lei, no sendo raros os casos de unies entre as pessoas de forma coloquial. Em que pese a existncia ftica destas unies, o reconhecimento como entidades familiares foi demorado e alvejado de preconceitos e opinies pejorativas, descabidas para a poca em que vivemos, pelos mais tradicionais e conservadores. Neste norte, verifica-se que o legislador, a doutrina e a jurisprudncia caminharam no sentido de humanizar os posicionamentos estabelecidos, visando o aumento de

53 garantia das pessoas que formavam as famlias, inclusive aps a morte, destacando, entre as medidas assistenciais, o direito real de habitao. 2 EVOLUO LEGISLATIVA

de bom alvitre lembrar que, at um passado relativamente no muito distante, os casamentos, em sua tradio, eram praticamente indissociveis, embasados no princpio norteador do Cdigo Civil de 1.916 que era, como sabido, voltado ao patrimonialismo, a direcionar pela permanncia das riquezas no meio familiar, sob a gide de proteo famlia e no s pessoas que a formavam, provocando, por um sem nmero de vezes, a ocorrncia de relacionamentos no reconhecidos judicialmente. O Cdigo Civil de 1.916 somente atribuiu proteo famlia advinda do casamento, sendo bastante rigoroso por apresentar dispositivos cujo intuito era evitar qualquer tipo de favorecimento a pessoas que ousassem manter unio no regularizada, atraindo a pecha de famlia ilegtima. Possibilitados pela Lei 6.515/771, os cnjuges no mais seriam limitados ao vnculo quase indissolvel do casamento, sendo permitida, observadas algumas hipteses, a desconstituio do vnculo pelo divrcio. Por outro lado, as unies entre as pessoas sem o devido formalismo civil no olvidaram de ser matria de anlise dos Tribunais, sofrendo chancelas de toda a espcie. Verificado o tratamento menos formalista e mais humano que foi paulatinamente atribudo, com o advento da Constituio da Repblica de 1.988, o entendimento quanto formao da famlia juridicamente perfilhada alcanou, de forma perene, os direitos e anseios dos populares ao reconhecer, no artigo 226 pargrafo 32, a proteo estatal da entidade familiar denominada Unio Estvel, tratando de forma principiolgica o tema, resguardando para as Leis infraconstitucionais a regulamentao. Assim, considerando a vigncia do Cdigo Civil de 1916, somente as famlias formais oriundas do casamento eram regulamentadas, inclusive nos aspectos sucessrios. Insta observar que, inovando o Cdigo Civil de 1.916, a Lei do Divrcio - Lei 6.515/77 - provocou principalmente s mulheres, uma potencial perda protetiva quando da
Art. 2: A sociedade conjugal termina: I- pela morte de um dos cnjuges; II- pela nulidade ou anulao do casamento; III- pela separao judicial; IV- pelo divrcio. Pargrafo nico: o casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. (revogado) Art. 226, 3 - para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
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54 dissoluo do casamento pelo evento morte, mormente considerada a pouca participao feminina, poca, do mercado de trabalho, evidenciando dependncia financeira para mantena da famlia pelo varo. Considerando o norte traado pelo Cdigo Civil de 1.916, o regime de casamento legal era o da comunho universal de bens, no qual a mulher figurava como meeira, garantindo, ao menos em tese, que no estado de viuvez pudesse manter-se com o mnimo de dignidade. Noutro sentido, quando do incio da vigncia da Lei 6.515/77, que converteu o regime legal quanto aos bens do casamento para comunho parcial de bens, a mulher ainda mantinha sua ocupao voltada aos valorosos e, muitas vezes, desprezados afazeres domsticos, bem como no ocupava, como hoje, a grande maioria das cadeiras dos cursos de graduao, podendo em um sem nmero de vezes se ver, ocorrido o evento morte do varo, merc da prpria sorte. Isso se dava, principalmente, porque o cnjuge at ento no figurava no Direito Ptrio como herdeiro necessrio, ou seja, poderia ser afastado da herana do falecido, tanto por testamento que no o contemplasse, quanto por no existirem bens adquiridos na vigncia do casamento, caso em que seria, quanto aos ltimos, meeira. Visando claramente salvaguardar o cnjuge sobrevivente, o instituto do Direito Real de Habitao foi introduzido no Cdigo Civil de 1.916, com o advento do Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62, alterando o 2 do art. 1.6113, de forma a assegurar ao cnjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunho universal de bens, a sua mantena no imvel utilizado como residncia pelo casal. de se registrar que, no Cdigo Civil de 1.916, o direito real de habitao era vidual, ou seja, perdurava at que o cnjuge sobrevivente convolasse novas npcias, o que nem sempre atribua a garantia pretendida pelo legislador, subjugando o jurisdicionado a no reconstituir sua vida ou faz-lo de modo informal, fatores que no presente momento nos parecem inadmissveis.

Art. 1.611 - A falta de descendentes ou ascendentes ser deferida a sucesso ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estava dissolvida a sociedade conjugal. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 1977). 1- O cnjuge vivo se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filho deste ou do casal, e metade se no houver filhos embora sobrevivam ascendentes do "de cujus". (Includo pela Lei n 4.121, de 1962). 2- Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. (Includo pela Lei n 4.121, de 1962). 3o- Na falta do pai ou da me, estende-se o benefcio previsto no 2o ao filho portador de deficincia que o impossibilite para o trabalho. (Includo pela Lei n 10.050, de 2000).

55 Lado outro, havido o reconhecimento da Unio Estvel pela Constituio da Repblica de 1.988, sua regulamentao foi iniciada somente em 1.994 com a Lei 8.9714, que passou a atribuir os direitos sucessrios advindos daquela modalidade de famlia, entretanto, sem mencionar o direito real de habitao, limitando-se a delinear usufruto vidual quanto aos bens deixados. Verificada a insuficincia legislativa, em 10 de maio de 1996, foi publicada a Lei 9.278, a qual, em seu art. 7, pargrafo nico5, garantia tambm aos companheiros sobreviventes o Direito real de habitao, enquanto mantivessem o estado de viuvez ou no constitussem nova unio. Embora vigente por um curto espao de tempo, sem que fosse objeto de estudos mais aprofundados, o legislador, j s vsperas da publicao do Cdigo Civil de 2.002, pela Lei 10.050 de 14 de novembro de 2.000, incluiu um terceiro pargrafo ao art. 1.611 do Cdigo Civil de 1.9166, de modo a garantir ao filho doente e incapacitado para o trabalho, o direito real de habitao. Aplicando o princpio da simetria, observando que o preceito constitucional determina a igualdade entre irmos, a norma no foi recepcionada pelo Cdigo Civil de 2.002. Alis, destacam-se de forma importante as alteraes produzidas pelo digesto civilista, aquelas relacionadas aos direitos sucessrios, em especial no que tange ao cnjuge sobrevivente, o qual, em uma interpretao teleolgica, foi o principal alvo de cuidados do legislador, incluindo-o como herdeiro necessrio e transformando o anterior direito real de habitao vidual (estado de vivo) para vitalcio, independentemente do regime de bens adotado no casamento, possibilitando ao sobrevivente o mnimo de dignidade at mesmo para refazer sua vida e possibilitar, inclusive, o incio de outro relacionamento afetivo sem tantos riscos.

Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. Art. 7 (...) Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Art. 1.611 (...) 3o Na falta do pai ou da me, estende-se o benefcio previsto no 2o ao filho portador de deficincia que o impossibilite para o trabalho. (Includo pela Lei n 10.050, de 2000). (revogado)
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56 Alm da incluso no Cdigo Civil de 2002, a Lei n 9.278/1.996, que regula o pargrafo 3 do art. 226 da Constituio da Repblica, j estabelecia no seu art. 7, pargrafo nico que dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Entretanto, no Cdigo Civil de 2002 no h qualquer meno ao direito real de habitao dos companheiros, a se observar os dizeres do artigo 1.831, que estabelece:
Art. 1831 ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. (grifamos)

Sopese-se que o exerccio do direito exclusivo do titular legtimo, sendo seu uso voltado exclusivamente para fins de moradia, sem possibilidade de transmisso a terceiros, nem utilizado para outros fins, conforme limitaes impostas pelo artigo 1.414 do Cdigo Civil. Tratando-se de direito real, poder, sempre que necessrio, ser, pela prpria posse exercida no imvel, oponvel perante terceiros enquanto vida o cnjuge sobrevivente tiver. Importante destacar que o direito real de habitao facultativo, podendo o cnjuge utilizar-se ou no do instituto.

3 APLICABILIDADE

Garantido de forma tranquila ao cnjuge, a matria serviu de controvrsia por longo tempo quanto sua aplicao em relao ao companheiro sobrevivente ante o silncio da Lei 10.406/2002. Surgiram teses no sentido de que as aplicaes das Leis 9.278/96 e 8.971/94 so inviveis, eis que revogadas pela no recepo no Cdigo Civil de 2.002 e a matria a respeito da unio estvel foi inteiramente tratada por tal instituto, admitindo o inarredvel retrocesso. No entendimento de Venosa (2.008) perfeitamente aplicvel a lei 9.278/96, que se ajusta como mo luva com as diretrizes do Cdigo de 2.002, observado o princpio da simetria das leis em Relao Constituio da Repblica de 1.988, que no declina diferenciao entre as entidades familiares reconhecidas, nos termos: somos da opinio de que perfeitamente defensvel a manuteno desse direito no sistema do Cdigo de 2002.

57 A matria foi discutida, antes do encerramento do perodo de vacatio do Cdigo Civil de 2002, sendo aprovado o Enunciado 117 na Jornada de Direito Civil de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, nos termos:
Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada preciso da lei n 9278/1996, seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da CF/1988.

O enunciado foi recebido pela doutrina majoritria, como revelam Nelson Rosenvald e Eduardo de Oliveira Leite:
...se aos cnjuges reconhece-se a incidncia desse direito, de igual modo deve ser reconhecido ao companheiro sobrevivente, no em decorrncia da unio, mas pura e simplesmente em razo da proteo dos membros da famlia. So esses os membros da entidade familiar e no a ocorrncia de formalismo, que resgatam a necessidade de se estender o benefcio tambm ao companheiro, e que redundaria em alargamento do artigo. (LEITE, 2004)

Na mesma linha, Maria Berenice Dias (2007) defende o Direito real de habitao para o companheiro sobrevivente, quando afirma que mesmo omisso o Cdigo Civil, no significa que foi revogado o dispositivo que estendeu ao companheiro o mesmo direito concedido ao cnjuge. A jurisprudncia no destoa dos entendimentos doutrinrios. Nesse sentido tambm o STJ (Resp 565820 2004) e o E. 117/CJF:
O direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da lei 9278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88.

O Superior Tribunal de Justia no s admite o instituto tanto ao cnjuge quanto ao companheiro, como entende que os dispositivos devem ser interpretados de modo mais favorvel ao beneficiado:
DIREITO CIVIL. SUCESSES. DIREITO REAL DE HABITAO DO CNJUGE SUPRSTITE. EVOLUO LEGISLATIVA. SITUAO JURDICA MAIS VANTAJOSA PARA O COMPANHEIRO QUE PARA O CNJUGE. EQUIPARAO DA UNIO ESTVEL. 1.- O Cdigo Civil de 1916, com a redao que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cnjuge sobrevivente direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, desde que casado sob o regime da comunho universal de bens. 2.- A Lei n 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Cdigo Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefcio a todos os cnjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento. 3.- A Constituio Federal (artigo 226, 3) ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonmica entre a unio estvel e o casamento, conduz tambm o intrprete da norma a concluir pela derrogao parcial do 2 do artigo 1.611 do Cdigo Civil de 1916, de modo a equiparar a situao do cnjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitao, em antecipao ao que foi finalmente reconhecido pelo Cdigo Civil de 2002. 4.- Recurso Especial improvido. STJ Resp n 821.660.

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A consolidar o posicionamento da doutrina e jurisprudncia, encerrando as discusses sobre a matria, tramita, desde 20 de maro de 2007, o projeto de Lei n 508, proposto pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro PT/BA, junto Cmara dos Deputados, visando as alteraes da Lei 10.406/2002, igualando os direitos sucessrios entre cnjuges e companheiros, adequando o ordenamento infraconstitucional igualdade atribuda pela Constituio da Repblica de 1988.

4 ASPECTOS POLMICOS

Quanto alterao legislativa, tem-se que seria oportuno buscar a correo do prprio texto do art. 1.831 do Cdigo Civil. Eis que, se aplicado de forma literal, pode provocar imensas desigualdades de tratamento do companheiro ou cnjuge sobrevivente, faltando com seu principal objetivo que a proteo assistencial. Aduz a parte final do mencionado artigo que garantido o direito real de habitao, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. Aplicado de forma literal, poderia ser estabelecida verdadeira heresia jurdica em afronta ao princpio da proporcionalidade. Como exemplo, poderamos citar o caso em que o casal no pudesse optar e o regime de bens do casamento fosse da separao obrigatria de bens. Na hiptese, o cnjuge sobrevivente no herdaria do falecido, salvo a inexistncia de descendentes ou ascendentes (art. 1.829 c/c 1.832 e 1.845 do Cdigo Civil), em que pese manter intacto o direito real de habitao, mesmo que fosse o nico bem a ser inventariado, mantendo no imvel sua residncia enquanto vida tivesse, mesmo que venha a contrair novo matrimnio ou estabelecer unio estvel. Noutro sentido, imaginemos um casal que escolheu o regime da comunho parcial de bens. Considerado que o cnjuge falecido possua uma casa antes do casamento e edificou outra durante, sendo concebidos quatro filhos do relacionamento, aps seu falecimento, o outro seria meeiro do bem adquirido a ttulo oneroso durante a vigncia do casamento, bem como herdeiro de um quinto do bem que j possua o outro anteriormente, no teria direito de habitao por no ser o nico bem daquela natureza, o que chega a beirar o absurdo. Ao que parece, o legislador voltou os olhos, exclusivamente, para os relacionamentos cujo regime de bens fosse o da comunho universal ou ainda que todos os bens fossem adquiridos durante os relacionamentos a ttulo oneroso, hipteses em

59 que, via de regra, o sobrevivente restaria contemplado, no mnimo, com um dos imveis acaso fossem partilhados dois ou mais, fato que, na maioria das vezes, no ocorre, estabelecendo lamentvel lacuna. Como ltima anlise, resta confrontar a aplicao do instituto e a possibilidade de sua perpetuao. Considerada a vitaliciedade do direito real e habitao, como no h regulamentao sobre o tema, dentre as hipteses de sua ocorrncia, seria possvel que os herdeiros no se aproveitem do bem deixado. Se o cnjuge ou companheiro sobrevivente no possuir sequer cota parte do imvel ao qual ser aplicado o direito real de habitao, seria inegvel que, com seu falecimento, havendo ou no estabelecido nova unio ou casamento, sobre este mesmo imvel no caberia a inovao do instituto, no se aproveitando o novo companheiro ou cnjuge, eis que o carter assistencial parte daquele que possua o bem e oferecia ao sobrevivente a assistncia, com quebra desse vnculo em relao terceiro. Entretanto, no h soluo jurdica para as hipteses de ser o sobrevivente coproprietrio do imvel sobre o qual se estabelece o instituto. Poderia ento ocorrer que o cnjuge ou companheiro sobrevivente estabelea nova relao e, pelo regime adotado, transmitisse ao novo cnjuge ou companheiro parte do imvel por herana ou meao. Assim estabelecendo, estaria possibilitando ao novo parceiro a utilizao do instituto e assim sucessivamente, de modo a no permitir que os herdeiros coproprietrios se aproveitem de parte e, muitas vezes, at da integralidade da herana percebida. Ao que parece, o bem imvel assim submetido seria bem fora do mercado, talvez at com funo social limitada, contrariando at mesmo os princpios do Cdigo Civil de 2002.

5 CONCLUSO

O Direito de Famlia, bem como o Direto das Sucesses, considerado o primeiro pela inegvel interferncia que exerce sobre o segundo, vem sendo submetidos a inmeras transformaes visando se adaptar as inovaes sociais e culturais modernas. Ressalte-se que busca proteger as pessoas dentro dos ncleos familiares, sejam eles construdos sob princpios formais ou no, em contrapartida proteo da entidade familiar anteriormente observada.

60 Verifica-se que o direito real de habitao um importante instrumento a ser utilizado, garantindo ao sobrevivente de uma relao o mnimo de dignidade. Considerado o fim assistencial do instituto, no h outro caminho seno entender que, em qualquer hiptese, sobre o imvel empregado como residncia do casal, mesmo com a existncia de tantos outros de mesma natureza, ser objeto de direito real de habitao ao sobrevivente. Entretanto, seja pela precariedade do texto ou mesmo pelas incertezas provocadas pelas alteraes legislativas sequenciais, sem definio clara de revogao das leis anteriores, as matrias de elevada importncia so compelidas ao ajuste observado pela doutrina e traado pela jurisprudncia, o que poderia ser evitado com melhor tcnica legislativa.

REFERNCIAS

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