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SHEILA ROSANA LEAL RODRIGUES FRANCISCHETI

A SOLUO PARA A CONTINUIDADE DO EXERCCIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL APS A RUPTURA DA RELAO CONJUGAL: A GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS

MESTRADO EM DIREITO

FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO 2008

SHEILA ROSANA LEAL RODRIGUES FRANCISCHETI

A SOLUO PARA A CONTINUIDADE DO EXERCCIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL APS A RUPTURA DA RELAO CONJUGAL: A GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em Funo Social do Direito Funo Social dos Institutos de Direito Privado, sob orientao do Professor Doutor Francisco Jos Cahali.

FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO 2008

BANCA EXAMINADORA

Para Isabella e Valentina, minhas filhas, com quem compartilho meus melhores sentimentos, meus sonhos e o desejo de ser uma me melhor a cada dia. Para Raffaele, com amor sincero e maduro. Para Sebastio Leal Rodrigues, que agora estrela, com saudades.

AGRADECIMENTOS

A Deus, meu criador, por permitir a concluso dessa jornada. Ao Raffaele, meu amor, pelo incentivo e cuidado com nossas meninas e por sua presena carinhosa e paciente. s minhas filhas, Isabella e Valentina, com quem aprendi a amar incondicionalmente, tolerar e perdoar. Ao Professor Dr. Francisco Jos Cahali, meu orientador, pela pacincia, auxlio, ensinamento, dedicao e compreenso durante minha orientao. Professora Dr. Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, por seu exemplar e reconhecido magistrio, que tem sido uma grande inspirao em minha vida. Aos professores Manoel de Queiroz Pereira Calas, Marcio Romeiro, Jos Carlos Moreira Alves, Trcio Sampaio Ferraz, Vladmir Oliveira da Silveira, Everaldo Augusto Cambler, Joaquim de Souza Campos e Rogrio Ferraz Donnini, pelas aulas ministradas durante o curso de ps-graduao stricto-sensu. Aos queridos Mnica Bonetti Couto e Marco Aurlio Tavares Francisco, por irradiar energia para que eu cumprisse as metas para concluso deste trabalho.

RESUMO
A responsabilidade parental posta em questionamento quando ocorre a ruptura da relao conjugal e, muitas vezes as decises sobre a vida dos filhos passam a ser realizadas unilateralmente, o que no adequado para os genitores, tampouco para a prole. Verifica-se, com isso, que a guarda exercida por apenas um dos genitores no atende aos desejos dos pais de participarem ativamente na vida dos filhos. Dessa forma, visando novos modelos de guarda que privilegiem o contato entre pais e filhos, busca-se desenvolver uma nova forma de exercer a funo parental quando h ruptura afetiva dos pais. A doutrina e a jurisprudncia comeam a buscar, com maior freqncia, a guarda compartilhada, que um modelo inserido em nosso ordenamento jurdico e que busca consolidao, posto que os artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil, alterados pela Lei n 11.698/08, passaram a vigorar, a partir de 13 de agosto do presente ano, com nova redao. A guarda compartilhada mantm os vnculos familiares atravs do exerccio em conjunto da responsabilidade parental. A convivncia cotidiana, com ambos os genitores, minimiza os impactos sofridos com a separao dos pais, auxiliando no sentido de se evitar disputas desgastantes e prejudiciais a todos os envolvidos, em especial aos filhos. O emprego e a consolidao da guarda compartilhada se faz necessria para que se efetive a ampla proteo aos filhos expostos aos traumas da dissoluo da sociedade conjugal. Palavras-chave: Guarda dos filhos. Guarda Compartilhada. Guarda

Alternada. Responsabilidade Parental. Melhor interesse do menor. Igualdade jurdica entre os cnjuges. Funo Social da Famlia.

ABSTRACT
The parental authority is ece of fish in questioning when the rupture of conjugal relation e occurs, many times the decisions on the life of the children unilaterally pass to be carried through, what it is not adjusted for the genitors, neither for the offspring. It is verified, with this, that the guard exerted for only one of the genitors does not take care of to the desires of the parents to participate actively in the life of the children. Of this form, aiming at new models of guard that privilege the contact between parents and children, search to develop a new form to exert the parental function when it has affective rupture of the parents. Currently, the doctrine and the jurisprudence start to search the guard shared, that is a model that finds possibility of in our legal system, rank that does not exist no device that forbids e to it exists law projects that they search its and insertion in the Brazilian legal system. The shared guard keeps the familiar bonds through the exercise in set of the parental authority. The daily with both the genitors minimizes the impacts suffered with the separation of the parents, assisting the same ones in the direction of if preventing and harmful disputes to all the involved ones, in special to the children. The legal regulation on the shared guard if makes necessary so that if it accomplishes the ample protection to the children displayed to the traumas of the conjugal dissolution of the corporation.

Key words: Guard of the children. It keeps Shared. It keeps Alternating.

Parental authority. Better interest of the minor. Legal equality between the spouses. Social function of the Family.

8 SUMRIO INTRODUO..............................................................................................10 CAPTULO 1- O PODER FAMILIAR ..................................................................14 1.1 Origem e evoluo histrica...........................................................................14 1.2 Conceito e caracteres do poder familiar.........................................................20 1.3 Sujeitos do poder familiar.............................................................................. 26 1.4 Direitos e deveres dos pais em relao aos filhos: controle social e estatal da autoridades dos pais.............................................................................................29 1.4.1 Contedo do poder familiar....................................................................33 1.4.2 Contedo pessoal do poder familiar......................................................34 1.4.3 Contedo patrimonial do poder familiar.................................................43 1.4.4 Suspenso do poder familiar.................................................................45 1.4.5 Perda do poder familiar.........................................................................46 1.4.6 Extino do poder familiar....................................................................54 1.5 Poder familiar, autoridade parental ou responsabilidade parental: qual a melhor locuo?..................................................................................................57 CAPTULO 2 - A FUNO SOCIAL DA FAMLIA.............................................72 2.1 A famlia como clula social...........................................................................73 2.2 A famia eudemonista e solidarista.................................................................78 2.3 A condio da mulher na sociedade e na famlia atual..................................84 CAPTULO 3 - DA GUARDA DOS FILHOS........................................................90 3.1 Origem e evoluo do instituto da guarda no direito ptrio......................................................................................................................90 3.2 Conceito de guarda........................................................................................92 3.3 Modalidades do exerccio da guarda.............................................................96 3.4 Guarda unilateral............................................................................................98 3.5 Guarda alternada..........................................................................................101 3.6 Guarda compartilhada.................................................................................107 CAPTULO 4- GUARDA COMPARTILHADA....................................................110 4.1 A ruptura da relao conjugal e suas consequncias na relao paternofilial......................................................................................................................110 4.2 O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente como diretriz para a fixao da guarda compartilhada............................................................113

4.3 A guarda compartilhada no Cdigo Civil..........................................................123 4.4 A guarda compartilhada como soluo para a continuidade do exerccio da autoridade parental...............................................................................................130 4.5 Vantagens e desvantagens do compartilhamento da guarda dos filhos: o dilogo necessrio 4.6 Trao e a solidariedade entre a guarda na relao e entre a os guarda genitores..................................................................................................................138 distintivo compartilhada alternada.................................................................................................................149 4.7 A guarda compartilhada na jurisprudncia: os Tribunais de Justia do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul como parmetros para a anlise do fenmeno do compartilhamento da guarda..................................................................................159 4.8 A guarda compartilhada no Direito Estrangeiro................................................168 CAPTULO 5 - ASPECTOS PRTICOS DA GUARDA COMPARTILHADA.. 171 5.1 A fixao dos alimentos e do regime de visitas na guarda compartilhada..................................................................................................171 5.2 Fixao da residncia do menor......................................................................178 5.3 A educao e criao dos filhos na guarda compartilhada...............................181 CONCLUSO.................................................................................................183 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................188 ANEXO A Projeto de Lei n 6.350/2002 - Deputado Federal Tilden Santiago.......................................................................................................198 ANEXO B Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n 6.350, de 2002, da Cmara dos Deputados............................................................................ 205 ANEXO C Lei Ordinria n 11.698/08, que alterou os arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil Brasileiro...........................................................................................209 ANEXO D Projeto de Lei n6.315/2002 - Deputado Feu Rosa.....................212 ANEXO E Projeto de Lei n6.960/2002- Deputado Ricardo Fiza...............214 ANEXO F Projeto de Lei n7312/2002 - Deputado Ricardo Fiza.................216

10 INTRODUO

As mudanas ocorridas no modelo familiar so inegveis e, com isso, o sistema de participao dos genitores, no grupo familiar, transcendeu para a famlia solidarista e comprometida com a promoo da personalidade de seus membros. A famlia solidarista considera a ajuda mtua e o dilogo a chave para o desenvolvimento da pessoa humana, sendo seu alicerce os laos de afeto e a solidariedade entre seus membros. Essa nova configurao familiar favorece e estimula contatos emocionais mais diretos e profundos entre pais e filhos e propicia, na prtica, o exerccio da responsabilidade parental e a correta formao psquica da criana e do adolescente. A famlia no se acha mais fundada em rgidas posies hierrquicas, preocupadas com a manuteno do matrimnio e do patrimnio da famlia, mas revela-se preocupada com a realizao pessoal dos que a compem. Em paralelo, infelizmente, o rompimento nos laos familiares cresce a cada dia. Embora as causas sejam as mais diversas, nota-se que os casais, com intolerncia, impacincia e imaturidade, no conseguem manter a unio diante das dificuldades, afrouxando os elos de afetividade. Com isso, a continuidade da responsabilidade parental passa a ser questionada com a ruptura da relao afetiva entre os pais, tendo em vista que, muitas vezes, as decises sobre a vida dos filhos sero feitas unilateralmente, o que no salutar nem para os pais, tampouco para os filhos. Observa-se que a guarda exercida unilateralmente, por um dos genitores, no atende mais aos anseios dos pais que pretendem participar ativamente na vida dos filhos. O genitor que no possui a guarda fsica acaba, paulatinamente, se afastando dos filhos e vivenciando o rompimento da

11 responsabilidade parental, o que pode desencadear efeitos psicolgicos negativos na famlia brasileira. Visando acabar com o conflito, busca-se desenvolver uma nova forma de exercer a funo parental: a guarda compartilhada. A guarda compartilhada um instituto que encontra possibilidade de aplicao em nosso ordenamento jurdico, posto que foi inserida, na legislao ptria, pela Lei n11.698/08, que alterou os artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil. Busca-se, agora, sua efetivao e aplicao efetiva. A guarda compartilhada mantm os vnculos familiares e exerccio compartilhado da responsabilidade parental, minimizando o sofrimento dos filhos com o rompimento afetivo dos pais. O princpio do melhor interesse no tem apenas a funo hermenutica de indicar a melhor modalidade de guarda dos filhos, mas, tambm, a funo de buscar solues para os conflitos na relao paterno-filial e assegurar o direito fundamental do convvio familiar do menor com ambos os seus genitores. Assim, para que uma modalidade de guarda tenha hesito, deve-se fixla conforme a realidade social e familiar do menor, reunindo todas as condies necessrias para o seu pleno desenvolvimento. Diante dessas situaes, e priorizando os interesses da criana e do adolescente, surge uma corrente doutrinria que indaga a atribuio da guarda unilateral e defende a plena comunicao dos filhos com seus pais, e o direito destes de compartilharem a criao e a educao daqueles, evitando o rompimento dos vnculos afetivos imprescindveis ao desenvolvimento do menor, especialmente no aspecto psicolgico, ou seja, defendem a guarda compartilhada dos filhos.

12 A partir dessa abordagem, o trabalho ser desenvolvido em cinco captulos distintos, interligados entre si. No primeiro captulo, ser apresentada, em breves consideraes, a origem, evoluo, conceito, caracteres e contedo do poder familiar. Analisam-se, tambm, a locuo responsabilidade parental e a suspenso, extino e perda do poder familiar. O segundo captulo abordar a funo social da famlia, bem como o perfil da famlia no sculo XXI e a condio da mulher na sociedade atual. No terceiro captulo a guarda dos filhos discutida, enfatizando sua origem, evoluo, conceito e suas modalidades, entre elas a guarda alternada, unilateral e a compartilhada. Aps essa compreenso, o quarto captulo se concentra no estudo da guarda compartilhada, elucidando as principais dvidas que existem sobre o instituto e a confrontando com a guarda alternada. Demonstra tambm o respaldo que h, no ordenamento jurdico brasileiro, para a aplicao do instituto, alm das vantagens e desvantagens deste modelo. Comenta-se os artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil, alterados pela Lei n. 11.698/08. Tambm analisada a guarda compartilhada na legislao estrangeira, bem como, a lei que inseriu o instituto no ordenamento jurdico brasileiro e alguns posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema. Finalmente, o quinto captulo trata dos aspectos prticos da guarda compartilhada, como o direito de visitas, fixao dos alimentos, da residncia do menor e responsabilidade civil na guarda compartilhada. Para consulta do leitor, os anexos apresentam os projetos de lei que j tramitaram, acerca do tema, no legislativo brasileiro, bem como, a lei que alterou os dispositivos do Cdigo Civil e que agora passam a regular, expressamente, o compartilhamento da guarda.

13 Assim, o desenvolvimento deste estudo direciona-se para uma anlise dos entraves encontrados no ordenamento jurdico ptrio, sendo analisadas, para tanto, diversas legislaes e projetos de lei, doutrina, a jurisprudncia de alguns tribunais brasileiros e conceitos que se relacionam com o tema.

14 CAPTULO 1 O PODER FAMILIAR 1.1 Origem e evoluo histrica A famlia foi, sem hesitao, entre os vrios organismos sociais e jurdicos, uma das principais organizaes que se alteraram no curso do tempo e da histria. Na Babilnia, por exemplo, a famlia fundava-se no casamento monogmico; no entanto, aceitava-se em determinadas situaes, a possibilidade de o marido ir procura de uma esposa secundria, quando a primeira mulher no pudesse conceber um filho seu ou em caso de doena grave1. No direito romano, o ptrio poder podia ser compreendido como um poder do pater familias, que durava enquanto os filhos fossem vivos, e somente em relao aos filhos legtimos e legitimados, advindo das Ordenaes Filipinas, segundo assevera Pontes de Miranda.2 Caio Mrio da Silva Pereira destaca que, no direito romano os textos so o testemunho da severidade dos costumes, atribuindo ao pater familias, a autoridade suprema no grupo, concedendo-lhe um direito de vida e morte sobre os filhos (fus vitae et necis)3. No direito romano, o aludido instituto denominava-se ptria potestas e objetivava os interesses do chefe de famlia - o pater famlias, possuindo as seguintes caractersticas: a) o ptrio poder era exercido somente pela figura
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de famlia, v. 6, 3 ed, So Paulo, Atlas, 2005 p. 18. 2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 142. 3 Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 112. preleciona: "A 'ptria potestas, poder quase absoluto do paferfamilias sobre os que dele dependem, atenua-se com o tempo. A princpio o pater tem sobre os filhos poder to grande como o que tem sobre os escravos, podendo rejeitar os recm-nascidos e abandon-los, exceto mat-los (o pater no pode matar os filhos pela Lei da XII Tbuas). Tem sobre os filhos o direito de vida e morte (jus vitae necisque), mas a medida extrema depende da consulta dos membros da famlia mais prximos (concilium propinquorum). Pode vend-los como escravos para alm do Tibre (trans Tiberim), exercer a manus sobre a nora, casar os filhos com quem achar conveniente, exercer a patria potestas sobre os netos, obrigar os filhos ao divrcio, d-los in cancipio (no mximo duas vezes, porque, depois de trs mancipaces sucessivas, ficavam 'sui jris' desde a Lei das Xll Tbuas). PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol I. Teoria geral do direito civil. p. 417.

15 do pai, no estendendo-se me, sendo a ela somente concedidos os direitos referentes obedincia; b) nessa poca, a maioridade terminava aos 25 anos, porm o ptrio poder no cessava quando o filho continuava sob a dependncia do pai; c) o ptrio poder no alcana os filhos esprios e naturais, mas to somente os filhos legtimos e legitimados; d) por fim, podia o pai nomear tutor aos filhos naturais, que eram chamados sucesso se o pai fosse peo.4 Nesse sentido, importante tambm destacar que as atribuies do pai quanto aos filhos consistiam em: a) dirigir-lhes educao e proporcionar-lhes profisso, sempre em observncia das condies e posses do pai; b) cabialhes, tambm, castig-los moderadamente, bem como, entregar-lhes aos magistrados de policia para os fazer recolher cadeia por tempo razovel, e eram obrigados a sustent-los; c) reclam-los de quem os subtrassem e proceder contra os que os pervertessem ou concorressem para isso; d)exigir e aproveitar seus servios, sem obrigao de soldada ou salrio, salvo se lhos prometeu; e) nomear-lhes tutor testamentrio e designar as pessoas que ho de compor o conselho de famlia; f) defend-los em juzo ou fora dele; g) contratar em nome do filho impbere, quando o contrato lhe pudesse vir em proveito, e intervir com sua autoridade nos contratos do filho pbere5. No plano patrimonial, os filhos nada possuam, ou seja, no tinham bens prprios, pertencendo tudo ao pai; pois, estes no tinham capacidade de direito, sendo considerados, assim como a esposa, alieni juri.6

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 2 vol. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 266268. 5 ROCHA, Virglio Castelo Branco. O ptrio poder: estudo terico-prtico, Rio de Janeiro: Tup, 1960, p. 24. 6 Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. 2.ed..rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29. O pater famlias se beneficiava de toda a vantagem patrimonial obtida por seu filho, porm, no se obrigava plos compromissos assumidos por sua prole perante terceiros. Somente o pater era considerado sui itiris, ou seja, plenamente capaz para a prtica de atos jurdicos, pois, alm de cidado, no dependia de qualquer autoridade familiar.

16 No decorrer dos tempos, com uma compreenso mais branda de autoridade paterna trazida plos povos estrangeiros, a evoluo da famlia foi no sentido de restringir a autoridade do pater, conferindo-se maior autonomia mulher e aos filhos, excluindo-se o ius vitae necique, direito de vida e morte sobre seus membros, bem como se adotando uma outra forma de administrao do patrimnio da famlia que, antes uno, passou a se individualizar, cuidando, os filhos, de seus peclios. Na Idade Mdia, as relaes da famlia sofriam influncias diretas do Cristianismo e, regidas pelo direito cannico, sofreram diversas

transformaes, principalmente em relao ao matrimnio, uma vez que somente o casamento religioso era reconhecido, havendo diversas causas de impedimento, como a idade, diferena de crenas, impotncia, parentesco, etc. Vale observar, historicamente, a preponderncia do patriarcado sobre o matriarcado, do qual se constatou existncia em alguns cls africanos, americanos e da Oceania, porm, abandonado em razo da reduo da fecundidade da mulher, decorrente da poliandria, ou seja, sua relao com vrios homens7. Mesmo o patriarcado, por sua vez, aps a Revoluo Industrial e os movimentos pela emancipao e liberao social da mulher, perdeu expresso, acarretando considerveis alteraes nas relaes familiares, que, a partir da Declarao Universal da Organizao das Naes Unidas, em 1948, foi substitudo pelo princpio da igualdade por co-gesto8. De qualquer modo, a idia romana, ainda que mitigada, chega at a Idade
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Moderna.

O Brasil,

por exemplo,

apresentava

resqucios

do

LISBOA, Roberto Senise. Manual, Op. cit., p. 29. "... o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo". Prembulo da Declarao dos Direitos Humanos, Paris, 1948, in http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php, em 20/07/2004.

17 patriarcalismo presente no direito portugus, visualizando-se atravs dos senhores de engenho e bares de caf, que deixaram marcas indelveis em nossa histria9. Apesar das influncias do poder patriarcal, com o passar do tempo, o rigorismo do instituto foi abrandado e modificado, alcanando o seu verdadeiro e real sentido - de proteo. Acompanhando esse processo evolutivo, percebe-se que em 1890, o Dec. 181 concedeu viva o direito de exercer o ptrio poder, desde que no fossem contradas novas npcias. Verifica-se que essa regra marca significativamente a evoluo do ptrio poder, pois a partir da percebe-se o abandono da figura exclusiva masculina como detentora do poder dos filhos. Aps vinte e seis anos, o Cdigo Civil de 1916 manteve a estrutura patriarcal, atribuindo a chefia da sociedade conjugal ao marido, e, conseqentemente o titular do ptrio poder. Com efeito, o Cdigo Civil institudo pela Lei n 3.071, de 01 de janeiro de 1916, define a famlia sob o . princpio da unidade de direo, ou seja, pode-se entender que a famlia possua um chefe, o marido. Alm disso, sua estrutura era diferenciada e hierarquizada, baseada no principio de repartio das funes10. Contudo, alguns doutrinadores, dentre eles Clvis Bevilqua, afirmam que j se reconhecia a necessidade da participao de ambos os cnjuges na administrao dos assuntos da sociedade conjugal, afastando-se atitudes despticas do marido. Mas, segundo assevera Denise Damo Comel, o marido, em virtude de ser o chefe da famlia, exercia sozinho o ptrio poder, enquanto a esposa assumia a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos familiares. Ressalta, que esses adjetivos usados pelo

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VENOSA, Slvio de Salvo Venosa, Direito, Op.cit., p. 355. OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia: direito matrimonial. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990, p. 5-6.

18 legislador se contrapunham idia de uma relao hierarquizada de autoridade, uma vez que na companheira est a amiga; na consorte, a scia e na colaboradora, a auxiliar.11 O fato que, nessa poca, o ptrio poder era exercido pelo marido, mas cumprido subsidiariamente pela mulher, conforme disposto no art 380 do Cdigo de 1916: "durante o casamento, exerce o ptrio poder o marido, como chefe da famlia, e na falta ou impedimento seu, a mulher". Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 causou verdadeira revoluo no Direito de Famlia, estabelecendo a igualdade entre homens e mulheres. Disto j se pode concluir que o ptrio poder passa, ento, a ser exercido plos pais em conjunto. Evolui tambm o ptrio poder com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente que passou a vigorar dois anos depois da Constituio, substituindo o Cdigo de Menores, trazendo disposio expressa sobre o ptrio poder, em consonncia com o preceito de igualdade entre homens e mulheres. Assim enuncia seu artigo 21:

"O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito de em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia".

Esse dispositivo reafirma as condies igualitrias em que devem se encontrar pai e me, investidos ambos do instituto protetivo. Essa meno expressa na lei vem ao encontro com o que j estava presente na vida das

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COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, 3.ed, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 27.

19 famlias brasileiras, pois as mulheres efetivamente j exerciam essa funo, independentemente de viverem sob o regime do matrimnio ou no. Essa foi justamente a inovao da legislao infraconstitucional, posto que apesar da legislao constitucional estabelecer a igualdade entre homens e mulheres e proibir qualquer discriminao quanto pessoa dos filhos, somente se referia ao ptrio poder sob a gide do matrimnio, e unicamente a certos e determinados filhos. O Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, consolida a retirada do ptrio poder dos limites da sociedade conjugal. Houve, tambm, na legislao infraconstitucional o reconhecimento de que todo menor tem direito ao ptrio poder, qualquer que seja a situao do pai e da me em relao ao casamento. Seguindo a linha evolutiva do instituto do ptrio poder, destaca-se a importncia do Cdigo Civil de 2002, que mudou a nomenclatura do ptrio poder para poder familiar, no com o intuito de criar uma nova figura jurdica, mas, sim, de adequar-se realidade social que se apresenta:

"A doutrina assim o fez para compatibilizar a tradicional e secular existente aos conceitos jurdicos e valores sociais, em especial, para que no evidenciasse qualquer discriminao entre os filhos a ele sujeitos, tambm entre o casal de pais com relao ao encargo de criar e educar os filhos, destacando o carter instrumental da funo. Tal concluso - a de que no se criou uma nova figura jurdica - se deduz do prprio texto legal. Veja-se, para tanto, que o rol de atribuies dos pais no exerccio do poder familiar, disposto no artigo 1634 do C.C. praticamente idntico ao do ptrio poder, estabelecido no revogado art. 384. Bem assim, as causas de extino, as hipteses de suspenso e as de perda do poder familiar, disciplinadas nos arts. 1.635, 1.637 e 1.638, cujas alteraes so

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mnimas quando cotejadas respectivamente, com os arts. 392, 394 e 395, do CC/1916, relativamente ao ptrio poder".12

Vale ressaltar que a mudana terminolgica se deu por conta da denotao contida, na expresso ptrio poder, a qual conduzia a interpretao do cnjuge varo sobre as pessoas dos filhos. Reconhecendo-se, hoje, a posio ocupada pela mulher e o exerccio do ptrio poder por ambos, sua nomenclatura torna-se obsoleta e ultrapassada. Embora muito se discuta, no resta dvida de que o legislador moderno entendeu, mais do que necessria e emergencial, a adaptao da nova legislao civil, considerando as alteraes paulatinamente sofridas pela sociedade, principalmente no que se refere s relaes de direito de famlia. Por fim, conclumos que o dinamismo da atual sociedade impe que ambos os genitores tenham condies de gerir a vida de seus filhos, em igualdade de condies, tendo em vista inmeros fatores, mas em especial a igualdade entre homens e mulheres.

1.2 Conceito e caracteres do poder familiar Embora o ordenamento positivo no oferea uma definio de poder familiar, sendo que o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente apenas regulamentam aspectos especficos a respeito, como, por exemplo, seus titulares, a maneira que se extingue ou suspende, a doutrina se encarrega da funo de conceitu-lo, em razo da sua grande importncia ao direito de famlia. Caio Mrio da Silva Pereira13 define o poder familiar, no direito moderno, como sendo um complexo de direitos e deveres quanto pessoa e
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COMEL, Denise Damo. Do poder. Op. cit., p. 47.

21 bens do filho, exercidos plos pais, na mais estreita colaborao, e em igualdade de condies segundo o art. 226, 5 da Constituio Federal. O poder familiar poder conferido, simultaneamente, a ambos os genitores, exercido no proveito, interesse e proteo dos filhos menores, e advindo de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infncia, precisa de algum que o crie, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens.14 Complementa Maria Helena Diniz que a proteo dos pais sobre os filhos advm de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infncia, precisa de algum que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens. Silvio Rodrigues, por sua vez, abrange o aspecto de que o poder familiar " um conjunto de direitos e deveres atribudo aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes", realando seu carter de mnus pblico e sua irrenunciabilidade15. Embora no seja fcil definir um conceito restrito para o instituto, diante das vrias mudanas ocorridas no percorrer da histria, Maria Alice Zaratin Lotufo o define "como sendo o conjunto de direito e deveres, atribudos aos pais, no que tange pessoa e aos bens dos filhos menores, com a finalidade de proporcionar-lhes subsistncia, educao e proteo"16. De fato, o Estado impe aos pais, atravs do poder a eles conferido, a obrigao de atender ao filho, assegurando todos os direitos que lhe so

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies..., Op.cit, p.281. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22 ed.rev.e atual. de acordo com a Reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 439. 15 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 28 ed. rev.atual. So Paulo: Saraiva, 2004. p.356. 16 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avanado de Direito Civil, direito de famlia, v. 5. So Paula Revista dos Tribunais. 2002, p. 254.
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22 reconhecidos em face de sua condio peculiar de desenvolvimento17. A autoridade dos genitores prevalece, assim, em razo de melhor atingir os fins necessrios adequada formao dos filhos. O fato de caracterizar um poder, no significa arbitrariedade, mas sim, um misto de autoridade e dever, vale dizer, os pais tm obrigao de exercer o poder familiar tendo em vista, to somente, o benefcio dos filhos, em razo de sua experincia e maturidade em face destes. Segundo Arnaldo Rizzardo, o ptrio poder, mais do que poder, constitui-se em uma relao ou no exerccio de vrias atribuies, cuja finalidade ltima o bem do filho18. Para Jos Antnio de Paula Santos Neto, o poder familiar:

"(...) o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e me, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da famlia e do filho menor no emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimnio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar 19.

O poder familiar, nos tempos atuais, constitui uma gama de obrigaes dos pais, sem qualquer preocupao de incluir em sua definio direitos a eles

Art.229, CF. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade; Art. 22, ECA. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais; Art. 1634, CC. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigirlhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar;V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. 18 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Aide, 1. ed. Volume 2, 2002, p. 94. 19 NETO SANTOS, Jos Antnio de Paula. Do ptrio poder, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.83 55.

17

23 inerentes. Assim, poder familiar menos poder e mais dever, exteriorizado atravs de um mnus, ou seja, um encargo legal atribudo aos pais, em virtude de certas circunstncias, ao qual no se pode contestar.20 H doutrinadores que entendem que o poder familiar constitui uma relao jurdica, no sentido de que une pais e filhos, no emancipados, por um vnculo de direitos e deveres, encontrando-se, ainda, quem sustente que trata-se de verdadeiro poder jurdico, delegado pelo Estado aos pais, no interesse da famlia21. Sendo assim, predomina o entendimento doutrinrio e jurisprudencial que o poder familiar um encargo, um mnus, supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu efetivo exerccio, sejam evitados possveis abusos. Sob esse manto protetor encontram-se todos os filhos menores, to somente pela determinao da maternidade e paternidade. Entretanto, a condio de filho natural no suficiente para que este se sujeite ao poder familiar, sendo fundamental que a filiao seja comprovada atravs de certido do termo de nascimento, devidamente registrada no Ofcio de Registro Civil, conforme preceitua o art. 1.603, do Cdigo Civil. Resta claro, nesse passo, que inobstante as discusses acerca do conceito do instituto, o poder familiar deve ser compreendido como uma funo constituda de direitos e deveres, sendo certo que ao direito dos pais corresponde o dever do filho e vice-versa, tendo a primordial finalidade de proteo dos interesses dos menores. Nesse mesmo sentido vale destacar dizeres de Silvana Maria Carbonera:

"A autoridade parental traduz uma relao onde os pais

dirigem seus esforos e proteo para proporcionar aos filhos todas as condies possveis e necessrias de criao e desenvolvimento
20

de

suas

personalidades.

(...)

Por

LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005,p. 147-162. 21 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.175.

24
conseguinte, compete primordialmente aos pais assegurar os cuidados necessrios para o desenvolvimento da personalidade do filho, o que corresponde, tambm s necessidades psicolgicas dos pais e um profundo enriquecimento de suas vidas, fundados tanto na determinao legal como na existncia de afeto entre os sujeitos da famlia22.

Assim, entendo que o poder familiar um conjunto de obrigaes e direitos dos pais em relao aos filhos menores e seus bens, no melhor interesse deles e para sua integral proteo e desenvolvimento. Por outro lado, nota-se que o poder familiar delimitado por peculiaridades, sendo regido por normas de ordem pblica, tendo caractersticas a irrenunciabilidade, indisponibilidade, inalienabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade e temporariedade23. Seu carter irrenuncivel veda que os pais se subtraiam desse dever-funo que lhe imposto pelo Estado, no podendo dele abrir mo segundo convenincias ou em proveito prprio. Sendo assim, o responsvel, ou responsveis, pelo menor no podem abrir mo de cri-lo e educ-lo, zelando plos seus interesses. O poder familiar decorre da filiao, sendo, portanto, intransmissvel a terceiros por iniciativa de seus titulares, constituindo um mnus pblico, de observncia obrigatria. Cumpre mencionar que, ao falar-se em adoo, no h idia de renncia ou transferncia do poder familiar, pois, esta impe o corte definitivo com o parentesco original, levando ao desaparecimento do poder familiar, conforme preceitua o art. 1.635, IV, do Cdigo Civil e o art. 41, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente. O rompimento total e definitivo da funo dos genitores biolgicos requisito indispensvel constituio da adoo, uma vez que, por meio dela,
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na famlia constitucionalizada. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2000. p.71. 23 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. Op.cit., p. 75
22

25 insere-se o adotado em outra famlia, colocando-o na situao de filho, sem qualquer diferena ou discriminao com relao filiao biolgica. Deste feito, no compatvel, nem mesmo possvel, a manuteno do poder familiar dos pais biolgicos, nos casos de adoo, que no se restabelece nem no caso de falecimento dos pais adotivos, ocasio em que se nomear um tutor ao menor24. Sendo assim, percebe-se que essa a nica exceo prevista quanto irrenunciabilidade do poder familiar, regulamentada, inclusive, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelece a possibilidade, atravs da concordncia dos pais, conforme art. 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente, de que o filho seja colocado em famlia substituta, salientando que tal renncia dever ser feita em juzo, sob a forma de adeso ao pedido de colocao. Isso ocorre, geralmente, nos casos de adoo nos quais o poder familiar ser transferido aos adotantes. A intransmissibilidade do poder familiar torna-o personalssimo, pois, somente atribudo aos que ostentam a qualidade de pai ou me, inerente a essa condio. No que se refere caracterstica da imprescritibilidade, o poder familiar no pode ser extinto pelo desuso, ainda que no possa ser exercido por seus titulares e, seu descumprimento, conforme previso legal inserida no art. 249, do Estatuto da Criana e do Adolescente, punido com multa. Ressalta-se que, embora o poder familiar seja uno, indivisvel, seu exerccio no o . Assim, tratando-se de pais separados, existe, apenas, uma diviso deveres e incumbncias, no significando que as funes sejam divisveis, pois determina a legislao que o poder familiar exercido colaborao entre os pais. Conforme j mencionado, os filhos menores permanecem sob a responsabilidade e proteo dos genitores at alcanarem a maioridade ou

24

DINIZ, Maria Helena. Direito, Op.cit., p.454.

26 forem emancipados, caracterizando a temporariedade do poder familiar, que tem durao limitada. Contudo, ainda que temporria a vigncia do poder familiar, no h que se perder de vista que os valores de respeito entre os membros da famlia, amor, afeto e cooperao devem sempre perdurar. Diante do exposto, nota-se a obrigatoriedade desse poder/dever, uma vez que se trata de uma obrigao de cunho no patrimonial e de ordem pblica. Sendo assim, no podem os pais se escusar de garantir o bem-estar, a o, a formao e a manuteno da prole, devendo zelar pela vida de filhos, principalmente, enquanto perdurar a menoridade e, estes, por sua a eles so subordinados, devendo-lhes obedincia e respeito. Essa relao de subordinao evidencia uma grande dificuldade de se estabelecer de um lado a autoridade dos pais e, ao mesmo tempo, de se exigir a obedincia dos filhos, uma vez que se tem reconhecido aos menores, a cada dia, maior capacidade de deciso a respeito de sua prpria vida. Isto produz uma certa impotncia aos genitores nos momentos em que devem aconselhar, fazer-se ouvir e obedecer, diante da nsia de independncia e desejo de que lhe seja cumprida a vontade, ainda que prejudicial para eles, como no caso de querer abandonar os estudos, iniciar relaes pessoais pouco recomendveis, abandonar o lar para viver em grupo ou outras situaes ainda mais problemticas25. Analisaremos a seguir os sujeitos do poder familiar, ou seja, a quem compete e quais as pessoas submetidas a ele.

1.3 Sujeitos do poder familiar Os sujeitos do poder familiar so, no plo ativo, os pais, e, no passivo, os filhos. Os pais o exercem em igualdade de condies, no havendo mais a
25

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. Op.cit., p. 75

27 prevalncia do pai em relao me, conforme j analisado acima, pois ambos o detm, possuindo os mesmos direitos e obrigaes26. No se estende o poder familiar aos outros integrantes da famlia, pois os detentores so somente os pais. Na prpria Constituio Federal (artigo 229) so citados como os sujeitos que tm o dever de cuidar dos filhos: "Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade". O Cdigo Civil de 2002 segue a mesma diretriz, visto que, no artigo 1.634, dispe que: "Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: ....". No artigo 1635, l, prescreve que o poder familiar se extingue pela morte dos pais. O poder familiar no depende do estado civil dos pais, pois eles podem ser casados, viver em unio estvel, ser separados judicialmente ou de fato, divorciados ou mesmo solteiros, e ao mesmo tempo ser detentores do poder familiar. O artigo 1.631 do Cdigo Civil assim dispe: "Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais, na falta ou impedimento de um deles, o outro exercer com exclusividade". Este artigo d margem a uma dupla interpretao, pois se refere, inapropriadamente, somente ao casamento e a unio estvel, deixando de fora, por exemplo, os pais solteiros, distinguindo o poder familiar conforme fosse o filho oriundo de casamento ou de unio estvel, ou o havido fora dessas formas, caracterizando-se uma infrao ao preceito de igualdade de filhos imposta pela Constituio Federal, artigo 227, 6 e ao artigo 226, 4 ,
26

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Op.cit., vol. 05, p. 516; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, cit., vol. 2, p. 349; RODRIGUES, Silvio. Direito civil, Op.cit. vol. 06, p. 398-399; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Op.cit., vol. VI, p. 360.

28 que dispe que tambm entidade familiar a formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Na verdade, so os pais, independentemente de seu status civil, que vo ser titulares ativos do poder familiar, sendo determinado somente a que se trate de paternidade ou maternidade que estiverem legalmente reconhecidas por qualquer das formas previstas em lei. J em relao ao plo passivo, temos os filhos menores, juridicamente reconhecidos plos pais, independentemente das situaes civis destes, conforme determina o artigo 1.630, do Cdigo Civil, que assim dispe: "Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores". Assim, crianas e adolescentes fazem jus assistncia do poder familiar, incondicionalmente. Os filhos dependem da proteo e cuidados dos pais, devendo ser verificado sempre o melhor interesse deles. No pode haver qualquer distino entre os filhos; assim, o advindo da relao matrimonial, extramatrimonial, adotivo, de pais solteiros, ou de qualquer outra relao, estaro inseridos. A prpria Constituio Federal, em seu artigo 227, 6 probe , qualquer distino discriminatria entre os filhos:

"Art. 227, 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes

discriminatrias relativas filiao".

A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram o poder familiar quanto aos filhos, com exceo da guarda, que representa uma pequena parcela desse poder e fica com um deles (CC, art. 1.632), assegurando-se ao outro o direito de visita e de fiscalizao do filho.

29 Assim, qualquer filho menor de 18 anos (Cdigo Civil, artigo 5 ser ) sujeito passivo do poder familiar, desde que no emancipado.

1.4 Direitos e deveres dos pais em relao aos filhos: controle social e estatal da responsabilidade dos pais A famlia, elemento natural e fundamental da sociedade, deve receber a proteo e assistncia necessria para desempenhar plenamente seu papel na comunidade, possibilitando o bem-estar de todos os seus membros, em particular, das crianas. Assim, a criana, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreenso, sendo educada num esprito de paz, dignidade, tolerncia, liberdade e solidariedade, com vistas a prepar-la para viver uma vida individual na sociedade. O ente humano necessita, "durante sua infncia, de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a regncia de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o exerccio desta misso so os pais. A eles confere a lei, em principio, esse ministrio"27. O poder familiar ser exercido pelos pais, quanto pessoa dos filhos, enquanto os mesmos no atingirem a maioridade civil, com o fito imposto pela lei de: dirigir-lhes a criao e educao; mant-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomearlhes tutor por testamento ou documento autntico, se um dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar, represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade
27

GOMES, Orlando. Direito de famlia . 14. ed. Atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p 389.

30 at a maioridade ou cessao da incapacidade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem ilegalmente os detenha; e, exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio, conforme dispe o diploma legal28. A famlia tem direitos porque tem deveres. Tem deveres por haver uma misso insubstituvel para o bem da pessoa e da sociedade, consistente em permitir que as pessoas colaborem com uma transmisso digna da vida e com a proteo, nutrio e educao dos filhos desde o momento da concepo. Essa misso gera solidariedade entre as famlias e permite que,

reconhecendo seus direitos, se forme um genuno bem social. Em sua esfera mais profunda, a famlia permite captar que o sentido da vida se reconhece quando se est disposto a entreg-la, pois se faz imprescindvel para compreender o estatuto otolgico do ser humano, marido e mulher29. A Conveno Internacional dos Direitos da Criana estabelece:

"A criana, em virtude de sua falta de maturidade fsica e mental, necessita proteo e cuidados especiais, inclusive proteo legal, tanto antes quanto aps o seu nascimento30.

Atravs da evoluo histrica da famlia e da entidade familiar vislumbra-se que h, no instituto do poder familiar, um interesse social, que reclama do Estado, sua assistncia. Por se tratar de um mnus pblico, poder e, em determinados casos, dever, haver a interveno estatal no seu exerccio. Essa vinculao se explica em razo do Poder Pblico no poder,

Slvio Rodrigues, Direito civil - direito de famlia, Op.cit., p. 370 CANCIO, Jos Alfredo Peris. De los derechos de la familia a los deberes de la familia: la famlia tiene uma misin in http://www.provida.es/pensamiento/publicaciones/Jose_Alfredo_Peris.htm; em 26/08/2004. 30 Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, aprovada, por unanimidade, pela Assemblia Geral das Naes Unidas e ratificada pelo Brasil atravs do Decreto 99.710/90.
29

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31 em nenhum momento, ser indiferente sorte daqueles que ainda no atingiram o desenvolvimento e a maturidade de esprito, que lhes permitam cuidar, por si mesmos, de suas pessoas e bens. Encontram-se, portanto, no plo ativo do poder familiar os pais que, em igualdade de condies, tm a responsabilidade pelo cumprimento de todas as atribuies que lhes so inerentes em relao aos filhos em desenvolvimento. Como bem diz Silvio de Salvo Venosa, compete aos pais tornarem seus filhos teis sociedade31. Como a famlia uma instituio social, e devido importncia desta convivncia, o estado intervm nas relaes entre pais e filhos para a proteo destes, enquanto menores. O poder familiar , assim, um conjunto de deveres em que a "obrigao de educar os filhos est sobre a vigilncia da autoridade pblica. Sob este controle esto a sade, a segurana e a moralidade do filho menor, admitindo-se que o pai possa ser destitudo de tlo sob sua guarda se negligente, incapaz ou arbitrrio"32. Embora a legislao ptria, no art. 229 da Constituio Federal e art. 1634, I, do Cdigo Civil, prescreva que compete aos pais dirigir a criao e educao dos filhos, nada dispe sobre o modo como devem cri-los e, muito menos, como devem executar os encargos parentais. Isso ocorre pois, a intimidade da famlia constitucionalmente protegida, devendo desenvolverse por si mesma e atravs de sua disciplina interna, que deve ser ditada pelo bom senso, plos laos afetivos que unem seus membros e pela convenincia das decises tomadas33.

31 32

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito, Op.cit., p. 361. GOMES, Orlando. Direito de famlia, Op.cit., p 389. 33 Art 1.638, CC. "Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: II- deixar o filho em abandono; Art 244, CP. "Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - deteno,

32 Esse poder familiar, uma situao subjetiva, constituda de um complexo de direitos e deveres. (...) Estas situaes subjetivas so dotadas de poder que se caracteriza por ser, ao mesmo tempo, uma faculdade e uma necessidade, sendo vinculado ao seu exerccio tutela dos interesses para os quais so atribudos - a educao dos filhos e a defesa de seus interesses. O chamado poder-dever apresenta-se como uma figura intermediria entre o poder propriamente dito e o direito subjetivo, aproximando-se enquanto conceito, deste ltimo porque a faculdade de agir corresponde um dever da parte do paciente, e ao dever uma pretenso de quem est sujeito ao poder, segundo Orlando Gomes34. As maneiras de agir dos pais e as tcnicas de educao constituem uma funo de muitos fatores que interagem entre si, refletem

inevitavelmente suas caractersticas de personalidade e suas crenas. Os elementos que influem nas prticas educacionais dos pais caem em trs categorias:
(1) foras que emanam da personalidade dos pais (personalidade, expectativas, crenas sobre objetivos de socializao eficazes); (2) caractersticas da criana

(personalidade e capacidades cognitivas); e (3) o contexto social mais amplo no qual o relacionamento entre pais e filhos inserido35.

Nessa situao podem ocorrer por parte dos pais, intencionalmente ou no, algumas situaes de uso imoderado dos meios necessrios e admitidos por lei para que os pais exeram com inteireza o poder familiar que lhes

de l (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas". Art. 246, CP. "Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a l (um) ms, ou multa". 34 GOMES, Orlando. Direito de famlia. Op. cit., p 389. 35 MUSSEN, Paul Henry Mussen; CONGER, John Janeway; KAGAN, Jerome; HUSTON, Aletha Carol. Desenvolvimento e personalidade da criana. Traduo de Maria Lcia G. Leite Rosa. So Paulo: Editora Harbra, 1995, p. 432.

33 cabe. Como poder-dever outorgado por lei aos pais, o poder familiar deve ser exercido com conscincia e ateno aos princpios da necessidade, proporcionalidade e idoneidade. O contedo mnimo do poder familiar, extrado da Constituio Federal, do Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente, inclui tambm as hipteses em que cabvel a interferncia dos rgos pblicos encarregados de prover proteo ao menor, como ocorre no inciso II do artigo 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Esse dispositivo fundamenta a interferncia no caso de falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, prejudicando os direitos dos menores, em afronta aos deveres legais inerentes do livre exerccio do poder familiar36. Nota-se que a ingerncia do Estado tem por escopo salvaguardar os interesses pessoais e patrimoniais dos menores, evitando que ocorram arbitrariedades por parte dos pais, incumbidos de dirigir-lhes a criao e educao, proporcionado sua sobrevivncia e convivncia harmnica na sociedade em que vive.

1.4.1 Contedo do poder familiar Conforme Maria Helena Diniz, o poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente pessoa e aos bens dos filhos menores no emancipados, e compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores uma srie de obrigaes, previstas no art. 1.634 do Cdigo Civil37. Denise Damo Comel, por sua vez, divide o contedo do poder familiar em pessoal e patrimonial, enfatizando que o contedo do poder familiar se
36

PEREIRA, Antonio Jorge Pereira. Privacidade no gerenciamento do poder familiar, in Direito privacidade -Ives Gandra Martins Filho, Antnio Jorge Pereira Jnior, coordenadores - Aparecida, SP: Idias e letras; So Paulo: Centro de Extenso Universitria, 2005. p. 159. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso, Op.cit, p. 443

34 encontra na Constituio Federal, no artigo 229; no Cdigo Civil no artigo 1.634 e no Estatuto da Criana e do Adolescente no artigo 22. Da anlise do artigo 1.634 do Cdigo Civil, cuja redao praticamente idntica do art. 384 do Cdigo Civil de 1916, at porque o encargo atribudo aos pais de contedo nico e imutvel, denota-se somente a sucesso de uma figura a outra do ptrio poder ao poder familiar. importante mencionar que o artigo 1.634 no possui um rol em numerus clausus, ou seja, seu rol no taxativo, visto que existem vrios outros deveres e direitos, advindos da relao parental, tal como a concesso de emancipao e a autorizao para que o filho exera o comrcio. Diante da completude do artigo 1.634 do CC, necessrio se faz um estudo mais amplo de cada uma das obrigaes impostas quele que detiver o poder familiar, como faremos nos tpicos seguintes.

1.4.2 Contedo pessoal do poder familiar O poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente pessoa e aos bens dos filhos menores no emancipados. As funes de contedo pessoa esto reguladas basicamente em trs textos legais: na Constituio Federal, art. 229; no Cdigo Civil, art. 1634 e no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 22. Em primeiro lugar, analisando o inciso l do artigo 1.634 do Cdigo Civil, vemos que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, sendo que tal dever est previsto na Constituio Federal de 1988, no artigo 229: "Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade".

35 O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm estabelece esse dever nos artigos 4 19 22 53 54 e 55 , , , , . O dever de criar implica em assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, garantindo aos filhos o bem estar fsico, moral e social, estando estes direitos elencados no artigo 227, caput, da Constituio Federal, e repetidos no artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O dever de sustento a obrigao alimentar ampla, ou seja, no apenas a alimentao, mas tambm a assistncia mdica, odontolgica, educao, vesturio, esporte, cultura, lazer etc. Quanto ao dever de educar, se refere ao encaminhamento as escolas e tambm a transmisso cotidiana de valores religiosos, filosficos, morais e sociais, com o objetivo de formar um cidado. Os pais tm de proporcionar aos filhos a oportunidade de desenvolver suas atividades intelectuais, morais e sociais em todos os nveis. Os pais devem, ainda, capacitar os filhos menores fsica, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade (ECA, artigos. 1 , 3 4 e 15 A lei, com j abordamos, no determina o modo como os pais , ). devem criar e educ-los, e muito menos como devem executar os encargos parentais, pois cada famlia se desenvolve por si mesma, pelo bom senso, pelos laos afetivos e pelas condies morais, sociais e financeiras. Para exercer o poder familiar, podem os pais usar moderadamente o seu direito de correo como sano do dever educacional, mas tais castigos devem ser moderados, pois, se abusarem dos meios corretivos, podero ser destitudos do poder familiar, alm de incorrerem em responsabilidade criminal (CC, art. 1638, l; CP, artigo 136).

36 O descumprimento do dever de criar e educar poder tambm caracterizar os crimes de abandono material, moral e intelectual, previstos no Cdigo Penal, arts. 244 a 246. Em segundo lugar, em relao ao contedo pessoal do poder familiar, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda38, que uma extenso do dever constitucional de assistir o filho e do dever de criar e educar, pois os pais somente podero criar e educar os filhos, se puderem tlos consigo. Os pais tm, portanto, o direito e o dever de guarda dos filhos. Ao lado do direito, est o dever de guarda, como condio do dever de educao que lhes incumbe e que implica na responsabilidade quanto aos atos praticados pelo filho. Como direito-dever, a guarda abrange o dever de vigilncia, seja em relao s atitudes, como tambm s companhias dos filhos, no devendo os pais permitir sua convivncia com pessoas nas quais no depositam confiana. A infrao a esse dever acarreta para os genitores a responsabilidade advinda da culpa in vigilando, na hiptese de o filho praticar ato ilcito. Qualquer um dos pais pode reclamar o direito de ter o filho em sua companhia, exercitvel contra quem o detenha injustamente. Para tanto poder utilizar-se do instituto da busca e apreenso de pessoas (CPC, artigo 839). Assim, os pais tm o direito de ter os filhos menores em sua companhia, com eles convivendo; mesmo que estejam separados, e os filhos forem confiados guarda de um dos pais, no haver ofensa ao poder familiar, porque o direito de guarda da natureza, e no da essncia do poder

DINIZ, Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, Op.cit., vol. 5. p. 520; MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Direito de famlia, Op.cit., p.350; RODRIGUES, Slvio. Direito civil, Op.cit., vol. 6, p. 402.
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37 familiar, podendo at ser confiado outra pessoa, desde que seja a melhor soluo para o menor. Ter os filhos em sua companhia uma funo tpica do poder familiar e no significa apenas morar com o filho sob o mesmo teto numa convivncia continua e permanente, pois mais complexa e deve ser entendida como uma verdadeira comunidade de vida e interesses, havendo uma constante troca de experincias, sentimentos e informao. O direito convivncia familiar um direito constitucional, disposto no artigo 227, e tambm previsto no artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Em terceiro lugar, quanto ao contedo pessoal do poder familiar, compete aos pais o dever de representao e assistncia, que consiste em representar os filhos menores de 16 anos e assisti-los dos 16 aos 18 anos e conceder ou negar consentimento para se casarem. Quando os direitos previstos no artigo 4 do ECA no so obedecidos, devero ser aplicadas as medidas protetivas previstas nos artigos 101 e 129 do mesmo Estatuto39. Hoje, o direito convivncia familiar to importante que muitos tribunais j vm indenizando o dano moral decorrente dos prejuzos provocados pelo abandono daquele que detm o direito de visitas e no o cumpre40.

ABREU, Jayme Henrique. Convivncia familiar: a guarda, tutela e adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente, in: PEREIRA, Tnia da Silva. (coord.), Estatuto da Criana e do Adolescente: Lei 8.069/90 - estudos scio-jurdicos, p. 135-152, Rio de Janeiro: Renovar, 1992; ALBERGARIA, Jason. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 32. 40 Cf. Revista Consultor Jurdico, 14 de maro de 2005. No Brasil, j h algumas aces nesse sentido. Uma delas dever ser julgada pela 4a Turma do Superior Tribunal de Justia. O pedido de reparao por danos morais foi aceito pela Justia mineira a favor de um estudante de 23 anos, abandonado pelo pai quanto tinha seis anos. Valor: 200 salrios mnimos, atualizados monetariamente. O pai sempre pagou penso alimentcia, mas o jovem alegou que s queria o amor e o reconhecimento como filho. A ao se baseou nos princpios da dignidade humana e afetiva. "No s a lei, como os costumes e a doutrina de especialista tambm respaldaram meu trabalho. Nos ltimos 50 anos, houve uma mudana nos
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"Pai obrigado a indenizar filha por abandono afetivo. Est em fase de execuo a sentena que obriga o advogado e vereador Daniel Viriato Afonso a reparar sua filha em R$ 48 mil por abandono afetivo. Segundo informao do site Espao Vital, essa a primeira ao brasileira de filho contra pai por abandono que transitou em julgado. A deciso, de 15 de setembro de 2003, do juiz Mrio Romano Maggioni, da comarca de Capo da Canoa, Rio Grande do Sul. O advogado da menina, Domingos Sinhorelli Neto, sustentou o constrangimento que ela passa por no conhecer seu pai. 'Nas atividades escolares, est sendo questionada plos colegas, quanto existncia de seu pai, que no a visita, no comparece na festa do dias dos pais, carregando consigo o estigma da rejeio'. Os pais so solteiros, no tm unio estvel nem se visitam. Daniel Viritato Afonso paga penso alimentcia de quase R$ 1 mil. Quando esse valor foi acordado, no dia 28 de julho de 2002, o pai tambm ficou obrigado a 'passar a visitar a filha, no mnimo a cada 15 dias, levando-a a passear consigo, comprometendo-se, tambm, em acompanhar seu desenvolvimento infanto-juvenil,

prestando assistncia, apresentando a criana aos parentes

paradigmas da Justia e, hoje, o afeto um valor jurdico quando se discutem relaes familiares", explicou o advogado Rodrigo Pereira da Cunha, que atua em nome do estudante. O direito reparao foi reconhecido pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais. Na primeira instncia, o juiz entendeu no haver a comprovao do dano. O Tribunal, contudo, reconheceu que o abandono trouxe dano moral e psquico. "A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana", entendeu a segunda instncia. O pai recorreu ao STJ. Como o recurso no foi admitido pelo TA-MG, a defesa tenta em Agravo de Instrumento fazer com que a questo seja apreciada pela instncia superior. Alega que a deciso da segunda instncia ofende o artigo 186 do antigo Cdigo Civil e diverge do entendimento de outros tribunais sobre a matria. A primeira tentativa falhou. O ministro Fernando Gonalves, ao apreciar o recurso individualmente, manteve a deciso do tribunal estadual. Para o relator, a deciso do tribunal estadual se baseou em fundamentos constitucional e infraconstitucional.Tambm no houve a interposio de recurso extraordinrio -sendo dessa forma inadmissvel o recurso especial conforme determina a Smula n 126 do STJ (Processo n 1030012032-0, AG n 633.801).

39
pelo lado paterno'. Na prtica, nada disso aconteceu. Citado na ao reparatria, o pai no contestou. Em 12 de agosto de 2003, o juiz Mrio Romano Maggioni, da comarca de Capo da Canoa, julgou procedente a ao para conceder a reparao".

Em terceiro lugar, quanto ao contedo pessoal do poder familiar, compete aos pais o dever de representao e assistncia, que consiste em representar os filhos menores de 16 anos e assisti-los dos 16 aos 18 anos e conceder ou negar consentimento para se casarem. Primeiramente, analisaremos o dever de representao e assistncia, visto que o menor, at os dezesseis anos de idade, absolutamente incapaz e necessita ser representado em todos os atos da vida civil, e os maiores de 16 e menores de 18 so relativamente incapazes e devero ser assistidos, sendo por uma destas formas suprida a incapacidade do menor (CC, artigos 3 4 1.634, III , , e 1.690). Passaremos a estudar a concesso ou negativa de consentimento para o casamento. De acordo com o artigo 1.517, CC, "O homem e a mulher com 16 anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingirem a maioridade civil". Orlando Gomes41 analisa a questo de se saber em qual idade o homem e a mulher tm vigor fsico, desenvolvimento emocional e intelectual indispensveis realizao de to importante ato como o casamento, e, em resposta, tem-se exigido apenas que tenham noo, ainda que imperfeita, da importncia e significao do casamento.

41

GOMES, Orlando. Direito de famlia, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 61-81.

40 necessria a interveno da vontade dos pais, no intuito de proteger os filhos, para que um ato de grande importncia e transcendncia como o casamento seja bem analisado e decidido. O consentimento exigido para os menores para o casamento dever ser dado por ambos os pais, salvo nos casos em que o poder familiar est atribudo apenas a um deles, como na morte, perda, suspenso ou ausncia, ou ainda quando no foi reconhecida a paternidade relativamente a um dos pais, ato indispensvel para o reconhecimento do vnculo de filiao e, conseqentemente, a para a imputao do poder familiar42. Quando um ou ambos os pais negarem o consentimento para o casamento, se injusta a recusa, poder ser suprida pelo juiz. Tambm, quando discordarem, podero os filhos recorrer ao juiz para o suprimento judicial de consentimento. De acordo com o artigo 1.518 do Cdigo Civil, o consentimento manifestado pelos pais, tutores ou curadores, poder ser revogado at a celebrao do casamento. Compete aos pais nomear tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercitar o poder familiar, pois ningum melhor do que o genitor para escolher a pessoa a quem confiar a tutela dos filhos menores43. A tutela um instituto de carter assistencial, de proteo ao menor, que tem por objetivo substituir o poder familiar. Os filhos menores so postos sob tutela quando seus pais falecerem, forem julgados ausentes ou decarem do poder familiar, de acordo com o artigo 1.728 do Cdigo Civil. A funo de nomear tutor para os filhos , em princpio, dos prprios pais conjuntamente, sendo que ambos devem estar regularmente investidos
42 43

VENOSA, Slvio de Salvo Venosa. Direito civil, Op.cit., vol. 06, p. 342. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, Op.cit., p. 124.

41 no poder familiar, conforme disposto no artigo 1.729 do Cdigo Civil. Se, por exemplo, o pai tiver sido destitudo, ser nula a nomeao de tutor para os filhos. A nomeao de tutor se far por testamento, que um ato de disposio de ltima vontade, previsto nos artigos 1.857 e seguintes do Cdigo Civil, por documento autntico, que a escritura pblica ou outro ato que intervenha o tabelio, e tambm por escrito particular, at o de prprio punho, cuja autoria se possa confirmar. Por sua vez, compete aos pais reclamar os filhos menores de quem ilegalmente os detenha, por meio da ao de busca e apreenso (CPC, artigo 839). Os filhos devem ficar na companhia dos pais e estes podem exercer o direito de reclam-los44. Mas, quando os pais agem de forma irregular, se descuidando ou prejudicando os filhos, no podero exercer tal direito.

"BUSCA

APREENSO:

ACORDAM DA

OS SEXTA

DESEMBARGADORES

INTEGRANTES

CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Busca e apreenso de menor - Deferimento em favor da me - Resistncia dos avs, em companhia dos quais fora deixada temporariamente a criana. Embora a resistncia dos avs paternos resulte de extremado desvelo e afeio demonstrados durante o perodo em que custodiaram provisoriamente a criana, irrecusvel, por inerente ao ptrio poder, o direito da me de ter em sua companhia o filho quando nenhum fato objetivo

44

VENOSA, Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, Op.cit., vol. VI, p. 341.

42
desautoriza esta convivncia. recurso desprovido

(APELAO CVEL N 68999, FRANCISCO BELTRO - 2A CCVEL, REI. DS. TELMO CHEREM, IN DJ, DE 03-06-96)".

O entendimento do Tribunal foi no sentido de que, apesar de os avs terem cuidado provisoriamente da criana, a me que detm o poder familiar e tem o direito de ter o filho em sua companhia, negando o pedido de busca e apreenso. Compete aos pais exigir que os filhos lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio, sem prejuzo para a sua formao45. Os pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e servios que sejam apropriados para a sua idade, condio fsica e intelectual e condio social da famlia. A fim de proteger o menor, a Consolidao das Leis do Trabalho probe o trabalho de menores de 16 anos (artigo 403), salvo na condio de aprendiz, e noite at os 18 anos (artigo 404). E a Lei n. 8.069/90, por sua vez, em consonncia com a CLT, no artigo 60, veda qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos, repetindo o art. 7 XXXIII, da Constituio Federal de 1988. , E ser proibido, ao menor aprendiz, no s o trabalho noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e s cinco horas do dia seguinte, mas tambm o perigoso, insalubre ou penoso, e o realizado em local que lhe seja prejudicial ou que no lhe permita a freqncia escola (Lei n. 8.069/90, art. 67). O artigo 7 inciso XXXIII, da Constituio Federal dispe, in verbis: ,

45

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Op.cit., vol. 5, p. 522.

43
"Proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos".

Neste caso, para que os pais possam exigir a obedincia e o respeito, os castigos podem ser impostos, mas moderadamente, pois o castigo empregado imoderadamente caracteriza hiptese de perda do poder familiar (CC, artigo 1.638, l).

1.4.3 Contedo patrimonial do poder familiar Os pais tambm tm obrigaes patrimoniais e civis com relao aos filhos. Mas, embora sejam importantes os aspectos patrimoniais, na funo educativa que o poder familiar exprime a sua maior importncia social, j que as crianas e os adolescentes so indivduos em peculiar condio de desenvolvimento, e a razo de ser deste conjunto de deveres e direitos atingir a plenitude deste desenvolvimento46. Compete aos pais, no exerccio do poder familiar, na esfera patrimonial, administrar os bens dos filhos menores no emancipados (CC, artigo 1.689, II) e ter o usufruto dos bens dos que se acham sob o seu poder (CC, artigo 1.689, l). Quanto administrao dos bens dos filhos menores, devem os pais se ater prtica de atos idneos conservao e incremento desse patrimnio, podendo celebrar contratos, como o de locao de imveis, pagar impostos, defend-lo judicialmente, receber juros ou rendas, adquirir bens, alien-los, se mveis. Mas no poder dispor dos imveis pertencentes ao menor, nem contrair obrigaes que ultrapassem os limites
46

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Op.cit., vol. 5, p. 522; MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de famlia, Op.cit., p. 354; RODRIGUES, Slvio Rodrigues. Direito civil, Op.cit., vol. 6, p. 408.

44 da simples administrao, pelo fato de que esses atos importam em diminuio patrimonial. Pela administrao dos bens no poder familiar, os genitores no tm qualquer direito remunerao. E os pais no respondero pela administrao dos bens dos filhos, a no ser que ajam com culpa. Quanto ao usufruto dos bens do filho menor, que se acham sob o seu poder, por ser ele inerente ao exerccio do poder familiar, cessar com a inibio do poder paternal ou maternal, maioridade, emancipao ou morte do filho. O usufruto paterno ou materno constitui razo de imposio legal, dependendo de registro, se recair sobre imvel, sendo um direito irrenuncivel (CC, artigo 1.391). O direito de usufruto, em regra, est associado ao de administrao, pois o genitor que detm o poder familiar percebe os frutos do patrimnio administrado, embora seja possvel existir um sem o outro. Pode haver administrao sem usufruto, e usufruto sem administrao, hiptese em que aos pais assiste to somente uma pretenso de entrega dos frutos ao administrador. Segundo Denise Damo Comel47, "o Cdigo Civil no prev a obrigao de os pais prestarem contas ao filho relativamente administrao de seu patrimnio. No direito comparado, facilmente se encontra previso expressa da obrigao dos pais de prestarem contas da administrao dos bens do filho com a maioridade dele". Ainda de acordo com a Denise Damo, "No Brasil, h uma corrente na doutrina que entende os pais no terem tal obrigao, qual se filiam Orlando Gomes e Maria Helena Diniz. No entanto, h os que pensam diversamente, como Santos Neto, Bevilqua e Caio Mrio da Silva Pereira".

47

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, Op.cit., p. 159.

45 1.4.4 Suspenso do poder familiar O poder familiar, visto como funo dos pais de criar e educar os filhos, estabelecido por fora de lei no interesse e para a proteo da prole, deve durar toda a menoridade, ininterruptamente, no sendo suscetvel de qualquer forma de renncia voluntria. Institudo em favor dos filhos, no podem os pais dele abrir mo em funo de suas convenincias, ainda que com fundamento em bons e justos motivos. Entretanto, porque impregnado de elementos de ordem pblica, no absoluto ou intangvel, sujeitando-se fiscalizao e controle do Estado, nos termos da lei. Sempre que se constatar a existncia de fato ou circunstncia que denote ser incompatvel o exerccio por qualquer dos pais, configura-se a possibilidade de suspenso ou modificao, ou, ainda, de perda do poder48. A suspenso concebida sob dois aspectos distintos: como medida de proteo aos interesses dos filhos ou como sano aos pais por infrao ao dever de exercer o poder familiar dentro dos ditames legais. As causas determinantes da suspenso do poder familiar esto arroladas, genericamente no Cdigo Civil, artigo 1637:

"Se o pai, ou a me abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Op.cit.,vol. 5, p. 525; MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Direito de famlia, Op.cit., p. 356; RODRIGUES, Slvio Rodrigues, Direito civil, Op.cit., vol. 6, p. 410; GONALVES,Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Op.cit., vol. VI, p. 375.
48

46
Pargrafo nico - Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso".

A falta de cumprimento dos deveres paternos e maternos pode acarretar a suspenso do poder familiar; assim: se os pais no oferecerem escolaridade aos filhos, os deixarem pelas ruas, ou em estado de vadiagem, libertinagem, criminalidade; se os privam de alimentos, pondo em perigo sua sade, ou se os maltratam ou tm um comportamento inadequado na presena deles. Outro motivo para a suspenso a condenao do pai ou me pena de at dois anos de priso, por sentena irrecorrvel. Decorrido esse tempo, no havendo outro obstculo, o juiz restabelecer o poder familiar. Embora no previsto, expressamente, haver tambm suspenso no caso de interdio e ausncia, judicialmente decretadas. A suspenso no tem carter definitivo, ou seja, desaparecendo a causa que deu origem suspenso, os pais podero retornar ao exerccio do poder familiar.

1.4.5 Perda do poder familiar A perda do poder familiar a mais grave medida imposta em virtude da falta aos deveres dos pais para com os filhos. Significa o reconhecimento de que eles no tm condies para exerc-lo, devendo a sentena que os destituiu ser averbada no livro de nascimentos do Registro Civil da circunscrio competente (Lei 6.015/73, art. 102).

47 medida excepcional e deve visar sempre ao interesse do menor, sendo uma sano mais grave do que a suspenso, operando-se por sentena judicial. A ao judicial promovida pelo outro cnjuge, por um parente do menor, pelo prprio menor, se pbere, pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo Ministrio Pblico49. A destituio do poder familiar, em regra, permanente, embora o seu exerccio possa ser restabelecido, se provada a extino da causa que a determinou, mediante processo judicial50. As causas de perda do poder familiar esto disciplinadas no artigo 1.638 do Cdigo Civil, in verbis:
"Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I- castigar imoderadamente o filho; II- deixar o filho em abandono; III- praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV- incidir, reiteradamente, e nas faltas previstas no artigo antecedente."

Analisaremos a seguir, as causas mencionadas no artigo citado acima. O castigo moderado admitido como integrante do dever de correo do pai, para garantir o respeito e obedincia devida pelo filho. Todavia, o castigo sem moderao, levado a efeito com brutalidade, violncia e agressividade no pode ser admitido em hiptese alguma, porque no reverte benefcio algum para o filho, ao contrrio, s resulta em desproveito.

ALVES, Jones Figueiredo. Abuso de autoridade ou omisso de dever para a perda do poder familiar -breves consideraes sobre o inc. IV do art. 1.638 de novo CC, in: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo(coords.), Questes controvertidas no novo Cdigo Civil, vol. 2, p. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 111-121. 50 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, Op.cit., vol. 6, p. 412-415; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Op.cit., vol. 5, p. 527-531; MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de famlia, Op.cit., p. 356-357.
49

48 Se ocorrer tal castigo, imperdovel, inadmissvel; ato repulsivo, a justificar a perda do poder familiar, ainda que tenha ocorrido uma vez apenas. O pai que assim age evidencia que no tem condies pessoais para exercer funo de tal importncia; o fato configura crime de maus tratos, sujeitando o agente responsabilidade criminal, nos termos do artigo 136 do Cdigo Penal. O pai que ultrapassa os limites da moderao no castigar o filho no procede como pai, e por isso no digno do poder familiar. O castigo lcito quando o aplica ao filho com o propsito de emend-lo, mas, se for excessivo, caracteriza-se a infrao do dever. J o castigo imoderado pode ocorrer de diferentes modos. Podem caracteriz-lo castigos fsicos, como surras, espancamentos, submisso dor fsica, privao de alimentos, exigncias de servios pesados e extremamente dificultosos, imprprios s condies do filho, e outras circunstncias. Mas nem sempre a violncia fsica imprescindvel para a configurao do castigo imoderado, pois a tortura psicolgica tambm poder,

principalmente em se tratando de crianas, configurar a hiptese. Para Josiane Rose Petry Veronese, Lcia Ferreira de Bem Gouva, Marcelo Francisco da Silva51, "o conceito de castigo, como sinnimo de violncia, ou seja, aquele que se impe valendo-se do poder familiar, contra o fsico, contra a psique da criana ou do adolescente, deve a todo custo ser expurgado, combatido pela sociedade e pelo Poder Pblico. Os pais tm a obrigao de corrigir os filhos, alert-los, admoest-los, tudo isso faz parte do processo de educar. Entretanto, qualquer aflio fsica ou psicolgica imposta criana ou ao adolescente deve repugnar a todos ns e ser taxativamente repudiada. Registre-se que no concordamos com o uso do termo castigo
VERONESE, Josiane Rose Petry et al., Poder familiar e tutela luz do novo Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente, Florianpolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 44-45.
51

49 imoderado pelo atual Cdigo Civil, no somente porque ao condenar o castigo imoderado, implicitamente, admite-se o castigo moderado, mas tambm porque tal linguagem encontra-se na contramo do efetivo Direito da Criana e do Adolescente, segundo o qual 'nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punindo na forma da lei qualquer atentado por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais' (art. 4 ECA) ". , A segunda causa de perda do poder familiar o abandono do menor, que analisaremos a seguir. O abandono do filho ato que implica desatendimento direto do dever de guarda, bem como do de criao e educao. Afronta os direitos do filho de estar sob os cuidados e vigilncia dos pais. O abandono traduz-se na ausncia absoluta de carinho e amor, no desleixo com os filhos, no havendo preocupao com a alimentao, higiene, instruo obrigatria ou com cuidados bsicos prpria sobrevivncia. No qualquer abandono que se deve levar em conta, mas sim o abandono em que se deixa o filho merc da prpria sorte. O abandono pode ser material, ao ocorrer periclitao da vida e da sade do menor, mas tambm intelectual ou afetivo, previsto, em algumas hipteses, como crime, sujeitando o pai faltoso pena privativa de liberdade.

"AO DE DESTITUIO DO PTRIO PODER O TJMS

decidiu pela destituio do ptrio poder de uma me que descuidou exageradamente dos filhos, demonstrando falta de interesse e descaso por eles, tanto no aspecto material, como no intelectual e afetivo. Entre outros fatores, o Tribunal considerou, para decidir, que a me descuidou da formao moral e intelectual dos filhos, mantendo as crianas em

50
ambiente sujo e desorganizado, em pssimas condies de higiene, tambm sem estudo e mal vestidas. Ainda, levou em considerao a ausncia de carinho e amor materno, tambm a negligncia na alimentao dos filhos, em virtude dela priorizar seu vcio (tabagismo) nutrio dos filhos. Constou da ementa que 'o fato de a me dos menores ser pobre, em situao de misria, no justifica que trate os filhos com desleixo e extremada desdia, faltando aos cuidados bsicos e essenciais prpria sobrevivncia dos menores, donde o cabimento da destituio do ptrio poder, porque melhor atende ao interesse dos menores'" (Ap. 1000.0677676/0000-00-3aT.-14.03.2001).

O abandono material tambm pode constituir crime, de acordo com o Cdigo Penal, artigo 244. Em relao ao abandono, preciso levar em conta o caso concreto, verificando se realmente se trata de abandono do menor ou de falta de condies financeiras dos pais. Um tema interessante, que atualmente tem sido discutido na doutrina e nos Tribunais, o abandono moral, que ocorre mesmo quando o genitor cumpre as condies materiais, mas no fornece qualquer afeto, preocupao e amor para os filhos. A par da ofensa integridade fsica (e psquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta tambm como ofensa dignidade da pessoa humana, bem jurdico que a indenizao do dano moral se destina a tutelar. Neste sentido, apresentamos um julgado que entende que o abandono moral no caso de destituio do poder familiar do genitor que o praticou,

51 pois isso no traria qualquer benefcio para os filhos menores; assim, tal abandono transuda-se numa indenizao por danos morais, e o genitor continua detentor do poder familiar.
31 Vara Cvel Central de So Paulo - Processo 01.036747-0 - Data do julgamento: 05/06/2004. "Abandono moral. ISTO POSTO, julgo parcialmente procedente a ao, para condenar o ru a pagar autora a quantia de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), com atualizao monetria a partir da data desta sentena e juros de mora desde a citao, para reparao do dano moral, e ao custeio do tratamento psicolgico da autora, a ser apurado em liquidao. Condeno o ru ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da parte lquida da condenao, o que j leva em conta a sucumbncia da requerente M. M ajuizou ao contra M. M, alegando que: filha do ru, que abandonou o lar do casal formado por ele e pela me da autora alguns meses aps o nascimento da requerente; a partir de ento o ru passou a negligenciar a existncia da autora, causando srios danos psicolgicos requerente; pouco depois de se separar da me da autora o ru constituiu nova famlia, de onde advieram trs filhos; por serem todos membros da colnia judaica desta Capital, eram constantes os encontros da autora com seus irmos e com o ru, que no entanto nem dirige a palavra autora, fingindo no conhec-la, como se dela se envergonhasse, ao mesmo tempo em que trata os outros filhos com ternura, na presena da autora; assim, durante anos a autora se sentiu rejeitada e humilhada perante a colnia israelita, estigmatizada dentre seus pares,

52
crescendo envergonhada, tmida e embaraada, com

complexos de culpa e inferioridade; a autora sofre de problemas psicolgicos, que lhe trazem prejuzos nos campos profissional e afetivo, alm de despesas com psiclogos, mdicos e medicamentos. Pelo exposto,

requereu a autora a condenao do ru ao pagamento de todos os valores despendidos pela autora, at o trnsito em julgado da sentena, para o tratamento dos transtornos causados pela rejeio e abandono praticados pelo ru, bem como ao pagamento das despesas para continuidade do tratamento, alm da condenao do ru ao pagamento de indenizao do dano moral. Parcialmente procedente a ao." Deciso: Dr. Luis Fernando Cirillo.

A terceira causa de perda do poder familiar a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes, pois os pais so os educadores dos filhos e funcionam como exemplo, e sua conduta tem que se pautar na mais estreita honestidade e retido, j que seus filhos ainda no tm uma personalidade formada e definida, estando vulnerveis diante do

comportamento dos pais. Assim, pais que tiverem condutas desregradas, imorais ou indecentes, e forem dados prticas de atos indecorosos, que afrontam a moral e os bons costumes, no esto aptos para exercer o poder familiar. So inmeras as hipteses citadas pela doutrina, sendo exemplos as seguintes: se o menor vive em companhia de me prostituta ou de pai que se entrega ao lenocnio ou a uso de substncias entorpecentes, utilizando-se de drogas na presena dos filhos, vivendo desregradamente; se sofrem abusos de ordem sexual; ou se os pais incentivam o filho prtica de ilcito civil ou penal.

53 E, por ltimo, em relao s causas de perda do poder familiar, quando houver a incidncia reiterada no abuso da autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na dilapidao dos bens da prole e na prtica dos crimes punidos com mais de 2 (dois) anos de priso. Essa causa de perda do poder familiar novidade no direito positivo, inserida pelo Cdigo Civil de 2002, no inciso IV do artigo 1.638. Foi uma ampliao da proteo do menor, ao no se permitir a repetio de atos que, isolados podem no ser to graves, mas, reiterados, podem ser de todo prejudiciais ao bom desenvolvimento e educao do filho. H de se ter cautela com tal dispositivo, pois, por ser bem amplo, no permite que toda e qualquer reiterao nas faltas enseje a perda do poder familiar, devendo se analisar o caso concreto; somente se decretar a perda quando seja estritamente necessria aos interesses e proteo do menor. Neste sentido, o TJSP, decidiu em 14/12/1989, conforme se pode constatar da ementa:
"Menor - Ptrio poder - Destituio pretendida com fundamento no abandono do filho pela me. que o deixou sob o poder do pai por ocasio do trmino do relacionamento entre ambos - Inadmissibilidade - Menor que permaneceu amparado moral e materialmente pelo genitor - Inexistncia de comprovao de ter ele sofrido privaes em suas necessidades - Desinteresse manifestado pela me que, embora moralmente censurvel, no legitima a inibio do ptrio poder - Inteligncia dos arts. 395 do CC e 244 do CP" (Ap. 119.326-1 -j. 14/12/1989).

Em sentido diverso:
"APELAO CVEL. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGNCIA MATERIAL E EMOCIONAL. Comprovado

54
nos autos que a menor sempre sofreu negligncia material e emocional por parte dos genitores/apelantes, que no tm as mnimas condies do exerccio do poder familiar e levando em conta a proteo dos superiores interesses da infante que so preponderantes, consoante disposto nos arts. 19, 22 e 24, do ECA, mantm-se a sentena de procedncia da ao. Recurso desprovido" (Apelao Cvel N 70008615635, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 24/06/2004).

1.4.6 Extino do poder familiar Os modos de extino do poder familiar52 se do por fatos naturais, de pleno direito ou por deciso judicial, e esto disciplinados no artigo 1.635 do Cdigo Civil:
" Extingue-se o poder familiar: I- pela morte dos pais ou do filho; II-pela emancipao, nos termos do art. 5 pargrafo nico; , III-pela maioridade; IV-pela adoo; V-por deciso judicial, na forma do artigo 1.638.

Os modos de extino do poder familiar podem classificar-se em absolutos e relativos, conforme o extingam em si mesmo, ou o extingam com relao pessoa que o exerce. Os absolutos implicam causas de extino propriamente dita. Os relativos, causas de perda ou suspenso do poder familiar.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Op.cit., vol. 5, p. 531; RODRIGUES, Slvio Rodrigues, Direito civil, Op.cit., vol. 6, p. 415; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, Op.cit., vol. VI, p. 348-349.

52

55 Paulo Luiz Netto Lobo53 entende que "a extino do poder familiar em sentido estrito, o seu fim em si mesmo, a interrupo definitiva do poder familiar, que se impe de modo cabal em virtude de fatos expressamente apontados em lei". A extino do poder familiar isenta, na maior parte dos casos, de qualquer conotao punitiva, uma vez que no motivada por

descumprimento ou falta aos deveres paternos, ocorrendo em virtude de fatos certos e previamente estabelecidos no ordenamento jurdico que independem da vontade dos pais. A morte dos pais ou do filho motivo de extino do poder familiar, porque com ela se tem o fim da existncia da pessoa, o desaparecimento do sujeito ativo ou passivo, e, com isso a impossibilidade absoluta de se manter o vnculo entre pais e filhos. O titular do direito ou dever desaparece e, conseqentemente, perde a razo de ser o instituto, que a proteo do menor. Jos M. de Carvalho Santos54 escreveu que "com a morte do filho o ptrio poder tem de se extinguir, ficando sem objeto a funo paterna, seja no aspecto pessoal, seja no patrimonial. Desaparecendo o sujeito passivo, extingue-se a relao de poder familiar relativamente a ambos os pais." Cumpre notar que a morte de um dos pais no extingue o poder familiar, que remanesce no genitor sobrevivente. A emancipao do filho o instituto jurdico em virtude do qual se atribui a um menor a plenitude da capacidade jurdica; a aquisio da capacidade civil, antes da idade legal exigida. Qualquer das formas da emancipao, previstas no artigo 5 pargrafo nico do Cdigo Civil enseja a ,
LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Op.cit., p. 152 SANTOS, Jos M. de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. VI, 7.ed. Rio de Janeiro, passim.
54 53

56 extino do poder familiar, uma vez que, com a emancipao, o filho obtm antecipadamente a plena capacidade de fato, ficando habilitado para exercer todos os atos da vida civil. O menor emancipado equipara-se ao maior. A maioridade civil, que se d aos 18 anos completos, nos termos do artigo 5 caput, CC, confere ao filho a plenitude dos direitos civis, fazendo , cessar a dependncia dos pais, uma vez que h presuno legal de que o indivduo, atingindo 18 anos, no mais necessita de proteo especfica, extinguindo-se, assim, o poder familiar. A adoo uma das causas de extino do poder familiar, pois pai e me biolgicos o perdero, transferindo-o ao adotante, atribuindo ao adotado a condio de filho do adotante, desligando, definitivamente, o adotado de qualquer vnculo com sua ascendncia biolgica. E, por ltimo, tambm extingue o poder familiar a deciso judicial que decretar a perda deste, uma novidade do Cdigo Civil atual, pois, no anterior, a perda do ptrio poder no era causa de sua extino. A perda do poder familiar judicialmente decretada acarreta a sua extino, no sendo necessrio outro pronunciamento judicial para tal fim. Quando a extino por deciso judicial que decretou a perda do poder familiar de um dos genitores, o filho ficar sob o poder familiar do genitor que no foi destitudo. Se for em relao a ambos os genitores, o filho ser colocado sob guarda ou em famlia substituta, atravs da adoo. A extino do poder familiar opera efeitos, ipso jure, diferentemente da suspenso e da perda, que somente ocorrem por meio de determinao judicial, em funo de determinado comportamento dos pais.

57 De acordo com Denise Damo Comel55, os efeitos da extino do poder familiar so o trmino definitivo da funo dos pais e o rompimento do liame protetivo que existia entre os pais e o filho. Quando ocorrer a extino pela morte de ambos os pais, os filhos devero ficar sobre uma proteo equivalente, que se far de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, que prev a colocao do menor em famlia substituta. Podero ser postos em tutela, ou serem adotados, de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente.

1.5 Poder familiar, autoridade parental ou responsabilidade parental: qual a melhor locuo? Aps a longa tramitao foi aprovada a Lei n 10.406/02, que a nova legislao civil brasileira do sculo XXI. Apesar do surgimento da nova lei, a estrutura do Cdigo Civil, de 1916, foi mantida, permanecendo a mesma redao para diversos artigos. No entanto, no que tange ao campo do direito de famlia, o novo Cdigo Civil veio embasado no sentido social, em relao, principalmente, ao individualismo do velho Cdigo que ainda estava calcado em idias ultrapassadas e tradicionalistas do sculo XIX56. Na verso original do Projeto do Cdigo Civil mantinha-se a expresso "ptrio poder", nos mesmos termos estabelecidos pelo texto de 1916. No entanto, atravs de opinies e idias do professor Miguel Reale, foi proposta

COMEL, Denise Damo Comel, Do poder familiar, cit., p. 309. VENOSA, Slvio de Salvo Venosa. Novo Cdigo Civil: texto comparado. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 31.
56

55

58 pelo Senado Federal, nos termos da Resoluo n 01/2000, no voto do relator, Deputado Ricardo Fiza, a alterao da denominao para "poder familiar"57. Conforme j mencionado a mudana terminolgica se deu por conta da denotao contida, na expresso, ptrio poder, a qual conduzia a interpretao do cnjuge varo sobre as pessoas dos filhos. H muito tempo o ptrio poder perdeu o vigor da potestas do pater famlias, para ir-se atenuando, vindo a ser compartilhado com me em igualdade de condies no vigendo a prevalncia da vontade paterna, cabendo, em caso de divergncia entre os pais, o suprimento judicial a ser dado em segredo de justia. Tambm pelo fato de a Constituio Federal de 1988 igualar os direitos entre homem e mulher, entendia-se que seria imprpria a nomenclatura ptrio, preferindo-se "familiar". Tal denominao tambm causa diversas polmicas, pois o poder dos pais e no da famlia. E ademais, tambm se discute sobre a palavra "poder" ser a mais correta, pois os pais tm mais um dever do que um poder. Fustel de Coulanges58 fez interessante anlise etimolgica da palavra pater. Primeiro, informa que a palavra idntica em grego, latim e snscrito, o que indica uma origem comum e remota do termo, que o remete ao tronco lingustico indo-europeu. Depois demonstra que o emprego da palavra, especialmente no campo religioso, no guardava qualquer relao com gerao ou reproduo. Pater era designativo pelo qual se invocavam deuses como Jpiter, Netuno, Apoio, Baco. E continua: "No mbito jurdico, poderia ser pater quem no tivesse filho, nem sequer fosse casado e mesmo no tivesse idade para tal". Da

Ibidem, p.53. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Traduo Fernando de Aguiar. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 128-129.
58

57

59 conclui que "a palavra pater, na lngua religiosa, aplicava-se aos deuses; na lngua de direito, a todo homem que no dependesse de outro, e que tinha autoridade sobre uma famlia ou sobre um domnio: pater famlias. (...) Continha em si, no a idia de paternidade, mas a de poder, de autoridade, de dignidade majestosa." Apesar de todos estes estudos e opinies, doutrinariamente h grande discusso no sentido de a expresso adotada pelo novo Cdigo Civil ser a mais acertada ou adequada, havendo posies favorveis e contrrias nova terminologia "poder familiar", conforme exposto abaixo: Miguel Reale59 nos ensina que "'poder familiar' expresso adequada, visto que os pais tm esse poder em funo dos interesses do casal e da prole". Jos Antnio de Paula Santos Neto60, em defesa da terminologia ptrio poder, considerou que:

"A denominao tradicional, consagrada e universalmente aceita. A ela vem atrelado expressivo cabedal doutrinrio amealhado ao longo do tempo, e seu anacronismo aparente possui algum interesse prtico, pois vem levando todos aqueles que se aprofundam no estudo da matria a sublinhar a evoluo conceituai verificada, de modo a deixar claro que todo o contedo autocrtico que a frmula tradicional possa aparentar incluir j perdeu sua razo de ser".

REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Disponvel em: www.miguelreale.com.br, em 12/03/2007. Revista Consultor Jurdico, 14 de maro de 2005, p. 37. 60 NETO SANTOS, Jos Antonio de Paula Santos, Do ptrio poder, Op.cit., p. 5: "Argumentou que no h motivo para alterar algo que a tradio do direito j sancionou sobejamente e que tem prestado de maneira satisfatria e clara para distinguir o instituto, concluindo que a prpria palavra poder no padece da impropriedade que se lhe atribui, porque serve para exprimir a subordinao dos filhos em relao aos pais, a qual no deixou de existir, sendo pressuposto para que os pais possam exercer na plenitude a funo educativa e protetiva".

59

60 Slvio de Salvo Venosa ensina que ao referir-se ao ptrio poder o novo Cdigo, cioso de igualdade constitucional entre o homem e a mulher, preferiu denomin-lo de poder familiar. Isso porque, o instituto se alterou bastante no curso da historia, acompanhando, em sntese, a trajetria da prpria famlia e dos mandamentos constitucionais61. Entretanto, Denise Damo assevera que importante ter cuidado na compreenso do real significado da figura do poder familiar que, a toda evidncia, no se confunde com a do ptrio poder, porque:

"Os princpios e valores que o inspiram so seguramente diversos dos que davam o conhecimento do extinto ptrio poder. Veja-se que a proposta do Cdigo Civil de 2002 no se limita, apenas a imput-lo tanto ao pai quanto me, em igualdade de condies, pois com a imploso social e jurdica, da famlia patriarcal, cujos ltimos estertores deramse antes do advento da Constituio de 1988, no faz sentido que seja reconstrudo o instituto apenas deslocando o poder do pai (ptrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar),pois a mudana foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais est condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realizao como pessoa em formao 62.

Criticando a mudana da terminologia ptrio poder para poder familiar, Carlos Roberto Gonalves afirma que mais adequada seria a expresso autoridade parental, posto que ainda que louvvel a inteno de se modificar a designao para traar um marco entre o modelo original do ptrio poder e a
61 62

VENOSA, Slvio de Salvo, Direito de famlia, Op.cit., p. 353. COMEL, Denise Damo. Do poder, Op.cit., p. 55.

61 concepo atual, melhor seria adequar o instituto terminologia "autoridade", por ter sentido mais ameno que o termo poder, ainda que tambm possa significar poder, mas no sentido de decidir, ordenar, de se fazer obedecer, mais ainda, a fora de personalidade de um indivduo que lhe permite exercer influncia sobre as pessoas, pensamentos e opinies63. Caio Mrio da Silva Pereira h muito tem debatido acerca dos reais matizes apresentados pela expresso ptrio poder, sendo certo que a alterao nominal para "poder familiar" ocorrida com a publicao da Lei n . 10.406/2002, no importou modificao profunda no referido instituto, cujos contornos j se delineavam, conforme observncia da correspondncia entre poder e responsabilidade64. Antes mesmo do advento do novo Cdigo Civil, Eduardo de Oliveira Leite j se expressava no sentido de utilizar o termo "autoridade parental":

"O termo autoridade parental ao termo ptrio poder, de conotao romana e que privilegia a potestas masculina, inadmissvel no atual estgio de evoluo do direito brasileiro. Na realidade, hoje unnime o entendimento de que o ptrio poder muito mais ptrio dever, mas no s ptrio, na tica do constituinte de 1.988, mas sim parental, isto , dos pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e deveres, pelo artigo 226, 5 da Constituio Federal" 65.

Paulo Luiz Netto Lbo manifesta-se no sentido de que a nova denominao do instituto ainda no a mais adequada, uma vez que mantm

63 64

GONALVES, Carlos Roberto. Direito. Op.cit., p. 358 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol. V, Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.422. 65 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, So Paulo, Revista dos Tribunais. 1997, p. 192.

62 a nfase do poder, defendendo, tambm, a utilizao do termo "autoridade parental"66. Muitos autores tambm se posicionam neste sentido, como Rolf Madaleno, Rosana Fachin, Ana Carolina Brochado Teixeira, Luiz Edson Fachin e outros67. Assim, a nova expresso "poder familiar", pretende evidenciar a igualdade de sexos existente, no s na sociedade em geral, mas como na prpria sociedade conjugal, conferindo aos pais, o exerccio simultneo e conjunto da incumbncia legal imposta pelo prprio Estado. O poder familiar tem como caracterstica marcante a proteo sobre a pessoa dos filhos, ou seja, percebe-se, atualmente, que o fulcro do instituto deslocou-se dos pais para a pessoa dos filhos. Todavia, a alterao da nomenclatura no traduz a criao de um novo instituto jurdico, mas sim, uma nova denominao, adequada ao texto constitucional e compatibilizada com o avano marcante e profundo da sociedade. Observa-se, no entanto, diante da atribuio conjunta desse poder aos pais, a existncia de outras propostas para alterao da nomenclatura, sugerindo-se "poder parental", "autoridade parental", ou, ainda,

66 67

LBO, Paulo Luiz Netto. Do Poder Familiar. Op.cit.,p. 153/154 MADALENO, Rolf. Direito de famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ensina: "O poder familiar a denominao adotada pelo novo Cdigo Civil em substituio expresso ptrio poder, j superada pela igualdade constitucional, fazendo ver Paulo Luiz Netto LBO, a impropriedade da nova designao poder familiar, por gerar a falsa idia de um poder exercido no interesse conjunto dos pais, como se fosse restrito ao avano da igualdade dos gneros sexuais, quando em realidade o Estatuto da Criana e do Adolescente j havia revertido todo o sistema pertinente aos filhos menores e incapazes, ao destacar como prioridade de ordem pblica tutelar o interesse supremo do filho". FACHIN, Rosana. Do parentesco e da filiao, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 124 entende que: "os pais e filhos assumiram novos papis no poder familiar, pois no h poder dos pais sobre os filhos". TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, guarda e autoridade parental, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, leciona: "Poder familiar mais adequado que ptrio poder, embora ainda no seja a expresso mais recomendvel. Poder sugere autoritarismo, supremacia e comando, ou seja, uma concepo diferente do que o ordenamento jurdico pretende para as relaes parentais". FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 125, lembra: "No se trata de 'poder' nem propriamente de funo. No h relao de subordinao. E mais que um 'direito-dever', expresso hbrida equivocada. Em nota explica: No se trata de 'ptrio poder' nem de poder parental. Inexiste a poder, h funo de autoridade parental, exercida.

63 "responsabilidade parental"68, expresses estas adotadas por outras

legislaes aliengenas, como na Frana, por exemplo, que a denomina "autoridade parental". A partir das dcadas de 1970 e 1980, foram introduzidas, no direito francs, modificaes dentre as quais prevaleceu aquela que confere s crianas menores de idade, maior proteo, atribuindo, igualmente aos genitores, o exerccio da autoridade parental. Baseando-se nessa atividade comum entre os pais, aos poucos, foi sendo inserida no ordenamento positivo francs a noo sobre a guarda compartilhada, permitindo aos pais, mediante um acordo entre eles estabelecido, a organizao e funcionamento de uma comunidade educativa e harmoniosa mantida alm do divrcio69. Cortiano Jnior, crtico da denominao adotada pelo Cdigo Civil em vigor, posiciona-se no sentido de que o legislador desperdiou a oportunidade de adequ-la corrente moderna, que utiliza o termo "poder parental", como prerrogativa dos pais e no da famlia"70. Por sua vez, a palavra familiar no tem o significado de relativo a pai e me, nem mesmo se considerada em sentido estrito. Refere-se famlia. De acordo com o dicionrio de Aurlio Buarque de Holanda71, a palavra familiar respeitante a, ou prprio da famlia, domstico, familial. Familiar, em seu sentido prprio, no compatvel com a titularidade do instituto, pois quer dizer relativo farrulla, ou, mais amplamente, a quem vive na mesma casa. No guarda qualquer significado hermenutico relativo igualdade entre os cnjuges.

LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder. Op.cit. p. 178. FRANCE, Marie; MAGUIN, Nicolas.apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias, Op.cit. p. 268. 70 CORTIANO JUNIOR, Eroulths O direito de famlia no projeto do Cdigo Civil. Curitiba, 1998. Tese Doutorado Universidade Federal do Paran. 71 HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2. ed. ver. e aum., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996.
69

68

64 Mesmo o vocbulo sendo imprprio, a modificao foi muito importante, na medida que significa um divisor de guas, delimitando bem a renovao conceituai que pretende transmitir ao ptrio poder. A crtica locuo ptrio poder j vem de h muito tempo, pois Eduardo Espnola72, nos idos de 1957, assentava que o termo estava sofrendo crticas, por no corresponder ao conceito predominante quanto s relaes entre os pais e os filhos, uma vez que, a despeito da designao, j era concebido tanto como direito, quanto como dever. Caio Mrio da Silva Pereira73, entendendo que o ptrio poder tinha deixado de ser uma prerrogativa do pai, aconselhou a mudana para ptriodever. Ainda observou que havia outras propostas para substituir a arcaica nomenclatura, como poder parental (Cunha Gonalves), autoridade parental (elterliche Gewalt do BGB) ou poder-dever (Messineo). A discusso em relao denominao ptrio h muito se dissociou do elemento masculino da paternidade, fazendo parte do senso comum que a me tambm faz parte da funo de criar e educar o filho, e tendo em vista o estabelecimento da igualdade entre homem e mulher pela Constituio Federal. No direito comparado tambm encontramos o termo ptrio, que adotado inclusive por pases que tm legislao sobre o tema mais completa e avanada que a brasileira, como, por exemplo, o direito espanhol (ptria potestad - CCE, artigos 154 e ss) e o direito argentino (ptria potestad - CCA, artigos 264 e ss)74:

ESPNOLA, Eduardo. A famlia do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1957, p.556. 73 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol. V, Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 417. 74 BOSSERT, Gustavo A.; ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de famlia, 7. ed. actual, y ampl., Buenos Aires: Astrea, 2002; Regimen legal de filiacin y ptria potestad, Buenos Aires: Astrea, 1992.

72

65
Cdigo Civil de Ia Repblica Argentina75 - Art. 264. "Guando ambos padres sean incapaces o estn privados de Ia ptria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferir a quien ejerza Ia ptria potestad sobre aqul de los progenitores que tenga ai hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla Ia mayora de edad".

Tambm utilizam a palavra ptrio o direito peruano e o cubano. O Cdigo Civil do Peru, de 1984, ainda utiliza o termo ptria potestad, mas diz:
"Art. 418. Por a ptria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de Ia persona y bienes de sus hijos menores". Art. 419. La ptria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y Ia madre durante el matrimonio, correspondendo a ambos Ia representacin legal dei hijo".

No direito cubano, no Cdigo da Famlia, artigos 82 e seguintes, tambm se fala em ptria potestad, sendo exercida por ambos os pais, como no direito brasileiro, em que, como visto, exercida pelo pai e pela me conjuntamente.

75

CDIGO CIVIL DA ARGENTINA. Disponvel http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/Codigocivil.htm. 25.03.2006.

em: em

66 No direito espanhol, o Cdigo Civil76, no artigo 154, dispe sobre a potestad dei padre y de Ia madre, chamando-a ainda de ptria potestad. A doutrina espanhola utiliza a locuo ptria potestad, e os doutrinadores espanhis tm conceitos detalhados. Albcar Lpez77, citando Castn Vzquez, conceitua a ptria potestad como o conjunto de "... derechos y deberes que corresponden a los padres sobre Ia persona y el patrimnio de cada uno de sus hijos no emancipados, como mdio de realizar Ia funcin natural que ls incumbe de proteger y educar a Ia prole" Para Margarita Fuente Noriega78, "a atual concepo de ptria potestad no direito espanhol consider-la como uma funo correspondente a ambos os pais, que conjuntamente, devem exerc-lo no interesse ou benefcio dos filhos com o objetivo de cri-los, proteg-los, represent-los, e em definitivo, dar-lhes a assistncia necessria que o estado de menoridade ou incapacidade requer, para o que o ordenamento jurdico lhes concede direitos e faculdades que lhes servem como meios para o devido cumprimento". Outros ordenamentos utilizam nomenclaturas diversas, como, por exemplo, o direito norte americano, que fala em parental authority, e o direito britnico, que usa a denominao parental responsability, alm de outras, como veremos a seguir. Nos Estados Unidos, de acordo com Harry D. Krause79, apesar de ainda ser usada a expresso patental authority (autoridade dos pais), "as novas leis e os tribunais abandonaram o papel primrio e tradicional do pai e agora do iguais poderes, direitos e deveres a ambos os pais.

76

Cdigo Civil Espanhol. Disponvel em www.porticolegal.com/pa_ley.php. Acesso em 25/03/2006. 77 LOPEZ, Jos Luis Albcar et al. Cdigo Civil: doctrina y jurisprudncia, Madrid: Trivium, 1991, t. l, p. 974. 78 NORIEGA, Margarita Fuente. La ptria potestad compartida en el Cdigo Civil espaol, Madrid: Montecorvo, 1986, p. 204 79 KRAUSE, Harry D. Family Law, parte V, n. 14.2, West Publishing, 1986, p. 193.

67 No direito britnico utilizava-se parental authority (autoridade parental), mas a Lei das Crianas de 1989 (Children Act, 1989) adotou a locuo parental responsability (responsabilidade parental), definida na lei como o conjunto de "todos os direitos, deveres, poderes, responsabilidades e autoridade que por lei um dos pais de uma criana tem em relao criana e sua propriedade". O Cdigo Civil Alemo80 utiliza a nomenclatura "cuidados parentais" (Elterliche Sorge). Diz o texto:

"Art. 1.626. O pai e a me tm o direito e o dever de cuidar da criana menor de idade (cuidados parentais). O cuidado abrange a pessoa (cuidado pessoal) e o patrimnio da criana (cuidado patrimonial)".

No direito francs, fala-se em autoridade parental, e Hugues Fulchiron81, professor da Universidade de Lyon III (Jean Moulin), afirma: "Dever parental. Como os outros atributos da autoridade parental, a guarda ao mesmo tempo um direito e um dever". O Cdigo Civil francs dizia, no art. 371, que "a criana, em qualquer idade, deve honra e respeito a seu pai e me". Mais tarde, fez-se um adendo: "Art. 371-1. Ela permanece sob sua autoridade at a maioridade ou emancipao". Posteriormente, foi o Cdigo Civil francs82, alterado pela Lei 305, de 43-2002, que deu ao artigo 371-1 a seguinte redao: "art. 371-1. A autoridade

Cdigo Civil da Alemanha. Disponvel em: <http://www.jura.uni-sb.htm>. Acesso em 25/03/2006. 81 FULCHIRON, Hugues. LAutorit Parentale, n. 1851, in Droit de Ia Famille, Paris: Dalloz Action, 1999, sous Ia direction de Jacqueline Rubellin-Devichi, p. 617. 82 Cdigo Civil da Frana. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/>. Acesso em 25/03/2006.

80

68 parental um conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criana". Patrick Courbe83, jurista francs, conceitua autoridade parental como "um conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criana, que a lei atribui ao pai e a me, para proteger a criana em sua segurana, sua sade, sua moralidade, para assegurar sua educao e permitir seu desenvolvimento". Pietro Perlingieri84 entende que: "A potest , portanto, uma situao complexa, que atribui no simplesmente poderes, mas deveres que devem ser exercidos no interesse (no do titular da potest, o tutor, mas) do representado". O artigo 316 do Cdigo Civil italiano85 dispe sobre o esercizio della potest dei genitori. A primeira parte diz: O filho est sujeito ao poder dos genitores at a maioridade ou a emancipao. Assim, os filhos esto sob a responsabilidade dos pais. Aps esse breve estudo, sobre o direito estrangeiro, voltamos a analisar a terminologia "poder familiar" no Brasil. A despeito de no ser a mais adequada, porque mantm a nfase no poder, a expresso "poder familiar" ainda melhor que a expresso "ptrio poder", mantida pela Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente, somente derrogada com o Cdigo Civil de 2002. Com o

reconhecimento constitucional da igualdade social e jurdica entre homens e mulheres e a nova concepo da famlia, no mais calcada apenas na vontade paterna, as atribuies passaram a ser compartilhadas igualmente entre pai e me, ensejando o termo "poder familiar" e criando uma nova
COURBE, Patrick. Droit Civil: Ls personnes, Ia famille, ls incapacites, 4. ed., Paris: a Dalloz, 2003, 3. parte, p. 177. 84 PERLINGIERI, Pietro, Perfis do direito civil, Renovar, 1997, n. 86, p. 129. 85 Cdigo Civil Italiano. Disponvel em: < http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>.
83

69 relao jurdica, na medida em que o interesse dos pais est condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realizao como pessoa em formao86. Nos tempos modernos, mais do que um poder, os pais tm um dever em relao aos filhos. O Estatuto da Criana e do Adolescente, a Constituio Federal e o Cdigo Civil asseguram aos menores direitos e obrigaes, no sendo o mais correto falar em poder sobre eles, pois na verdade os pais tm o poder de t-los em sua companhia e guarda, mas, na verdade, tm mais deveres em relao a eles87. Para Waldyr Grisard Filho88, o poder familiar tem de ser exercido, nica e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um dever, uma responsabilidade. J para Slvio de Salvo Venosa89, o poder familiar no o exerccio de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade da lei. Alega tambm que a noo contempornea, o conceito de poder familiar foi transferido para os princpios de mtua compreenso, a proteo dos menores e os deveres inerentes, irrenunciveis e inafastavis da paternidade e maternidade. Maria Clara Sottomayor prefere a expresso responsabilidade parental ou ainda cuidado parental, que expressam uma idia de compromisso dirio
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente, 7. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 26. 87 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, Op.cit., p. 46; Cortiano Jnior. O direito de famlia no projeto de Cdigo Civil.Curitiba, 1998. Tese( Doutorado em Direito) UFPR, p. 46; LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Op.cit., p.153-154; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, Op.cit., vol.V, p. 48; GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Op.cit., p. 48; MADALENO, Rolf. Direito de Famlia em pauta, Op.cit., p. 48; Fachin, Rosana. Do parentesco e da filiao, Belo Horizonte; Del Rey, 2006; LIRA, Ricardo Pereira. Breve estudo sobre as entidades familiares, In A nova famlia: problemas e perspectivas(org. Vicente Barreto). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 49; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, guarda. Op.cit., p. 49; FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia, Op.cit., p. 49. 88 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, Op.cit., p. 39. 89 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 355.
86

70 dos pais para com as necessidades fsicas, emocionais e intelectuais dos filhos90. Cumpre notar ainda que uma variante do vocbulo responsabilidade foi empregada, pelo prprio legislador, na redao do artigo 1 do art. 1582 do CC. a expresso responsabilizao. Com isso, ficaria afastada a idia de domnio ou mando, inerente ao vocbulo poder, sem perda do sentido prprio. Neste sentido, a prpria Constituio Federal, em seu artigos 227, caput e 229. Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado proteger, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, liberdade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, ao respeito, dignidade e convivncia familiar e comunitria da criana e do adolescente, colocandoos a salvo de toda forma de explorao, violncia, crueldade, negligncia, discriminao e opresso.(grifo nosso) Art.229: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, eos filhos maiores tm o dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. (grifo nosso) H muito tempo j se firmava a idia de que o ptrio poder era, na verdade, um conjunto de deveres, tanto que Pontes de Miranda91 j acenava com essa concepo e colocava os direitos atribudos ao pai como meio para realizao de seus deveres com relao aos filhos. Atualmente, o entendimento sobre o poder familiar no sentido de que ele representa um dever dos pais para com os filhos, para garantia dos seus direitos fundamentais, sendo exercido no interesse deles. Os direitos

SOTTOMAYOR, Maria Clara. A introduo e o impacto de Portugal da guarda conjunta aps o divrcio, Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, 2000, p. 52-61. 91 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.Tratado de direito privado: parte especial, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 105-106.
90

71 concedidos aos pais em relao aos filhos decorrem do conjunto de deveres que os pais tm de cuidar, educar e form-los. Assim, na concepo moderna, o poder familiar no um direito sobre a pessoa dos filhos, mas um dever que se exerce na medida do interesse do menor. E, com o dinamismo da atual sociedade, se impe que pai e me, em igualdade de condies, tenham condies de cuidar e gerir a vida de seus filhos. O centro de sua constituio deslocou-se do princpio da autoridade para o da compreenso e do amor, e nessa seara, como enfatiza Caio Mrio da Silva Pereira, as relaes de parentesco permutaram o fundamento poltico do agnatio pela vinculao biolgica da consanginidade (cognatio), e os pais exercem ptrio poder, identificado no Cdigo Civil como "Poder Familiar", no interesse da prole menos como direito do que como complexo de deveres (poder-dever, em lugar de poder-direito)92. Por seu turno convm indagarmos se a expresso familiar a mais adequada. Acompanhamos o pensar de Paulo Luiz Netto Lbo, que afirma que parental destaca melhor a relao de parentesco que h entre pais e filhos.93 Fernanda Rocha Loureno Levy aponta que a expresso familiar. Adotada pelo legislador civilista, por demais ampla, o que leva a concluir ser parental a melhor locuo, pois faz referncia concomitantemente e exclusivamente ao pai e me.94 Por conseguinte, em nossa opinio, a terminologia adotada, pelo Cdigo Civil, no foi a mais acertada, sendo melhor a locuo

responsabilidade parental.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies, Op.cit., p. 27, . LBO, Paulo Luiz Netto. Op.cit., p.188. 94 LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Guarda de filhos: os conflitos no exerccio do poder familiar. So Paulo: Atlas, 2008, p.19.
93 92

72 CAPTULO 2 A FUNO SOCIAL DA FAMLIA Na cincia jurdica brasileira atual, h um crescente desenvolvimento de estudos relacionados temtica da funo social no mbito dos institutos jurdicos em geral, inclusive no Direito de Famlia. A constitucionalizao, personalizao e a despatrimonializao influenciaram a idia de funo social no mbito das relaes jurdicas existenciais e patrimoniais. Nalin95 ressalta que a funcionalizao do Direito Civil, na perspectiva instituda pela Constituio Federal de 1988, importa em oxigenar as bases fundamentais do Direito, com elementos externos sua prpria cincia, revelando-se instrumentos de anlise em face de sua funo, com o objetivo de atender s respostas da sociedade, em favor de uma ordem jurdica e social mais justa. A funcionalizao proporciona a releitura e a reconstruo dos principais institutos jurdicos contemporneos, incorporando para o Direito valores sociais e ticos, alcanando novo equilbrio entre os interesses meramente individuais e as necessidades coletivas e sociais. Gama e Andriotti96 afirmam que a expresso funo social traduz a idia de considerao da pessoa humana, sendo uma matriz filosfica apta a restringir o individualismo. Por tais razes, o querer individual passa a ser questionado e no se pode mais admitir interesses e aspiraes humanas sem se considerar os efeitos sociais que estes acarretaro. Assim, legitima-se a interferncia estatal, no intuito de harmonizar os fatos jurdicos s exigncias do bem-comum.

95 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001, p.216-217. 96 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ANDRIOTTI, Caroline Dias. Breves notas histricas da funo social no Direito Civil. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da {Coord.). Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007; p.3.

73 Atualmente, a teoria da funo social influncia todas as reas do Direito, norteando a aplicao de diversos institutos jurdicos, que possuem uma finalidade social a cumprir, inclusive o Direito de Famlia. Quanto funo social da famlia, deve-se atentar para uma viso voltada para a pessoa humana in concreto, ou seja, preocupada com as necessidades e potencialidades dos membros que compem a famlia, tanto no mbito material quanto moral, emocional e afetivo. Alm disso, o ser humano, enquanto ser social, no deve ser visto apenas em seu aspecto individual, mas tambm em seu aspecto social, sendo a famlia o ncleo de integrao com a sociedade. Oportuno de torna dizer que a famlia o ncleo fundamental no processo de construo de uma sociedade baseada em valores como a paz, segurana, solidariedade, democracia, justia, progresso social e respeito aos direitos humanos. Em razo disso, este ncleo deve ser protegido na medida em que atende a sua funo social, ou seja, pela capacidade de proporcionar um lugar privilegiado para a boa formao de seus membros, em consonncia com o art. 227 da Constituio Federal. E ademais, como grupo formador da sociedade, que recebe proteo do Estado e guarda especial interesse pblico, como consta no art. 226, caput, da Constituio Federal.

2.1 A Famlia como clula social A origem da famlia remonta origem do homem e tem suas caratersiticas e contornos definidos pelas transformaes pelas quais esta instituio passou e vem passando ao longo da histria. A famlia preexiste prpria organizao jurdica da vida em sociedade e decorre das regras do direito natural e do instinto de preservao e perpetuao da espcie humana.

74 Conforme observa Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, no se inicia qualquer locuo a respeito de famlia se no se lembrar, a priori, que ela uma entidade ancestral como a histria, interligada com os rumos e desvios da histria dela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da famlia atravs dos tempos. Sabe-se, enfim, que a famlia , por assim dizer, a histria, e que a histria da famlia se confunde com a histria da prpria humanidade.97 Convm lembrar, Marlene Aparecida Wischral Siminionato e Raquel Gusmo Oliveira98 que afirmam que o conceito de famlia subjetivo, pois depende de quem a define, do contexto social, poltico e familiar em que est inserido. A sociologia divide a famlia em basicamente dois tipos: a extensa e a nuclear. A extensa diz respeito ao grupo de pessoas unidas por laos consangneos ou no, que vivem juntas ou prximas. J a nuclear entendida como formada pelo pai, me e os filhos do casal. Convm lembrar Eliana Nazareth99:

As formas familiares so organizaes universais, porm a famlia que conhecemos hoje aquisio recente do ser humano. As formulaes familiares tm mudado

gradativamente atravs dos tempos, com valores, conceitos, idias e ideais muito diversos dos que hoje apreciamos e enaltecemos como "naturais" na famlia nuclear. Na verdade, qualidades como amor, escolha do parceiro, autonomia,
HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Famlia, n l, IBDFAM, Belo Horizonte, Sntese, p. 7. 98 SIMIONATO, Marlene Aparecida Wischral e OLIVEIRA, Raquel Gusmo. Funes e Transformaes da famlia ao longo da histria. I Encontro Paranaense de Pisicopedagogia ABPPPR -Nov./2003. 99 NAZARETH, Eliana R. Guarda compartilhada e mediao familiar - a importncia da convivncia, in Guarda compartilhada, aspectos psicolgicos e jurdicos, APASE - Associao de Pais e Mes Separados (org.). Porto Alegre: Equilbrio.. 2005. p. 90.
97

75
independncia e outros, vm sendo construdos pela e na cultura. Porm, as principais funes da famlia permanecem. Destas, os antroplogos destacam a sexual, a econmica, a reprodutiva e a educativa que, mesmo podendo ser exercidas por outros grupos sociais, s o podem ser isoladamente, isto , apenas a organizao famlia as concentra. O homem ainda no encontrou organizao substituta que possa atender a suas necessidades e anseios. [...] At o sculo XVIII, o modelo mais comum era a famlia extensa. A funo dessa famlia tradicional era assegurar a transmisso da vida, dos bens e dos nomes. Os casamentos eram arranjados entre pessoas muito jovens. No importava a vida afetiva dos futuros esposos, sua satisfao e realizao pessoal. Para as camadas mais pobres, o casamento organizava o trabalho agrrio. [...] Famlia, [...] no existia como sentimento ou como valor. [...] Somente com o avanar do sculo XVIII que vemos o surgimento do sentimento de famlia com a difuso do amor romntico".

Historicamente, a revoluo industrial rompeu o modelo tradicional de famlia, facilitando a mudana da famlia extensa para a nuclear. O progresso cientfico, a criao da mquina vapor, que deu origem locomotiva, facilitou o transporte de pessoas e cargas, as chamadas mquinas de indstria, facilitando a explorao fabril, levando a mulher ao mercado de trabalho, alterando a vida social, tornando necessria a adaptao da famlia.

76 Com o avano industrial e o desenvolvimento do capitalismo, a famlia nuclear passou a ser o modelo tido como ideal, pois a diferenciao econmica, caracterstica das sociedades industriais, incompatvel com a manuteno de famlias extensas. Ademais, um pequeno grupo chefiado por um nico lder, inibe potenciais conflitos e, sendo a famlia nuclear uma pequena unidade geogrfica e economicamente mvel, mais conveniente economia industrial.100 Modernamente, o grupo familiar se reduz

numericamente, as necessidades econmicas ou a simples vontade de independncia e ascenso profissional leva a mulher a exercer atividades fora do lar, o que acarreta a reduo no nmero de filhos. Contudo, a famlia ainda continua a ser um ncleo bsico e fundamental da sociedade, ao qual integramos ao nascer. um ponto de referncia de solidariedade, segurana e central do indvduo na sociedade, transmitindo valores e tornando-o apto a perseguir um projeto para sua realizao pessoal e para alcanar a felicidade101. Maria Azinalda Neves Baptista informa que a famlia :

"Uma unidade social ou sistema formando por um grupo de pessoas no s com redes de parentesco, mas principalmente com laos de afinidade, afeto e solidariedade, que vivem juntos e trabalham para satisfazerem suas necessidades comuns e solucionarem seus problemas. Toda famlia tem padres de interao recorrentes e previsveis. Estes padres refletem as filiaes, tenses e ordens importantes nas sociedades humanas. Assim, os padres que organizam a hierarquia do poder aparecem em toda famlia. Eles definem os caminhos
100

PARSONS, Talcott apud BILTON, T. et.al. Introductory Sociology. London: Mac Millan Press. Ltda., 1997. 101 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Direito de famlia. In: PELUSO, Cezar (coord.). Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.511

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que o grupo familiar utiliza para tomar decises e controlar o comportamento de seus membros. Os modelos de autoridade so aspectos particularmente importantes da organizao familiar, carregando o potencial para harmonia e para o conflito e esto em constante situao de desafio medida que os membros do circuito da famlia crescem e se modificam ao longo do tempo em que se confrontam com as regras explcitas e implcitas que surgem nos relacionamentos estabelecidos em critrios definidos. Esses critrios surgem em face das diferenas do gnero e da idade102.

No h dvidas de que a famlia seja a clula bsica de toda e qualquer sociedade, e esta tem despertado interesse de todos os povos, em todos os tempos, posto que entend-la preservar a continuidade da sociedade e do Estado. A prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem em seu art. XVI, 3, estabeleceu que: "a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado". Da mesma forma, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada na Costa Rica, ratificado no Brasil pelo Decreto n 678, datado de 6 de novembro de 1992, que em seu art. 17,1, assevera:

"Art. 17, 1. A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado".

102

BAPTISTA, Maria Azinalda Neves. Violncia domstica: as contribuies da terapia familiar como uma possibilidade de tratamento. In: "Violncia domstica contra crianas e adolescentes". Recife: Editora Universidade de Pernambuco-EDUPE, 2002. p. 112.

78 A famlia est presente, mesmo que de maneira indireta, em todas as instituies e segmentos da sociedade, que tero seus funcionamentos condicionados pelos valores estruturados e sedimentados dentro do circulo familiar. por intermdio dos laos familiares, mormente com o pai e com a me, que a criana inicia seu desenvolvimento, vivenciando a vida comunitria para uma melhor satisfao de seus interesses e de suas necessidades, tomando contato, principalmente, com sentimentos

indispensveis como amor, carinho e afeto, dentro do seio familiar, mesmo que este apresente uma srie de problemas inerentes s condies econmicas, educacionais e culturais, que crianas e adolescentes desfrutam das primeiras experincias sobre o que certo e o que errado, no apenas no sentido dos valores morais intrnsecos a uma determinada sociedade, via imposio tica e religiosa, mas tambm sobre o aspecto do que lhe pode ser til, aproveitvel, prazeroso, ruim, incmodo, malfico, prejudicial e, assim por diante. O homem somente consegue evoluir vivendo em sociedade, da qual a famlia, inexoravelmente, faz parte intrnseca 103. 2.2 Famlia eudemonista e solidarista O vocbulo eudemonista empregado para denominar a pessoa partidria do eudemonismo, do grego eudaimonisms, eudamon, aquele que tem boa sorte; pessoa feliz.
LACAN, J. Os complexos familiares na formao do indivduo. Traduo de Marco Antnio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Jnior. Rio de Janeiro. Jorge Zahar Editor, 2002. p. 13: "Entre todos os grupos humanos, a famlia desempenha um papel primordial na transmisso da cultura. Se as tradies espirituais, a manuteno dos ritos e cios costumes., a conservao das tcnicas e do patrimnio so com ela disputados por outros grupos sociais, a famlia prevalece na primeira educao, na represso dos instintos, na aquisio da lngua acertadamente chamada de materna. Com isso, ela preside os processos fundamentais do desenvolvimento psquico, preside esta organizao das emoes segundo tipos condicionados pelo meio ambiente, que a base dos sentimentos, segundo Shand; mais amplamente, ela transmite estruturas de comportamento e de representao cujo jogo ultrapassa os limites da conscincia".
103

79 Para o eudemonismo a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto , que so moralmente boas as condutas que levam felicidade104. Neste contexto, a famlia contempornea encontra-se na perspectiva da famlia eudemonista, ou seja, aquela que se justifica e de define pela busca da felicidade de seus membros e da realizao pessoal plena dos seus componentes, em detrimento de seu aspecto patrimonial. Com isso, o sistema de participao dos genitores, no grupo familiar, transcendeu, tambm, para a famlia solidarista e comprometida com a promoo da personalidade de seus membros. Maria Berenice Dias relata que:

Cada vez mais se reconhece que no mbito das relaes afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. a afetividade, e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o mais inovador. Surgiu um novo nome para essa nova tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo: famlia eudemonista105.

Atualmente, encontramos a tendncia valorizao da pessoa humana, a famlia perdeu seu carter institucional e patrimonial, passando a
HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996. 105 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed.rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 45.
104

80 valorizar os aspectos afetivos na convivncia familiar, inclusive nas relaes paterno-filiais. A famlia eudemonista considera a ajuda mtua e o dilogo a chave para o desenvolvimento da pessoa humana, sendo seu alicerce e sua funo social os laos de afeto e a solidariedade entre seus membros. Joo Baptista Villela coloca a afetividade como base da nova famlia dizendo que no se pode teorizar sobre a famlia na sociedade contempornea sem ter em conta as profundas transformaes por que passou, a ponto de s guardar remota identidade com seus antecedentes histricos. De unidade proposta a fins econmicos, polticos, culturais e religiosos, a famlia passou a grupo de companheirismo e lugar de afetividade.106 A famlia no se acha mais fundada em rgidas posies hierrquicas, preocupadas com a manuteno do matrimnio e do patrimnio da famlia, mas revela-se preocupada com a realizao pessoal dos que a compem, ou seja, com a felicidade de seus membros. Podemos citar, como exemplo, desta concepo solidarista da famlia, a igualdade entre os cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que efetivamente so empregados na fixao da guarda compartilhada. Essa nova configurao familiar favorece e estimula contatos emocionais mais diretos e profundos entre pais e filhos e propicia, na prtica, o exerccio da responsabilidade parental e a correta formao psquica da criana e do adolescente. A famlia atual est calcada na relao de afeio, solidariedade e da dignidade dos seus membros107.

VILLELA, Joo Baptista. Liberdade e famlia. Belo Horizonte, UFMG, 1980, p.11. LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das famlias, Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, ano VI, n 24, jun/jul 2004, p. 138.
107

106

81 Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, a Constituio de 1988 revolucionou o a noo da famlia brasileira, modificando profundamente a estrutura do Cdigo Civil brasileiro em relao ao direito de famlia. Evidente que esses dispositivos no surgiram de um dia para o outro, sendo conseqncias e traduo de um contexto histrico, onde a desigualdade de direitos, especialmente entre homens e mulheres, no mais tolerada. Uma nova concepo de famlia se constri em nossos dias, mesmo diante das chamadas crises da famlia. Nessa seara, desaparece a organizao patriarcal, a qual vigorou no Brasil por todo o Sculo XX, no apenas no direito, mas, sobretudo nos costumes. Por conseqncia, o instituto do ptrio poder tambm muito se modificou, acompanhando a trajetria histrica da prpria famlia, inclusive no tocante a sua terminologia, poder familiar, no ideal, todavia, mais adequada igualdade jurdica dos cnjuges. Com efeito, o rigor do ptrio poder pouco a pouco foi cedendo lugar uma nova famlia108 formada a partir do afeto e pautada nos princpios da afeio, da dignidade, da solidariedade, da liberdade, da igualdade jurdica dos cnjuges ou companheiros e de todos os filhos, do poder familiar, do respeito e considerao mtuos, na realizao pessoal de seus membros, ou seja, instrumento de felicidade. Gustavo Tepedino diz que:

Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado

como aglutinao formal de pais e filhos legtima baseada no

RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia, Rio de Janeiro: Lmen Juirs, 2005, p. 16, denomina o conjunto de princpios que norteiam o direito de famlia de "eudemonismo".
108

82
casamento, para um conceito flexvel e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos tendo por origem no apenas o casamento e inteiramente voltado para a realizao espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros
109

Por sua vez, Ana Carolina Brochado Teixeira apresenta os fenmenos que traaram uma nova arquitetura familiar no final do Sculo XX, tais como a quebra da ideologia patriarcal, a revoluo feminista, a rediviso sexual do trabalho e a evoluo do conhecimento cientfico. Tudo isso possibilitou s pessoas assumirem novos papis na dinmica familiar, como, por exemplo, compartilhar a funo de prover as despesas da casa, pois a mulher tambm se alocou no mercado de trabalho. Tal atitude impulsionou o homem a buscar o exerccio de um papel ativo no mbito domstico, obrigando-se a rever seu antigo conceito de paternidade. A verticalidade das relaes comea a ceder lugar busca de uma horizontalidade que caracteriza a famlia igualitria 110. Neste contexto, ganha espao o dilogo e uma considervel melhoria na relao afetiva entre pais e filhos. Segundo Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz: "Acentuam-se as relaes de sentimento entre os membros do grupo: valorizam-se as funes afetivas da famlia que se torna o refgio privilegiado das pessoas contra a agitao da vida nas grandes cidades e das presses econmicas e sociais"111. Para Rosana Amara Girardi Fachin:

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares.In: Temas de Direito Civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.398. 110 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, Guarda. Op.cit., p. 28. 111 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia. Op.cit., p. 11.
109

83 O desenvolvimento dessa temtica passa pela dimenso

constitucionalizada do Direito de Famlia devido s suas implicaes, especialmente a superao do modelo da grande famlia matrimonializada e o reconhecimento de novos desenhos das relaes familiares112.

O afeto no qual se rene nova famlia no deve ser entendido como aquele presente no modelo de famlia romano113. Ao contrrio, hoje se traduz como valor scio-afetivo que funda uma sociedade conjugal, matrimonializada ou no, pois como observa Paulo Luiz Netto Lobo114 "a afetividade, sob o ponto de vista jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, este de ocorrncia real necessria. (...) A afetividade o princpio jurdico que peculiariza, no mbito da famlia, o princpio da solidariedade". A base da constituio das relaes familiares deslocou-se do princpio da autoridade para o da compreenso e do amor. A famlia, com isso, se torna mais autntica, natural e sincera. A valorizao da afetividade no mbito interno da famlia corrobora, mais uma vez, que o patrimnio no mais o seu valor fundamental, e sim a pessoa humana. Assim leciona Silvana Maria Carbonera115:

Com a instalao da igualdade e da liberdade na famlia, o

vnculo jurdico cedeu parte de seu espao verdade scio-

FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio: uma reflexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 80-81. 113 No direito patriarcal romano, a affectio era presumida e condicionada a existncia de um situao jurdica chamada casamento, que trazia em seu bojo a affectio maritalis, que justificava a perpetuidade da relao, enquanto que, hoje, o afeto compreende a vontade de estar e permanecer junto a algum. Sobre o assunto vide ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito..., Op.cit. p. 287. 114 LBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade sociafetiva e o retrocesso da Smula 301 do STJ, Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 338, janeiro, 2005, p. 47. 115 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na famlia constitucionalizada. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, p.71.
112

84
afetiva. Felicidade e afeto demarcaram seu espao na noo jurdica de famlia em todas as esferas, a exemplo do que j havia acontecido na realidade social. Da famlia

matrimonializada por contrato chegou-se famlia informal, precisamente porque afeto no um dever e a coabitao uma opo, um ato de liberdade.

Com a nova ordem jurdica implantada em 1988, como ressalta Gustavo Tepedino116, o centro da tutela constitucional deslocou-se do casamento para as relaes familiares que no mais se esgotam no casamento; a proteo da instituio familiar, como centro de produo e reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, deu lugar tutela jurdica da famlia como ncleo intermedirio do desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade dos seus membros.

2.3 A condio da mulher na sociedade e na famlia atual Embora muitos neguem a existncia de um matriarcado diante dos poucos registros histricos, Clvis Bevilqua e Caio Mrio da Silva Pereira, admitem que nas tribos da frica, da Amrica e da sia, as famlias desenvolviam-se a partir da matriarca, que administrava e dirigia o grande ncleo familiar117. Nessa poca, subsistia em todas as sociedades, principalmente, diante da influncia da Igreja, o patriarcado, onde o homem exercia a liderana do ncleo familiar. Sistema que perdurou no Brasil, at o advento da Constituio

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 397. 117 BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 19. No mesmo sentido: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies, Op.cit., vol. V, p. 25.

116

85 Federal de 1988 e que ainda subsiste no seio de algumas famlias mais tradicionais. Nesse contexto histrico, a famlia romana exerce importante papel, pois considerada o embrio do que hoje conhecemos como famlia. No Direito Romano, a famlia era unificada na pessoa do pater famlia e possua alguns posicionamentos sobre o ptrio poder, sobre o casamento e seus efeitos e sobre a tutela e a curatela. O pater famlias era o administrador, o sacerdote, o dirigente e o magistrado, sendo a famlia composta pela mulher e filhos. O poder era todo unificado na pessoa do homem, estando todos sob o domnio do ptrio poder. Como se v, o homem exercia a liderana da famlia romana, criandose com isto um novo sistema familiar fundado exclusivamente na autoridade masculina. A expresso "famlia" deriva do latim famulus e se refere ao conjunto de escravos domsticos e bens postos disposio do pater, o qual adquiria e administrava os bens da famlia, bem como exercia o patria potestas (poder sobre a pessoa dos filhos), a manus (poder sobre a mulher) e o domenica potestas (poder sobre o patrimnio)118. A partir da segunda metade do sculo XIX, a famlia patriarcal foi sendo solapada em suas bases, enfraquecendo-se at a morte. A urbanizao acelerada, os movimentos de emancipao das mulheres e dos jovens, a industrializao, as revolues tecnolgicas, as profundas modificaes econmicas e sociais ocorridas na realidade brasileira e as imensas transformaes comportamentais havidas, puseram fim instituio familiar
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 106. Ensina ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito. Op.cit., p. 249): "Os poderes do pater famlias sobre as pessoas a ele submetidas se designam a princpio, com uma nica palavras: manus. Mais tarde, criam-se denominaes especficas para indicar sua potestas sobre determinadas espcies de pessoas que constituem a famlia: a manus maritalis (ou potestas maritalis) traduz o poder marital (dele sobre a esposa ou dele sobre as esposas dos sujeitos sua ptria potestas); a ptria potestas, o ptrio poder (dele sobre seus descendentes ou adotados); a potestas (a expresso dominica potestas no romana, mas moderna), o poder sobre os escravos; e o mancipium, o poder sobre as pessoas in mancipio".
118

86 nos moldes patriarcais. A esses fatores, somem-se as separaes entre a Igreja e o Estado e a adoo do casamento civil, decorrentes da Proclamao da Repblica (Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890; Constituio Federal de 1891)119. Aps essa concepo da famlia patriarcal, percebe-se que a mulher passa a ser valorizada e seu papel na famlia ganha relevncia. Isto porque o problema da famlia no simplesmente jurdico, mas tambm poltico, sociolgico e moral. E a despeito dessas influncias, a mulher passa a exercer papel de maior relevncia, j que no s pura e simplesmente propriedade de seu cnjuge, mas , tambm, mantenedora e chefe da famlia. Muitas mulheres so assim reconhecidas pela sua independncia financeira e liberdade. Entretanto, essa revoluo no foi simples. Para chegar ao estgio em que a sociedade se encontra hoje, muitas foram as barreiras e dificuldades transpostas. A mulher, no decorrer da histria, enfrentou dificuldades de se impor tanto no aspecto familiar, como no profissional, materno e liberal. No curso da histria, a mulher foi impedida de exercer seu papel de mulher, de me (como possuidora da palavra final), sem falar das barreiras profissionais que tivera que enfrentar. Com essa revoluo chega-se, finalmente, anlise da instituio familiar como vista atualmente: organizada de modo nuclear; restrita a um nmero reduzido de pessoas, buscando, progressivamente, maior

privacidade. A famlia extensa foi definitivamente suplantada pela famlia nuclear, principalmente nas grandes cidades do Pas. O novo conceito familiar, no entanto, adveio de um lento processo evolutivo que possibilitou a gradativa conquista feminina no campo social,

119

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito..., Op.cit, vol. 06, p. 20 e 21.

87 pois, ainda no incio do sc. XX, a mulher encontrava-se sob a gide do marido e sob sua "proteo", na verdade, comando120. Atualmente, a mulher, inserida no mercado de trabalho, adquiriu uma posio fora do lar, desvinculando-se dos traos da antiguidade, na qual predominava uma sociedade eminentemente rural e patriarcal, que a submetia apenas aos afazeres domsticos e no lhe conferia os mesmos direitos do homem, chefe da famlia que exercia o poder absoluto. Reconhece-se a primeira conquista da mulher com o advento da Lei n 4-121, de 27/08/62, conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, que alterou a legislao civil, estatuindo que a mulher passava a ser companheira e colaboradora do marido, no mais subsistindo sua situao de inferioridade imposta pelo "poder marital" e, tambm, a legislao comercial, pois, no mais dependeria de autorizao do marido para exercer sua profisso, competindo, portanto, de forma igualitria com o homem, por uma vaga no mercado de trabalho. Eliminada, definitivamente, a incapacidade relativa da mulher, que passou a deter direitos sobre bens reservados, ou seja, aqueles adquiridos como fruto de seu exclusivo trabalho, bem como no mais perdia o "ptrio poder" do leito anterior em relao aos filhos, se separada, voltasse a casarse. O ano de 1986 foi de grande importncia para o Brasil afirmar-se como nao politicamente madura e pronta para a retomada de seus rumos histricos. A Assemblia Nacional Constituinte de 1986 levou o Brasil a assumir a marcante devoluo da cidadania ao brasileiro, acompanhada de um compromisso oficial do Poder Institucional com a "no proibio" de iniciativas e condutas pessoais. Alm das reformas de natureza poltica de

FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia do novo milnio: uma reflexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do direito de famlia brasileiro contemporneo. Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p.51.
120

88 inegvel repercusso na famlia e na sociedade brasileiras, a promulgao da Constituio Federal de 1988 extinguiu em definitivo o antigo "ptrio poder" e o "poder marital", dispondo no inciso l do artigo 5 que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio Federal. Sob o aspecto conjugal, o papel da mulher brasileira teve seu apogeu com a Constituio Federal de 1988, que expressamente estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres, reconhecendo que os direitos e deveres referentes sociedade familiar so exercidos por ambos, de forma conjunta e igualitria. O pargrafo 5 do artigo 226, da Constituio Federal de 1988 traz plasmado que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Maria Helena Diniz assevera que o principio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros, no que atina aos seus direitos e deveres revolucionou o governo da famlia organizada sobre a base patriarcal. Com esse principio desaparece o poder marital e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal. E continua destacando que o patriarcalismo no se coaduna com a poca atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro. Verdadeiramente, o dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domsticas e procriao. Grande parte dos avanos tecnolgicos e sociais est diretamente vinculada s funes da mulher na famlia e referendam a evoluo moderna, confirmando verdadeira revoluo social121.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 22a ed., Saraiva, 2007, v.5, p. 18, 19.

89 A Constituio Federal de 1988 fez desaparecer o poder marital, cuja autocracia do chefe de famlia fora substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal. O Cdigo Civil de 2002, seguindo os ditames constitucionais, corrigiu as distores advindas de ultrapassada legislao brasileira, j revogadas em sua maioria pelo advento da Magna Carta de 1988. Passam a se delinear novos rumos e novas tendncias para o exerccio pleno e eficiente do poder familiar no contexto de uma nova sociedade edificada no mbito brasileiro e mundial, onde a mulher deixa de ser mera colaboradora e assume com mrito e talento sua verdadeira condio de preciosa e indispensvel protagonista da historia contempornea da humanidade. Analisada a funo social da famlia e a condio da mulher, no contexto atual, importante se faz verificar os reflexos da ruptura do vnculo conjugal no cotidiano das famlias, dentre os quais, a fixao da guarda e outras formas de relaes familiares.

90 CAPTULO 3 DA GUARDA DOS FILHOS 3.1 Origem e evoluo do instituto da guarda no direito ptrio A primeira notcia que se teve sobre o instituto da guarda estava contida na norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que no mais conviviam no mesmo lar conjugal, estabelecendo o Decreto n 181, de 1890, no art. 90:

"A sentena do divrcio mandar entregar os filhos comuns e menores ao cnjuge inocente e fixar a cota com que o culpado dever concorrer para a educao deles, assim, como a contribuio do marido para sustentao da mulher, se esta for inocente e pobre".

Na legislao civil de 1916, a matria foi disciplinada no captulo que dissoluo da sociedade conjugal e da proteo dos filhos, que inclusive, as hipteses de separao amigvel e litigiosa, que, na primeira situao, seria observado o acordo entre os cnjuges em relao guarda dos menores, e, na segunda hiptese, seria levada em conta a culpa de um ou de ambos os cnjuges, pela dissoluo da sociedade conjugal, pelo sexo e pela idade do menor. Referida legislao tambm previa que, havendo motivos substancias, ou seja, motivos graves, o magistrado consideraria, sempre, a prevalncia do interesse do menor, decidindo da maneira mais conveniente para este, diferenciando, portanto, do estabelecido pelo antigo ordenamento jurdico. Posteriormente, o Decreto-lei n 3.200/41, ao disciplinar a guarda de filhos naturais, determinou, no art. 16, que o menor ficaria com o genitor

91 reconhecente e, se ambos o fossem, ficaria sob o poder do pai, salvo se o juiz entendesse de forma diversa, levando em conta o interesse do menor. Dispondo sobre a realizao do desquite judicial, o Decreto-lei n 9.704/46, assegurava aos pais o direito de visita aos filhos nos casos em que a guarda, oficializada a desunio, no fosse fixada a favor destes, mas pessoa idnea da famlia do cnjuge inocente. Pela Lei n 4.121/62, denominada Estatuto da Mulher Casada, passou . o Cdigo Civil a disciplinar a guarda dos filhos, havendo dissoluo litigiosa, do seguinte modo: havendo cnjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; sendo ambos os cnjuges culpados, com a me ficariam os filhos menores, salvo disposio contrria do juiz (no mais se fazia a distino de sexo e idade dos menores); verificando que no deveriam os filhos ficar sob a guarda da me nem do pai, estava o juiz autorizado a deferir a guarda a pessoa idnea da famlia de qualquer dos cnjuges, assegurando-se, entretanto, o direito de visitas. Essas regras perduraram at a outorga da Lei n 6.515/77 (Lei do . Divrcio). A nova lei, s aparentemente, conservou o sistema at ento vigente. Assim, na dissoluo consensual (artigo 4 seria observado o que ), os cnjuges acordassem sobre a guarda dos filhos (artigo 9 ). Com o advento da Constituio Federal de 1988, ficou assegurado criana, como dever primeiro da famlia, e tambm da sociedade e do Estado, o direito convivncia familiar e comunitria122. A Carta Magna diretamente influenciou a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) que ressalta, sobretudo, a
122

De acordo com o artigo 227 da Constituio Federal de 1988: " dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso".

92 prioridade da famlia biolgica ter o menor consigo, sendo este somente colocado em famlia substituta se impossvel e invivel a permanncia com os genitores de sangue. Por fim, no Cdigo Civil de 2002, as regras se alteram profundamente, no mais se questionando culpa e outros elementos, de acordo com os artigos 1.583 a 1.590. O Cdigo Civil de 2002 obedece ao esprito do sistema vigente, qual seja, a preservao do maior e melhor interesse do menor, em obedincia ao princpio 2 da Declarao Universal dos Direitos da Criana123, e em respeito ao artigo 227 da Constituio Federal, que consagra o chamado principio da proteo integral. No entanto, a notria evoluo da legislao pertinente matria no eliminou as diversas controvrsias entre os pais, sendo a regulamentao da guarda e visitas dos menores uma das questes mais delicadas e debatidas nas Varas da Famlia em todo o territrio nacional, exigindo dos genitores a necessria cautela, prudncia e maturidade pessoal, no permitindo que a contenda entre eles influencie e prejudique os interesses dos filhos.

3.2 Conceito de guarda A palavra guarda tem origem etimolgica atribuda ao latim guardare e ao germnico wardem, cujo significado pode ser traduzido nas expresses proteger, conservar, olhar e vigiar. Guarda, tem como contedo geral o ato ou efeito de guardar, vigilncia, cuidado, proteo e amparo. Importante consignar que, dentre as expresses encontradas na linguagem coloquial, para conceituar guarda encontramos a locuo "ter sob os olhos", que sugere a necessidade de tomar conta, cuidar, zelar por algum,
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A criana gozar proteo especial e ser-lhe-o proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei, ou outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condies de liberdade e dignidade. Na instituio das leis visando a este objetivo levar-se-o em conta, sobretudo, os melhores interesses da criana".

93 proteger. Mas no s, pois tambm indica a necessidade de proximidade fsica, de contato contnuo, o que provoca uma relao de troca entre os sujeitos. O vocbulo guarda, conforme informa Plcido e Silva124, "derivado do antigo alemo warden (guarda, espera), de que proveio tambm o ingls warden (guarda), de que formou o francs garde: pela substituio do w em g, empregado em sentido genrico para exprimir proteo, observncia, vigilncia ou administrao". Acrescenta, ainda, que: "Guarda de filhos locuo indicativa, seja do direito, ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cnjuges, de ter em sua companhia ou de proteg-los, nas diversas circunstncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custdia como proteo que devida aos filhos plos pais"125. Jos Antnio de Paula Santos Neto126, que, destacando a presena fsica, entende a guarda como "o direito consistente na posse do menor oponvel a terceiros e que acarreta deveres de vigilncia e ampla assistncia em relao a este". A guarda um instituto intimamente ligado ao poder familiar127, que se encontra disciplinado pelo art. 1.634, II, do Novo Cdigo Civil, bem como plos artigos 21 e 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Nesse sentido, de suma importncia o art. 33, 1 do mesmo diploma legal, o qual remete , a uma forte idia de posse do menor. Observamos, no entanto, que o legislador brasileiro, emprega o vocbulo de forma equivocada, conferindo ao termo carter de posse. Diante

DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio jurdico, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 365. HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996. Vocbulo guarda, verbetes 1 e 2, p. 873. 126 NETO SANTOS, Jos Antnio de Paula. Do ptrio poder. Op.cit., p. 139. 127 Embora haja um liame que une "poder familiar" e "guarda", tais institutos no se confundem, em razo do primeiro ter natureza prpria, advinda da necessidade de proteo aos filhos, e caracterizando um mnus pblico, ao passo que, o segundo dele decorrente ou, ainda, um dos elementos que o compe.
124 125

94 disso, no h que associar o termo posse guarda no que se refere ao tema em pauta, uma vez que algum jamais ser proprietrio de outrem, tendo, tambm a sua posse. Este pensamento de associar a palavra "posse" como sinnimo da palavra "guarda" dominou nos meios jurdicos brasileiros at recentemente, conforme noticia Joo Andrades Carvalho128, que considera o termo um escorrego conceitual, motivado por desordem legislativa e pela ausncia de compromisso com a exegese. E acrescenta: "A partir dessa falsa idia, gerouse a concepo de que a guarda dos filhos um privilgio, um dom da lei para o 'ego' dos pais, um direito pessoal, intocvel, a encarnao do respeito da lei para com os sentimentos paternos". Conceituar adequadamente a guarda no tarefa fcil. Vrios autores definem guarda. Slvio Rodrigues129: A guarda um direito e um dever dos titulares do ptrio poder". Analisando a questo, assevera que "dever porque ao pai, a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar". Marcial Barreto Casabona130: Pode se definir a guarda como conjunto de direitos e obrigaes que se estabelece entre um menor e seu guardio, visando a seu desenvolvimento pessoal e integrao social" Carbonera131: "Instituto jurdico atravs do qual se atribui a uma pessoa, o guardio, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou deciso judicial".
128

CARVALHO, Joo Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e ptrio poder. Rio de Janeiro: Aide. 1995, p. 144. 129 RODRIGUES, Slvio. Direito civil. vol 6, Op.cit., p. 406 130 CASABONA, Marcial Barreto.Guarda Compartilhada. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 103. 131 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos. Op.cit.,p. 125.

95 Marco Aurlio S. Viana132 : "A guarda no da essncia, mas da natureza do ptrio poder, podendo ser confiada a terceiro. direito que admite desmembramento, destacvel, sendo possvel que convivam ptrio poder e direito de guarda, aquele com os pais, este com terceiro". Guilherme Gonalves Strenger133:"A guarda de filhos ou menores o poder-dever submetido a um regime jurdico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exerccio e amparo daquele que a lei considerar nessa condio". Para Waldyr Grisard Filho134, "a guarda no se define por si mesma, seno por meio dos elementos que a asseguram". Mrio Aguiar Moura135 entende que a guarda, "em sentido jurdico, representa convivncia efetiva dos pais ou responsvel com o menor, sob o mesmo teto, com o dever de assistncia material, para sobrevivncia fsica e moral, para o desenvolvimento psquico. A guarda dever que supe no s a presena fsica do detentor, pai ou me, mas a presena na educao e na formao do menor. Com grande expresso, nesse sentido, escreve Caetano Lagrasta Neto:

"Guardar antes de tudo amar, estar presente, na medida do possvel, comparecer a todos os atos e a festividades escolares, religiosas, manter dilogo permanente e honesto com o filho sobre as questes familiares, sobre arte, religio, lazer, esporte e turismo" 136(grifos nossos).

VIANA, Marco Aurlio S. Da guarda, da tutela e da adoo, Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 38. 133 STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: LTr.,1998, p. 32 134 GRISARD FILHO, Waldyr, Guarda compartilhada. Op.cit., p. 50. 135 MOURA, Mrio Aguiar. Guarda do filho menor, AJURIS, Porto Alegre,1980, p. 15. 136 LAGRASTA NETO, Caetano. A famlia brasileira no final do sculo XX, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 124.
132

96 Conclui-se que a guarda um dever dos pais para com os filhos, devendo aqueles dar amor, moradia, subsistncia, educao, formao moral e social, e estarem presentes na medida do possvel para o melhor desenvolvimento pessoal, familiar e social dos filhos, visando sempre o melhor interesse dos menores.

3.3 Modalidades do exerccio da guarda As modalidades de guarda e suas denominaes apresentam controvrsias e diferenas, assim, para um melhor entendimento, este trabalho adotar a classificao de Waldyr Grisard Filho137, a saber: a) guarda comum, desmembrada e delegada; b) guarda originria e derivada; c) guarda de fato; c) guarda provisria e definitiva, d) guarda nica; e) guarda de terceiros, instituies e para fins previdencirios; f) guarda jurdica e guarda material; g) guarda alternada; h) aninhamento ou nidao; i) guarda jurdica e material; j) compartilhada e conjunta. A guarda originria a exercida pelos pais como parte do poder familiar, como um direito-dever de plena convivncia com o menor, possibilitando o exerccio de todas as funes parentais. Guarda derivada a que surge em decorrncia da lei ou da deciso judicial, que a outorga a pessoa outra que no os pais. J a guarda de fato aquela que se estabelece naturalmente, quando uma pessoa, informalmente, passa a cuidar de um menor sem qualquer atribuio legal ou judicial, no tendo sobre ele nenhum direito de autoridade. Por sua vez, a guarda provisria, tambm denominada temporria, a que surge da necessidade de atribuir a guarda a uma das partes, na pendncia de processos em que ela seja discutida. Em oposio a esta, tem-se a guarda

137

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, Op.cit., p. 80.

97 definitiva (na verdade, imprprio cham-la de definitiva, pois sempre possvel a mudana da guarda quando se verificar que do melhor interesse do menor). Surge a guarda nica quando o menor for confiado a um s dos pais. Ocorre a guarda por terceiros quando, verificando o juiz que os filhos no devam permanecer sob a guarda do pai ou da me, a defere a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de acordo com o artigo 1.584, pargrafo nico do Cdigo Civil. Hoje, a jurisprudncia majoritria no mais admite a concesso da guarda para fins previdencirios.

"Concesso

da

guarda

de

menores

av.

Efeitos

previdencirios. Simulacro. Impossibilidade. Estando os menores sobre a gide de sua genitora, no h amparo legal para que se conceda a guarda dos mesmos av, apenas para fins previdencirios, simulacro com o qual no pode anuir o Poder Judicirio. Negaram provimento. (TJMG Proc. 1.0000.00.174589-2/0001Rei. Pinheiro Lago-

14.09.2001)".

A guarda jurdica a exercida distncia pelo genitor no guardio, enquanto a material realiza-se pela proximidade diria do genitor que convive com o filho. O genitor que fica com a guarda tem ambas, a material e a jurdica. Tanto a guarda alternada, quanto a jurdica e a material, so atribudas a um e a outro dos genitores, pois implicam em alternncia do perodo em que o menor mora com cada um dos pais. Aninhamento ou nidao um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianas em perodos

98 alternados de tempo. a birds nest theory do Direito Americano, que, por ser pouco prtica, bastante extica e muito pouco defendida138. A guarda compartilhada aquela em que ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decises importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e obrigaes em relao aos filhos. A seguir, analisaremos, pormenorizadamente, em tpicos apartados, as principais formas de guarda, quais sejam a nica, alternada e a compartilhada.

3.4 Guarda unilateral A guarda unilateral, uniparental, nica pode decorrer da separao ftica, judicial ou do divrcio dos pais, mas tambm da dissoluo da unio estvel ou em virtude do abandono de um ou de ambos os cnjuges, da morte de um dos genitores e tambm por conseqncia da paternidade no revelada139. Nas hipotses de abandono de um ou de ambos os cnjuges, da morte de um dos genitores e tambm por conseqncia da paternidade no revelada, surge a famlia monoparental, especialmente, a famlia composta pela me e seu filho, que freqentemente encontrada em todas as classes sociais. A monoparentalidade eclodiu a partir de 1972, em virtude do aumento no nmero de separaes e divrcios, impulsionado pela chamada revoluo sexual e pelo movimento feminista. Eduardo Oliveira Leite explica que embora a promulgao da Lei do Divrcio, tenha ocorrido no ano de 1977 (Lei n 6.515/77), a tendncia
138 139

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Op. cit., vol. 6, p.332. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. Op.cit., p. 105; COMEL, Denise Damo. Poder familiar, Op. cit., p. 197; LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil, Op. cit., p. 269.

99 separatista, no Brasil, j era veemente manifestada na sociedade, diante da insatisfao em relao manuteno do desquite, que impedia a realizao de outro casamento, no mais atendendo anseios sociais. Assim, no se pode atribuir nova lei do divrcio a liberao da ruptura conjugal e a possibilidade do casal se divorciar por mtuo consentimento, pois esta apenas se adaptou s novas tendncias de costumes, ou, como sempre se afirmou, foi a confirmao legal de uma prtica que h muito vinha exigindo uma postura definida do legislador. Desta feita, a lei que permitiu o divrcio regulamentou um nmero considervel de rupturas matrimoniais j consumadas no plano ftico, explicando-se a estabilidade das separaes, no correspondendo realidade a afirmao de que o crescimento do final dos casamentos adveio da permisso legal de 1977, pois a reforma no foi suscetvel de gerar tal fenmeno, apenas se adaptando a uma nova postura social. O fenmeno do divrcio o resultado de mudanas de comportamentos e mentalidades em matria familiar e sexual que teve, como efeito imediato, a inconsistncia dos casamentos, conforme testemunha a progresso do ndice de divrcios140. Diante da mudana social, a famlia monoparental facilmente encontrada e procura a igualdade entre todas as formas de organizao familiar existentes, sendo considerada uma evoluo no conceito tradicional da famlia141. Por sua vez, nas hipteses de separao de fato, judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, surge um dos mais delicados e conflituosos

problemas do direito de famlia: a disputa pela guarda dos filhos menores. Ambos os pais continuaro detentores do poder familiar, mas, se a guarda for

140 141

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias. Op. cit. p. 37/38. A Constituio Federal reconhece a entidade monoparental, no seu art. 226,4, com a seguinte redao: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

100 atribuda somente a um deles, ao outro restar o direito de visitas e a obrigao de supervisionar as decises do genitor guardio. Assim, esta modalidade de guarda dos filhos pode ser conceituada como o sistema, em que o menor fica com um dos genitores ou com algum que o substitua, em residncia fixa, recebendo visitas peridicas do genitor no guardio, conforme o art. 1583, 1 e 3 do Cdigo Civil. At a entrada em vigor da Lei n. 11.698/08, que alterou os artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil, a guarda unilateral era o sistema tradicional e habitualmente utilizado, pela magistratura brasileira, para fixar a guarda de filhos no Brasil. sabido que alguns juzes fixavam a guarda compartilhada, mas era exceo e no a regra, conforme veremos oportunamente. A guarda unilateral bastante criticada, uma vez que proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos, at que se verifique o fenecer da relao e o arraigar de uma famlia cada vez mais monoparental, bem como afronta os princpios constitucionais da isonomia e melhor interesse do menor. Ocorrem reencontros e repetidas separaes, principalmente quando determinado um rgido sistema de visitas, estabelecendo entre genitor no guardio e filho uma relao formal, distante e burocrtica, pois os encontros, com o passar dos tempos, vo se tornando raros e restritos aos dias de visitas e as datas comemorativas, desaparecendo, assim, a caracterstica da verdadeira relao paterno-filial. Uma criana precisa da figura do pai e da me para seu desenvolvimento psicolgico e social. Um dos direitos fundamentais da criana e do adolescente o direito convivncia familiar, previsto no artigo 227 da Constituio Federal de 1988. Argumenta-se que o padro de estabelecer a guarda dos filhos a um dos responsveis, cabendo ao outro o direito de visita e fiscalizao, uma

101 restrio ao exerccio pleno da paternidade, contribuindo para que se tornem pais de final de semana. Cumpre notar que, conforme a Constituio Federal, a criana tem direito convivncia familiar, e, no caso da guarda unilateral, o pai ou me que no detiver a guarda, normalmente, ter contato com seu filho quatro ou oito dias no ms, nas visitas de final de semana, fazendo com que a criana no tenha, habitualmente, convivncia familiar com o detentor do direito de visitas com dias determinados. A maior dificuldade surge quando as separaes ou divrcios terminam com mgoa e rancor de algum dos lados, e os pais no conseguem diferenciar, no contexto da separao ou do divrcio, as questes relacionadas ao mbito conjugal daquelas que dizem respeito ao exerccio da parentalidade, sendo os filhos os verdadeiros prejudicados, pois ocorrer um distanciamento dos pais; as decises tomadas sero baseadas no sentimento de vingana e no no melhor interesse da criana. Se fixada a guarda unilateral, dever se ter em vista uma forma de visitas que garanta ao filho uma convivncia familiar com ambos os pais, e que estes estejam envolvidos com a rotina e vida de seus filhos, mesmo aps o rompimento da vida conjugal. Assim, a criana tem direito convivncia com seus pais, mesmo que a famlia tenha sido modificada em funo da ruptura afetiva dos genitores.

3.5 Guarda Alternada Nesta forma de guarda, os deveres so divididos pelos pais, em perodos alternados, ou seja, cada um estar com os filhos por um perodo de tempo determinado, seja ele um dia, uma semana, um ms, e, no trmino deste, a guarda se inverte; durante esse perodo de tempo determinado,

102 possuir de forma exclusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder familiar. Portanto, os genitores determinaro o perodo em que o menor ficar em cada domiclio, donde os direitos-deveres inerentes guarda ficaro sempre com o genitor que estiver com a posse do menor, cabendo ao outro os direitos inerentes do no guardio, existindo sempre uma alternncia na sua guarda jurdica. Destaca-se que este modelo implica que as crianas passem certo tempo com cada um dos pais separados. O menor vive tanto com um genitor como com o outro, de acordo com um ciclo mais ou menos rpido de alternncia entre as duas residncias. Um exemplo tpico de guarda alternada refere-se hiptese em que o menor reside uma semana na casa de um dos genitores e uma semana na casa do outro. Desse modo, no h que se falar de exerccio conjunto da responsabilidade parental, mas alternado, pois cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano, um ms, uma semana, uma parte da semana ou uma repartio organizada dia a dia e, conseqentemente, durante esse perodo de tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderesdeveres que integram o poder familiar. No trmino do perodo, os papis invertem-se. a atribuio da guarda fsica e legal, alternadamente a cada um dos pais. Diante disso, evidente que este tipo de guarda no d ao menor a continuidade do lar, o que fundamental para sua estabilidade fsica e psicolgica, sendo tambm, inconveniente para a consolidao dos hbitos, valores, padres e formao da personalidade do menor, pois o elevado nmero de mudanas provoca uma enorme instabilidade emocional e psquica.

103 A guarda alternada tem sido considerada inconveniente na prtica judicial brasileira, pois a exata diviso pela metade do tempo de permanncia dos pais com os filhos torna-se um arranjo mais voltado para os interesses dos pais que no benefcio dos filhos. A diviso exata do tempo cria a ausncia de identidade dos filhos no respeitante sua habitao; a freqente mudana de domiclio fragiliza ou causa a perda de amizades, programaes, referncias e estabilidade, principalmente se os pais residirem em cidades diversas, ou em bairros muito afastados entre si, o que cria inconvenientes de locomoo para a escola, para a casa de amigos, festas, igreja que freqenta e outros eventos. Nesses casos, a guarda alternada prejudica muito o menor, pois o mesmo passa a desprezar o que seria a coisa mais importante de sua vida que a sua formao cultural, fsica e moral. A guarda alternada poder, tambm, facilitar o conflito na relao paterno-filial e entre os genitores, facilitando-lhes a falta de responsabilidade, buscando o prprio interesse, invertendo semanas ou temporadas, sob as alegaes mais banais ou mentirosas (viagens, obrigaes profissionais, congressos, etc.). Em suma, os genitores procuraro tirar vantagens desta situao indefinida, propcias ao desentendimento e destruio de uma convivncia imprescindvel. Neste sentido, Caetano Lagrasta Neto142 alega que: "O drama de pais separados, que no se ajustam ao interesse soberano do filho, reflete-se, especialmente, nos conflitos sobre sua guarda. Muitas vezes chantageiam-se, mutuamente, outras, o menor que conduz o conflito, mudando-se constantemente, e a seu bel-prazer, da casa de um para a do outro. A

LAGRASTA NETO, Caetano. Direito de famlia, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, 121126.
142

104 primeira mudana, e as que se seguem, permitem ao menor fugir aos deveres primrios: tomar banho, manter o quarto arrumado, acordar no horrio, ir escola, estudar, trabalhar (mesmo em tarefas domsticas), freqentar culto etc. Mas, o que pior, desinteressa-se do respeito aos pais, descumpre a deciso judicial, no d ateno formao cultural e fsica, rebelando-se menor contrariedade, tornando-se insubordinado, prepotente e, talvez, um futuro delinqente. O que dizer, ento, de uma guarda alternada, quando por perodos escolhidos ao acaso e sem qualquer critrio, pretender-se que a criana esteja na casa de um ou de outro genitor no em sua prpria casa e talvez, por longos anos, num consultrio mdico? Se, de um lado, poder preservar as imagens de pai e me, de outro, no ir fix-las, pois sero imagens esmaecidas, que no lhe permitiro imaginar a paz e segurana de um lar. No aspecto psicolgico mais profundo, ir desenvolver caracteres descompensados de personalidade (masculina e feminina), capazes de influir no surgimento da dupla personalidade, como parte de um fenmeno neurtico ou psictico. A guarda alternada ir facilitar o conflito, pois ao mesmo tempo em que o menor ser jogado de um lado para o outro, nufrago de uma tempestade, a inadaptao ser caracterstica tambm dos genitores, facilitando-lhes a fuga responsabilidade, buscando o prprio interesse, invertendo semanas ou temporadas, sob alegaes as mais pueris ou mentirosas (viagens, obrigaes profissionais, congressos etc). Em suma, os adultos procuraro tirar vantagens desta situao indefinida, propcia ao desentendimento e destruio de uma convivncia sadia. No existe autoridade alternada; existe autoridade definida. A criana deve saber onde o seu lar, quem so os seus pais - aqueles que o amam, respeitam e educam - e que a estes deve obedincia, respeito, sem qualquer tergiversao".

105 Waldyr Grisard Filho143 entende que: "Existem vrios arranjos de guarda alternada para garantir igualdade de tempo de convivncia dos pais para com os filhos, sendo uma variante delas a prole permanecer na mesma casa, e seus pais alternarem a sua estadia na residncia que passaria a ser a moradia oficial dos filhos, intercalando a presena e apario de seus pais". Alega ainda que tambm no difcil identificar toda a sorte de contratempos gerados por essa variante de guarda alternada; afora o elevado custo que implicaria manter residncia permanente dos filhos, os seus pais ainda teriam de custear duas outras moradias, para onde se deslocariam quando no estivessem com os filhos comuns, gerando incertezas e inseguranas no tocante adequada administrao dos bens e valores dos filhos. No plano prtico, seria extremamente dificultoso aos pais adotarem duas residncias por ano, em tempos agendados, talvez por semanas, meses, estaes, semestres ou em perodos de frias, ficando tambm os filhos inseguros em sua programao e na sua criao, eis que ficariam confinados num espao fsico, submetidos aos perodos de troca de seus guardies, com mudana de hbitos, restries ou ampliaes de liberdades, e, quem sabe, uma eterna disputa pela aprovao dos filhos, eternamente provocados a reconhecerem qual seria o melhor genitor. Arnaldo Rizzardo144 contrrio ao revezamento da guarda, e alega que "a necessidade bsica de qualquer cidado ter um lar ou moradia fixa, pois, do contrrio, a instabilidade e insegurana tendem a aumentar, alm de possveis conflitos na orientao e formao que normalmente difere entre os pais".

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, Op.cit., p. 121. RIZZARDO, Arnaldo. Separao e divrcio, in: Rodrigo da Cunha Pereira (coord.), Direito de famlia contemporneo, Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 97.
144

143

106 Maria Clara Sottomayor145 observa que "estudos feitos sobre a adaptao de crianas em idade pr-escolar, que necessitam de estabilidade e de pontos de referncia fixos, provam que a guarda alternada no aconselhvel, gerando ansiedade, pesadelos crnicos e nervosismo. Em relao aos adolescentes, a guarda alternada tambm levanta problemas devidos a sua autonomia e vida social, em virtude das quais preferem, geralmente, ter uma s casa e um s nmero de telefone para poderem ser facilmente contatados plos amigos". Assim, deve se preferir a adoo do direito de visitas, que deve ser exercido com suficiente amplitude, no para permitir a diviso igualitria do tempo e do espao, mas para permitir salutar qualidade do contato dos pais com os filhos, pois o valor da convivncia no reside na quantidade das visitas, mas na proximidade afetiva, atendendo de perto, e com intensidade, os seus reais interesses. Tem peso e efeito a espontnea distribuio de afeto, ateno e orientao, harmonizando liberdades e interesses para bem balizar a dignidade do menor. A vantagem da guarda alternada permitir que os filhos mantenham relaes estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissoluo da relao com o genitor que no tem a guarda. As desvantagens so o elevado nmero de mudanas, repetidas separaes e aproximaes do outro genitor e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos, provocando instabilidade emocional e psquica. De acordo com Caetano Lagrasta Neto146:

SOTTOMAYOR, Maria Clara. A introduo e o impacto de Portugal da guarda conjunta aps o divrcio, Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, 2000, p. 52-61. 146 LAGRASTA NETO, Caetano. Direito de famlia, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, 121126.
145

107
"A partir da experincia dos pases europeus, especialmente da Frana, e da lei de 1987, das legislaes canadenses e norte-americanas, tem sido adotada, como primeira

imposio ao juiz , determinar a residncia habitual da criana, sem impedir-lhe a movimentao temporria - com isto, condenando-se, definitivamente, o sistema da guarda alternada".

Muitas vezes, o instituto da guarda alternada confundido com o da guarda compartilhada, causando repulsa em muitos doutrinadores, mas as diferenas so inmeras, conforme veremos no quarto captulo desse trabalho.

3.6 Guarda compartilhada A guarda compartilhada a forma pela qual os pais conservam mutuamente o direito de guarda e responsabilidade dos filhos, alternando em perodos determinados sua posse. A noo de guarda compartilhada est ligada idia de uma co-gesto da responsabilidade parental, sendo um dos meios de seu exerccio. um chamamento dos pais, que vivem separados para exercerem conjuntamente a funo parental, como faziam na constncia do casamento ou da unio estvel147.
147

NICK, Srgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado dos filhos e pais separados ou divorciados, In: BARRETO, Vicente (Coord.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 135 assevera que: "O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custody em ingls) refere-se possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decises importantes quanto ao bemestar de seus filhos e freqentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda nica (sole custody, em ingls)". E continua alegando que, "em primeiro lugar, h que distinguir entre guarda jurdica (joint legal custody) e guarda fsica (joint physical custody ou residential joint custody). Segundo o Dr. Henry S. Gornbein, jurista americano especialista na matria, o termo joint legal custody se refere a tomar decises em conjunto: o que implica deixar claro que mesmo em situaes de divrcio a criana tem dois pais e a comunicao entre eles deve ser encorajada no que concerne a assuntos relacionados com seus filhos. Neste caso, a (s) criana (s) mora (m) primariamente com um dos pais. J a joint physical custody um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possvel com seus filhos. Exemplos tpicos, descritos pelo Dr. Gornbein so situaes onde a (s) criana (s) fica (m) perto de metade de seu tempo com cada um de seus pais. Para funcionar,

108 Ana Carolina Silveira Akel Pantaleo defende que nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criao, educao, bem estar, bem como outras decises importantes so tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharo de forma igualitria a total responsabilidade sobre a prole. (.....) O que se busca com a guarda compartilhada alm, claro, da proteo dos filhos, minimizar os traumas e demais conseqncias negativas que a separao possa provocar. Com a guarda compartilhada almeja-se atravs do consenso entre os cnjuges separados, a conservao dos mesmos laos que uniam os pais e filhos antes da separao, buscando-se um maior equilbrio e harmonia na mente daqueles que so os destinatrios dessa soluo. 148 Na guarda compartilhada no interessa quem est detendo a custdia fsica do filho, como acontece na guarda unilateral, ou na guarda alternada, pois no se conta o tempo de custdia, tratando os pais de repartirem suas tarefas parentais, assumindo a efetiva responsabilidade pela criao, educao e lazer dos filhos. Seu objetivo, que o filho tenha um contato diferenciado quantitativa e qualitativamente com os pais, mantendo uma convivncia com estes, e no ser apenas visitado esporadicamente por um deles. Os pais tero mais acesso aos filhos, mas importante frisar que se respeitar a estrutura de uma s residncia, pois se entende como prejudicial alternncia de residncias, devendo o filho morar efetivamente com um dos pais; o outro deve disponibilizar sua casa de modo que os filhos a sintam

deve haver uma comunicao tima entre os genitores, mas no fcil que isso acontea. Arranjos mais comuns so aqueles em que os pais moram bem perto um do outro, de maneira que a (s) criana (s) possa (m) ir de uma casa para a outra o mais livremente possvel. Outro exemplo quando os filhos ficam com um genitor durante o perodo escolar e nas frias com o outro genitor". 148 PANTALEO, Ana Carolina Silveira Akel. Crianas em jogo. Guarda Compartilhada o modelo ideal em separao. Disponvel em: httt://conjur.uol.com.br. Acesso em 04.02.2003.

109 como sua tambm, passando a ter seu quarto, cama, objetos de seu interesse e necessidade. Visando o melhor interesse do menor, para que ambos os pais compartilhem da criao, educao, participao na vida dos filhos com adequada comunicao, a forma mais conveniente seria a guarda compartilhada, pois os pais podero continuar a ter a convivncia permanente com eles, preservando a continuidade e o fortalecimento dos laos afetivos, deixando de ser apenas expectadores dos acontecimentos que apenas visitam os filhos, pois passam a participar da vida deles, como, por exemplo, levando-os ao mdico, dentista, igreja, atividades extracurriculares e esportivas, participando de sua educao e crescimento. Por vezes, encontramos a guarda conjunta como sinnimo de guarda compartilhada, pois nesta se vislumbra justamente o exerccio conjunto do poder familiar pelos genitores, embora no haja relao conjugal entre eles. Entretanto, a guarda compartilhada conjugal pressupe a falta de vnculo

entre os genitores e, portanto, no pode ser confundida com a

guarda conjunta ou guarda comum. A guarda conjunta a exercida pelos pais durante o relacionamento conjugal, traduzindo o exerccio contnuo, comum, conjugado, simultneo e no fragmentado da responsanbilidade parental e da guarda dos filhos. J na guarda compartilhada ocorre o exerccio conjunto pelos pais, em termos isonmicos, dos atributos do poder familiar e da coresponsabilidade no exerccio das funes parentais.

110 CAPTULO 4 GUARDA COMPARTILHADA 4.1 A ruptura da relao conjugal e suas conseqncias na relao paterno-filial O rompimento nos laos familiares, infelizmente, cresce a cada dia. Embora as causas sejam as mais diversas, nota-se que os casais, com intolerncia, impacincia e imaturidade, no conseguem manter a unio diante das dificuldades, afrouxando os elos de afetividade. A freqncia em que os vnculos conjugais vm se rompendo torna a ruptura conjugal um hbito na sociedade, no mais causando a perplexidade de outrora, acarretando profundos problemas nas relaes paterno-filiais. Enquanto existe a relao conjugal e o liame da famlia, que convive unida sob o mesmo lar, a prole desfruta da presena fsica e do apoio psicolgico de ambos os genitores, fato que no perdura integralmente nas ocasies em que o casal pe fim sua convivncia, originando a denominada famlia monoparental, ou seja, aquela formada por apenas um dos genitores(homem ou mulher) e a sua prole. A ruptura do casal potencializa os problemas pessoais entre os membros da famlia, tornando-os mais complexos e intensos, abalando a estrutura psicolgica de todos os seus membros, especialmente da prole, dificultando a soluo pacfica das dificuldades. Embora, com o desligamento do casal, a responsabilidade parental no se extingue, seu exerccio conjunto plos pais sofre alteraes prticas, pois, os menores so confiados guarda de um dos genitores, isto , a ruptura conjugal no acarreta a perda do poder familiar ao genitor que no detm a guarda, porm, dificulta que este a exercite de forma plena, restando-lhe o direito de visitas e a funo de prestar alimentos. Por outro lado, o poder

111 familiar permanece intacto ao genitor guardio dos filhos, enquanto que ao outro resta o papel subsidirio, diante de sua posio de espectador do desenvolvimento da prole. Percebe-se, que neste regime tradicional de guarda, ocorre a quebra dos laos de intimidade, bem como de continuidade na relao entre pai e filho149. A prole, submetida aos cuidados de apenas um dos genitores, na maioria das vezes, a me, perde o referencial da presena de ambos os pais em sua vida e, tambm, da figura do genitor no guardio. Profissionais da psicologia, que atuam na rea, constatam que a tarefa da atribuio da guarda algo extremamente complicado, principalmente porque, muitas vezes, os casais utilizam-se dos filhos como objeto de seus conflitos e frustraes, possibilitando at que os filhos no mais respeitem o genitor com quem no coabitem150. Considerando a escassez de regras legais, que existia antes da alterao provocada pela Lei n.11.698/08, a respeito do tema, restou doutrina e jurisprudncia estabelecerem solues que privilegiassem a manuteno dos laos que vinculam pais e filhos, eliminando a desigualdade no exerccio dos papis parentais e mantendo a convivncia da prole no seio da famlia, que o texto constitucional definitivamente regulou, como se observa pelo art. 226, 5 e 227, da Constituio Federal151.

GRISARD FILHO, Waldyr Guarda, cit. p. 143/150 e Eduardo de Oliveira Leite, Famlias, cit. p. 36/44. 150 Cf. PODEVYN, Franois. Sndrome de alienao parental in http.//www.sp.apase.org.br; disponvel em 05/08/2004. 151 Art. 226, CF."A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Art. 227, CF. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso."
149

112 Com isso, independentemente da alterao estrutural da famlia ou da entidade familiar, que existia anteriormente entre os genitores, a prole tem o direito ao trato constante com sua famlia. Interessante observar que a disputa entre os progenitores para manter a prole consigo pode desencadear um processo psicolgico denominado alienao parental, no qual uma criana programada para odiar um de seus pais, sem justificativa, isto , o genitor, via de regra, que no detm a guarda, rejeitado plos prprios filhos, em razo das influncias transmitidas pelo guardio152. Infelizmente, comum o fenmeno em que o genitor, que detm a guarda, procurando vingar-se do ex-cnjuge, age de forma que a prole absorva a idia de que o genitor no guardio apresenta todos os defeitos e de que culpado pelo abandono, utilizando o menor como "arma" para agredir o ex-cnjuge. Com esta atitude, o genitor comete abuso em relao s crianas e, conforme o caso, seria necessrio suspender o exerccio do poder familiar para que fosse submetido a tratamento adequado, preservando a integridade moral e psquica da prole. Embora a sndrome da alienao parental seja de difcil identificao, pois, em alguns casos, o sentimento de rejeio surge naturalmente, tanto por parte dos filhos, como dos genitores, a situao mais propensa para sua ocorrncia a fixao do exerccio exclusivo da guarda, podendo apresentar sintomas de sabotagem como, por exemplo: desvalorizao do genitor, no guardio, na presena das crianas, interceptao de cartas ou presentes; no comunicao de chamadas telefnicas, impedir o exerccio do direito de visitas, punir os filhos que mantiverem contato com o ascendente, etc.

152

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda. Op.cit. p. 104.

113 Mais uma vez, fica evidente o importante papel que a psicologia e a psiquiatria exercem em diversos ramos jurdicos, sendo necessrio que os operadores do direito a evoquem e que seus profissionais apliquem-na com presteza. Visando extinguir a diferena, portanto, entre o papel da me e do pai diante dos filhos menores, o texto constitucional buscou transformar a mentalidade social, ocasionando questionamentos acerca do verdadeiro sentido da parentalidade que, por muitas vezes, esquecido plo detentores do poder familiar. O que se visa, atualmente, estabelecer a coresponsabilidade parental, uma parceria que tende a reaproximao, na ruptura, com a finalidade de proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incerteza que lhe submete a desunio153. Com efeito, o lado positivo de tais mudanas a busca por novos modelos de fixao de guarda, e nessa perspectiva, a guarda compartilhada se apresenta como uma novidade, assegurando aos pais desunidos, o efetivo exerccio da parentalidade em igual condio, minimizando os traumas e prevalecendo os interesses dos filhos sobre os conflitos conjugais.

4.2 O princpio do superior interesse da criana e do adolescente como diretriz para a fixao do compartilhamento da guarda A origem histrica do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, de acordo com Tnia da Silva Pereira154, est no instituto protetivo do parens patriae, utilizado na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei e da Coroa, pelo qual o Estado outorgava para si a guarda dos indivduos

153

154

Ibidem, p. 105. PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do melhor interesse da criana. Da teoria prtica, in: A famlia na travessia do milnio - Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (coord. Rodrigo da Cunha Pereira), Belo Horizonte: IBDFAM/OAB-MG/Del Rey, 2000, p. 1.

114 juridicamente limitados, que no podiam proteger seus interesses por conta prpria - os menores e os loucos. Daniel B Griffith155 define o parens patriae como "a ausncia herdada pelo Estado para atuar como guardio de um indivduo com uma limitao jurdica". Este mesmo autor nos informa que "o princpio do best interest foi introduzido em 1813 nos Estados Unidos no julgamento do caso Commollwealth v. Addicks, da Corte da Pensilvnia, onde havia a disputa da guarda de uma criana numa ao de divrcio, em que o cnjuge-mulher havia cometido adultrio. A Corte considerou que a conduta da mulher em relao ao marido no estabelecia ligao com os cuidados que ela dispensava criana". Silvana Maria Carbonera156, sobre o surgimento do melhor interesse da criana, observa que:

"Do Direito Anglo-Saxo vem a expresso best interest of the child que destaca, de forma no exaustiva, aspectos gerais que podem ser levados em conta quando da anlise do interesse do filho em casos onde estejam em tela guarda, direito de visitas e adoo: o amor e os laos afetivos entre o guardio e a criana; a habilidade do guardio em dar criana amor e orientao; a capacidade de prover seu sustento bsico; o padro de vida estabelecido; a sade do guardio; o meio em que a criana vive, compreendidos pelo lar, escola, comunidade e laos religiosos; a preferncia da criana se ela j tiver idade suficiente; a habilidade do
155

GRIFFITH, Daniel B. The Best Interests Standard, in: Issues in Law and Medicine, p. 1-2. CARBONERA, Silvana Maria. Guarda dos filhos na famlia constitucionalizada, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2000, p. 127-128.
156

115
guardio em encorajar a continuidade da relao da criana com o no guardio".

O princpio do melhor interesse da criana tem norteado tratados e convenes humanitrias e orientado, em todo o mundo, as decises judiciais. O principal marco da evoluo contempornea dos direitos humanos foi a aprovao da Declarao Universal dos Direitos do Homem, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1948. A Declarao Universal dos Direitos do Homem se edificou sob o entendimento de que a paz no mundo, a justia para todos, a liberdade em suas diversas manifestaes, como objetivos dos povos, s poder se consolidar e se perpetuar mediante o reconhecimento da dignidade de todos os seres humanos como criaturas. Esse conjunto de princpios e valores morais passaram a ser fonte de propsitos e objetivos colimados nos tratados internacionais e Cartas Constitucionais dos Estados Membros da Organizao das Naes Unidas. Passaram a ser as bases para a formulao da denominada Doutrina da Proteo Integral das Naes Unidas para a Infncia, que teve sua origem na Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959, (Conveno de Haia), onde foi erigido o principio norteador de todas as aes voltadas para a infncia, o "interesse superior da criana" ou "o melhor interesse da criana" tradues da expresso original "the best interest of the children"157. Assim, o superior interesse da criana, consagrado como pedra angular do direito universais das crianas e adolescentes, condensa os principais direitos da personalidade dos filhos em relao aos pais devendo sempre inspirar e reger

RANGEL, Patrcia Calmon; CRISTO, Keley Cristiane Vago. Os direitos da criana e do adolescente, lei de aprendizagem e terceiro setor. in: http://www.prt 17.mpt.gov.br/n_aprendiz.html, acesso em 04/jul/2007.

157

116 o exerccio do poder familiar, com a devida moderao, ateno respeito a sua individualidade e intimidade. A orientao do princpio do melhor interesse da criana, para o exerccio do poder familiar, tambm parece ser uma unanimidade entre os pases latino-americanos, como podemos verificar no Cdigo Civil da Venezuela. O Cdigo Civil da Venezuela158 dispe em seu artigo 264 o seguinte:

Captulo l.
De Ia Guarda de los Hijos Artculo 264 El padre y Ia madre que ejerzan Ia ptria potestad, tienen Ia guarda de sus hijos y fijarn de mutuo acuerdo, el lugar de su educacin, residncia o habitacin. Guando el padre y Ia madre tienen residncias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinar cul de los dos tendr Ia guarda de los hijos. En todo caso, Ia guarda de los hijos menores de siete (7) anos corresponder a Ia madre. Si Ia madre ha hecho voluntariamente entrega dei hijo ai padre, a un tercero o cuando Ia salud, Ia seguridad o Ia moralidad dei menor as Io exijan, el Juez de Menores de su domicilio podr acordar, temporal o indefinidamente, Ia guarda ai padre que no Ia tenga, o a una tercera persona y siempre que Ia causa de tal decisin este plenamente comprobada en juicio. Igualmente el Juez podr modificar, en inters dei menor, cualquier decisin que resulte dei ejercicio de Ia guarda a solicitud de alguno de los padres o dei Ministrio

Cdigo Civil da Venezuela. Disponvel <http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/VENEZUELA/ve20a.HTM>.

158

em:

117
Pblico, en audincia que fijarn previamente y despus de or los alegatos de Ias partes".

Como se depreende, no Cdigo da Venezuela consta, expressamente, que o juiz poder modificar sua deciso quanto ao exerccio da guarda quando for do melhor interesse do menor. O Cdigo Civil de Portugal159 tambm estabelece claramente, em seus artigos 1.878 e 1.905, que se levar em conta o interesse do menor para se decidir quanto guarda e os alimentos relativos a ele. Prev o caput do artigo 227 da Constituio Federal Brasileira que " dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso". Essa proteo regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n. 8.069/90, que considera criana a pessoa com idade entre zero e doze anos incompleto e adolescente aquele que tem entre doze e dezoito anos de idade.
159

Cdigo Civil de Portugal. Disponvel em: <http://www.portolegal.com/Codigo Civil Portugus.htm>. "Artigo 1.878 - (Contedo do poder paternal) 1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurana e sade destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educao, represent-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens. 2. Os filhos devem obedincia aos pais; estes, porm, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinio nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organizao da prpria vida". "ARTIGO 1905 - (Divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao do casamento) 1. Nos casos de divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao do casamento, o destino do filho, os alimentos a este devidos e forma de os prestar sero regulados por acordo dos pais, sujeito a homologao do tribunal; a homologao ser recusada se o acordo no corresponder ao interesse do menor, incluindo o interesse deste em manter com aquele progenitor a quem no seja confiado uma relao de grande proximidade. 2. Na falta de acordo, o Tribunal decidir de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relao de grande proximidade com o progenitor a quem no seja confiado, podendo a sua guarda caber a qualquer dos pais, ou, quando se verifique alguma das circunstncias previstas no artigo 1918, a terceira pessoa ou estabelecimento de reeducao ou assistncia".

118 Na tica civil, essa proteo integral pode ser percebida pelo princpio do melhor interesse da criana, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Conveno Internacional de Haia, que trata da proteo dos interesses das crianas. O Cdigo Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por reconhecer esse princpio de forma implcita. O primeiro dispositivo o artigo 1.583, 2, no qual identifica-se que a guarda unilateral dever ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Certamente a expresso "melhores condies" constitui uma clusula geral, uma janela aberta deixada pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do Direito, caso a caso. O segundo dispositivo, disposto no inciso II, do artigo 1.584, do Cdigo Civil, a guarda compartilhada ser decretada pelo juiz levanto-se em considerao as necessidades especficas do filho. Tambm no contexto da legislao infraconstitucional, a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana de do Adolescente) prev em seu artigo 4 :

Artigo 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, a sade, a alimentao, a educao, ao esporte, ao lazer, a profissionalizao, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em

quaisquer circunstancias;

b) precedncia de atendimento nos servios pblicos e ou de

relevncia publica;

119
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais e publicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas relacionadas com a proteo a infncia e a juventude". reas

O artigo 3 do Estatuto da Criana de do Adolescente prev que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. (Complementando o que consta na Constituio Federal e no artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente que dispe sobre os deveres da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico acerca da absoluta prioridade e efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria da criana e do adolescente). Assim, sabido que a gnese do problema encontra-se na famlia, devendo esta ser fortalecida para que seus integrantes recebam a assistncia, e a ateno que lhes e legalmente assegurada e devida. Daniel Hugo D'Antonio entende que a realizao de uma poltica integral sobre a menoridade, deve harmonizar-se com a poltica familiar, pois esta se constitui no elemento bsico formativo para a personalidade da pessoa em formao160. A sociedade deve concretizar sua participao atravs dos Conselhos Tutelares, que pode zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do

160

D'ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de menores. Buenos Aires, ed. Astrea, 1986. p. 9.

120 adolescente, nos termos firmados pelo prprio Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 132161. Segundo Antnio Carlos Gomes da Costa, as crianas e adolescentes, como "pessoas em condio peculiar de desenvolvimento", desfrutam de todos os direitos dos adultos aplicveis a sua idade, alm de direitos especiais decorrentes do fato de: "a- No terem acesso ao conhecimento pleno de seus
direitos; b- No terem atingido condies de defender seu direito frente s omisses e transgresses capazes de viol-los; c- No contarem com meios prprios para arcar com a satisfao de suas necessidades bsicas; d- No poderem responder pelo cumprimento das leis, deveres e obrigaes inerentes a cidadania da mesma forma que o adulto, por se tratar de seres em pleno e

desenvolvimento sociocultural162".

fsico,

cognitivo,

emocional

Assim, a criana passa a ser considerada como ser humano independente, sujeito de direitos prprios, oponveis, inclusive aos de seus pais ou aos e qualquer outra pessoa. Deixa, ento, de ser considerada extenso da famlia, podendo ter interesses, inclusive contrrios a esta, e que podem prevalecer sobre esta, em razo do principio do superior interesse da criana. Passa a ser sujeito de respeito e dignidade, da mesma forma que o

ECA. Artigo 132. O Conselho Tutelar e o rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, definidos nesta lei. 162 COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Natureza e implantao do novo Direito da Criana e do Adolescente. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90: estudos scio-jurdicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

161

121 adulto, seja ele homem ou mulher, e merecedor de proteo especial, em razo de seu peculiar nvel de desenvolvimento. H que se definir, todavia, maneiras para que se realize o desenvolvimento fsico, psquico e moral desse sujeito de direitos especiais. Ento estar delineado o Principio do Superior Interesse da Criana, norteador da Declarao Universal dos Direitos da Criana. O artigo 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente163 define as linhas mestras pelas quais o aplicador da lei devera se pautar: utilizar todos os critrios interpretativos aceitos internacionalmente, sem jamais, todavia perder os fins sociais a que a lei se destina, alem se assegurar o fiel cumprimento e respeito a direitos e consecuo do bem comum. No se podem olvidar, principalmente, os objetivos de garantir proteo integral s crianas e adolescentes, em virtude de sua peculiar condio de sujeitos de direito, em primeiro lugar, portanto devera estar sempre o direito das crianas e adolescentes; os direitos dos pais, do tutor ou do guardio devem vir em segundo lugar. Deve-se, pois, observar o melhor interesse do menor, em cada situao, embora no se deva julgar contra legem164. Assim, podemos afirmar que o superior interesse da criana consiste em lhe proporcionar, mediante a convivncia humana e social, as condies para que seus direitos sejam plenamente atendidos, sua dignidade seja devidamente respeitada, possibilitando sua transformao em uma pessoa digna e capaz de respeitar a si mesma e a seu prximo. Portanto, quando o interesse do filho menor colidir com o dos pais, devera prevalecer o do filho menor. Cabe ressalvar que tais direitos so mutveis, de acordo com o momento e as necessidades da criana e do
ECA, Art. 6. Em sua interpretao levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. 164 Roberto Joo Elias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente . So Paulo, Ed. Saraiva 2. ed.-2004, p. 9.
163

122 adolescente. Assim, a situao deve guardar determinada adequao entre as providencias adotadas e as necessidades surgidas para que se atenda o superior interessa do menor. exatamente o que se tutela na guarda compartilhada dos filhos, sendo sempre preponderante a peculiar situao do filho menor para a deciso de controvrsias e interesses em conflito. O interesse do menor, como princpio informador em matria de guarda dos filhos, no caso de rompimento afetivo dos genitores, serve como principal meio de diminuir os impactos causados s crianas envolvidas no processo. Assim, a guarda compartilhada no mais um modelo disposio do juiz para aplic-la ao caso concreto, mas tambm como uma presuno que decorre logicamente do melhor interesse da criana e do adolescente. Portanto, a guarda compartilhada poder ser determinada pelo magistrado, se os autos revelarem que a modalidade que melhor atende os interesses do menor, pois a guarda compartilhada ajusta-se perfeitamente ao texto constitucional, que determina a igualdade dos pais no exerccio do poder familiar e coloca o interesse da criana como prevalente ao dos pais. E ademais, com a incorporao, ao Cdigo Civil, desses paradigmas constitucionais e da nova redao dos arts. 1583 e 1584, nasce a possibilidade de aplicao do instituto pelo juiz, que, no processo de famlia, possui maior ingerncia nas relaes de filiao e sua regulamentao. Portanto, o interesse dos menores o cerne da fixao da guarda dos filhos, especialmente da guarda compartilhada. Existindo um ambiente propcio ao dilogo, solidariedade e ao exerccio da co-parentalidade, a guarda compartilhada se torna uma modalidade que efetiva o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, proporcionando um maior convvio familiar e permitindo a

123 participao de ambos os pais no desenvolvimento do menor, fator imprescindvel para a preservao de seu bem estar emocional.

4.3 A guarda compartilhada no Cdigo Civil Ainda que entendamos que a fixao da guarda compartilhada em nosso ordenamento j fosse possvel, com a entrada em vigor da Lei n11.698/08, o compartilhamento da guarda dos filhos passou a ser, expressamente, disciplinado pelos arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil. Em face do caput do art. 1583 do Cdigo Civil, no existe um modelo de guarda que o magistrado deva primeiramente adotar e, no caso de rompimento afetivo do casal, o magistrado poder fixar a guarda unilateral ou compartilhada. O 1 do art. 1583 define os institutos no sentido de ser a guarda unilateral aquela que atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua, e guarda compartilhada aquela que prev a

responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Os pargrafos e incisos seguintes ao art. 1583 estabelecem os critrios prticos para deferimento e fixao da guarda unilateral, assunto que no trataremos, pormenorizadamente, neste trabalho. Cumpre observar que, corriqueiramente, o magistrado optava, antes da Lei n 11.698/08, pelo deferimento do modelo da guarda unilateral, no qual um dos genitores nomeado guardio do menor e ao outro restar o direito de visitas e o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Tal deferimento acarreta um ntido desequilbrio nas relaes parentais, uma vez que, na maioria dos casos de rompimento da convivncia conjugal, a figura materna que permane com a guarda dos filhos, contrariando a vontade paterna. Mas,

124 atualmente, deve-se ter em mente que a modalidade de guarda unilateral ou exclusiva, no mais a nica existente, visto que podero os pais ficar na guarda do menor, ou at podero os genitores obter a guarda compartilhada. Mas, apesar de no ser esse modelo o nico, nossos Tribunais165 aplicam timidamente o compartilhamento da guarda dos filhos. Assim, ainda prevalece a modalidade de guarda nica e a resistncia, na prtica judicial, guarda compartilhada. Paralelamente, observa-se que os pais tentam reassumir uma posio quanto responsabilidade diante do lar, por desejo de se relacionar melhor com seus filhos, almejando muitas vezes ficar com a guarda do menor ou compartilh-la com a me. Destarte, o acompanhamento contnuo, tanto do pai, como da me, tem ajudado nas limitaes apresentadas no

desenvolvimento das crianas. O modelo patriarcal que destinava a guarda exclusiva me, restando ao pai o direito de visitas, o dever de prestar alimentos e de fiscalizar as decises do genitor guardio, j no constitui mais a regra preponderante em matria de guarda dos filhos no Brasil. A famlia contempornea evoluiu e um novo paradigma foi construdo. Desse modo, busca-se uma nova viso a respeito da guarda dos filhos, exigindo uma nova perspectiva que diminua o impacto da ruptura afetiva dos pais. Para tanto, podem os genitores convencionar e optar por uma deciso consensual estabelecendo a modalidade compartilhada, desde que esteja de acordo com o interesse do menor, conforme o art. 1584, inciso I e II do Cdigo Civil. Caso os genitores no entrem em acordo caber ao juiz decidir qual a melhor modalidade de guarda a ser adotada e, sempre que possvel, dever

165

Vide tpico 4.7

125 optar pela guarda compartilhada, em consonncia com o inciso II e 2 do art. 1584 do Cdigo Civil. E neste caso, a deciso do juiz ao prolatar sua

sentena dever observar certos requisitos para concesso da guarda compartilhada, tais como: as necessidades especficas da prole, a idade do menor, o vnculo de irmos (se existirem), a opinio do menor,

comportamento dos pais, tempo necessrio ao convvio parental e o melhor interesse da criana e do adolescente. Neste contexto, observa Silvio Rodrigues166 que o requisito da idade de suma importncia, visto que enquanto o menor estiver em idade tenra, ou seja, idade que varia do nascimento at aproximadamente 2 anos de vida, j est comprovado perante a psicologia, bem como encontra-se estabelecido atravs de farta jurisprudncia, que nesse caso, para o menor, a melhor opo ficar com a figura materna, tendo em vista que este depende da me de forma absoluta. Entretando, essa opinio parte da atribuio da guarda unilateral, que outrora vigorou como modelo tradicional de guarda. Atualmente, em nossa opinio, nada obsta que o compartilhamento da guarda seja aplicado aos filhos menores de 02 anos, ficando o pai com relao estreita com a criana que, ainda prescindindo de amamentao, resida com a me167. Caso existam irmos, decorre de um princpio lgico que no aconselhvel separ-los, em virtude de inmeros fatores, mas

primordialmente, destaca-se que se tenta manter o que restou da famlia rompida. Quanto opinio do menor acerca da sua opo de guarda, a jurisprudncia tem firmado entendimento de que dever o juiz, se possvel,

Ibidem, p. 274. Vide tpicos 4.4 e 4.6 que ressaltam que na guarda compartilhada o que se compartilha no a posse, mas sim a responsabilidade pela educao, sade, formao, bem estar etc.
167

166

126 ouvir a manifestao do mesmo, com o fito de evitar-se que ocorram sentenas que fujam da realidade. Outro requisito a conduta dos pais, pois o juiz antes de decidir dever observ-la se h uma comunicao efetiva, gil e respeitosa entre os genitores, alm de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, no para simplesmente vigi-los, mas sim, para que sintam segurana, amparo e retaguarda no dia a dia de suas vidas168. luz do exposto, considera-se que o interesse do menor o requisito que se sobrepe a quaisquer outros no deferimento da guarda, seja ela unilateral ou compartilhada. Dever o interesse do menor ser sempre analisado caso a caso, cabendo ao juiz fazer uma avaliao criteriosa dos interesses individuais e concretos do menor, como por exemplo as necessidades especficas da prole e o tempo necessrio ao convvio parental. Segundo Eduardo de Oliveira Leite169, no que tange ao interesse do menor, o juiz dever obedecer a certos requisitos que j se encontram ratificados pela doutrina ptria, tais como o "desenvolvimento fsico e moral da criana, a qualidade de suas relaes afetivas e a sua insero no grupo social". Zaudith Silva Santos170 oferece, como referncia jurdica, alguns parmetros prticos para se aplicar o melhor interesse da criana e do adolescente, a saber: a) a continuidade afetiva: quando a guarda dever ser deferida ao genitor que pode dedicar mais tempo ao filho.

Vide tpico 4.5 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais: a situao jurdica dos pais e mes solteiros, de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, So Paulo: Revista dos Tribunais. 1997, p. 197. 170 SANTOS, Zaudith Silva. A guarda dos filhos - compartilhada ou conjunta. Disponvel em: http://www.paileqal.net.
168 169

127 b) a continuidade social: ao deferir a guarda a um dos genitores, o Juiz dever levar em considerao o ambiente vivido pelo menor no momento da separao. E nesse caso se o genitor que permaneceu na cidade ou na residncia, dever ficar com o filho. c) a continuidade espacial: o espao dos filhos dever ser reservado. No dever haver mudana de espao do local onde ele vive, da escola onde estuda, pois a criana perde um dos seus referenciais que segundo a psicanalista francesa Franoise Dolto171, denomina de d'enveloppe spatiale de as scurit ("envoltrio espacial da sua segurana"). Neste caso, recomendase que os filhos devam ficar com o genitor que permaneceu na casa onde morava no tempo da separao e na mesma escola onde vinha estudando. d) o interesse imediato e urgente de que a criana no se desarticule: o interesse a mdio prazo, a fim de que ela recupere sua dinmica evolutiva aps os momentos difceis, vividos durante a separao dos pais, com todo o stress que envolve situaes como tais. E o interesse a longo prazo, para que ela possa deixar seus pais. preciso que a criana seja apoiada na conquista da sua autonomia mais depressa do que os filhos de casais unidos, ou seja, que se torne capaz de assumir a responsabilidade por si, e no se deixar apegar demais ao genitor contnuo ou desenvolver mecanismos de fuga, que so principalmente de dois tipos: a inibio - a fuga para dentro de si - ou o abandono da formao pr -profissional, dos estudos, o que s vezes chega at as fugas repetidas. O interesse do filho consiste em lev-lo a sua autonomia responsvel, ao seu desenvolvimento, fsico cultural e moral e psicolgico, de forma harmoniosa, sem que falte ou deixe de ser levada em conta qualquer nuance neste sentido.

171

DOLTO, Franoise. Quando os pais se separam, Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar, 1989, p. 53.

128 No nosso entender tais critrios tambm podem ser utilizados para justificar a fixao da guarda compartilhada, adaptando-os para esse modelo, o que propicia o exerccio da paternidade responsvel, prevista no art. 227 da Constituio Federal. Verifica-se da que os contornos do princpio no visam a engess-lo, mas a permitir sua adequao a toda uma gama de situaes concretas, em que o direito da criana seja posto em jogo. o que ensina Tnia da Silva Pereira172:

"Atualmente, a aplicao do princpio do best interest permanece como um padro considerando, sobretudo, as necessidades da criana em detrimento dos interesses de seus pais, devendo realizar-se sempre uma anlise do caso concreto. Cabe, no entanto, um alerta para o perigo de sua aplicao por fundar-se na subjetividade de cada Juiz, no deixando espao para a considerao de outros interesses, tambm importantes, acarretando generalizaes e dando margem discricionariedade. Com isso, pode-se concluir que no existe uma orientao uniforme nem mesmo fatores determinantes do que venha a ser o 'melhor interesse'".

O princpio do melhor interesse no tem apenas a funo hermenutica de indicar a melhor modalidade de guarda dos filhos, mas, tambm, a funo de buscar solues para os conflitos na relao paterno-filial e assegurar o direito fundamental do convvio familiar do menor com ambos os seus genitores.

172

PEREIRA, Tnia da Silva Pereira, O melhor interesse da criana, Op.cit., p. 28-31.

129 Assim, para que uma modalidade de guarda tenha hesito, deve-se fixla conforme a realidade social e familiar do menor, reunindo todas as condies necessrias para o seu pleno desenvolvimento. Para isso, o juiz, sempre que entender necessrio, poder se valer, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, de orientao tcnicoprofissional ou de equipe interdisciplinar para formar a sua convico e decidir de maneira a atender s necessidades dos menores, consoante o 3 do art. 1584. A formao do convencimento do julgador de extrema importncia, pois exerce um papel relevante na aplicao do novo instituto legal. Assim, se justifica a determinao de todas as diligncias que se faam necessrias para uma deciso justa, como, por exemplo, a oitiva de psiclogos e assistentes sociais. De igual forma caber aos juizes, por ocasio da audincia de conciliao entre os pais, informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas, conforme a previso expressa no 1, do artigo 1.584, do CC. J o 4 do artigo 1584 dispe que a alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas aos seus detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Por fim, como ocorreu em outros pases, no Brasil, a guarda compartilhada projeta-se no apenas como mais um modelo disposio do juiz para aplic-la ao caso concreto, mas tambm como uma presuno que decorre logicamente do melhor interesse do menor.

130 Com isso, a guarda compartilhada a principal opo disposio do magistrado para resguardar os interesses dos filhos menores e ao mesmo tempo manter intactos os direitos e deveres inerentes funo parental.

4.4 A guarda compartilhada como soluo para a continuidade do exerccio da responsabilidade parental A continuidade da responsabilidade parental passa a ser questionada com a ruptura da relao afetiva entre os pais, tendo em vista que, muitas vezes, as decises sobre a vida dos filhos passam a serem feitas unilateralmente, o que no saudvel nem para os pais, tampouco para os filhos. Salienta-se, dessa forma, que a guarda unilateral, exercida por um dos genitores, no atende aos desejos dos genitores que pretendem participar ativamente na vida dos filhos. Para acabar com o conflito familiar, busca-se desenvolver uma nova forma de exercer a funo parental: a guarda compartilhada. A guarda compartilhada mantm os vnculos familiares e exerccio continuado da responsabilidade parental, minimizando o sofrimento dos filhos com o rompimento afetivo dos pais. Na guarda unilateral, o genitor, que no possui a guarda fsica, acaba, paulatinamente, se afastando dos filhos e vivenciando a ruptura da responsabilidade parental, o que pode desencadear efeitos psicolgicos negativos na famlia brasileira. A partir dessa abordagem, dois enfoques so delineados: de um lado, a guarda compartilhada como continuidade do exerccio da responsabilidade parental e como exigncia da funo social da famlia contempornea, e, por outro, como meio de efetivao do princpio do melhor interesse do menor.

131 As mudanas ocorridas no modelo familiar so inegveis e, com isso, o sistema de guarda dos filhos, no Brasil, no se mostrava mais eficaz frente aos laos familiares contemporneos. Diante do novo paradigma

apresentado, nas relaes paterno-filiais, um novo sistema de guarda dos filhos foi empregado, a fim de indicar a participao de ambos os genitores na educao e cuidado com os filhos. Grisard Filho destaca esse novo paradigma dizendo que o crescente nmero de rupturas hoje aceitas com mais naturalidade pelo corpo social d lugar a que, cada vez mais, se suscitem conflitos em relao guarda de filhos de pais que no mais convivem, fossem casados ou no. Sendo escassas, como se disse, as regras legais a respeito, cumpre Doutrina e Jurisprudncia estabelecer as solues que privilegiem a manuteno dos laos que vinculam os pais a seus filhos, eliminando a dissimetria dos papis parentais que o texto constitucional definitivamente expurgou, como se v pelo artigo 226, 5 173. Diante dessas situaes, e priorizando os interesses da criana e do adolescente, surge uma corrente doutrinria que indaga a atribuio da guarda unilateral e defende a plena comunicao dos filhos com seus pais, e o direito destes de compartilharem a criao e a educao daqueles, evitando o rompimento dos vnculos afetivos imprescindveis ao desenvolvimento do menor, especialmente no aspecto psicolgico, ou seja, defendem a guarda compartilhada dos filhos. A guarda unilateral afeta o exerccio da responsabilidade parental do genitor no-guardio? Do ponto de vista da continuidade do exerccio

igualitrio da responsabilidade parental, sim. A guarda compartilhada revela uma vantagem sobre a guarda unilateral, ou seja, aquela atribuda a um dos
173

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda, Op.cit. p. 118.

132 genitores, pois os genitores podem continuar a exercer a funo parental, embora no mais unidos pelo vnculo afetivo ou legal. Na prtica, quando se adota a guarda unilateral, o exerccio da responsabilidade parental, pelo genitor no guardio, enfraquecido devido o distanciamento paterno-filial. Na guarda compartilhada, ambos os genitores continuam exercendo a guarda, dividindo a responsabilidade legal sobre os filhos e compartilhando as obrigaes pelas decises importantes relativas ao menor. Pode-se denominar a guarda compartilhada como o instituto que mantm o exerccio da responsabilidade parental, pois os genitores participam ativa e conjuntamente da vida de seus filhos, proporcionando ao menor, a presena dos pais na sua vida cotidiana. A guarda compartilhada supre as deficincias dos outros tipos de guarda, principalmente, a unilateral, onde h o tradicional sistema de visitas do genitor no-guardio, e o genitor guardio quem toma todas as decises sobre a vida do menor. Grisard Filho destaca a guarda compartilhada, como um dos meios de continuidade do exerccio da responsabilidade parental, quando fragmentada a famlia, acrescentando que um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem, conjuntamente, a autoridade parental, como fazia na constncia da unio conjugal174. Indubitavelmente, um dos objetivos desse modelo de guarda, ao lado da responsabilizao compartilhada dos pais, no que se refere educao e criao do menor, o de manter a relao paterno-filial, atenuando o impacto negativo que a ruptura afetiva do casal ocasiona. Os prejuzos advindos, com a guarda unilateral, tambm se refletem no genitor no-guardio, cuja ausncia de contato mais ntimo, com os filhos, acarreta o enfraquecimento dos laos amorosos, tornando-o um mero genitor.

174

Ibidem, p. 126.

133 A guarda compartilhada facilita o desempenho dos papis parentais, alm de assegurar o bem-estar do menor. Esse modelo de guarda acaba com a figura do pai de fim de semana e com a idia de um genitor principal e outro secundrio. Poussin e Lamy afirmam que escolher a guarda compartilhada reconhecer que cada genitor tem os mesmos direitos e deveres perante seu filho, sendo tambm, uma forma de recordar aos pais negligentes quais so as suas responsabilidades e, aos pais excludos, quais so seus direitos.175 A relao paterno-filial deve ficar desatrelada da relao afetiva dos pais e s a guarda compartilhada dos filhos mantm a vinculao afetiva com os genitores. Por sua vez, no podemos esquecer de que a guarda compartilhada depende do desejo de ambos os genitores de participarem da vida dos filhos e da tica no exerccio da funo parental. Na verdade, a guarda compartilhada populariza a discusso da coparticipao parental na vida dos filhos. Hoje, percebe-se que o homem passou a participar de forma mais ativa das atribuies domsticas, inclusive no cuidado com os filhos. Ser pai no apenas cumprir um papel distanciado na vida do filho. Portanto, cresce o desejo de ambos os pais de participarem, ativamente, na vida dos filhos. Ana Carolina Brochado Teixeira manifesta esse fenmeno dizendo que o mrito da guarda compartilhada tem sido muito mais social do que jurdico, pois vem ao encontro do novo conceito de paternidade e abrange a experincia do pleno exerccio da autoridade parental, nos exatos moldes do art. 1632 do Cdigo Civil.176

POUSSIN, Gerard; LAMY, Anne. Custodia compartida. Espanha: Espasa, 2005. p.18. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.111.
175 176

134 Neste contexto, vale acrescentar a opinio de Leila Maria Torraca de Brito que relata o sentimento do pai no guardio, dizendo que esses homens, meros visitantes de seus filhos, sem voz ou ao quanto ao comportamento destes ou talvez destitudos de sua funo, reclamam pela alterao do dispositivo de guarda, face s transformaes evidenciadas na atualidade e no desempenho dos papis parentais.177 A guarda um dos atributos do poder familiar, e, quando deferida a um s dos genitores, importar em limitaes ao seu exerccio pelo que no a detm, devendo ser estimulada a guarda compartilhada, desde que os pais se respeitem e tenham um relacionamento cordial, o que possibilita a convivncia permanente de ambos, com seus filhos, preservando-se, assim, a continuidade e o fortalecimento dos laos afetivos j existentes. Marcial Barreto Casabona178 preleciona que, "como a guarda monoparental parte de uma constatao irrefutvel, qual seja, o regime tradicional, quebra os vnculos de intimidade, de continuidade na relao pai/filho". Com a aplicao da guarda compartilhada, aps a ruptura afetiva dos pais, podemos manter a co-parentalidade, expresso emprestada do Direito Francs, denominada coparentalit179, possibilitando que os genitores continuem a exercer a responsabilidade parental. Nessa perspectiva, o exerccio compartilhado da guarda se apresenta como novidade, sendo mais adequado que aquele em que um dos genitores concentra a responsabilidade parental e, exerce em ltima instncia, o poder de deciso.

BRITO, Leila Maria Torraca BRITO. Guarda Compartilhada: um passaporte para a convivncia familiar. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha(Coord). Guarda Compartilhada: aspectos psicolgicos e jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005, p.59. 178 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, Op.cit., p. 117. 179 MALAURIE, Philippe; FULCHIRON, Hugues. La Famille. Paris: Defrnois, 2003.p.500.

177

135 Foi o desejo dos pais de compartilharem a criao, educao e desenvolvimento de seus filhos, que motivou o surgimento desse novo modo de exercer a guarda que, acreditamos, quando presente a harmonia, solidariedade e respeito entre os genitores, o ideal para os dias de hoje, haja vista que, da mesma forma que os homens, as mulheres passaram a dividir todas as responsabilidades familiares unidas ou rompidas. Neste modelo de guarda, que ainda se desenvolve na jurisprudncia brasileira180 e que, recentemente, foi inserida, expressamente, no

ordenamento jurdico brasileiro, a prole sentir-se- verdadeiramente amada por seus genitores, no sendo alvo das frustraes e das disputas que so travadas entre o ex-casal. Aos filhos ser transmitida maior segurana emocional, pois sobre eles recebero ateno de ambos os pais no seu desenvolvimento e boa formao. A esse respeito, destacamos o parecer de Ronaldo Martins181:

"Os filhos tm o direito de conviver com ambos os pais, e o fato de viverem estes separados no pode retirar da criana esse direito, como fazem alguns, causando-lhes traumas, sofrimentos e angstias pela espera e pela incerteza da companhia daquele que o responsvel por sua existncia em um certo fim de semana - que pode no acontecer, eventualmente, em razo de um compromisso profissional urgente e inesperado, de um mdico, dentista ou advogado que necessitou atender a um cliente no horrio da visita. (...) O convvio do filho com o pai ou a me que no tem sua custdia no pode ser denominado de visita e no pode ser espordico

180

181

Vide tpico 4.6. MARTINS, Ronaldo. Parecer sobre a guarda de filhos de pais separados in www.apasepr.com.br/parecer.asp, em 07/08/2003.

136
como adotando-se o sistema padro. (...) Entendo que mesmo separados, os pais devem permanecer unidos quanto aos interesses dos filhos, exercendo em conjunto o poder familiar".

Esse entendimento ratifica que perfeitamente possvel, aps a dissoluo de uma relao onde no mais exista amor e compatibilidade entre o ex-casal, mas que se estabelea uma relao paterna e materna filial, na qual os vnculos emocionais que os unem denso e, em nenhum momento, transitrio, no existindo qualquer tipo de limitao em virtude de problemas puramente conjugais. Destacamos as palavras da Desembargadora Dorothy T. Beasley182:

Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra 'versus' que significa duas partes adversas em plos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte do qual seus interesses e direitos faz da linha um tringulo. Esta terceira parte, que a criana e que no uma parte legtima frente ao Direito, mas que o bem-estar est nos olhos da controvrsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos esto em condies de oferec-lo. Inerente da poltica pblica expressa, est o reconhecimento do direito da criana de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guardada e cuidada por
182

Presiding Judge Dorothy T. Beasley, Georgia Court of Appeals, "In the Interest of A.R.B., a Child", 2 de julho de 1993 in http://www.gocrc.com/legF.html; em 20/10/2004. "Although the dispute is symbolized by a 'versus' which signifies two adverse parties at opposite poles of a line, there is in fact a third party whose interests and rights make of the line a triangle. That person, the child who is not an official party to the lawsuit but whose well-being is in the eye of the controversy, has a right to shared parenting when both are equally suited to provide it. Inherent in the express public policy is a recognition of the child's right to equal access and opportunity with both parents, the right to be guided and nurtured by both parents, the right to have major decisions made by the application of both parents' wisdom, judgement and experience. The child does not forfeit these rights when the parents divorce".

137
ambos os pais. O direito de ter suas grandes decises feitas pela sabedoria, julgamento e experincia de ambos os genitores. A criana no perde esse direito quando os pais se divorciam.(traduo livre).

Oportuno se torna dizer que, embora toda novidade no ordenamento jurdico seja vista com alguns receios, perfeitamente possvel que a guarda compartilhada seja fixada mesmo nas hipteses em que, entre o ex-casal, haja litgio pessoal que envolva problemas de bens, partilha, etc, mas que no atinja a prole. Tenha-se presente que, muito difcil que, aps a ruptura afetiva, no haja mgoa, ressentimento e discusses a respeito de bens pertencentes ao patrimnio do casal. Inobstante isso, a guarda compartilhada poder ser estabelecida tanto nos casos de litgio ou de consenso entre o casal, desde que as controvrsias no se referiram aos filhos menores, mas sim, ao patrimnio a ser apurado e partilhada. Para que os genitores exeram a guarda compartilhada, em prol dos filhos menores, de suma importncia que entre o ex-casal haja dilogo e harmonia com relao filiao e coragem, maturidade e parcimnia para enfrentar a ruptura afetiva conjugal. Nesse passo esclarece Evandro Luis Silva:

"Numa separao, inevitvel o desgaste e ansiedades pertinentes aquele momento. No entanto, querer deixar as crianas de fora, tir-las do contato com a realidade e deixar que as suas fantasias se multipliquem, trazendo muitas vezes danos maiores que a realidade posta. A criana s tem a crescer e amadurecer, ao passar pelas angstias

138
prprias do momento, tendo seus pais ao seu lado para ajudar a passar por essa fase. O conflito suscitado por uma separao, nos pais e filhos, algo que precisa ser enfrentado por todos e necessita-se um tempo para a sua elaborao. No entanto, tanto quanto os pais, as crianas precisam ter contato com ele, vivenciando assim a realidade que ele impe, visto que os conflitos so inerentes ao ser humano"183.

Conclumos assim, que, do trmino da relao conjugal, embora ainda se prefira, na prtica judicial, a guarda unilateral, a guarda compartilhada est sendo admitida, sempre que possvel, atendendo ao melhor

desenvolvimento e o menor desgaste da prole.

4.5 Vantagens e desvantagens do compartilhamento da guarda dos filhos: o dilogo necessrio e a solidariedade na relao entre os genitores A grande repercusso da guarda compartilhada se deve ao fato desta estabelecer uma continuidade na relao entre os genitores e a prole que, na maioria das vezes, interrompida com a ruptura afetiva do casal. A guarda compartilhada, ainda embrionria no nosso ordenamento jurdico, promove uma indita conotao ao instituto do poder familiar, anteriormente relacionada idia de poder, veiculando a perspectiva da responsabilidade, do cuidado s crianas e do prprio convvio familiar. Infelizmente, a partir desse conceito de custdia, retira-se do

compartilhamento da guarda a pejorativa conotao de posse, privilegiando a

183

SILVA, Evandro Luiz. A separao do casal e as conseqncias dos tipos de guarda in APASE, http://www.sp.apase.org.br/20005-aseparacao.htm; em 20/10/2004.

139 realidade de "estar com", ou seja, de compartilhar, de dividir, sempre voltada, claro, para a supremacia do melhor interesse do menor. Parece-nos, assim, que vem a ser o ideal que os genitores, efetivamente, participem da vida cotidiana dos filhos, abandonando-se o quadro em que o genitor no-guardio mero espectador dos acontecimentos e tornando-o atuante e co-responsvel. Certo que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que no mais convivem, e seus filhos, mantivessem os vnculos afetivos latentes, mesmo aps o rompimento. Caetano Lagrasta Neto184, afirma que a guarda compartilhada fruto de uma atribuio bilateral do, hoje denominado, poder parental, revelando-se perfeitamente vivel no casamento civil, na separao ou no divrcio. No entanto, salienta que sobre ela devero ser observados aspectos de cunho mental, fsico, econmico, cultural e sociolgico. Na medida em que valoriza o convvio do menor com seus dois pais, esse novo modelo de exerccio de guarda assume relevada importncia, pois "mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da responsabilidade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises importantes que se referem criana"185, ou seja, a guarda compartilhada no se limita apenas noo de guarda, mas num conjunto de prerrogativas que so exercidas pelos pais em relao aos filhos. O pressuposto maior desse novo modelo a permanncia dos laos que uniam pais e filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal. A premissa sobre a qual se constri esta guarda a de que o desentendimento entre os pais no pode atingir o relacionamento destes com os filhos e que

184 185

LAGRASTA NETO, Caetano. Guarda, Op.cit. p. 93/94 LEITE, Eduardo de Oliveira Leite, Famlias, Op.cit. p. 261.

140 preciso e sadio que estes sejam educados por ambos os pais e no s por um deles, conforme ocorre em milhares de relaes familiares. Conforme salienta Maria Helena Rizzi186:

"No existem mes e pais ideais, s existem mes e pais presentes e ou ausentes e, certamente, sempre melhor que estejam presentes na vida de seus filhos".

Neste modelo de guarda no h a imposio aos filhos de efetuarem a escolha por um dos genitores como guardio, evitando, com isso, a angstia, ansiedade e o desgaste emocional que o temor, em magoar o genitor preterido, poder acarretar. Os sentimentos de culpa e frustrao do genitor no guardio so diminudos, pois este participar da formao e educao da prole, construindo e reorganizando as relaes afetivas na famlia rompida. O exerccio conjunto da guarda facilita a soluo de conflitos resultantes da responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores, pois os genitores sero solidariamente responsveis pela reparao dos prejuzos causados por seus filhos menores, evitando o conflito que a guarda alternada e a unilateral podem estabelecer, uma vez que, nestas, o responsvel o genitor que exercia a guarda no momento do dano/ infrao. As vantagens desse sistema so: a continuidade da relao paternofilial com ambos os genitores; o papel ativo de ambos os genitores no exerccio da responsabilidade parental; manuteno e melhor conservao dos recursos materiais187, afetivos, psquicos e sociais da famlia.
RIZZI, Maria Helena. Guarda compartilhada(sob um prisma psicolgico) in http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=480180144: em 20/10/2004. 187 BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de So Paulo, So Paulo, v. 02, p. 5/6, assevera que: Desta maneira, a criana ou adolescente deixa de ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as decises sobre valor de penso alimentcia e outras questes patrimoniais.
186

141 Destacamos a posio de Maria Raimunda Teixeira de Azevedo188:

"Criticam-se os procedimentos jurdicos atuais, que muitas vezes reforam a disputa entre os cnjuges, acarretando por vezes, prejuzos emocionais aos membros da famlia. nesse campo que a Guarda Compartilhada tem algo a oferecer. A possibilidade de se buscar um sistema jurdico capaz de unir os pais, ou se assim no for, capaz de reduzir as desavenas. Por isso devem os Juristas municiar-se do que haja do mais moderno e prtico, alm de Leis que permitam agir em conformidade com cada caso. (...) No h na Guarda Compartilhada um arranjo padro. O melhor arranjo aquele que possibilita o maior contato das crianas com os pais, a qual deve dispensar interesses em seu bem estar, educao, sade e seu desenvolvimento como um todo. Os sentimentos de responsabilidade e de solidariedade devem ser

incentivados, organizando-se um modelo de forma livre, mas a favor da criana, do jovem e da famlia, potenciando-se a fora nela imanentes, o que redundar menores riscos de

marginalizao e estigmatizao".

Waldyr Grisard189 analisa que estabelecida a cooperao entre os genitores, aps a dissoluo do vnculo conjugal, cria-se uma esfera de segurana e proteo em torno da prole, que s tem a contribuir para seu saudvel desenvolvimento. O efetivo intercmbio de papis entre o homem e a mulher aumenta sua disponibilidade para os filhos, incentiva o

AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. Guarda Compartilhada. Palestra proferida Comisso Permanente das mulheres advogadas OAB/RJ. In: APASE, 25.abril.2001. Disponvel em: <http://www.ri.apase.org.br/14002-aauardacompartilhada.htm>. Acesso em 10.04.2004. 189 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda, Op.cit. p. 155/160
188

142 adimplemento da penso alimentcia, majora o grau de cooperao, de comunicao e de confiana entre os pais separados na educao dos filhos, permitindo-lhes discusses de detalhes dirios de sua vida. Outro ponto favorvel, na guarda compartilhada, a possibilidade de convivncia com o grupo familiar e social de cada um de seus genitores, ou seja, a convivncia salutar com os tios, primos, avs, irmo unilaterais e amigos da famlia. Embora a fixao da guarda compartilhada enseje as vantagens mensuradas e seja considerada uma ferramenta garantidora da efetividade e continuidade do exerccio da responsabilidade parental, aps a ruptura afetiva dos genitores, , tambm, alvo de repdio e resistncia por parte da jurisprudncia brasileira, que em alguns casos a considera invivel. A inviabilidade da fixao da guarda compartilhada manifestada nas famlias em que predominam desavenas, desrespeito e intolerncia, que impossibilitam qualquer tipo de convivncia entre os genitores. Sendo freqentes os conflitos, discusses, brigas ou at mesmo agresses fsicas e/ou morais, a guarda compartilhada no ter possibilidade de ser aplicada com sucesso, cabendo ao juiz analisar caso a caso. Neste caso, deve-se optar pela fixao da guarda unilateral. Sobre a inviabilidade de fixao da guarda compartilhada em casos tais, pertinente transcrever, o comentrio de Rosngela Paiva Epagnol:

"Havemos de convir, que se no houver um consenso, um fino trato, um respeito s relaes humanas, entre o casal de separandos, (no importando a modalidade de opo familiar), seria uma utopia falarmos de aplicao do presente instituto, dado ao cerne que se dispe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos no conseguem administrar a situao de conflito

143
conjugal, sem atingir a relao filial, quando no h dilogo, quando no conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tender ao fracasso"190.

A jurisprudncia tambm se manifesta neste sentido:

APELAO CVEL. GUARDA COMPARTILHADA. No mais se mostrando possvel a manuteno da guarda do menor de forma compartilhada, em razo do difcil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definida em relao genitora, que rene melhores condies de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido. (TJRS Apelao Cvel N

70005127527 - 8a Cm. Cvel - rei. Ds. ANTNIO CARLOS STANGLER PEREIRA-j. 18.12.03).

ALTERAO

DE

GUARDA,

DE

VISITAO

DE

ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada plos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda

EPAGNOL, Rosngela Paiva. Filhos da me - uma reflexo guarda compartilhada, Jris Sntese, n 39-jan./fev. de 2003.
190

144
compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Recurso desprovido." (TJRS Apelao Cvel N 70 005 760 673 - 7a Cm. Cvel - rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves - j. 12.03.03).

APELAO

CVEL.

GUARDA.

FILHO.

ALTERAO.

IMPROCEDNCIA. Se o "melhor interesse" do filho que permanea sob a guarda materna, j que a estabilidade, continuidade e permanncia dele no mbito familiar onde est inserido devem ser priorizadas, mormente considerandose que a me est cumprindo a contento seu papel parental, mantm-se a improcedncia da alterao da guarda pretendida pelo pai. Descabe tambm a guarda

compartilhada, se os litigantes apresentam elevado grau de animosidade e divergncias. (TJRS - Apelao Cvel N 70008688988 - 8a Cm. Cvel-rel. Des. JOS S. TRINDADE-j. 24.06.04).

APELAO CVEL - SEPARAO LITIGIOSA -CULPA RECPROCA. Para que seja declarada a separao por culpa de uma das partes, no bastam alegaes, por mais graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as corroborem. Em se tratando de crianas de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relaes afetivas, ficando inviabilizado o instituto da guarda compartilhada

145
quando o casal tem convivncia problemtica e com choques constantes. (TJMG APELAO CVEL N

1.0000.00.343058-4/000 - 7a Cm. Cvel - Relator DS. WANDER MAROTTA - j. 23.09.03).

GUARDA COMPARTILHADA. A estipulao de guarda compartilhada admitida em restritas hipteses, sendo de todo desaconselhvel quando h profunda mgoa e litgio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido (TJRS - Apelao Cvel N 70007133382 - 7a Cm. Cvel-rei. Ds. MARIA BERENICE DIAS-j. 29.10.03).

"SEPARAO

JUDICIAL

CONSENSUAL

GUARDA

COMPARTILHADA - INTERESSE DOS MENORES -AJUSTE ENTRE O CASAL - POSSIBILIDADE - No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada plos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No a traz (guarda compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles (pais) urna relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem conflitos." TJMGO(03.2005).

146
"AGRAVO DE 1. INSTRUMENTO. Pequenas so as GUARDA chances de

COMPARTILHADA.

bom xito no estabelecimento de guarda compartilhada e, no caso dos autos, vez que as praticamente do relato certo da em o seu do a

insucesso, recorrente

uma se

petio superar

percebe

dificuldades

ruptura da relao de casamento, em geral recoberta de mgoas e ressentimentos. 2. Esta circunstncia faz

fracassar a convivncia ps-separao livre de conflitos e prejudica o projeto de guarda compartilhada que exige um nvel de relacionamento ausente entre os litigantes. 3. O desejo paterno de convivncia com os filhos e a considerao aos melhores interesses das crianas

autorizam que seja ampliada a escala de visitas, com incluso de um dia a mais por semana. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO PARA AMPLIAR O REGIME DE VISITAO, PROVIMENTO VENCIDA PARA A PRESIDENTE INSTITUIR de A QUE DAVA

GUARDA N

COMPARTILHADA".

(Agravo

Instrumento

70014577217, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 10/05/2006).

A guarda compartilhada depende do bom relacionamento, dilogo, solidariedade e convivncia dos pais, pois, para que haja uma diviso que no gere mais conflitos para os filhos, no pode ser imposta pelo juiz; se eles esto se digladiando, no ser melhor soluo para os interesses do menor. No deve ser imposta por sentena judicial, pois no guarda repartida, como se a diviso do tempo fosse a soluo de todos os problemas

147 e de todas as aflies de ex-casais em dissenso conjugal. Existindo sensveis e inconciliveis desavenas entre o ex-casal, no h como encontrar lugar para a guarda compartilhada apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais. Logo, a guarda compartilhada deve ser atribuda se existir uma relao harmoniosa e amistosa entre os genitores de forma a possibilitar o efetivo compartilhamento das decises envolvendo o bem estar e formao dos filhos. Todavia, a imaturidade dos genitores, muitas vezes, os leva a desconsiderar a necessidade da mantena harmoniosa da relao de parentalidade para considerar apenas os efeitos da relao conjugal rompida. Este comportamento no ocorre somente nas rupturas conjugais onde so questionados, litigiosamente, os direitos e deveres do ex-casal. Infelizmente, a animosidade tambm poder estar presente em relaes rompidas

amigavelmente, onde os genitores, apesar de manterem o dilogo, no esto preparados para exercerem a guarda compartilhada, ou seja, esto preocupados, exclusivamente, consigo mesmo e no com a prole. Outra discusso que se faz quanto idade da prole. De acordo com o advogado Luiz Kignel191, "a idade da criana uma condio importante para a guarda compartilhada, sobretudo se os pais acertarem uma determinada alternncia de lares. Para uma criana pequena impraticvel". Em muitos casos, as desvantagens da guarda compartilhada so motivadas pela confuso que se faz com a guarda alternada dos filhos192. Em suma, tem-se que tanto a guarda compartilhada como alternada impem ao menor deslocamentos regulares entre dois domiclios, o que acarretaria uma dose de estresse e descontinuidade na vida diria. importante esclarecer que o compartilhamento da guarda dos filhos tem como pressuposto de uma
191
192

KIGNEL, Luiz. Guarda compartilhada, Jornal do Advogado, n 305, abril de 2006. Vide tpico 4.6, onde se faz a distino dos institutos mencionados.

148 residncia fixa, nica e no alternada, ou seja, o menor reside num lar determinado, que lhe gera estabilidade, o que no ocorre na guarda alternada, na qual os filhos permanecem uma semana com cada genitor. Por outro lado, embora o exerccio conjunto permita total flexibilizao da guarda, possibilitando o convvio efetivo dos genitores com os filhos, necessrio atentar a um detalhe importante, evitando problemas posteriores, isto , aps um certo tempo de utilizao desse modelo de guarda, possvel que surjam desentendimentos que acarretem uma degradao natural da relao que, at ento, existia e era amistoso. Nestes casos, e sempre levando em considerao o interesse do menor, impe-se a interveno do poder estatal atravs da figura do juiz, pois natural que, se na relao conjugal, o entendimento entre o casal vulnervel, havendo diferenas capazes de desencadear a ruptura, que dir aps a ruptura da vida conjugal, onde sempre h o risco de desacordos. Caber ao magistrado analisar a gravidade do fato, verificando a possibilidade da mantena da guarda compartilhada ou, simplesmente, reconsiderar o sistema escolhido pelas partes, decidindo pela guarda unilateral. Portanto, diante de um desentendimento substancial e de difcil soluo, poder ser desconsiderada a guarda compartilhada e o exerccio conjunto da responsabilidade parental, sendo necessria utilizao do sistema unilateral. Apesar dos aspectos negativos e da resistncia ao instituto importante considerar que a guarda compartilhada diminui os efeitos negativos da ruptura afetiva do casal sobre a prole e projeta a possibilidade do exerccio da paternidade/maternidade responsvel. Resta-nos acrescentar que para que se possa adotar, com sucesso, a guarda compartilhada importante: maturidade, desprendimento, compreenso, dedicao, respeito,

149 civilidade, altrusmo, abnegao, pacincia, comprometimento, em resumo, solidariedade entre os genitores e o resgate da funo social da famlia.

4.6 Trao distintivo entre a guarda compartilhada e a guarda alternada A discusso acerca da diferena entre os dois institutos tem surgido em inmeras argumentaes doutrinrias. De acordo com Rosngela Paiva Epagnol:
"A guarda compartilhada de filhos menores o instituto que visa a participao em nvel de igualdade dos genitores nas decises que se relacionam aos filhos, a contribuio justa dos pais, na educao e formao, sade moral e espiritual dos filhos, at que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilgio de nenhuma das partes. (...) No poucas pessoas envolvidas no mbito da guarda de menores, vislumbram um vnculo entre a guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada h que se confundir, pois, uma vez j visto os objetos do primeiro instituto jurdico, no nos resta dvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegocivel a presena compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idia antagnica guarda alternada, cujo teor o prprio nome j diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que h

revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez no. Alis, tal modelo de guarda no tem sido aceita perante nossos tribunais, pelas suas razes bvias, ou seja, ao menor cabe a perturbao

150
quanto ao seu ponto de referncia, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente, e nos futuros danos considerveis sua formao no futuro193.

Grisard Filho afirma que na guarda alternada "no h constncia de moradia, a formao dos hbitos deixa a desejar, porque eles no sabem que orientao seguir, se do meio familiar paterno ou materno"194. Jorge Augusto Pais de Amaral, define a guarda alternada como a possibilidade de cada um dos pais deter a guarda um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia a dia e, conseqentemente, durante esse perodo de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do perodo, os papis invertem-se195. Na guarda alternada, a prole, durante determinado perodo, ficar submetida guarda de um dos genitores, restando, ao outro, o direito de visitas e, findo o prazo estipulado, o visitante torna-se guardio, passando, para aquele que exerceu a guarda sob certo lapso temporal, o direito de visitas. Com isso, cada um dos pais ser guardio dos filhos durante o prazo estipulado, permanecendo, ao outro, o direito de visit-los, situao que proporciona verdadeira descontinuidade na relao entre pais e filhos, pois se vislumbra a alternatividade da guarda unilateral, j tambm criticada. A jurisprudncia brasileira critica esse tipo de exerccio de guarda, considerando malfica a situao de que a criana fique "passando de mo

EPAGNOL, Rosngela Paiva. Filhos da me - uma reflexo guarda compartilhada, Jris Sntese, n 39-jan./fev. de 2003. 194 GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada, Op.cit., p. 190. 195 AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divrcio, Lisboa: Cosmos, 1997. p. 168
193

151 em mo", submetida captao de valores, por vezes, controversos, de ambos os pais que, sequer conseguiram manter a convivncia conjugal, conforme se verifica nos seguintes acrdos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS AGRAVO

DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais no aconselhvel, pois as repetidas quebras na continuidade das relaes e ambincia afetiva, o elevado nmero de separaes e reaproximaes provocam no menor instabilidade emocional e psquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes

retrocessos irrecuperveis, a no recomendar o modelo alternado, uma caricata diviso pela metade em que os pais so obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC -Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rei. Ds. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

No mesmo sentido o julgado do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

"MENOR-GUARDA - PAIS SEPARADOS - CUSTDIA ALTERNADA SEMANALMENTE - INCONVENINCIA PERMANNCIA SOB A GUARDA DA ME - DIREITO DE VISITA AO PAI. inconveniente boa formao da

152
personalidade do filho ficar submetido guarda dos pais, separados, durante uma semana, alternadamente, e se estes no sofrem restries de ordem moral, os filhos,

principalmente durante a infncia, devem permanecer com a me, por razes bvias, garantindo ao pai, que concorrer com suas despesas dentro do princpio necessidadepossibilidade, o direito de visitas" (Apelao Cvel n 48.9740, nov./1996, RT 733/333).

No entanto, nota-se que h, talvez em razo do desconhecimento dos institutos, evidente confuso entre o exerccio alternado e compartilhado da guarda, o que desprestigia a guarda compartilhada e possibilita julgados no seguinte sentido:

"GUARDA

DE

MENOR -PAIS

COMPARTILHADA EM

IMPOSSIBILIDADE

RESIDINDO

CIDADES

DISTINTAS - AUSNCIA DE DILOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAO DO FILHO GUARDA ALTERNADA - INADMISSVEL -PREJUZO FORMAO DO MENOR. A guarda compartilhada

pressupe a existncia de dilogo e consenso entre os genitores sobre a educao do menor. Alm disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa participao dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e

obrigaes oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada no admissvel em nosso direito, porque afronta o princpio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formao da criana, em virtude da instabilidade de seu

153
cotidiano. Recurso desprovido" (Apelao Cvel n

1.0000.00.328063-3/000. Comarca de Belo Horizonte. Rei. Ds. Lamberto Santanna). ( grifo nosso)

A guarda compartilhada, ao revs, no se confunde com a guarda alternada, vez que naquela no se inclui a idia de alternncia de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. Na guarda compartilhada o que se "compartilha" no a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educao, sade, formao, bem estar etc. O menor permanece apenas em uma residncia - do pai ou da me -, entretanto, ambos decidem em conjunto o que ser melhor para o filho. Questes como o colgio a ser escolhido, as atividades de lazer a ser desenvolvida, a orientao religiosa, a hora de repouso noturno etc., devero ser debatidas e solucionadas por ambos os cnjuges, posto que esta a idia que justifica a escolha da guarda compartilhada. Observa-se, portanto, que ocorre na guarda compartilhada a plena participao de ambos os genitores em todos os aspectos da formao dos filhos, independentemente destes permanecerem na companhia de um deles apenas nos finais de semana e feriados. Cludia Baptista Lopes manifesta-se sobre a confuso existente entre os institutos:
"A desinformao de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polmica, pois se pensou que, com a adoo da guarda compartilhada, os filhos menores

permaneceriam por um perodo na casa da me e por outro perodo na casa do pai, o que, dentre outros malefcios dificultaria a consolidao de hbitos na criana, provocando instabilidade emocional. (...) Esse receito no tem qualquer

154
fundamento, j que, conforme explicitado, a guarda

compartilhada pressupe a permanncia do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participao do no detentor da guarda na vida dos filhos, j que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro".

Observa-se

que,

diferentemente

do

que

ocorre

na

guarda

compartilhada, na forma alternada, a criana no possui residncia habitual, pois, ora permanece com a me, ora com o pai, situao que propicia instabilidade emocional prole. A alternncia entre as residncias paterna e materna pode ser uma condio desestabilizadora para a prole, podendo levar perda da habitualidade, continuidade e rotina de seus vnculos e afazeres cotidianos. Tem-se, nesta modalidade de guarda, um rol de malefcios prole, quais seja: a inconstncia de moradia; a formao dos menores prejudicada, pois a prole no sabe que orientao seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definio de seus valores morais, ticos, sociais, religiosos e econmicos; prejudicial ao equilbrio psquico do menor, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formao, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu cotidiano, como, por exemplo, os vizinhos, amigos, locais de diverso etc. Este modelo de guarda atende apenas aos interesses dos genitores que pretendem ter o filho sob sua companhia, e no s reais necessidades da prole, pois no nos parece salutar que o menor fique saltando de uma casa para a outra, o que impede a criao e consolidao de laos afetivos e emocionais com seus pais. Na verdade, quando o menor se adapta convivncia com um dos genitores, a guarda transferida ao outro e vice-

155 versa. imprescindvel que a prole se sinta protegida, convivendo numa relao paterno-filial segura e estvel, permanecendo num lar certo e determinado, o que no possvel no exerccio da guarda alternada. Em sentido diverso o psiclogo Evandro Luiz Silva:

O conflito suscitado por uma separao, nos pais e filhos, algo que precisa ser enfrentado por todos, e necessita-se um tempo para a sua elaborao. No entanto, tanto quanto os pais, as crianas precisam ter contato com ele, vivenciando assim a realidade que ele impe, visto que os conflitos so inerentes ao ser humano. Um equvoco, que leva a guarda exclusiva ou a compartilhada com a criana residindo numa s casa, pensar que o menor perderia o referencial de lar. No entanto, o referencial a no ser perdido em relao aos pais. A criana, filha de pais separados, vai se adaptar nova vida, criar o vnculo com duas casas. Permitir criana o convvio com pai e me, vai deix-la segura, e o medo do abandono no ter espao, resultando em crianas que se adaptaro bem a situaes novas, que podero lidar com frustraes e limites. Torna-se imprescindvel que ela se adapte com o fato de ter duas casas, pois esta a realidade posta: seus pais tm cada um a sua casa, e continuam sendo seus pais. Logo, ela tem duas casas. A criana amada, que confia nos pais, consegue administrar bem sua nova rotina, e tem condies internas suficientes para esta adaptao, pois seu ego j est devidamente estruturado. Privar os pais ou um deles de estarem presentes no dia-a-dia da vida dos filhos, traar para estes o pior dos prognsticos"196.

196

SILVA, Evandro Luiz Silva. A separao, Op.cit.p.12

156

Diferente disso, a jurisprudncia reconhece ser absolutamente imprprio e prejudicial boa formao da personalidade da criana ou adolescente ficar submetida guarda dos pais, separados, durante a semana ou em dias alternados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA- INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais, no aconselhvel, pois as repetidas quebras na continuidade das relaes e ambincia afetiva. O elevado nmero de separaes e reaproximaes, provocam no menor instabilidade emocional e psquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos

irrecuperveis, a no recomendar o modelo alternado, uma caricata diviso pela metade em que os pais so obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC -Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

"MENOR - Guarda - Pais separados - Custdia alternada semanalmente - Inconvenincia - Permanncia sob a guarda da me - Direito de visita do pai. inconveniente boa formao da personalidade do filho ficar submetido guarda de pais, separados, durante a semana, alternadamente". (TJMG) RT 733/333.

157 Como se depreende, por no haver previso da guarda alternada, em nosso ordenamento jurdico positivo, ela substituda pelo direito de visitas, ou seja, as decises traduzem que alternadas so as visitas, e no o exerccio da guarda. O exerccio da guarda alternada tambm desfavorvel no tocante responsabilidade civil, pois a responsabilidade pelos atos ilcitos praticados pelo filho menor incumbir, em cada momento, a um dos genitores, ou seja, aquele que detiver a guarda, no momento em que a infrao for cometida, ser o responsvel pelos atos praticados pelos menores. Por tudo isso que a fixao da guarda alternada cria uma relao de insegurana, tanto em relao prole quanto aos genitores, acarretando desavenas, o que minimizado no exerccio da chamada guarda compartilhada, na qual existe uma efetiva participao de ambos os genitores, que opinam igualmente na educao e orientao dos filhos. Seu escopo, que o filho tenha um contato diferenciado quantitativa e qualitativamente com os genitores, mantendo uma convivncia com estes, e no ser apenas visitado esporadicamente por um deles. Os pais tero mais acesso aos filhos, mas importante frisar que se respeitar a estrutura de uma s residncia, pois se entende como prejudicial a alternncia de residncias, devendo o filho morar efetivamente com um dos pais; devendo o outro disponibilizar sua casa de modo que os filhos a sintam como sua tambm, passando a ter seu quarto, cama, objetos de seu interesse e necessidade. A modalidade compartilhada da guarda a mais conveniente para os filhos, pois os pais continuaro a conviver, permanentemente, com eles, preservando a continuidade e o fortalecimento dos laos afetivos, deixando de ser apenas aqueles que visitam os filhos, pois participam da rotina deles,

158 como, por exemplo, levando-os ao mdico, dentista, igreja, escola, atividades extracurriculares e esportivas, participando de sua educao e crescimento. De acordo com Waldyr Grisard Filho:

"A guarda compartilhada faz um corte epistemolgico nos

sistemas vigentes - guarda nica, guarda alternada, guarda dividida - para privilegiar a continuidade da relao da criana com seus dois genitores aps o divrcio, responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos educao e criao do menor. Aqueles modelos no atendem a essas expectativas e exigncias. Na mo inversa, assegura aos filhos o direito de ter dois pais, de forma contnua em suas vidas, sem alterao: fica mantida a ligao emocional com seus dois genitores"197.

Na guarda compartilhada, apesar de o casamento ou a unio estvel acabarem, a parentalidade se mantm, pois, os vnculos de afeto se preservaro, minimizando os traumas e as conseqncias negativas que a separao possa provocar. Com o consenso entre os genitores separados, conserva-se os mesmos laos que uniam os pais e os filhos antes da separao, trazendo equilbrio e harmonia na rotina daqueles que so os beneficirios dessa soluo. Assim, explica Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles:

"A guarda conjunta a forma mais factvel de atenuar o psrelacionamento dos pais, uma vez que com essa modalidade de guarda mantida, apesar da ruptura do casal, o exerccio

197

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, Op.cit., p. 125.

159
em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises importantes que se referem criana"198.

Outro aspecto diferencial do compartilhamento que o arranjo financeiro mais facilmente estabelecido, pois h uma maior cooperao dos pais com as despesas dos filhos. Quanto responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos, a partir do momento em que se adota a guarda compartilhada, ambos os pais so responsveis. Conclumos que a guarda compartilhada se sobrepe guarda alternada, sendo a mais adequada quando h consenso dos pais, que se respeitam e que desejam continuar a convivncia com os filhos, aps a rompimento afetivo da conjugalidade. a forma de guarda que melhor atender aos interesses dos filhos, pois continuaro convivendo com os dois genitores, que, por sua vez, sero mais participantes e presentes em sua vida.

4.7 A guarda compartilhada na jurisprudncia: os Tribunais de Justia do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul como parmetros para a anlise do fenmeno do compartilhamento da guarda A influncia do principio do melhor interesse da criana e do adolescente relativamente recente no direito brasileiro. Somente com a Constituio Federal de 1988 e com o surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente que se passou a dar maior prioridade s necessidades dos filhos diante de uma eventual ruptura conjugal. Neste sentido, os tribunais brasileiros passaram a perseguir um modelo de guarda que melhor atendesse ao bem-estar da prole. Entretanto,
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro. Lmen Jris. 2001. p. 97.
198

160 ainda so poucos os pedidos de compartilhamento da guarda que acabam deferidos pelos Poder Judicirio. No entanto, em alguns Estados, nota-se a adoo da guarda compartilhada como um modelo em crescimento, como nos recursos julgados pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA.

DIVRCIO CONSENSUAL. ACORDO SOBRE A GUARDA DOS FILHOS, DE FORMA COMPARTILHADA, RECHAADA PELO JUZO A QUO AO FUNDAMENTO DE QUE, SE OS MENORES RESIDIRO COM A GENITORA, A GUARDA DEVER SER EXPRESSAMENTE ATRIBUDA MESMA. A famlia vem sofrendo profundas mudanas em todo o mundo, deixando de ser um simples ncleo econmico e de reproduo para transformar-se num espao de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separao do casal, desde que haja harmonia, a guarda compartilhada uma opo madura para uma saudvel convivncia entre filhos e pais separados, j que no se refere apenas tutela fsica ou custdia material, mas tambm a outros atributos da autoridade parental. Em caso de separao ou divrcio consensual, deve ser observado o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Inteligncia do art. 1583, Cd. Civil. A interveno estatal na questo s se justifica quando apurado que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos menores, o que no o caso dos autos. O simples fato da fixao da residncia dos menores com a me ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si s, no tem o condo de afastar a inteno dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os poderes inerentes ao ptrio poder, de forma igualitria e com a mesma intensidade

161
participando das grandes decises relativas s crianas, consagrando o direito dos filhos de serem criados por seus dois pais. Provimento do agravo. Deciso unnime.(Agravo de instrumento n 2007.002.02406 - Des. Paulo Mauricio Pereira Julgamento: 08/05/2007 - Nona Cmara Civel) GUARDA COMPATILHADA. MODIFICAO DE CLUSULA POSTULADA PELA GENITORA, PRETENDENDO A GUARDA EXCLUSIVA DO FILHO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. A definio da guarda no deve ter em conta a convenincia dos pais, mas o interesse da criana. Realizao do estudo psicolgico que no recomenda a alterao da guarda compartilhada. Igualdade de condies entre os pais. Ao inverso, h contra-indicao a qualquer alterao do meio familiar em que inserida a criana, por encontrar-se bem cuidada e plenamente adaptada. No que se refere guarda compartilhada, h de prevalecer o interesse e o bem estar do menor, razo pela qual deve ser mantida a que foi fixada, uma vez que o compartilhamento, no caso, traz benefcios ao filho do casal. Tal acomodao ftica, j que no tem o carter de definitividade, pode, a qualquer momento, ser alterada, no interesse exclusivo do filho comum, e no por exclusiva vontade dos pais. Desprovimento do recurso 2008.001.00452 Apelao cvel. Des. Antonio Saldanha Palheiro - Julgamento: 01/04/2008 - Quinta Cmara Cvel AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE E GUARDA DE MENOR. GUARDA PROVISRIA CONCEDIDA AO PAI. RECONSIDERAO DA DECISO DO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. DEFERIMENTO DE GUARDA COMPARTILHADA. RATIFICAO DA DECISO. Tendo em vista a oitiva das

162
partes em audincia especial e a reconsiderao do juzo de primeiro grau, estabelecendo provisoriamente a guarda

compartilhada, dou parcial provimento ao recurso a fim de ratificar a deciso do juzo que concedeu a guarda compartilhada. Recurso parcialmente provido. 2008.002.17918 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ - Julgamento: 16/09/2008 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL APELACAO CVEL. GUARDA COMPARTILHADA.

INTERESSE DE(O) MENOR. SENTENA CONFIRMADA. Ao de modificao de clusula de posse e guarda de filha. Relevncia do bem estar da prole. Na guarda e proteo de menores h de se levar em conta o seu bem estar material, a sua formao moral, intelectual e social. Situao que, segundo estudo de assistente social, preserva tais valores. Ausncia de elementos informativos capazes de recomendar alternativa diversa da constante na deciso monocrtica. Confirmao do julgado. Apelao Cvel n 2004.001.10565 Des. Nascimento Povoas Vaz - Julgamento: 05/10/2004 Dcima Oitava Cmara Cvel.

Nestes julgados, em que a guarda compartilhada deferida, depreende-se a preocupao com o bem-estar do menor e com o desenvolvimento da famlia solidarista. Por outro lado, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, muitas foram as decises que indeferiram a guarda compartilhada. Ento, vejamos:

163
ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE

ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N 70005760673, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/03/2003)

GUARDA COMPARTILHADA. INTERESSE DO FILHO. Tendo o filho, com 13 anos de idade, manifestado a preferncia em ficar na guarda do genitor, descabido impor a guarda compartilhada, que s obtm sucesso quando existe harmonia e convivncia pacfica entre os genitores. Agravo provido. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N

70007822257, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 31/03/2004)

APELAO CVEL. ALTERAO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. O pedido de guarda compartilhada,

164
formulado pelo apelante, mostra-se totalmente incongruente com a beligerncia que marcou o processo desde o seu incio. Esta modalidade de guarda pressupe um grau de cooperao e comprometimento muito alm daquele em que se encontram os litigantes. Ademais, a genitora sempre exerceu a guarda do filho que j conta com 3 (trs) anos de idade, sendo que o apelante somente veio a reconhecer a paternidade no bojo da ao investigatria. No logrou demonstrar, o apelante, qualquer elemento a ensejar a alterao da situao j consolidada. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70010773331, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 16/06/2005).

GUARDA COMPARTILHADA. A guarda compartilhada deve ser adotada somente quando vier em benefcio da prole, situao que no se visualiza na espcie. Negado provimento ao apelo. ( SEGREDO DE JUSTIA ) (Apelao Cvel N 70015727084, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 16/08/2006).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. PEDIDO DE MANUTENO DO ACORDO RELATIVO GUARDA, FIRMADO NA AO DE SEPARAO PAI EM

CONSENSUAL.

GUARDA

MANTIDA COM O

CARTER LIMINAR. ALTERAO DAS CONDIES DE VISITAS. No mais existindo harmonia entre o casal, a guarda compartilhada, anteriormente acordada entre as partes, no deve mais subsistir. Guarda deferida ao pai, em carter liminar, por demonstrar no momento condies mais favorveis aos

165
interesses do menor e por estar exercendo-a de fato. Diante da demonstrao de saudvel relacionamento entre me e filho, a fixao das visitas, mesmo em condio provisria, devem observar esse direito recproco. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70022891915, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 12/03/2008)

Nestes julgados identifica-se, como principal barreira para a concesso da guarda compartilhada, a probabilidade da formao de um ambiente hostil para o menor em desenvolvimento, em decorrncia da animosidade quase sempre presente entre os pais durante ou aps a ruptura afetiva. Embora o instituto encontre limitaes em seu desenvolvimento, no que tange jurisprudncia do Rio Grande, os adeptos da nova corrente apontam positivamente para a possibilidade da aplicao da guarda compartilhada, que timidamente vem sendo fixada, conforme transcrio:

GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prdio que a infante, possuindo um contato dirio com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a prpria genitora transige com a possibilidade da ampliao das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70018264713, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Vencido: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acordo: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007)

166

APELAO CVEL. UNIO ESTVEL. GUARDA DO FILHO MENOR. DEFERIMENTO DE FORMA COMPARTILHADA. Se a guarda do infante j vem sendo exercida de forma compartilhada entre os litigantes, sendo que a

genitora/apelante, inclusive, est residindo juntamente com o filho e o ex-companheiro, conforme consta dos estudos sociais e psicolgicos, e, conforme eles prprios relatam em seus depoimentos pessoais, no h porque atribu-la exclusivamente a um dos genitores, devendo ser

estabelecida na forma do art. 1.584, 2. do CC/02, com a redao que lhe deu a Lei n. Lei n. 11.698/2008. Apelao parcialmente provida. (Apelao Cvel N 70025812355, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 09/09/2008)

Grisard Filho, entende que:

No nvel jurisprudencial, que vem garantindo a manuteno dos vnculos parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor soluo, a guarda compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrgio universal do melhor interesse do menor, como critrio fundante da atribuio da guarda199.

Mesmo diante das dificuldades apresentadas, o Tribunal do Rio Grande do Sul se no a defere, busca, algumas vezes, chegar o mais prximo daquilo que se pode denominar de guarda compartilhada, dentro das possibilidades de cada caso concreto.

199

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada.Op. cit., p. 170.

167 Esta adequao se deve, principalmente, aplicao do princpio do melhor interesse do menor, no momento de decidir sobre a guarda dos filhos, bem como a importncia de se diminuir o impacto negativo causado pela ruptura dos genitores. O que se nota no julgamento de recursos relativos ao pedido de guarda compartilhada, que, habitualmente, o instituto acaba sendo interpretado como uma forma mais ampla e flexvel do direito de visita:

DIREITO

DE

VISITA.

PEDIDO

DE

AMPLIAO

DA

REGULAMENTAO. Se a criana est ainda em tenra idade e desde o nascimento encontra-se sob os cuidados do casal guardio, que lhe tem devotado o afeto e as atenes prprias de pais, e se a regulamentao de visitas em favor do pai biolgico j estava regulamentada e agora foi ampliada pelo julgador, proporcionando uma maior

aproximao entre pai e filho, descabe ampliar ainda mais a visitao, de forma a aproxim-la de uma guarda

compartilhada, pois isso implicaria alterao profunda na rotina de vida da criana, modificando seus referenciais, sendo recomendvel sempre a mxima cautela para evitar mais traumas ao infante. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70006449912, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 20/08/2003)

Este fenmeno acena para a possibilidade de um avano significativo do compartilhamento da guarda, neste Estado, que infelizmente, em

168 comparao com o Tribunal do Rio de Janeiro, no adota, com habitualidade, a guarda compartilhada. Por fim, tomando-se como parmetro os Tribunais ora estudados, a jurisprudncia ptria tem evoludo para admitir a guarda compartilhada, que confere maior efetividade ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.

4.8 A guarda compartilhada no Direito Estrangeiro Marcial Barreto Casabona200 assevera que: "No direito estrangeiro, a guarda compartilhada o modelo preferido, ou ao menos admitido, em diversos pases". A guarda compartilhada surgiu h pouco mais de 20 anos na Inglaterra e de l se expandiu para a Europa continental e para a Frana, onde se desenvolvendo plenamente. Depois penetrou no Canad e nos Estados Unidos. Presentemente, se desenvolve na Argentina e no Uruguai, conforme lio de Waldyr Grisard Filho201. A guarda compartilhada j utilizada h bastante tempo no direito aliengena como uma forma de superar as limitaes trazidas pelo arcaico sistema de visitas e por possibilitar um melhor nvel de relacionamento entre pais e filhos. Fazendo uma anlise da evoluo histrica da guarda compartilhada, nota-se que, no sculo XIX, o Parlamento ingls modificou o princpio de que o pai era o proprietrio dos filhos, cabendo-lhes necessariamente a guarda em

200 201

CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, Op.cit., p.127. Ibidem, p. 133.

169 caso de conflito, e atribua-na me, pela idia de que o pai, por causa do trabalho, no poderia dar total ateno aos filhos202. Na Frana, a idia surgiu em 1976. O Cdigo Civil Francs estabeleceu, com a inovao trazida pela Lei Malhuret, que, aps a oitiva dos filhos menores, o juiz deve fixar a autoridade parental, expresso que l substituiu o termo guarda, de acordo com interesses e necessidades dos filhos e, caso fique estabelecida a guarda nica, o magistrado dever decidir com quem ficaro. Mas, estando o casal de acordo, basta uma declarao conjunta perante o Juiz, para que seja decidido pelo compartilhamento da guarda. No Direito Canadense, a separao dos genitores no deve gerar um sentimento de perda para nenhuma das partes envolvidas, seja me, pai, ou filhos. Esta idia incentiva a adoo da guarda compartilhada por este ordenamento, da qual resulta uma presuno de guarda compartilhada, como melhor interesse do menor. J no Direito Ingls busca-se distribuir igualmente, entre os genitores, a responsabilidade perante a prole, cabendo me os cuidados dirios com os filhos - care and control - resgatado ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores - custody. Mas foi o Direito Americano que mais se dedicou ao estudo da guarda compartilhada, pois a maioria de seus estados j adota a guarda compartilhada. Inmeros juristas americanos esto dedicando-se a pesquisar e discutir uma aplicao cada vez mais uniforme em todo o pas. A American Bar Association, entidade representativa dos advogados americanos, chegou a criar uma comisso especial para desenvolver estudos sobre a guarda de menores - o Child Custody Committee.
Cf. Marcial Barreto Casabona, Guarda compartilhada, Op.cit., p. 260; Denise Damo Comei, Do poder familiar, Op.cit., p. 297.
202

170 A ttulo de exemplo, transcreve-se uma parte do Estatuto do Estado Americano de lowa, sobre a guarda de crianas:

"1. The court, insofar as is reasonable and in the best interest of the child, shall order the custody award, including liberal visitation rights where appropriate, which will assure the child the opportunity for the maximum continuing physical and emotional contact with both parents after the parents have separated or dissolved the marriage, and which will encourage parents to share the rights and responsibilities of raising the child unless direct physical harm or significant emotional harm to the child, other children, or a parent is likely to result from such contact with one parent. 2. If the court does not grant joint custody under this subsection, the court shall cite clear and convincing evidence, pursuant to the factors in subsection 3, that joint custody is unreasonable and not in the best interest of the child to the extent that the legal custodial relationship between the child and a parent should be severed "203.

Como se depreende, o reconhecimento da guarda compartilhada uma tendncia mundial, sendo interpretada como a forma mais adequada e benfica nas relaes paterno-filiais.

1- A corte, na medida do que razovel e no melhor interesse da criana outorgar o pedido de custdia, incluindo onde apropriado os direitos de visita liberados, os quais garantiro criana a oportunidade da mxima continuidade do contato fsico e emocional com ambos os pais aps estes haverem se separado ou dissolvido o casamento, e que encorajaro os pais a compartilhar os direitos e responsabilidades no desenvolvimento da criana sem danos fsicos direitos ou prejuzos emocionais significativos criana ou a um dos pais como provavelmente de contatos com um dos pais. 2- se a corte no conceder a custdia compartilhada sob esta subseco, a corte expedir clara e convincente evidncia, de acordo com os elementos da subseco 3, pela qual a custdia compartilhada injusta e no no melhor interesse da criana at o mbito da relao custdia legal entre a criana e o pai que tenha sido punido. ( traduo livre)
203

171 CAPTULO 5 ASPECTOS PRTICOS DA GUARDA COMPARTILHADA 5.1 A fixao dos alimentos e do regime de visitas na guarda compartilhada Nossa legislao no defina o vocbulo alimentos, restando doutrina conceitu-lo. Orlando Gomes204 o define como as prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si . Constituem os alimentos uma modalidade de assistncia imposta por lei, de ministrar recursos necessrios subsistncia, conservao da vida, tanto fsica como moral e social do indivduo, sendo portanto, a obrigao alimentar. le devoir impos juridiquement une personne dassurer la subsistance dune autre personne205. Traduz-se como a assistncia imposta por lei, de ministrar os recursos necessrios subsistncia e conservao da vida de outrem,

compreendendo tudo o que imprescindvel para a existncia dessa pessoa: vestimenta, habitao, alimentao, remdios, educao, cuidados com sade, divertimentos etc. Slvio Rodrigues preleciona que:
A tendncia moderna a de impor ao Estado o dever de socorro dos necessitados, tarefa que ele se desincumbe, ou deve desincumbir-se, por meio de sua atividade assistencial. Mas, no intuito de aliviar-se desse encargo, ou na inviabilidade de cumpri-lo, o Estado o transfere, por determinao legal, aos parentes, cnjuges ou

companheiro do necessitado, cada vez que aqueles possam atender a tal incumbncia206.

GOMES, Orlando, Direito de Famlia.14 ed., Op.cit., p.427. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 4 ed., 2002, p.16. 206 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, v.6, Op.cit., p.373.
204 205

172 Carlos Roberto Gonalves esclarece que :

O Estado tem interesse direito no cumprimento das normas que impem a obrigao legal dos alimentos, pois a inobservncia ao seu comando aumenta o nmero de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em conseqncia, ser por ele amparadas. Da a razo por que as aludidas normas so consideradas de ordem pblica, inderrogveis por conveno entre os particulares e impostas por meio de violenta sano, como a pena de priso a que esta sujeita o infrator.

A obrigao alimentar dos pais para com os filhos est prevista nos artigos 1566, inciso IV e 1696 do Cdigo Civil, em compasso direto com o artigo 229 da Constituio Federal. Os pais, em decorrncia do poder familiar, tm a obrigao legal de prestar assistncia material a seus filhos, e, portanto, fornecer-lhes alimentos para que possam subsistir. Quando os ambos pais residem, no lar conjugal, com seus filhos, a prestao desses alimentos faz-se de forma direta, no havendo, em regra, nenhuma interferncia judicial. Entretanto, quando ocorre a ruptura afetiva dos genitores, de todo conveniente, para garantir a subsistncia da prole, que haja a regulamentao judicial desta prestao alimentcia, possibilitando que a mesma seja exigida judicialmente, em caso da de inadimplncia do genitor. Se na famlia unida, ambos os genitores concorriam, na proporo de sua possibilidade, para a necessidade de todos, incluindo-se a o sustento e educao da prole, na famlia, cuja relao afetiva entre os pais j no mais existe, o mesmo proceder de ser exigido.

173 Neste aspecto, a guarda compartilhada oferece uma grande vantagem, pois mantm o estreitamento dos laos afetivos na relao paterno-filial, estimulando a adimplncia da obrigao alimentar. Quanto mais o genitor de afasta do filho, menos lhe parece necessrio o adimplemento do dever alimentar, necessitando ser disso constantemente cobrado. Neste sentido, Waldyr Grisard Filho ensina que:
"A guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laos afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor no-guardio ao cumprimento do dever de alimentos. A recproca, nesse caso, verdadeira: 'Quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece evidente o pagamento da penso' "207.

Na guarda compartilhada, ambos os pais possuem um contato freqente com a prole, o que no impede a fixao judicial dos alimentos. Assim, admite a jurisprudncia a regulamentao dos alimentos, conforme acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

GUARDA COMPARTILHADA. FIXAO DE ALIMENTOS. POSSIBILIDADE. A guarda compartilhada no impede a fixao de alimentos, at porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condies econmicas. Ademais, no mais residindo a filha com o genitor, cabvel que este passe a alcanar-lhe alimentos, at porque as despesas da menina eram arcadas integralmente pelo alimentante. Agravos desprovidos. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de

Instrumento N 70016420051, Stima Cmara Cvel, Tribunal

207

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. Op.cit., p.152.

174
de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 04/10/2006).

Vale acrescentar que sempre conveniente que haja a estipulao do quantum que ser destinado prole, tanto pelo pai quanto pela me, de acordo com as possibilidades de cada um, atribuindo-se a responsabilidade de cada um de pag-la assim como a prerrogativa de cobrar a prestao do outro. Nesta modalidade de guarda, os genitores decidem, de comum acordo, o montante da penso alimentcia, bem como, o arranjo financeiro mais facilmente estabelecido, pois h uma maior cooperao dos pais com as despesas dos filhos. Eduardo de Oliveira Leite leciona que: "Quanto maior o entendimento entre os ex-cnjuges, melhor a soluo a ser encontrada em matria de alimentos"208. Karen Ribeiro Pacheco Niocac de Salles, ratifica este entendimento:
"A organizao da obrigao alimentar dever ser feita da maneira mais flexvel e igualitria possvel, para que nenhum dos pais se sinta prejudicado, estipulando-se um valor pecunirio determinado, conforme as rendas de cada genitor e a necessidade da criana". E mais: "Ressalta-se que aquele cnjuge que detiver a guarda fsica por um determinado perodo do ano sujeita-se a menores encargos financeiros, o que se inverte no perodo seguinte, alternandose, tambm, os perodos de visitas. Esta igualdade no

208

LEITE, Eduardo de Oliveira Leite, Famlias, Op.cit. p.222.

175
exerccio de funes parentais incentiva a participao permanente na vida dos filhos"209.

Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos preconiza que o compartilhamento da guarda diminui os conflitos que, habitualmente, podem ocorrer em um processo para fixao do quantum da obrigao alimentar e acrescenta que:
"Os litgios decorrentes da prestao de alimentos aos filhos limitar-se-iam basicamente s necessidades da criana com educao e sade j compensados os gastos com alimentao, vesturio e diverso atravs do prprio convvio dirio com cada um dos pais. No se fariam consideraes a respeito das despesas de moradia de cada um dos pais (luz, gs, telefone, aluguel, condomnio, IPTU, empregada

domstica, etc.), que devem ser arcados por cada um per si. Assim, no sendo hiptese de um dos genitores ser obrigado a prestar alimentos ao outro, em decorrncia de direito autnomo seu (e no ligado ao infante), ambos os pais devero esforar-se para promover o seu prprio sustento, em perfeita consonncia com o princpio constitucional de igualdade jurdica do homem e da mulher, no servindo a penso alimentcia do menor como meio de sobrevivncia de um dos pais. As despesas do filho, assim, sero divididas por ambos os genitores na proporo dos recursos de cada um, e pagas diretamente pelo responsvel por aquela

determinada despesa (por exemplo: o pai responsvel pelas despesas da mensalidade escolar e de plano de sade, e a me com as despesas de material escolar e vesturio). Em caso de inadimplemento, a obrigao poder ser exigida pelo
209

SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro. Lmen Jris. 2001. p. 188.

176
outro genitor, representando o filho, dando ensejo, inclusive, fixao dos alimentos diretamente a um dos pais, conforme o modelo tradicional, que passar a fazer todos os pagamentos do menor diretamente"210.

Por outro lado, nada obsta que seja estipulado o tradicional modelo de alimentos, no qual um dos pais deposita certo numerrio na conta corrente do outro e este fica com a incumbncia de fazer os pagamentos das despesas com a prole. Todavia fundamental que ambos os pais estejam participando ativamente do dia-a-dia da prole, como, por exemplo, levando seus filhos ao mdico, dentista, igreja, escola, atividades extracurriculares e esportivas, participando de sua educao e crescimento, a fim de no sobrecarregar um dos genitores e sob pena do desaparecimento do compartilhamento da guarda. Penso alimentcia e a fixao do regime de visitas so as clusulas mais controvertidas e que provocam os maiores debates, quando da ruptura afetiva dos pais, pois, freqentemente, esses direitos tornam-se moeda de troca, pois o genitor guardio condiciona o direito de visitas ao efetivo e regular pagamento da penso alimentcia dos filhos.

Conclui Maria Antonieta Pisano Motta:

[...] a atribuio da guarda compartilhada pode ser uma soluo para este tipo de problema e ainda tende a facilitar a comunicao entre todos os membros da famlia, o que, por sua vez coloca os pais menos sujeitos aos desejos de manipulao dos filhos, como tambm evita que os
RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005, p.19 e 20.
210

177
pais usem-nos como meio de presso sobre o ex-cnjuge. O mesmo se pode dizer a respeito das visitas, seguindo idntica linha de raciocnio. O que prevalece para decidir a respeito o concreto entendimento entre os genitores211.

Os genitores possuem o direito de visitar os filhos, na medida do acordado ou decidido pelo juiz, salvo se prejudicial prole, conforme o art. 1586 do Cdigo Civil. Essa providncia assegura a continuidade dos laos afetivos entre pais e filhos, fragilizados pela ruptura conjugal. Desse modo apenas em casos excepcionais e desde que comprovado o carter prejudicial, ser o exerccio do direito de visita indeferido. Nas palavras de Yussef Said Cahali, o direito de visita:

[...] irrenuncivel, porque a afeio paterna (materna) no trato com os filhos obedece a motivos to humanos e respeitveis que nem mesmo a responsabilidade do genitor pela separao judicial ou pelo divrcio pode constituir-se em obstculo para o exerccio desse direito212.

Eduardo de Oliveira Leite entende que:

O direito de visita no um "direito" dos pais em relao aos filhos, mas , sobretudo, um direito da criana. Direito de ter a companhia de seus dois genitores, direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar da presena decisiva do pai, direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura

MOTTA. Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: novas solues para novos tempos. Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n 3. So Paulo: Jurdica Brasileira, p. 7, 2000. Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Famlia. 212 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 988.
211

178
incontornvel. Logo, um dever que a lei impe quele genitor que se v privado da presena contnua do filho213.

Em consonncia com o atacado, a fixao da guarda compartilhada minimiza tanto o conflito da fixao dos alimentos quanto o da visitao dos filhos, propiciando um contato quantitativa e qualitativamente melhor com os genitores, mantendo uma convivncia com estes, e no apenas o direito de ser visitado esporadicamente por um deles. Posto isto, ressaltamos a vantagem trazida pela guarda compartilhada que nesse aspecto, prioriza e favorece a ntima relao entre pais e filhos e protege o saudvel desenvolvimento da prole.

5.2 Fixao da residncia do menor Na guarda compartilhada o que se "compartilha" no a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educao, sade, formao, bem estar etc. O menor permanece apenas em uma residncia - do pai ou da me -, entretanto, ambos decidem em conjunto o que ser melhor para o filho. Questes como o colgio a ser escolhido, as atividades de lazer a ser desenvolvida, a orientao religiosa, a hora de repouso noturno etc., devero ser debatidas e solucionadas por ambos os cnjuges, posto que esta a idia que justifica a escolha da guarda compartilhada. Observa-se que, neste modelo, o menor necessitar de uma residncia habitual, pois, a alternncia de residncias propicia instabilidade emocional prole, desestabilizando e acarretando a perda da habitualidade, continuidade e rotina de seus vnculos e afazeres cotidianos. Tem-se, na no fixao habitual de residncia, um rol de malefcios prole, quais seja: a inconstncia de moradia; a formao dos menores prejudicada, pois a prole no sabe
213

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. Op.cit., p.222.

179 que orientao seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definio de seus valores morais, ticos, sociais, religiosos e econmicos; prejudicial ao equilbrio psquico do menor, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formao, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu cotidiano, como, por exemplo, os vizinhos, amigos, locais de diverso etc. imprescindvel que a prole se sinta protegida, convivendo numa relao paterno-filial segura e estvel, permanecendo num lar certo e determinado. A determinao da residncia imprescindvel para a estabilidade da criana, que ter assim um ponto de referncia, conforme diz Eduardo de Oliveira Leite: um centro de apoio de onde irradiam todos seus contatos com o mundo exterior."214. Na guarda compartilhada, os pais tero mais acesso aos filhos, mas importante frisar que se respeitar a estrutura de uma s residncia, pois se entende como prejudicial a no fixao da residncia habitual, devendo o filho morar efetivamente com um dos pais; Entretanto, deve o outro genitor disponibilizar sua casa de modo que os filhos a sintam como sua tambm, passando a ter seu quarto, cama, objetos de seu interesse e necessidade. Esta fixao conveniente para os filhos, pois os pais continuaro a conviver, permanentemente, com eles, preservando o exerccio da

responsabilidade parental, bem como, fortalecendo dos laos afetivos. Complementa, este entendimento, Waldir Grisard Filho:

214

Ibidem, p.271

180
[...] so dessas condies de continuidade, de conservao e de estabilidade que o menor mais precisa no momento da separao de seus pais, no de mudanas e rupturas desnecessrias. Os pais devem tentar manter constante o maior nmero possvel de fatores da vida dos filhos aps a ruptura215.

Quanto ao local da residncia, explica Eduardo de Oliveira Leite:

[...]

poder ser a casa materna

(se a me apresenta

melhores condies de acompanhamento da criana) ou poder ser a casa paterna (se o pai rene melhores condies para o desenvolvimento da criana) e poder mesmo ser a casa de um terceiro (avs, por exemplo) se nenhum dos pais rene aquelas condies. Logo, a residncia do menor no necessariamente a da me, mas, na sua maioria a residncia lhe tem sido reconhecida porque as crianas so menores, a me delas se ocupa (ou porque no trabalha ou porque dispe de mais tempo) e o pai declina desta prerrogativa por temer no conciliar suas atividades profissionais com as decorrentes da

paternidade216.

Concluindo, ressalta-se que os perodos de deslocamento, para a residncia no habitual do menor, no podero interromper a rotina escolar da prole. Assim, prefere-se que os pais residam dentro da mesma rea escolar, ou razoavelmente perto, ou que ambos disponham de meios para levar e

215 216

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. Op.cit., p.146. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. Op.cit., p.272.

181 trazer os filhos s respectivas escolas, possibilitando o compartilhamento da guarda. Portanto, a guarda compartilhada, ao revs, no se confunde com a guarda alternada, vez que nesta no se fixa uma residncia habitual para o menor, mais sim, inclui a idia de alternncia de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos217.

5.3 A educao e criao dos filhos na guarda compartilhada dever dos genitores dirigir a criao e a educao dos filhos, em consonncia com o inciso I do artigo 1634 do Cdigo Civil, o artigo 229 da Constituio Federal, bem como o art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Dessa forma, imprescindvel, no compartilhamento da guarda, que todos os aspectos da criao e educao dos filhos sejam discutidos e decididos por ambos os genitores. Assim, aconselha-se decidir,

conjuntamente, questes como: a escolha da escola e do perodo que dever curs-la, realizao de cursos extra-curriculares, horrios para estudar, repousar, brincar e praticar atividades esportivas, convivncia com amigos, opo religiosa, horrio para retorno ao lar, hbitos alimentares, de higiene, lazer, cultura e organizao dos bens e pertences do menor, bem como, principalmente, quais os valores morais que a prole receber e que influenciar o carter e as decises desses filhos, quando adultos forem. Toda essa gama de decises, entre outras, pertencem a ambos os genitores, por meio do exerccio conjunto da responsabilidade parental, como existia no lar conjugal antes da ruptura, porm no se desprezando os sentimentos, desejos, idade e peculiaridades da prole.

217

Cf. Tpico 4.6

182 Como se observa, a criao e a educao dos filhos no traduz apenas a contribuio financeira para o sustento do menor, mas tambm, a manuteno moral e emocional do menor, que se d com a troca de opinies, relatos de fatos e experincias que traro o amadurecimento desejvel para o ser humano em formao. Torna-se fundamental a distino das noes de educao e coabitao, que se confundidas, implicam no entendimento de que a educao e criao ficaro ao critrio e responsabilidade, exclusiva, do genitor que coabita, na residncia habitual, com o menor. Ao contrrio disto, o que deve ocorrer a solidariedade entre os genitores, quanto educao e criao dos filhos, identificadas por aes conjuntas, marcadas pela unidade de propsitos, evitando-se, a crise da autoridade de um dos genitores. Em anlise ltima, vale transcrever o pensamento de Marcial Casabona:

necessria e urgente a retomada pelos pais do exerccio do poder familiar em sua inteireza, para que no sejamos tragados pela onda de quebra completa de padres e conceitos, resultado da pedagogia da concesso infinita, da desestruturao familiar e da crise de autoridade em diversos meios de nossa sociedade global218.

218

CASABONA, Marcial Barreto. O princpio constitucional da solidariedade no direito de famlia. 2007. Tese de Doutorado em Direito Pontifcia Universidade de So Paulo, p.58.

183 CONCLUSO O rompimento nos laos familiares, infelizmente, cresce a cada dia. Embora as causas sejam as mais diversas, nota-se que os casais, com intolerncia, impacincia e imaturidade, no conseguem manter a unio diante das dificuldades, afrouxando os elos de afetividade. A freqncia em que os vnculos conjugais vm se rompendo torna a ruptura conjugal um hbito na sociedade, no mais causando a perplexidade de outrora, acarretando profundos problemas nas relaes paterno-filiais. A ruptura do casal potencializa os problemas pessoais entre os membros da famlia, tornando-os mais complexos e intensos, abalando a estrutura psicolgica de todos os seus membros, especialmente da prole, dificultando a soluo pacfica das dificuldades. No h um modelo de guarda que deva, primeiramente, ser adotado e, via de regra, no caso de rompimento afetivo do casal, corriqueiramente o magistrado opta pelo deferimento do modelo da guarda unilateral, no qual um dos genitores ser nomeado guardio do menor e ao outro restar o direito de visitas. Tal deferimento acarreta um ntido desequilbrio nas relaes parentais, uma vez que, na maioria dos casos de rompimento da convivncia conjugal, a figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando a vontade paterna. Porm, observa-se, atualmente, que os pais tentam reassumir uma posio quanto responsabilidade diante do lar, por desejo de se relacionar melhor com seus filhos, almejando muitas vezes ficar com a guarda do menor ou compartilh-la com a me. Mas, deve-se ter em mente que a modalidade de guarda unilateral ou exclusiva, no a nica existente, visto que podero os pais ficar na guarda do menor, ou at podero os genitores obter a guarda compartilhada.

184 Na guarda compartilhada, apesar de o casamento ou a unio estvel acabarem, a parentalidade se mantm, pois, os vnculos de afeto se preservaro, minimizando os traumas e as conseqncias negativas que a separao possa provocar. Com o consenso entre os genitores separados, conserva-se os mesmos laos que uniam os pais e os filhos antes da separao, trazendo equilbrio e harmonia na rotina daqueles que so os beneficirios dessa soluo. Na verdade, a guarda compartilhada populariza a discusso da coparticipao parental na vida dos filhos, pois a figura paterna passa a participar de forma mais ativa nas atribuies domsticas, inclusive no cuidado com os filhos. Ser pai no apenas cumprir um papel distanciado na vida do filho. Portanto, cresce o desejo de ambos os pais de participarem, ativamente, na vida dos filhos. A partir dessa abordagem, trs enfoques principais so delineados: primeiramente, a guarda compartilhada como continuidade do exerccio da responsabilidade parental, em segundo, como exigncia da famlia

contempornea, e, por ltimo, como meio de efetivao do princpio do melhor interesse do menor. Diante conclui-se que: 1- O compartilhamento da guarda o modelo que melhor se encaixa aos princpios constitucionais da igualdade entre genitores, da paternidade responsvel e do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente diante da ruptura afetiva dos pais. 2- Esse instituto tem como objetivo a manuteno dos vnculos familiares existentes entre pais e filhos, baseando-se na cooperao e solidariedade entre os genitores nos cuidados dirios dos menores, proporcionando um maior convvio familiar e permitindo a participao de

185 ambos os pais no desenvolvimento do menor, fator imprescindvel para a preservao de seu bem estar emocional. E ademais, preserva, na prole, os referenciais das figuras materna e paterna, afastando o perigo do aparecimento de males psicolgicos, como a "sndrome da alienao parental". 3- Para que os genitores exeram a guarda compartilhada, em prol dos filhos menores, de suma importncia que entre o ex-casal haja dilogo e harmonia com relao filiao e coragem, maturidade e parcimnia para enfrentar a ruptura afetiva conjugal. Entretanto, perfeitamente possvel que a guarda compartilhada seja fixada mesmo nas hipteses em que, entre o excasal, haja litgio pessoal que envolva problemas de bens, partilha, etc, mas que no atinja a prole. 4- Outro aspecto diferencial do compartilhamento que o arranjo financeiro mais facilmente estabelecido, pois h uma maior cooperao dos pais com as despesas dos filhos, facilitando o adimplemento da obrigao alimentar. 5- Quanto responsabilidade civil dos pais por atos lesivos dos filhos, a partir do momento em que se adota a guarda compartilhada, ambos os pais so responsveis pela reparao ao lesado. 6- imprescindvel, no compartilhamento da guarda, que todos os aspectos da criao e educao dos filhos sejam discutidos e decididos por ambos os genitores. Sendo que a criao e a educao dos filhos no traduz apenas a contribuio financeira para o sustento do menor, mas tambm, a manuteno moral e emocional do menor, que se d com a troca de opinies, relatos de fatos e experincias que traro o amadurecimento desejvel para o ser humano em formao.

186 7- A fixao da guarda compartilhada minimiza o conflito da fixao do regime de visitas aos filhos, propiciando um contato quantitativa e qualitativamente melhor com os genitores, mantendo uma convivncia com estes, e no apenas o direito de ser visitado esporadicamente por um deles. 8-As vantagens oferecidas com a adoo do modelo ultrapassam os limites familiares e alcanam a sociedade, minimizando os impactos emocionais negativos causados em crianas e adolescentes, impedindo desajustes na personalidade. 9- O compartilhamento da guarda no deve ser encarado como um instituto que nasce para substituir ou aniquilar a guarda unilateral. O exerccio da guarda compartilhada pelos pais, aps a ruptura afetiva, deve ser encarado como mais uma opo para o magistrado. E ademais, como elemento de reduo do sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivncia ntima, responsvel, comunicativa e solidria entre eles com o fim de se obter indivduos saudveis, emocionalmente, e uma sociedade mais igualitria e democrtica. 10- A guarda compartilhada no se confunde com a guarda alternada. Na guarda compartilhada, os pais tero mais acesso aos filhos, mas se respeitar a estrutura de uma s residncia, pois se entende como prejudicial a no fixao da residncia habitual, devendo o filho morar efetivamente com um dos pais. Na guarda alternada, no se fixa uma residncia habitual para o menor, mais sim, inclui a idia de alternncia de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. Portanto, o que se deseja que esta modalidade de guarda seja consolidada, na prtica judicial brasileira, por ratificar o princpio da igualdade dos pais no exerccio da responsabilidade parental e o do melhor interesse da

187 criana e do adolescente, j dispostos na Constituio Federal, no Cdigo Civil em vigor e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Dessa forma, o exerccio compartilhado da guarda deve ser incentivado por todos os profissionais do Direito, que devem ponderar suas vantagens e desvantagens em cada caso concreto, aplicando-o sempre que possvel, pois ele , sem dvida, um dos maiores instrumentos de preservao da convivncia familiar e dos laos afetivos capazes de proteger a prole, que, aps a ruptura afetiva dos genitores, so subtradas do convvio familiar.

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190 Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002. Coordenao Cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior CJF, Enunciado 101. Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002. Coordenao Cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior. CJF, Enunciado 102. Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002. Coordenao Cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito civil, vol. 5, So Paulo: Saraiva, 2006 CDIGO CIVIL DA ALEMANHA. Disponvel em: http://www.jura.uni-sb.htm. Acesso em 25/03/2006. CDIGO CIVIL DA ARGENTINA. Disponvel em: http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/Codigocivil.ht m. em 25.03.2006. CDIGO CIVIL BRASIL; COMERCIAL; PROCESSO CIVIL; CONSTITUIO FEDERAL E LEGISLAO COMPLEMENTAR. Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. CDIGO CIVIL ESPANHOL. Disponvel em www.porticolegal.com/pa_ley.php. Acesso em 25/03/2006. CDIGO CIVIL FRANCS. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org. Acesso em 25/03/2006. CDIGO CIVIL ITALIANO. Disponvel http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm. CDIGO CIVIL DE PORTUGAL. <http://www.portolegal.com/Codigo Civil Portugus.htm Disponvel em: em: em:

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198 ANEXO A - Projeto de Lei n 6.350/2002219 - Deputado Federal Tilden Santiago O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. Art. 2 Acrescentem-se ao art. 1.583 da Lei nfi 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: "Art. 1.583. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 O juiz , antes de homologar a conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 2 Guarda compartilhada o sistema de corresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar." Art. 3 O art. 1.584 da Lei na 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao:

"Art. 1.584. Declarada a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana. 1 A Guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criana." Art. 4 Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.

O presente projeto, no dia 31/03/2008, encontrava-se na Comisso de Seguridade Social e Famlia, sendo sua relatora, a Dep. Cida Diogo(PT-RJ), pois o Senado Federal aprovou um substitutivo ao projeto originrio da Cmara dos Deputados. Vide Anexo B.
219

199

JUSTIFICAO O Novo Cdigo Civil Brasileiro, to recentemente aprovado, no ano de sua vacncia, merece ser aperfeioado em tudo o que for possvel. No que tange ao Direito de Famlia, deixou de contemplar o sistema de guarda compartilhada, que ora propomos que j vem h tempos sendo apontado como a melhor soluo prtica em prol das crianas e adolescentes, quando do divrcio ou separao dos pais. Segundo o magistrio da Dra. Sofia Miranda Rabelo, da UFMG e da Associao Pais Para Sempre, a guarda compartilhada um dos meios de exerccio da responsabilidade parental, para os pais que desejam continuar a relao entre pais e filhos, quando fragmentada a famlia. um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade. A justificativa para a adoo desse sistema est na prpria realidade social e judiciria, que refora a necessidade de garantir o melhor interesse da criana e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilizao dos filhos. A continuidade do convvio da criana com os ambos pais indispensvel para o desenvolvimento emocional da criana de forma saudvel. Por isso, no se pode manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas to ultrapassados. preciso diferenciar os tipos de guarda para evitarem-se confuses na determinao daquela que parece mais adequada. So quatro modelos de guarda de filhos: guarda alternada, guarda dividida, aninhamento ou nidao e guarda compartilhada.

200 A Guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um anos, um ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia a dia e, conseqentemente, durante esse perodo de tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No trmino do perodo, os papis invertem-se. a atribuio da guarda fsica e legal, alternadamente a cada um dos pais. Este um tipo de guarda que se contrape fortemente a continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar da criana. inconveniente consolidao dos hbitos, valores, padres e formao da personalidade do menor, pois o elevado nmero de mudanas provoca uma enorme instabilidade emocional e psquica. A jurisprudncia a desabona, no sendo aceita em quase todas as legislaes mundiais. A Guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita peridica do pai ou da me que no tem a guarda. o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, at desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separaes. So os prprios pais, que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participao e mais comprometida na vida de seus filhos. O Aninhamento ou nidao um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianas em perodos alternados de tempo. Parece ser uma situao irreal, por isso pouco utilizada. Finalmente, a Guarda Compartilhada refere-se a um tipo de guarda onde os pais e mes dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigaes pelas decises importantes

201 relativas criana. um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade. Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material ou fsica do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar. O pai ou a me que no tem a guarda fsica no se limita a supervisionar a educao dos filhos, mas sim participar efetivamente dela como detentor de poder e responsabilidade para decidir diretamente na educao, religio, cuidados com a sade, lazer, estudos, enfim, na vida do filho. A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreita relao como pai e me, havendo coma co-participao em igualdade de direitos e deveres. uma aproximao da relao materna e paterna, visando o bem estar dos filhos, so benefcios grandiosos que a nova proposta traz s relaes familiares, no sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stress e desgastes. A noo da guarda compartilhada surgiu do desequilbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criana em uma sociedade de tendncia igualitria. A ntida preferncia reconhecida me para a guarda, j vinha sendo criticada como abusiva e contrria igualdade. A guarda compartilhada busca reorganizar as relaes entre pais e filhos no interior da famlia desunida, diminuindo os traumas do

distanciamento de um dos pais. As relaes parentais abrangem todo o exerccio da responsabilidade parental, incluindo guarda, educao, assistncia, representao, vigilncia e

202 fiscalizao, atributos controlados pelos Estados, para proteo integral dos menores. Enquanto a famlia permanece unida, o menor desfruta dos dois genitores. A ruptura cria uma nova estrutura e a responsabilidade parental de concentra em um s dos pais, ficando o outro reduzido a um papel secundrio. Na realidade social surgem cada vez mais conflitos envolvendo relaes paterno-filiais, porm so escassas as normas legais a respeito. Cumpre a doutrina e jurisprudncia estabelecerem solues que privilegiem os laos familiares, de acordo com a o Texto Constitucional. Timidamente, alguns tribunais brasileiros passaram a propor acordos de guarda entre os pais, como resposta s novas formas de famlia. Mas, a definio e o estudo especfico do tema so de extrema importncia para que os juzes possam se orientar e decidir respeitando o interesse do menor. o exerccio comum da responsabilidade parental, reservando a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decises dos filhos menores. O equilbrio dos papis, valorizando a paternidade e a maternidade, traz um desenvolvimento fsico e mental mais adequado para os casos de fragmentao da famlia. Esse novo modelo ope-se s decises de guarda nica,

demonstrando vantagens ao bem estar do menor, mantendo o vnculo afetivo e o contato regular com os pais. O interesse do menor o determinante para a atribuio da guarda, fazendo nascer reflexes inditas que favorea a relao familiar. A guarda sempre se revelou um ponto delicadssimo no Direito de Famlia, pois dela depende diretamente o futuro da criana. Se at recentemente a questo no gerava maiores problemas, com as alteraes na estrutura familiar, procuram-

203 se novas frmulas de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartio eqitativa da responsabilidade parental. A guarda exclusiva, nica cede lugar s novas modalidades de guarda alternada, dividida, e finalmente compartilhada. Originria da Inglaterra, na dcada de sessenta ocorreu a primeira deciso sobre a guarda compartilhada (joint custody). A idia da guarda compartilhada estendeu-se Frana e ao Canad, ganhando a jurisprudncia em suas provncias, espalhando-se por toda Amrica do Norte. O Direito americano absorveu a nova tendncia e a desenvolveu em larga escala. Nos Estados Unidos a guarda compartilhada intensamente discutida, debatida, pesquisada, devido ao aumento de pais envolvidos nos cuidados com os filhos. A American Bar Association ABA criou um comit especial para desenvolver estudos sobre guarda de menores (Child Custody Committee). H uma grande divulgao desse modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce. Na Frana, em 1976, a jurisprudncia provoca o monoplio da autoridade parental, recebendo consagrao legislativa na Lei de 22.07.1987. a nova lei modificou os textos do Cdigo Civil francs, relativos ao exerccio da autoridade parental, harmonizando as decises e tranqilizando os juzes. A tendncia mundial o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benfica nas relaes entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separaes. Nosso Projeto simples, apenas definindo a guarda compartilhada e tornando-a o sistema recomendvel, sempre que possvel, por avaliao do juiz.

204 Ao propor este Projeto, louvo a iniciativa da Associao Pais para Sempre, da Apase Brasil - Associao de pais Separados do Brasil, movimentos de cidadania para o reconhecimento dos direitos deveres daqueles pais e mes, que mesmo aps o rompimento conjugal, querem manter o relacionamento com os filhos, alm de poderem exercer suas responsabilidades e obrigaes. A separao e o divrcio devem acontecer somente entre os pais, no entre pais e filhos. Por ser inegvel avano, que proteger a famlia brasileira, conclamo meus Ilustres Pares a aprovarem esta proposio.

Deputado TILDEN SANTIAGO

205 ANEXO B- Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n 6.350, de 2002, da Cmara dos Deputados

COMISSO DIRETORA

PARECER N 949, de 2007.

Redao do vencido, para o turno suplementar, do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 58, de 2006 (n 6.350, de 2002, na Casa de origem).

A Comisso Diretora apresenta a redao do vencido, para o turno suplementar, do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 58, de 2006 (n 6.350, de 2002, na Casa de origem), que dispe sobre a guarda compartilhada.

Sala de Reunies da Comisso, em 23 de outubro de 2007.

ANEXO AO PARECER N 949, de 2007.

Redao do vencido, para o turno suplementar, do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 58, de 2006 (n 6.350, de 2002, na Casa de origem).

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

206 Art. 1 Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:

"Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.

1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores, ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada, a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres, do pai e da me, que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;

II - sade e segurana;

III - educao.

3 A guarda unilateral obriga o pai, ou a me, que no a detenha, a supervisionar os interesses dos filhos.

4 A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser fixada, por consenso ou por determinao judicial, para prevalecer por determinado perodo, considerada a faixa etria do filho e outras condies de seu interesse." (NR)

"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:

207 I - requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma, de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;

II - decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.

1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.

2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.

3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.

5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com

208 a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade." (NR)

Art. 2 Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao.

209 ANEXO C LEI ORDINRIA N 11.698/08 , que alterou os artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil

LEI N 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:

Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.

1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;

210 II sade e segurana;

III educao.

3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

4 (VETADO). (NR)

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:

I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;

II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.

1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.

2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.

3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do

211 Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.

5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (NR)

Art. 2 Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao.

Braslia, 13 de junho de 2008; 187 da Independncia e 120 da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Jos Antonio Dias Toffoli

212 ANEXO D - Projeto de Lei n 6.315/2002220 Deputado Feu Rosa

O Congresso Nacional decreta: Art. 1. Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separao judicial ou divrcio. Art. 2. O art. 1.583 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: Art. 1583........................................................ Pargrafo nico. Nesses casos poder ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data da sua publicao.

JUSTIFICAO A Proposio que ora apresento tem por objetivo alterar o novo Cdigo Civil que no disps sobre a guarda compartilhada dos filhos pelos pais, em caso de separao judicial ou divrcio. Minha proposta que, obviamente, s haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separao ou divrcio forem consensuais, caso contrrio, as crianas estaro ainda mais vulnerveis em meio a discusses sobre onde e com que devem ir a algum lugar. A guarda compartilhada gera um tipo de situao que, se bem administrada pelos pais gera lucros aos filhos, caso contrrio, poder resultar em verdadeiro caos, com prejuzos emocionais terrveis para quem no tem ainda formada a personalidade.

220

Projeto de lei arquivado, em 31/05/2006, pela mesa diretora da Cmara dos Deputados, nos termos do artigo 163, combinado com o art. 164, 4 do RICD

213 Sou de opinio que o Cdigo j poderia ter aberto mais essa possibilidade aos casais que se separam, razo pela qual Conto com o apoio dos ilustres Pares para a converso deste projeto em lei.

Sala das Sesses, em 18 de Maro de 2002.

Deputado FEU ROSA

214 ANEXO E - Projeto de Lei n 6.960/2002221 Deputado Ricardo Fiza O Congresso Nacional decreta: Art.1 Os artigos 2, 11, 12, 43, 66, 151, 24, 243, 244,246, 262, 273,281,283, 286, 294, 299, 300, 302, 306,309, 328, 338,369,421, 422, 423, 425, 429, 450, 456, 471, 472, 473, 474, 475, 478, 479, 480, 482, 496,502, 506, 533, 549, 557, 558, 559, 563, 574,576, 596, 599, 602, 603, 607, 623, 624, 625, 633, 637, 642, 655, 765, 788, 790, 872, 927, 928, 931, 944, 947, 949,950, 953, 954,966, 977, 999, 1053, 1060, 1086, 1094, 1099, 1158, 1160, 1163, 1165, 1166, 1168, 1196, 1197, 1204,1210, 1228, 1273, 1274, 1276, 1316,1341, 1347, 1352, 1354, 1361, 1362, 1365, 1369, 1371, 1374, 1378, 1379, 1434, 1436, 1456, 1457, 1473, 1479, 1481, 1512, 1515, 1516, 1521, 1526, 1561, 1563, 1573, 1574, 1575, 1576, 1581, 1583, 1586, 1589, 1597, 1601, 1605, 1606, 1609, 1614, 1615, 1618, 1623, 1625, 1626, 1628, 1629, 1641, 1642, 1660,1665, 1668, 1694, 1700, 1701, 1707, 1709, 1717, 1719,1721, 1722, 1723, 1725, 1726, 1727, 1729, 1731, 1736, 1768, 1788, 1790, 1800, 1801, 1815, 1829, 1831, 1834, 1835, 1848, 1859, 1860,1864, 1881, 1909, 1963,1965, 2002, 2038 e 2045 da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passam a vigorar com as seguintes alteraes(grifo nosso):

[....] Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, preservados os interesses destes. Pargrafo nico. A guarda poder ser conjunta ou compartilhada .

221

Projeto de lei arquivado, em 31/01/2007, pela mesa diretora da Cmara dos Deputados, nos termos do artigo 105 do RICD

215 JUSTIFICAO [.......] 105. Art. 1.583: A questo da guarda compartilhada reivindicao antiga do IBDFAM INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA. No caso especfico do art. 1.583, a sugesto nos foi formalmente enviada pela professora REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA. Diz ela que o dispositivo no faz referncia guarda conjunta ou compartilhada, ou seja, quela em que ambos os pais participam da convivncia, da educao e dos demais deveres inerentes ao poder parental, mantendo-se dois lares para os filhos (v. Eduardo de Oliveira Leite, Famlias monoparentais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 261/289; e Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000). Como destaca Eduardo de Oliveira Leite, A destruio do casal conjugal no deve provocar o desaparecimento do casal parental, isto , da comunidade dos pais; sendo que o risco de desacordo ou conflito entre ex-cnjuges existe igualmente na guarda exclusiva, no podendo ser havido, portanto, como impedimento fixao da guarda conjunta ou compartilhada (Famlias monoparentais, cit., p. 286). Lembre-se que a sentena que estabelece a guarda est sempre sujeita reviso, se as respectivas regras deixarem de preservar os interesses do menor (v. nota ao art. 1.586). Esta soluo privilegia os menores e diante de acordo entre os pais sobre o seu estabelecimento no cabe ao juiz recusar a estipulao. No entanto, em face das resistncias ao estabelecimento da guarda compartilhada, de toda a convenincia sua expressa referncia neste dispositivo. [.......] Deputado RICARDO FIUZA

216 ANEXO F - Projeto de Lei n 7312/2002222 - Deputado Ricardo Fiza Congresso Nacional decreta: Art.1 Os artigos 3, 5, 19 , 20,26, 59, 66, 156,186, 198, 202, 206, 216, 408, 594, 604, 763, 903, 937, 938, 1242, 1361, 1572, 1.582, 1584, 1622, 1647, 1702, 1704, 1.714, 1.716 , 1.720 ,1.767 e 1.793, da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passam a vigorar com as seguintes alteraes(grifo nosso): [.....] Art. 1.584. Declarada a separao judicial ou o divrcio, ou ocorrendo a separao de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja essa possibilidade, ser a guarda atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.

JUSTIFICAO [.....] Art. 1.584: Coerente com as alteraes propostas no art. 1.583 pelo PL 6.960/02, estamos orientando o Juiz para, sempre que possvel e considerando o interesse do menor, estabelecer preferencialmente a guarda sob a forma compartilhada. [.....] Deputado RICARDO FIUZA

222

Projeto de lei arquivado, em 31/01/2007, pela mesa diretora da Cmara dos Deputados, nos termos do artigo 105 do RICD

217