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Fortaleza-CE
JUNHO, 2021
3
Fortaleza-Ceará
2021
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6
A Deus,
por me capacitar a fazer esse trabalho
científico.
AGRADECIMENTO
RESUMO
O conflito sempre esteve presente na evolução da raça humana, são aspectos inerente de suas
relações. Assim a mediação é uma forma não violenta de resolução de conflitos no qual as
partes conflitantes procuram uma terceira pessoa imparcial, que vai ajudá-las a construir uma
solução para o seu embate. Em contrapartida é preciso que haja cada vez mais um olhar
humanizado no processo de resolução dos conflitos, com a utilização de meios alternativos.
Diante desse contexto, o presente trabalho trata da resolução consensual de conflitos: a
mediação como ferramenta de gestão de conflitos derivados de relações continuadas na
Família, tem como principal objetivo fazer uma discussão de como a mediação pode ser uma
ferramenta cabível na resolução consensual de conflitos em relações continuadas na família.
Examinando como a mediação contribui nos conflitos que surgem das relações continuadas, a
interferência da mediação nas resoluções dos conflitos familiares e a família e seus
paradigmas. A metodologia utilizada apoia-se em pesquisa bibliográfica e documental, com o
uso de referências teóricas em livros, artigos científicos, legislação e jurisprudência e, ainda,
com o apoio teórico de autores tais como: Maria Berenice Dias, Francisco José Cahali, Pablo
Stolze Gagliano e Cristiano Chaves de Farias. Por fim, conclui-se que a mediação familiar é
um procedimento jurídico que contribui para que as pessoas consigam uma comunicação
necessária para expor seus sentimentos e assim as partes envolvidas consiga de uma forma
eficaz um acordo, assim, as famílias tenham um ambiente feliz, saudável, afetivo, acima de
tudo recíproco.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................12
CONCLUSÃO..........................................................................................................................46
REFERÊNCIAS........................................................................................................................50
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INTRODUÇÃO
O conflito está esteve presente na evolução da raça humana, são aspectos inerentes de
suas relações. Cada indivíduo é dotado de uma originalidade, assim, é difícil uma relação
interpessoal seja totalmente consensual, pois sempre haverá questões de interesses pessoais,
entre duas ou mais pessoas, podendo acarretar divergência de opiniões sobre determinado
conflito, de modo a se tornar uma disputa, onde a parte é considerada adversária e inimiga da
outra.
No entanto, é preciso que haja cada vez mais um olhar humanizado no processo de
resolução dos conflitos, com a utilização de meios alternativos, como, linguagem não
violenta, assim, garantindo o engajamento de todos os envolvidos na lide, um ambiente
adequado no qual as partes se sintam a vontade para garantir a facilitação do diálogo, o
acolhimento, a escuta ativa sem julgamentos, por parte do mediador, tão bem como a
solidariedade de escuta e fala das partes, assim deixando tudo menos complexo e mais fácil
para alcançar o objetivo da mediação. A partir do exposto, busca-se responder aos seguintes
questionamentos: Por que a mediação contribui nos conflitos que surgem das relações
continuadas? Como a mediação interfere na resolução dos conflitos familiares? Qual a
importância do instituto da mediação sob a perspectiva do Código de Processo Civil ?, qual a
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nova realidade das famílias brasileiras e a inadequação do poder judiciário referente ao direito
de família?
Logo, o presente trabalho tem como objetivo principal fazer uma discussão de como a
mediação pode ser uma ferramenta cabível na resolução consensual de conflitos em relações
continuadas na família. Já que ao falarmos de conflitos familiares percebemos a complexidade
desses conflitos e a importância de busca um método auto compositivo, que procure trabalhar
a empatia a comunicação, dentre outros sentimentos capaz de alcançar a solução do problema.
Logo os conflitos, podem ser entendidos como choques de interesses causados por
divergências de fato, coisas ou pessoas, juridicamente falando o conflito recebe a
nomenclatura de lide, disputa, controvérsia, encaixando-se em diferentes formas a depender
do contexto. Assim, os conflitos são crises na interação humana, acontece com bastante
frequência na seara do Direito de Família, quando estamos diante de divórcios, guarda de
menores, partilha de bens, dentre outras relações, na qual a divergência de pensamentos, neste
momento estamos diante de um conflito.
Vale ressaltar que os conflitos familiares compõem, não somente uma única pessoa ou
o casal, mas envolvem nessa relação os parentes de ambos os lados. Desse modo, é
importante destacar que o Estado por meio do Judiciário não resolve conflitos levando em
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Definir união estável começa e termina por entender o que é família. A partir do
momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para
ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais pra
ele – dentre os quais se destaca a união estável. (CUNHA, 2003, p.189).
Nesse sentido, existem elementos suficientes para afirmar que não é possível
apresentar um conceito único e absoluto de família, que não gere qualquer tipo de
divergência, tendo em vista, a múltiplas relações socioafetivas que vinculam as pessoas,
tipificando os modelos, e estabelecendo as categorias.
Numa definição sociológica, pode-se dizer com Zannoni que a família compreende
uma determinada categoria de relações sociais reconhecidas e, portanto,
institucionais. Dentro deste conceito, a família não deve necessariamente coincidir
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com uma definição estritamente jurídica. Quem pretende focalizar os aspectos ético
sociais da família, não pode perder de vista que a multiplicidade e variedade de
fatores não consentem fixar um modelo social uniforme. (PEREIRA, 2012).
É necessário que analisemos a Constituição Federal o seu art. 226: “A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado”, tal previsão por si só justifica a necessidade
imperiosa, e essa obrigação Constitucional de proteção do Estado é traçado nas suas três
esferas: Federal, Estadual e Municipal, traçando políticas públicas de apoio aos membros
dessa família em especial os mais vulneráveis dessa camada da sociedade, consequentemente
da nossa família, dentre eles quais são: a criança, adolescente e o idoso. Nesse caso, sendo os
mais vulneráveis da sociedade, nada mais justo que o Direito de Família trazer algumas
disposições especiais e nesse ponto devemos reconhecer o grande avanço que a justiça de
família trouxe, comparado à família de antigamente, sendo louvável, tendo em vista, atender
os anseios da sociedade e não podia ser diferente. Se a nossa sociedade, comunidade altera a
justiça acompanha essa evolução.
Nesse sentido, devemos reconhecer as evoluções do direito de família, isso até porque
“então, a ordem jurídica brasileira apenas reconhecia como legitima a família que era
decorrente do casamento,” que de certa maneia, existia aquele arranjo familiar que era
considerado marginal, à exemplo disso, o concubinato. Então o que era defendido era apenas
o casamento, arranjo familiar traçados muita das vezes pela igreja. Assim, ao tratarmos da
família estamos diante da liberdade afetiva das pessoas na formação no seu núcleo familiar, e
também acompanhar essa mudança de valores especialmente com “o avanço científico dessas
técnicas de reprodução assistida, cuidou-se em certa dignidade constitucional aos
denominados núcleos monoparentais, formados por apenas pelo pai ou mãe e suas proles.”
Isso demonstra essa dimensão fluida do conceito de família. Á vista disso, o conceito
de família passa por três elementos o núcleo existencial composto por mais de uma pessoa,
vínculo socioafetivo e a vocação para realização pessoal de seus integrantes. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2014).
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A vocação para realização pessoal de seus integrantes, seja qual for a intenção para a
construção dessa família, a formação quanto a essa finalidade concretiza uma pretensão do
indivíduo, devendo ser tratada sob uma perspectiva de função social para nossa sociedade,
essas aspirações serão realizadas pelos seus membros, sendo de suma importância para nossa
sociedade.
A base dos modelos familiares tem início com uma sociedade conservadora, onde a
família tinha como prerrogativa a matrimonialização, pois era voltada
exclusivamente ao casamento, não admitindo outra forma de constituição familiar.
Seguia os moldes patriarcais, era hierarquizada, com o homem gerindo a unidade de
produção, e patrimonializada, pois seus membros correspondiam à força laboral,
visando sempre o progresso da entidade familiar. (GOMES, 2007).
Por fim, a família institucionalizada, porque a família era uma instituição a ser
protegida pelo direito, por isso o casamento era considerado indissolúvel, assim, nenhum dos
seus cônjuges poderia causar a anulação de seu casamento, ou pedir o divórcio.
O Código Civil de 1916, editado numa época com estreita visão da entidade família,
limitando-a ao grupo originário do casamento, impedindo sua dissolução,
distinguindo seus membros e apondo qualificações desabonadoras às pessoas unidas
sem casamento e aos filhos havidos dessa relação, já deu a sua contribuição, era
preciso inovar o ordenamento. (FARO, 2002).
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Outro ponto que merece destaque é que os filhos havidos fora do casamento até 1949,
eles eram considerados filhos ilegítimos e não poderiam ser reconhecidos, além disso havia
uma clara distinção entre os filhos adotivos, e os biológicos, por isso a norteados pais adotivos
era uma causa de extinção dessa adoção, tendo, por conseguinte um efeito claro, de impedir o
acesso a herança.
Apesar de existir uma diversidade de leis que prever quase todas as situações
existente, pela complexidade das sociedades contemporâneas, pode haver casos em que não
pode ser abrangida apenas a letra da lei, desta forma, tal situação pode ser amparada por
outras fontes do direito. Os princípios auxiliam o legislador no âmbito jurídico de uma causa,
os princípios do direito de família buscam a igualdade entre todos os membros de uma
família.
Diante de uma sociedade que vive em constante evolução, a qual busca romper com o
aprisionamento da família nos moldes restritos do passado. O Estado, no seu papel garantidor,
trouxe a recognição de novos arranjos familiares, permitindo alcançar a igualdade, liberdade,
acautelando uma maior proteção à entidade familiar.
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A Constituição Federal no seu art. 227, §6º, trata de um exemplo de isonomia quando
“oportuniza tratamento de forma igual todos os filhos, seja ele adotivo ou biológico, nessa
ocasião, os comandos legais reconhecem a igualdade entre aqueles que eram considerados
diferentes, o que demonstra a evolução do Direito de Família após a Carta Magna de 1988”.
Qualquer menção a palavra afetividade não está descrita na Constituição, mas ela é de
suma importância quando falamos de princípios familiares, podemos considerar que família é
um conjunto de pessoas unidas pelo afeto pois ele é o fundamento basilar das relações
familiares.
O afeto é a mola propulsora dos laços familiares para dar sentido e dignidade à
existência humana. Nos vínculos de filiação e parentesco a afetividade deve estar
sempre presente, pois os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames
afetivos, ao contrário, a afetividade pode sobrepor-se aos laços consanguíneos.
(MADALENO, 2015)
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Atualmente já não é mais possível falar de Direito de Família sem afeto. A afetividade,
de acordo com o Código Civil de 2002, art. 1.511, o instituto do casamento, por exemplo,
exige plena comunhão de vida, tanto que findo a convivência, mesmo que apenas separado de
fato, á o término do regime do regime de bens. Logo, o princípio da afetividade é resultado da
convivência familiar, de atos exteriorizados, de condutas que demonstram o afeto familiar de
seus membros, capaz de geral a manutenção da família e o vínculo jurídico como a
paternidade socioafetiva.
A relação entre os membros de uma família deve ser de mútua assistência, colaboração
e cooperação, assim, mantendo a solidariedade familiar entre eles, respeitando aspectos
materiais, patrimoniais, afetivos e psicológicos de cada um, garantindo assim que todos
tenham o necessário para viverem dignamente e em harmonia no seio familiar.
Disposto no art. 227, caput, da Carta Magna de 1988 e arts. 1.583 e 1.584 do Código
Civil. Este princípio assegura que a criança e ao adolescente têm uma série de direitos que lhe
são assegurados e devem ser respeitados, esses direitos são ainda mais concretizados pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente na Lei n. 8.069/90, protegendo crianças com idade entre
zero e doze anos incompletos, e adolescentes que tem entre 12 e 18 anos de idade. No caso de
dissolução de uma sociedade conjugal, as crianças ou adolescentes decorrentes dessa união
em nada devem sofrer e seus direitos devem continuar sendo garantidos.
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No mais, o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei que cria uma proteção
integral à criança e ao adolescente, envolvendo todos os parâmetros possíveis, desde a
convivências ao ambiente, ou seja, engloba tudo que é necessário para proteger a criança e ao
adolescente para que o seu desenvolvimento seja integral. Logo, o art. 3º do ECA prevê, que
crianças e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana,
prevista na Constituição Federal, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pelo
ECA. Assim, esses direitos aplicados a criança e ao adolescente, não levam em consideração a
idade e quesitos de emancipação, sendo validos para todos, no entanto, ao final do art. 3º do
ECA são apresentados um rol de direitos facultativo, desde o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
A comunhão plena de vida, alude a livre iniciativa das pessoas de constituir família e
as administrar de modo que melhor convier, sendo vedado ao Estado qualquer intromissão no
que fere à constituição familiar, cabendo ao Estado apenas a provisão de meios educacionais e
científicos a fim de garantir seus direitos, e sua proteção, sendo esse princípio da liberdade
familiar cumulado com a mínima intervenção estatal.
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A prática da mediação compreende campo extenso que não permite definição estrita
e única. Como a maioria dos conceitos referentes aos mecanismos de tratamento dos
conflitos, a técnica não é invenção, mas adaptação do que já existiu em outras
épocas e raízes culturais. Embora trabalhada por diversos ângulos, de modo geral,
convergem os autores no sentido de que a mediação é instrumento autocompositivo
e não adversarial, porque são as partes – sem a rivalidade do “amigo x inimigo” –,
quem decidem as demandas sob a orientação de terceiro imparcial. (GOURLART;
GONÇALVES, 2016, p.1)
Mediação também pode ser conceituada como “um processo composto por vários atos
procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as
pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar
soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades”. (BRASIL, 2016, p. 20).
Na exposição de razões das partes, o mediador deve ser eficiente e sinalizar que está
compreendendo o que está sendo dito pelas partes, quando for repassado a informação ele
deve descrever o conflito de maneira mais simples, objetiva e positiva. Desta forma, será
estabelecido entre mediador e mediando um vínculo de confiança. O fato mais importante
dessa fase é que o mediador não apresente nenhuma forma de juízo de valor, ele precisa ser
imparcial. (BRASIL, 2016).
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Frequentemente opta‐se por se iniciar por uma questão que seja de fácil solução para
estimular as partes a perceberem o conflito como “solucionável”. Outra opção
comum consiste na escolha de questões que auxiliarão a resolver outras questões
(e.g. iniciar‐se pela questão de comunicação para que as partes estejam mais aptas a
dirimir outros temas controvertidos). Em matéria de família, opta‐se também por se
abordarem, em sessões individuais, as questões que apresentam uma forte carga
emotiva, cuja preferência na solução pode ser ideal para afastar uma elevada
emotividade prejudicial nas questões seguintes. (BRASIL, 2016, p.191).
O mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de
comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-
os a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam
identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefício mútuos. Na
técnica da mediação, o mediador não propõesoluções aos interessados. Ela é por isso
mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os
interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. A mediação será́
exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do
conflito.
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A pessoa que lidera a mediação precisa criar um ambiente positivo para as sessões, no
sentido de diminuir o estado conflitante da relação dos mediandos. “Caberá ao mediador
retirar o conflito do espaço negativo, que apresenta sentimentos como a vingança, e levá-lo ao
espaço positivo, de possibilidade de reencontro, conforme”. (SALES, 2004, p.49). De acordo
com a autora Müller (2007, p. 61), o mediador:
[...] deve gerar e apoiar um contexto em que as próprias partes tomem as decisões;
não julgar as partes ou seus pontos de vista; considerar a competências e os motivos
das partes; ser responsivo à expressão de emoções; ensejar e explorar a ambigüidade
das partes; estar concentrado no aqui e agora da interação do conflito; garimpar o
passado em busca de seu valor para o presente; entender a intervenção como um
ponto dentro de uma estrutura de tempo mais ampla e, finalmente, os mediadores
transformativos extraem satisfação de seu oficio quando oportunidades de
capacitação e reconhecimento [das partes] são reveladas no processo e quando é
possível ajudar as partes a reagir nesse sentido.
Segundo a lei n. 13.140 de 26 de Junho de 2015, que “Dispõe sobre a mediação entre
particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no
âmbito da administração pública”, no processo de mediação existem dois tipos de mediadores
o judicial e o extra judicial:
Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que
tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação,
independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou
associação, ou nele inscrever-se.
Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo
menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo
Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de
formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os
requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto
com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015).
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Segundo Mazzoneto (2015), os critérios para a escolha do mediador envolve uma série
de fatores, são eles: a competência e a capacitação do mediador: a diligência; a credibilidade
e a reputação; o perfil de atuação e as qualidades do mediador; o domínio da técnica/da
matéria em discussão. Diante disso, quando o mediador é designado a participar de um
processo de mediação ele assume diversas obrigações, uma delas é o princípio a
confidencialidade. Descreve sobre o assunto Braga Neto (2007, p.97):
Assim, diante do foi exposto nos parágrafos anteriores é possível afirmar que a
resolução de conflitos é uma tarefa difícil. O conjunto de características que o mediador deve
apresentar é extenso, ele deve ter bom senso, boa ter boa fé, vontade de ajudar as pessoas
entre outras.
Além disso, as partes que entram num processo de mediação têm o direito de ter as
orientações dos seus advogados, que auxiliam seus clientes a fazerem acordos dentro da
legalidade. “Para o advogado reserva-se a função de assessor da parte, que muito contribuirá
para esclarecer sobre a licitude de certos acordos e trabalhará para a melhor administração
possível do conflito […]”. (ALMEIDA; PANTOJA; PELAJO, 2015, p.113).
Após apresentar os temas mediação e mediador, é necessário abordar o tema que faz
parte do objetivo geral deste trabalho, a mediação familiar. Segundo Dias (2005, p.25),
mediação familiar é um acompanhamento das partes na organização de seus conflitos,
objetivando uma decisão rápida, ponderada, eficaz e satisfatória aos interesses em conflito.
Para Silva (2004), muitas decisões a respeito dos litígios familiares levados ao
Judiciário são insatisfatória para ambas as partes, isto por que, os conflitos familiares
precisam trabalhados de forma específica, pois durante o processo é necessário levar em conta
as questões emocionais que estão além do alcance do Judiciário.
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Revela-se por isto deveras complexo, gerador de uma dinâmica oposicional, que vai
além das querelas judiciais, imiscuindo-se em um conturbado mundo de sentimentos
e emoções, comprometendo a estrutura psicoafetiva de seus integrantes, envolvendo
frustração, abandono, ódio, vingança, medo, insegurança, rejeição familiar e social,
fracasso e culpa, que o direito não objetiva e nem valora diretamente. Esta realidade
extrajurídica constitui componente essencial do conflito familiar (GRISARD
FILHO, 2008, p.48).
“Na mediação familiar, nem as partes, nem os operadores do direito trabalham sob a
lógica, mas sim, buscam o verdadeiro sentido do ser, tratam dos sentimentos humanos. Há,
portanto, uma reorganização da família, na qual se fixarão os papéis da nova meta
[...]”. (CACHAPUZ, 2011, p. 136).
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Por fim, a mediação familiar é muito relevante no sentido de que as famílias cheguem
a acordos satisfatórios para todos, principalmente do ponto de vista afetivo, porque durante a
mediação os sentimentos de todos podem ser revistos e muitas vezes considerados e
respeitados. Fazendo com que o relacionamento da família, a partir da mediação, tenha a
chance de ser melhor no futuro.
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As discussões sobre questões conjugais estão cada vez mais complexas na atualidade.
No sentido de que as transformações culturais, sociais e econômicas se refletem na relação
conjugal, fazendo com que o casamento contemporâneo tenha várias definições, com
perspectivas diferentes para cada pessoa. (WENDLING, 2006). Segundo o último censo
demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística foram encontrados 19 tipos de
parentesco. As transformações das relações sociais estão ocasionando a formação de “novas
famílias”. (IBGE, 2010).
A família no limiar do terceiro milênio é plural e não mais singular (PEREIRA, 2003,
p.233). Assim, no mundo pós-moderno o casamento não é a única forma de constituir uma
família. A classificação das famílias foi apresentada no trabalho de Souza e Peres ( apud
LEGNANI, s.d. p.2) os autores criaram desenhos familiares, são eles:
Nuclear Simples, formada por um casal e seus filhos; Mononuclear, constituída por
um casal sem filhos; Monoparental Simples, a qual pode ser feminina ou masculina
e é organizada em torno de uma figura que não tem companheiro residindo na
mesma casa, podendo ou não residir com os filhos; Nuclear Extensa, família nuclear
com agregado adulto co-habitando; Nuclear com Avós Cuidando de Netos, casal de
avós que cuida de netos com menos de 18 anos; Nuclear; Reconstituída, casal cujo
um ou ambos os cônjuges já tiveram outra união anterior, podendo ter filhos ou não;
Nuclear com Crianças; Agregadas, família nuclear cuidando de crianças que não são
filhos; Monoparental com Crianças Agregadas, família monoparental que cuida de
crianças que não são filhos; Monoparental Extensa, família monoparental com
agregado adulto residindo na mesma casa; Atípica, indivíduos adultos e/ou
adolescentes co-habitando sem vínculos sanguíneos, incluindo também pessoas que
moram sozinhas e casais homossexuais.
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Apesar da variedade de modelos de famílias citadas pelos autores, vale lembrar que
outros diversos tipos de família que não foram expostos. Portanto, existe uma diversidade de
indivíduos na formação das famílias na sociedade atual e cada um tem seus direitos garantidos
por lei. Neste sentido, quando o conflito ocorre e o Direito de Família precisa ser discutido a
mediação familiar é uma ferramenta adequada, sobretudo quando existe boa-fé das partes.
Art. 3º [...]
Assim, a mediação é uma tentativa de solução dos problemas de maneira mais informal,
o mediador é fundamental para este processo, pois ele não está envolvido emocionalmente no
processo e pode esclarecer melhor as situações e fazer com que as partes consigam dialogar:
“Vale ressaltar que mesmo essas pessoas que naturalmente já possuem perfis
conciliatórios necessariamente devem participar de programas de treinamento em habilidades
e técnicas autocompositivas”. (AZEVEDO, 2016, p.151). O mediador não tem o poder de
decisão. “Ele não tem, nem o deseja, qualquer poder de coação, ou coerção. As partes
negociam com o mediador, não como se ele fosse um juiz, mas apenas como uma ponte entre
elas”. (SALES, 2003, p. 83).
Assim, o mediador tem a difícil tarefa de esclarecer as divergências e fazer com cada
lado tenha suas necessidades atendidas. Nas mediações familiares as relações são afetivas e
muitas vezes no período em que os envolvidos estão buscando por seus direitos esses laços
são destruídos, ficando ainda mais difícil para o mediador.
Segundo a lei n. 13.140 de 26 de Junho de 2015, que “Dispõe sobre a mediação entre
particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a auto composição de conflitos no
âmbito da administração pública”, no processo de mediação existem dois tipos de mediadores
o judicial e o extrajudicial:
Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que
tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação,
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Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo
menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo
Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de
formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os
requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto
com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015).
Neste sentido, a técnica e o tipo de mediação são importantes porque “se destina a
aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito e induzi-las a encontrar, por meio
de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento
entre elas”. (BACELLAR, 2003, p.174).
Spengler (2012), afirma que talvez o principal desafio da mediação seja encontrar
mecanismos que possibilitem uma convivência pacífica. Esse convívio precisa ser apropriado,
para que os envolvidos consigam ser cordiais e educados a ponto de conseguirem finalizar e
manter os acordos realizados.
A mediação familiar vem ganhando cada vez mais espaço na sociedade, porque em
muitos casos, ela facilita a soluções dos problemas. “A mediação pode ser definida como um
acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida
ponderada, eficaz e satisfatória aos interesses em conflito”. (DIAS, 2005, p.80).
Portanto, vimos neste capítulo por causa das mudanças sociais a formação das famílias
estão mudando, mesmo assim todos os membros de uma família devem ter seus direitos
assegurados. No entanto, quando esses direitos estão ameaçados, mediação familiar pode ser
adequada para solucionar essas controvérsias, o mediador é a principal chave para que as
partes cheguem a um acordo.
inúmeros processos se acumulam nas Varas de Família, considerando que o problema não são
as questões patrimoniais dos interessados, mas sim questões afetivas dos mesmos.
(TOALDO; OLIVERIA, 2011).
É preciso que o Judiciário apresente “[...] uma solução, uma alternativa para
solucionar essa conflitiva familiar, uma mudança para esse modelo que já está mais do que
ultrapassado”. (TOALDO; OLIVEIRA, 2011, p.02). A normatização de várias situações do
Direito da Família ainda está pendente no Brasil, as relações homoafetivas, crianças que são
criadas pelos avós, casais que se unem, mas que as duas pessoas têm filhos de
relacionamentos anteriores, famílias poliafetivas, entre tantas outras situações que não cabem
no direito tradicional, patriarcal e machista.
No entanto, o que acontece na prática é muito diferente, milhares de famílias têm seu
direito suspenso por não ter legislação pertinente para suas causas. A grande questão da
atualidade seria: como resolver os inúmeros casos de conflitos sobre o Direito de Família se o
próprio estado não tem direcionamentos para resolvê-los?
O que a sociedade deve lutar é pelo direitos das pessoas em primeiro lugar. Segundo
Lôbo (2002, p.59), “[...] o objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em
detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era
reprimir ou inibir as famílias "ilícitas", desse modo consideradas todas que não estivessem
compreendidas no [...] casamento”. Apesar disso, a família tem um importante papel na
sociedade porque ela influencia na formação do indivíduo e durante a vida oferece um sistema
de apoio, ela deve ser preservada:
Neste sentido, a mediação familiar é muito importante porque pode ajudar as pessoas a
terem seus problemas resolvidos de maneira eficaz. Segundo Pereira (2012, p. 196), “[...] a
proposta é, então, colocar como figuras centrais outras formas de famílias [...] partindo-se da
premissa da sua inegável existência e da tutela que a ela deve ser dispensada pelo Estado, em
decorrência do que prevê o caput do art. 226 da CF”. Para Brauner (2004), a compreensão da
evolução do Direito das Famílias deve ter como fundamento o estabelecimento e a aplicação
de uma nova cultura jurídica. Essa precisa ter uma proposta de proteção às entidades
familiais, implantando um processo de repersonalização dessas relações, e aceitando o do
afeto como sua maior preocupação. Não cabe mais os argumentos históricos de que a tutela da
lei se justificava pelo interesse da família [...]. “O espaço da família, na ordem jurídica, se
justifica como um núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana”. (FARIAS;
ROSENVALD, 2016, p. 11).
Assim, a prática de uma nova cultura do direito familiar não está ocorrendo da forma como
deveria ser porque quem exerce o poder jurídico é o patriarcado, os homens. Isso anula os
direitos das pessoas em geral. De acordo com Silva (2018, p. 34), “o afeto tem toda
relevância jurídica, podendo até ser considerado como um Direito Fundamental a ser
protegido e respeitado”. Quando uma realidade torna-se evidente – como vem acontecendo
com as novas configurações familiares –, o Direito deve curvar-se e regulá-la sob pena de
tornar-se obsoleto. (SIMON, 2001, p.3).
Segundo Hironaka (2013), os arranjos de diferentes tipos de entidades familiares não vem
ocorrendo com facilidade, esse processo está sendo lento. A união estável – no passado
denominada concubinato puro – para ser aceita levou aproximadamente seis décadas de
avanços jurisprudenciais, só então, conseguiu ser validada pelo legislativo com a Carta
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Constitucional de 1988. Além disso, apenas em 1990, foram assinadas as duas leis que
regulamentou a união estável e os efeitos sucessórios.
Para Tartuce (2014, p.73), “o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente
privado não pode intervir coativamente nas relações de família.” No entanto, quando o Estado
não atualiza a legislação de acordo com as novas realidades das entidades familiares, ele
obriga as pessoas a viverem de acordo com uma situação irreal que causa sofrimento nas
pessoa.
Assim, o que estamos constatando neste capítulo é que o Direito de Família não está
atendendo todas as famílias do Brasil. Ele regula e protege grande parte delas, mas, milhares
de famílias estão com seus direitos invalidados porque a sociedade brasileira está parada nos
séculos passados quando o assunto é casamento e família.
Ainda, o Artigo 166 do CPC (2015), recomenda que “[...] a conciliação e a mediação são
informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade,
da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”. Apesar dos
princípios constitucionais regerem o processo de mediação, nele os envolvidos têm uma
chance de reconstituir as relações afetivas, não é como o judiciário que determina a aplicação
do direito. Os mediados podem entrar em um acordo, conseguindo manter algum tipo de
cordialidade porque houve entendimento entre as partes
Assim, a mediação é uma oportunidade para que as pessoas confrontem suas desavenças,
nela é possível que as duas partes percebem onde está realmente o problema. Segundo
Vasconcelo (2008, p.39), “[...] a repetição das narrativas e desabafos, inclusive sobre fatos
anteriores relacionados ao conflito, ajuda os mediandos na estruturação dos seus próprios
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argumentos. Isto vai naturalmente acontecendo na medida em que eles vão tomando
consciência dos seus interesses comuns”.
A técnicas que o mediador aplica são para que as partes envolvidas no processo entendam
que é possível ter diferenças e mesmo assim proteger as relações afetivas. Segundo Lôbo
(2008, p. 47), o princípio jurídico da afetividade “[...] fundamenta o direito de família na
estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as
considerações de caráter patrimonial ou biológico”. Segundo Fuga (2003, p. 27), "[...] os laços
de afeto procedem da convivência, não mais exclusivamente da consanguinidade. A evolução
desse sistema foi aviventada por algumas causas".
A constituição de uma família deve está fundamentada no amor, na afeição entre os seus
integrantes, isso é fato, pois a existência humana já e muito conflitante, imagina ter que
conviver com quem você não gosta. Assim, os laços familiares devem ser feitos e desfeitos
com muito respeito e afeto. Desta forma, a preservação do afeto entre as partes é uma das
características da mediação bem sucedida. Sendo que, a mediação possibilita que os
mediandos na controvérsia atuem de maneira cooperativa em prol dos seus interesses comuns,
superando todos impasses. (TARTUCE, 2015).
Consequentemente, o acordo pode ser um dos desfechos possíveis, mas ainda que ele não
ocorra, se o diálogo amistoso foi restabelecido, a mediação poderá ser considerada exitosa.
(SPENGLER, 2011, p.175). Assim, o trabalho que é feito com os mediandos durante os
encontros pode ser muito significativo, pois nesse tempo é possível criar novas crenças
positivas. A mediação requer a discussão sobre as posições, interesses e valores envolvidos e,
a partir da ressignificação desses valores, permite a construção participativa do consenso”.
(SALES 2017, p.966).
O comportamento imparcial das ações o mediador alcança a atenção dos envolvidos, sendo
possível que eles consigam parar e escutar um ao outro, é neste momento acontece a
transformação, porque todos os pontos de vistas começam a ser considerados. Segundo
Azevedo (2016, p.148) uma “[...] vantagem da mediação consiste na oportunidade para as
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partes falarem sobre seus sentimentos em um ambiente neutro. Com isso, permite-se
compreender o ponto de vista da outra parte por meio da exposição de sua versão dos fatos,
com a facilitação pelo mediador”.
A mediação é “como um instituto que vai até o fundo de nossos mal-estares, encontrando
assim a raiz geradora de um permanente estado de conflito conosco e com os outros de nosso
convívio, proporcionando um reencontro que transforma”. (WARAT, 2001, p.32). Ainda,
Warat (2001), complementa afirmando que a mediação aborda de maneira fundamental o que
não foi dito (os sentimentos escondidos) e são eles que carregamos motivos dos conflitos.
Esses sentimentos devem ser identificados pelo mediador e expostos para que o diálogo seja
possível, facilitando para que os mediados percebam os reais interesses e valores.
Assim, a comunicação é o que faz com que as pessoas consigam chegar à conciliação e
uma convivência adequada. Os acordos extrajudiciais podem ocorrer, desde que os envolvidos
consigam conversar sobre as suas desavenças. “A palavra é mais que um instrumento, é
origem da comunicação, é essencialmente diálogo. A palavra abre a consciência para o mundo
comum das consciências, em diálogo”. (FREIRE, 1982, p. 13).
Foi visto neste capítulo que quando o Direito de Família está sendo aplicado o afeto entre
os familiares deve ser considerado, não apenas os bens patrimoniais. Neste sentido, a
mediação é uma ferramenta importante para que os laços afetivos sejam discutidos, expostos e
algumas vezes recuperados, quando os envolvidos estão dispostos a resolver os problemas
entre eles. Desta forma, após o processo de mediação eles irão conseguir conviver de forma
cordial e irão seguir suas vidas de maneira pacífica.
CONCLUSÃO
O objetivo principal deste trabalho de conclusão de curso era fazer uma discussão de
como a mediação pode ser uma ferramenta cabível na resolução consensual de conflitos em
relações continuadas na família. Nos próximos parágrafos serão apresentados os principais
argumentos encontrados. Primeiramente, a mediação é relevante para solução de conflitos
porque um dos papeis primordiais na seara do Direito de Família é a proteção da família.
Sendo a família a base da sociedade e protegida pela constituição federal. A família moderna
não tem um conceito definitivo, sua denominação é dinâmica por causa das transformações da
composição dos relacionamentos modernos. Existem várias representações sociais para as
novas famílias, onde afeto e amor são o que mais importam.
Nas últimas décadas, apesar de não ter sido ideal, devemos reconhecer que houve
evoluções do direito de família. No passado, família legítima era decorrente do casamento e
esse casamento tinha uma organização patriarcal, atualmente temos a união estável. Hoje, os
elementos da família são: o núcleo existencial composto por mais de uma pessoa, vínculo
socioafetivo e a vocação para realização pessoal de seus integrantes. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2014).
Além disso, o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana abrange que todos
os membros de uma família devem ser individualmente protegidos, garantindo as
necessidades vitais de cada indivíduo, sua dignidade e justiça. E segundo Dias (2015),
atualmente é possível que pessoas tenham vários pais, a pluriparentalidade, sendo necessário,
desde então, o reconhecimento, a existência de múltiplos vínculos de filiação.
Ainda, o princípio da igualdade é amparado pelo art. 5º, "caput" e inciso I, da CF/88,
onde descreve que todos os entes de uma entidade familiar são iguais, as suas obrigações são
reciprocas e todos tem isonomia entre direitos e deveres dos filhos e cônjuges. Assim, a
igualdade de direito levou as famílias a tratarem de forma igual todos os filhos, seja ele
adotivo ou biológico, apontando um passo evolutivo no direito da família. Além disso, o
princípio de igualdade de direitos e deveres de ambos os cônjuges foi instituído e criou forças
para destruir o padrão patriarcal das famílias.
Neste sentido, as questões familiares são extensas e o direito da família, muitas vezes,
não alcança as problemáticas. Por isso, a mediação familiar é uma ferramenta essencial para
os conflitos familiares. Como descreve Vasconcelos (2008), adotar a mediação é uma
oportunidade de conciliação amparada nos fundamentos da justiça reparativa. De acordo com
Oliveira (2008), a mediação tem um conceito baseado na resolução de conflitos que visa a
parceria, as partes não são adversárias, esse novo paradigma faz que as duas partes ganhem.
O processo da mediação tem uma metodologia que facilita com que todos entendam
quais são os reais problemas dos conflitos, porque o mediador consegue apresentar as
necessidades de cada uma das partes de maneira mais simples, objetiva, positiva e
pacificadora para seja possível a obtenção de um acordo.
Neste sentido, para que a mediação seja um sucesso é preciso que o mediador seja um
profissional de excelência. Ele precisa conhecer seus mediandos durante o processo e
identificar exatamente o que cada uma das partes precisa para ficar satisfeito. Assim, o
mediador vai conseguir direcionar a conversa entre eles de forma mais assertiva e finalmente
fazer com que as partes concordem entre si.
O mediador precisa ser capacitado e ter competência, pois ele assume inúmeras
obrigações durante o período da mediação, e uma delas é o princípio da confidencialidade que
significa manter sigilo total das informações discutida durante o processo. Ainda, a conclusão
do que significa especificamente mediação familiar precisa ser realizado, pois os conflitos
apresentados neste tipo de mediação são relativos as questões emocionais que o Judiciário
geralmente não vai interferir, pois as decisões são baseadas na legislação vigente.
Neste sentido, nas mediações familiares as relações são afetivas e muitas vezes no
período quando os envolvidos estão buscando por seus direitos esses laços podem ser
destruídos. Por outro lado, que a mediação acontece de forma correta, onde o diálogo pode ser
estabelecido e as pessoas podem conseguir melhorar seus relacionamentos e seguirem em paz.
Bacellar (2003, p.174) a mediação é importante porque “se destina a aproximar pessoas [...]
com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas”.
Não é apenas os conflitos familiares que devem ser considerados, quando se fala do
Direito de Família, existem os direitos das pessoas que são adiados por causa da morosidade
do Judiciário em relação as questões, como por exemplo a herança. Por isso, quando a
mediação familiar acontece, ele pode ser considerada uma alternativa rápida e eficaz.
Assim, diante do que foi apresentado até o presente momento, há indicações que o Direito
de Família está falhando com milhares de famílias do Brasil. A legislação existente protege
grande parte delas, mas outras milhares de pessoas estão com seus direitos invalidados pois a
Judiciário está parado nos séculos passados em diversos assuntos quando o assunto é
casamento e família.
Todas as famílias buscam ter um ambiente feliz, como amor e força para apoiar um ao
outro, assim a unidade familiar é construída. Por outro lado, como seres humanos somos
falhos e sempre vai haver conflitos. Nem sempre o estado vai poder solucionar os conflitos
como deveria, mas a mediação familiar como uma forma alternativa de exercer o direito, pode
sim ser uma ferramenta cabível na resolução consensual de conflitos em relações continuadas
na família.
REFERÊNCIAS
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