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ENGENHEIRO COELHO
2017
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ENGENHEIRO COELHO
2017
3
Segundo Leitor
Terceiro Leitor
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AGRADECIMENTOS
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo primordial fazer a análise do instituto arbitral,
especificamente na hipótese de utilizá-lo como meio de solucionar os conflitos
advindos do Direito de Família. Buscou-se, primeiramente, minuciar os elementos
que caracterizam a arbitragem, além de seu histórico de surgimento no Brasil e no
mundo, tratando também dos aspectos fundamentais da família e das propriedades
da união estável e do casamento. Constatou-se, ao final da pesquisa, que ao se
tratar de Direito de Família, consequentemente se avalia a pessoalidade e a
preservação da intimidade dos contendentes, o que torna justo o estudo da
possibilidade de resolução de tais lides sem a presença do judiciário. O instituto
arbitral se mostrou eficiente por concentrar-se em certos segmentos sociais, com
suas particularidades, sem afetar a prestação jurisdicional, mas sim auxiliando na
redução de processos acumulados. O ordenamento jurídico brasileiro ainda é
limitado no que se refere ao tema, reduzindo a atuação da arbitragem somente aos
conflitos patrimoniais consequentes das lides familiares. Contudo, com o
desenvolvimento que o instituto tem demonstrado nesse âmbito, e com o auxílio da
experiência estrangeira, a ideia está sendo (aos poucos) amadurecida.
ABSTRACT
The following paper aims primarily to perform an analysis of the arbitration institute,
specifically on the hypothesis of using it as a means to solving the conflicts
originating from Family Law. Seeking first to detail the elements that characterize
arbitration, in addition to its history of emergence in Brazil and the world, dealing as
well with the fundamental aspects of family and the properties of common-law
marriage. At the end of the research, it was found that when it comes to Family Law,
consequently the personhood and preservation of the contenders' intimacy is
evaluated, which makes it fair to study the possibility of solving such disputes without
the presence of the judiciary. The arbitration institute has shown to be efficient as it
concentrates on certain social segments, with its particularities, not affecting the
jurisdictional provision, but rather helping to reduce accumulated processes. The
Brazilian legal system is still limited in relation to this subject, limiting the role of
arbitration only to property conflicts coming from family disputes. However, as the
institute has shown development in this area, and as help from foreign experience
has been offered, the idea is being gradually matured.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.........................................................................................................10
2 DA ARBITRAGEM..................................................................................................13
2.1 Histórico.................................................................................................................15
2.1.1 Mundo.................................................................................................................16
2.1.2 Brasil...................................................................................................................18
2.2 Classificação e características do instituto arbitral...............................................21
2.3 Convenção de Arbitragem....................................................................................25
2.3.1 Cláusula Compromissória..................................................................................25
2.3.2 Compromisso Arbitral.........................................................................................28
2.4 Árbitros..................................................................................................................30
2.5 Procedimento........................................................................................................34
2.6 Sentença Arbitral...................................................................................................38
3 DO DIREITO DE FAMÍLIA.......................................................................................44
3.1 União Estável e Casamento..................................................................................47
3.2 Bens......................................................................................................................52
4 DA ARBITRAGEM NO DIREITO DE FAMÍLIA.......................................................56
4.1 Experiência estrangeira........................................................................................56
4.2 Projeto de Lei 4.019/08.........................................................................................58
4.3 Limites de utilização e desafios dentro do ordenamento jurídico brasileiro.........61
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................69
6 REFERÊNCIAS........................................................................................................71
11
10
1 INTRODUÇÃO
Nesse cerne, ainda há que se lembrar da união estável, instituto que foi
ignorado pelo direito por vários anos. Antes, conceder direitos à pessoas que não
eram casadas determinava um desprestígio ao casamento. Felizmente, esta ideia foi
alterada. A partir do § 3º do art. 226 da CF de 1988, a união estável passou a ser
protegida como entidade familiar.
Partindo deste pressuposto, muitos dos casos que são direcionados ao Poder
Judiciário de modo conflituoso poderiam ser solucionados no âmbito extrajudicial, ou
pelo menos, com maior simplicidade, por intermédio de ato consensual. O diálogo
entre os contendentes é favorável para que uma dificuldade venha a ser
solucionada, e assim pode-se impedir que sejam judicializados os conflitos
familiares.
Para tal, no primeiro capítulo foi tratado unicamente do instituto arbitral, com
todas as propriedades que o revestem, discorrendo desde o histórico até a
sentença, passando por seus elementos fundamentais, procedimento e atributos dos
árbitros.
2 DA ARBITRAGEM
de outro modo, a restrição aplicada pela norma tem natureza de política legislativa.
Diz respeito a determinação da arbitragem à matérias que tenham relação com
direitos patrimoniais disponíveis, restando assim os demais assuntos restritos ao
monopólio do Poder Judiciário (GONÇALVES, 2011, p. 255).
Francisco José Cahali (in LEITE, 2009, p. 92) define que a casuística é quem
dirá, em princípio, qual das modalidades de arbitragem será a mais adequada
opção, partindo do pressuposto que, mesmo a pior circunstância, ainda seria mais
“benéfico” que o procedimento judicial. A convenção de arbitragem, seja por
compromisso ou por cláusula, deve ser elaborada com cuidado, pois ela significa a
matriz da arbitragem. Se bem moldada, darão ótimos e proveitosos frutos.
2.1 Histórico
16
Conforme o professor Francisco José Cahali (in: LEITE, 2009, p. 77), a arbitragem é
um instituto tão antigo quanto a própria humanidade, por meio do qual as partes
apontam um terceiro no intuito de este resolver seus conflitos. Aliás, de acordo com
a história, a arbitragem teria precedido até mesmo a justiça do Estado em muitas
civilizações, e mesmo esta jurisdição estruturada, várias vezes o “cidadão idôneo”
dos Gregos ou uma autoridade religiosa era investido de forma preferencial para
solucionar as lides.
2.1.1 Mundo
É perceptível que a chamada lei de talião:- olho por olho, dente por dente – a
norma punitiva pioneira em que se há notícia – surgiu através de uma decisão
arbitral que procurava justiçar o ofensor fazendo uso da mesma intensidade com
que a ofensa foi exercida, constituindo-se no modo encontrado com o fim de dar a
primitiva sociedade um razoável equilíbrio (CAZZARO; PEREIRA, 2014, p. 52).
Kleber Cazzaro e Jailson Pereira (2014, p. 53) ainda citam que a utilização da
Arbitragem é vista no Direito Grego, onde era aplicada tanto para solucionar as
controvérsias entre cidades-estado, quanto para finalizar conflitos privados. Por meio
de uma corte rabínica, uma espécie de colegiado caracterizado por três árbitros
competentes para decidir as matérias que fossem até eles, os hebreus também
faziam uso de tal instituto para solver as controvérsias de origem privada,
sustentando-se na Torah, a Lei de Moisés.
17
2.1.2 Brasil
Carmona (2009, p. 130) ainda cita que deve ser destacado o fato de que até o
advento da Lei de 1996, poucos órgãos arbitrais se desenvolveram no Brasil. Entre
eles, 3 se destacam: Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-
Canadá, Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio do Brasil e Centro
Brasileiro de Arbitragem.
Assim, fazendo uma leitura geral, Kleber Cazzaro e Jailson Pereira (2014, p.
55) resumem o histórico de desenvolvimento do instituto arbitral no Brasil do
seguinte modo: a Constituição Federal de 1934, que concedeu à União a
competência privativa de legislar a respeito de Arbitragem, disciplinou que o Brasil
só iria declarar guerra, se não fosse cabível o recurso de arbitramento. Depois, veio
a Lei nº.1808/39, o Código de Processo Civil adotou o uso da arbitragem, sob o título
“Do Juízo Arbitral”, contendo 18 artigos acerca do tema. Em 1973, com a
codificação nova do processo civil, foi reservado um capítulo inteiro ao juízo arbitral.
E, por fim, com o advento da Lei nº. 9.307/96, surge a atual Lei de Arbitragem
21
Adevanir Tura (2012, p. 48), dispõe que o renomado professor italiano Mauro
Cappelletti aponta o seguinte: “na história, os embargos na área litigiosa civil situam-
se em barreiras de caráter econômico, organizacional e processual, cujo
enfrentamento ocorreu por meio do denominado movimento de três ondas”.
Especificando tal movimento, o jurista leciona que a primeira onda se trata da fase
de assistência judiciária, ou seja, momento em que se abrem as portas do judiciário.
Já a segunda onda é reconhecida como tutela de direitos-metas individuais, com
acesso ainda mais amplo ao judiciário, concedendo às pessoas a possibilidade de
se postular direitos difusos que pertencem a todos e não unicamente a uma pessoa.
Finalmente, a terceira onda, trazendo um “novo enfoque de acesso à justiça”,
tratando-se da busca de instrumentos alternativos para que se solucionem litígios
fora da jurisdição do Estado, através de um sistema informal e não-contencioso,
buscando o consenso e soluções amistosas. Nesta, então, inclui-se o instituto
arbitral, além da mediação, que são dois mecanismos aplicados na composição do
conflito ao lado da negociação e da conciliação, também técnicas de solução de
litígios extrajudiciais essencialmente privativas.
No Direito Arbitral, identifica-se duas formas de arbitrabilidade: subjetiva e
objetiva. A primeira diz respeito aos sujeitos que podem escolher pela arbitragem
para a solução de seus litígios, enquanto a segunda faz referência ao objeto da
controvérsia que tem a possibilidade de ser submetido ao juízo arbitral (CAHALI in
LEITE, 2009, p. 80)
Adevanir Tura (2012, p. 22, 23) alega que no sistema Brasileiro, a Arbitragem
é voluntária ou facultativa; isto é, o ordenamento pátrio só admite a existência de
arbitragem que seja estipulada pelas partes livremente (de forma absoluta),
fundamentando-se na vontade destas. A arbitragem que seja obrigatória violará os
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Marcos Alberto Rocha Gonçalves (2011, p. 255), no que atine aos efeitos
restritivos da norma, estabelece o seguinte:
Por outro lado, são indisponíveis de forma legal os direitos que façam
referência a litígios dependentes de modo exclusivo da sentença judicial, como por
exemplo o caso do inventário de bens localizados no Brasil, daqueles que tratam do
processo de insolvência, ao estado e capacidade das pessoas, que sejam
essencialmente alimentares, falimentares, fiscais, causas de interesse da Fazenda
Pública (§1º do art. 3º da Lei n.º 9.099/95), que façam parte de litígios em que o
Ministério Público interfira de maneira necessária, como nos casos de interesse de
incapazes, com relação ao estado de pessoas, pátrio poder, tutela, curatela,
casamento interdição, declaração de ausência, disposição de última vontade, ou, por
fim, que tenham ligação com as ações envolvendo litígios coletivos pela posse de
terra rural ou nas que haja interesse público denotado pela natureza do conflito ou
pela qualidade da parte (GONÇALVES, 2011, p. 257).
Isso posto, Marcos Alberto Rocha Gonçalves (2011, p. 258) arremata que a
evolução pela qual o direito constantemente passa não permite, no entanto, tornar
fixo o conceito de direito patrimonial disponível, nem autoriza, da mesma forma, a
construção interpretativa deste conceito em bases consolidadas unicamente na
mens legis. Toda norma jurídica, por mais simplória que demonstre ser, é
interpretada em sua concepção. Deste modo, ao aplicar a norma ao caso concreto
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deve-se ir em busca daquela que ofereça os efeitos mais convenientes com base
nos valores do próprio ordenamento e os fins desejados pela norma.
algum litígio que decorra de um determinado negócio jurídico será solucionado pela
arbitragem. Em tal hipótese, haverá amplitude do poder do juiz, não apenas para
nomear árbitro (podendo ser único), mas também para que seja fixado outros
elementos úteis ao progresso do processo arbitral (CARMONA, 2009, p. 17).
Nesse ponto, Francisco José Cahali (in LEITE, 2009, p. 91) pontifica:
Por fim, pode ainda a cláusula arbitral ser considerada “vazia” (ou
“em branco”), ou seja, limitada a uma previsão genérica de que
eventuais conflitos serão solucionados através da arbitragem. Muito
criticada esta cláusula “vazia”, até qualificada como patológica, pois,
verificando o conflito, a instauração do procedimento dependerá de
nova convenção através de compromisso arbitral que, se frustrada,
exige a intervenção do Judiciário para a sua efetivação (Lei de
Arbitragem, arts. 6º e 7º).
Ainda há a cláusula arbitral escalonada, que diz respeito ao método pelo qual
as partes concordam em se submeter a procedimento de mediação (ou conciliação,
conforme seja o caso) e, não entrando em um acordo, instaurem desde logo a
arbitragem. No que tange à função do mediador e, subsequentemente, de árbitro,
exercida pelo mesmo profissional, não é recomendável. Nem sempre é totalmente
explícito no contrato celebrado pelas partes se estes tem alguma discordância
relacionada à dupla atividade que poderá ser exercida pelo profissional apontado
para mediar o conflito. Não se recomenda pelo fato de as partes não poderem
usufruir das características do método compositivo: percepção, pelo mediador ou
conciliador, das finalidades das partes e das possibilidades reais de composição,
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tendo em vista que não haverá transparência das negociações com as partes
mantendo reservas, cautelas e reticências perante um mediador que pode se
transformar em juiz (CARMONA, 2009, p. 34).
Tura (2012, p. 75, 76) acrescenta que poderá o compromisso arbitral instituir-
se de dois modos: judicialmente, quando as partes estiverem em discussão de
questão no judiciário, e estas submetam a resolução pela Arbitragem; ou
extrajudicialmente, quando aplicado por determinação da cláusula compromissória
ou através da vontade das partes, nesse caso com a necessidade da presença de
duas testemunhas (art. 9º, § 2º, Lei nº. 9.307/96 – Art. 851, CC).
art. 10, IV, o lugar em que o laudo será proferido constará de forma obrigatória do
compromisso, o que não ocorre com o local da arbitragem, pois no caso desta a
fixação pode ser deixada a cargo do árbitro (ou do tribunal arbitral). Outra faculdade
das partes está presente na autorização para que os árbitros julguem através da
equidade, ou melhor dizendo, decidam sem o uso das normas postas que foram
incididas na espécie, sendo neste caso imprescindível a observância das normas
jurídicas de ordem pública. Na situação dos honorários, se estes forem fixados no
compromisso, constituirão título executivo extrajudicial contra os contratantes, que
irão responder de forma solidária pelo débito, salvo estipulação em contrário
(CARMONA, 2009, p. 20, 21).
2.4 Árbitros
Como frisa Carmona (2009, p. 231), a Lei Complementar nº. 35/79 (Lei
Orgânica da Magistratura) parece ser bem clara no que se refere à impossibilidade
de o juiz estatal atuar na função de árbitro: o art. 26, II, de tal diploma complementar
classifica como grave a prática de qualquer função, com exceção a de professor, por
parte do magistrado. A regra foi recepcionada pela Constituição de 1998 e
permanece em vigor, com a finalidade de impedir que o juiz utilize seu tempo em
atividades diversas daquela para qual ingressou como agente político do Estado.
Nos termos de Adevanir Tura (2012, p. 24), é dever do árbitro, verificar as
brechas na própria legislação que está em vigor. Na hipótese de não encontrar
situações análogas, deve valer-se dos Costumes e dos Princípios Gerais do Direito
(como está previsto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil), e restando
infrutífera essas alternativas, ainda lhe é permitido utilizar a Equidade.
Para que se siga a tradição do direito pátrio (art. 1.078 do Código de
Processo Civil de 1973 e art. 1.040, V, do Código Civil de 1916), as partes nomearão
árbitros em número ímpar, para que se evite empate na decisão. Nesse quesito a lei
outorga autonomia relativa aos litigantes para a composição do órgão julgador,
concedendo a eles o direito de escolha entre árbitro único e colégio arbitral, contanto
que este possua número ímpar de árbitros. O comum, na prática, são 3 (três).
Quanto aos suplentes, o par. 1 do art.13 traz para as partes a faculdade de que,
desde logo, nomeiem suplentes para os árbitros que vierem a escolher. A redação
indica que será um suplente para cada árbitro, no entanto nada impede que seja
nomeado unicamente um suplente para que este substitua qualquer um dos árbitros.
A partir do aceite, o suplente gerará vínculos que impedirão demais atividades
profissionais de importância (CARMONA, 2009, p. 232, 233).
De modo geral, a nomeação dos árbitros respeita o princípio da vontade das
partes. Para que haja o aceite da nomeação, é necessário que deem ciência a este
que, a partir desse marco, surgirá para os mesmos o poder de decisão da
controvérsia entre as partes e os outros deveres, direitos e também
responsabilidades que vierem a lhe incumbir (TURA, 2012, p. 61).
Poderá o árbitro, conforme Carmona (2009, p. 66), decidir em sentido oposto
ao apontado pela lei posta, o que não significa que ele tenha o dever de julgar
necessariamente diverso do direito positivo. Em outras palavras, se a aplicação da
norma levar à justiça de decisão da lide, o árbitro irá utiliza-la sem que isso
caracterize vício qualquer no julgamento. Por outro lado, é sempre válido que o
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árbitro faça a explicação de que muito embora ele seja autorizado para julgar por
equidade, está fazendo uso do direito posto por interpretar a norma adequada a
solução fornecida pela lei ao caso concreto.
Nesse aspecto, é importante frisar:
Assim sendo, o árbitro ou Tribunal Arbitral poderá (ou deverá) apreciar e também
“deferir” o pedido de concessão de medida cautelar, sendo dele o dever de
julgamento de todas as providências aplicáveis à efetiva prática da “jurisdição
arbitral”, sejam elas de caráter instrumental, preparatório ou incidental, eventual
(TURA, 2012, p. 85).
2.5 Procedimento
Carlos Aberto Carmona (2009, p. 290) salienta que três poderão ser as
opções de escolha dos contendentes no que se refere ao procedimento arbitral:
poderão criar um procedimento especial para que solucione-se seus conflitos,
poderão utilizar as regras de um órgão arbitral institucional ou poderão considerar a
cargo do árbitro a disciplina do procedimento. O segundo critério é o que denota-se
mais seguro e utilizado por parte dos operadores da arbitragem. Substancialmente,
as partes dirigem-se ao regulamento de um órgão arbitral determinado, utilizando as
regras deste na convenção arbitral, sem a preocupação de que se criem regras
procedimentais para litígios atuais ou que eventualmente ocorram no futuro.
No mesmo sentido:
36
Carlos Alberto Carmona (2009, p. 331) ainda destaca que no caso da revelia,
a situação mais comum normalmente encontrada se trata das situações de
arbitragens instituídas por força de cláusula compromissória, pelo qual uma das
partes tenta evitar a instituição do juízo arbitral, não indicando árbitro para compor o
colegiado (se este for o caso), tanto é que até na formação do tribunal este não
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participa ativamente. Mesmo assim, a sentença que seja proferida terá eficácia
plena para o resistente, sendo que assim como no processo estatal, sua
participação efetiva é uma faculdade e não uma exigência sob pena de invalidade de
todo o processo arbitral.
Ainda, Adevanir Tura (2012, p. 81 - 82) reforça que o juiz de direito, através
de pedido do árbitro ou do Tribunal Arbitral, poderá determinar a condução coercitiva
de testemunha com a finalidade de que esta seja inquirida em outra data, no caso de
não haver justa causa que impedisse o comparecimento para fins de depoimento. Já
se houver a necessidade de ouvir testemunha que tenha residência em outra
comarca, será do árbitro ou do presidente do Tribunal Arbitral o dever de solicitar a
expedição de precatória à autoridade judiciária competente, produzindo-se prova da
convenção de arbitragem para que se preste depoimento.
E por fim, conforme estabelecido por Carmona (2009, p. 165), quando o juiz
proferir a decisão, se procedente, terá a mesma eficácia do compromisso arbitral.
Assim, é válido dizer que a partir da publicação da sentença, de caráter constitutivo,
ter-se-á o compromisso como celebrado, mas não de forma necessária a instituição
da arbitragem, dependendo esta da aceitação do árbitro (ou de todos os árbitros) do
encargo cujo qual foram nomeados (art.19 da Lei). É recomendado ao juiz, para
evitar maiores turbulências, colher antecipadamente a concordância do árbitro,
fazendo consulta deste de forma prévia antes de nomeá-los.
Tura (2012, p. 79) alerta que no caso de ser atingido o acordo por meio de
conciliação, a sentença que vier a ser proferida pelo árbitro terá natureza
unicamente “homologatória”, seguindo os requisitos preceituados no artigo 26 da lei
sob estudos. Se não alcançado um acordo em tal audiência, o árbitro ou tribunal
arbitral prosseguirá com o processo, nos termos do rito definido pelas partes em
compromisso arbitral.
Adevanir Tura (2012, p. 91) também relembra que a sentença que seja
proferida pelo Tribunal Arbitral “não tem mais a exigência da homologação pelo
41
judiciário” como uma condição para que seja executada, partindo do pressuposto de
equiparação entre as sentenças judiciais e arbitrais. Ao tomar tal atitude, o legislador
revestiu de maior confiabilidade a decisão arbitral, além desta ganhar mais agilidade
e respeito para os que vão em busca do instituto, sendo que desse modo se torna
dispensável a homologação da sentença.
restringida com um limite, não tendo a possibilidade de decidir mais à frente do que
os parâmetros estabelecidos na convenção de arbitragem. Certeiramente, é
esperado que o laudo arbitral não conceda aos contendentes mais do que foi
pedido, e menos ainda coisa distinta do que se foi pleiteado. Como última exigência,
a lei estabelece como requisito indispensável, que venha constado na sentença a
data e o lugar em que se proferiu. Na falta de algum destes requisitos, comportará
nulidade da decisão proferida (CARMONA, 2009, p. 371, 372, 403).
Além disso, Tura (2012, p. 92) alerta que só se admite revisão da sentença
arbitral pelo judiciário em uma única exceção, que são os casos de nulidade da
decisão por vício formal, tanto em função de seu conteúdo, quanto por ter sido
proferida por árbitro destituído de qualificação (seja por não terem sido respeitados
os princípios norteadores do procedimento, ou por outra imperfeição de forma nos
casos previstos na Lei em referência).
3 DO DIREITO DE FAMÍLIA
Neste século é necessário constatar que a família não é formada como antes,
com o objetivo de procriação, mas, em essência, com a liberdade de constituição
democrática, afastando assim os preconceitos (de maneira principal os religiosos),
ao passo em que a família caracteriza-se diálogo, conversação infinita, linguagem e
modos de ser-no-mundo-genético, ontológico e afetivo (WELTER in LEITE, 2009, p.
7).
Belmiro Pedro Welter (in LEITE, 2009, p. 2) cita que de acordo com o artigo
1.511 do Código Civil, a anterior hierarquia na família agora é substituída pela
Democracia, considerados supremos os interesses de pais, filhos e demais
integrantes da família. Após o texto constitucional, não se caracteriza mais uma
instituição ou um contrato (que hierarquiza, coisifica e monetariza a família).
O autor Yuko Nishitani (apud MARQUES, 2004, p. 97) trabalha a tese, em seu
artigo de 2002, de que as “declarações de divórcio” feitas de modo consensual,
ainda que administrativamente registradas, não têm a equivalência funcional das
decisões judiciais ou sentenças (Urteil), e também dos atos oficiais (Hoheitsaktes),
como é a exigência do direito alemão. Menciona ainda, que a doutrina alemã
reconhece tais divórcios unicamente como “negócios jurídicos”.
Para o mestre Erik Jayme (apud MARQUES, 2004, p. 97), no entanto, esse
reconhecimento também demonstra abertura cultural, visto que a Corte Federal
Alemã reconheceu mesmo a validade de um divórcio com base em mútuo
consentimento de dois tailandeses, declarado por meio de negócio jurídico e em
pleno território alemão. Segundo ele, nota-se a ascendência da autonomia de
vontade no cenário do direito internacional de família, tendo tal desenvolvimento o
dever de ser saudado ao invés de confrontado, onde além de respeitada a
identidade cultural, também respeita-se os direitos humanos dos envolvidos.
Belmiro Pedro Welter (in: LEITE, 2009, p. 20) alega que a sociedade persistiu
com a ideia por quase 100 anos, tentando compenetrar o legislador do mesmo nível
entre casamento e união estável, que não é uma sociedade de caráter comercial,
sociedade de fato, união livre, uma união de fato, mas sim um método de ser-em-
família.
Eduardo de Oliveira Leite (in LEITE, 2009, p. 49) lembra também que da
mesma forma que o concubinato, a união estável é um instituto que não surge pelos
seus agentes, mas se origina comumente de uma pesquisa de comportamento
realizada pelo juiz. Durante o tempo em que a união flui, sem grandes empecilhos,
tudo ocorre normalmente e persiste dentro das diretrizes da lei, e, quando surgem as
complicações (de forma especial as de ordem patrimonial, consequência da
50
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (in LEITE, 2009, p. 131) destaca que
com o efeito do artigo 1º da Lei nº. 8.971/94, não existe mais o direito à indenização
por serviços prestados entre companheiros, e o direito a alimentos é representativo
da harmonização da realidade jurídico-formal à realidade sociológica preexistente,
em face da solidariedade humana, principalmente no vínculo familiar.
Para Cahali (in LEITE, 2009, p. 86), o fato da obrigação alimentar decorrente
do casamento e da união estável ter traços de disponibilidade é polêmico, mas
apesar deste fator, há pregresso do Superior Tribunal de Justiça que reconhece a
eficácia da renúncia em acordo que trate de separação consensual, embora a
51
Nas relações que são externas à união, ou melhor, aquelas menoredas entre
um dos companheiros e o Estado, ou um dos companheiros e outra pessoa (esta
não sendo o outro companheiro), é necessária a presença ativa do Poder Público na
finalidade de fornecer proteção à família (GAMA in LEITE, 2009, p. 114).
Gama (in LEITE, 2009, p. 115), tratando dos efeitos internos, dispõe que para o
cumprimento da ordem constitucional de prevalência do casamento sobre o
companheirismo, tem o dever de demonstrar a nitidez no limite objetivo do
tratamento legal condizente ao tema: as normas jurídicas não podem ter a hipótese
de conceder mais direitos e vantagens aos companheiros em detrimento dos
casados
Helder Martinez Dal Col (in LEITE, 2009, p. 217) ressalta que o Código Civil,
com o fim de dar cumprimento à disposição constitucional do art.226, par.3º, previu a
conversão da união em casamento, conforme o que explicita o art. 1.726. Mas, pelo
visto, o dispositivo terminou por ir na contramão do que se trata na constituição, cujo
qual orientava a lei para que esta “facilitasse” a conversão. É notado de maneira
especial quando comparado tal previsão do Código Civil com o artigo 8º da Lei nº.
9.278/96, cuja qual dispensava ingressar em juízo, acabando por autorizar o
procedimento meramente administrativo
Nas palavras de Gama (in LEITE, 2009, p. 97), o Direito de Família, sendo um
segmento do Direito Civil, mostra um tratamento diferente às pessoas, comparado
aos outros campos de conhecimento jurídico-privatísticos, por vários motivos, entre
elas, a circunstância de a família ser caracterizada como o primeiro ente coletivo
através do qual a pessoa migra e passa a conviver em grupo. Em vista disso, são
frequentes as divergências de interesses entre os familiares, o que torna necessário
um regramento de normas que sejam adequadas a soluciona-los, e,
consequentemente, o estabelecimento e desenvolvimento de relações jurídicas
familiares dentro dos modelos estruturados pelo ordenamento, em sintonia com a
realidade sociológica que há no momento histórico e também no contexto geográfico
de um demarcado grupo de humanos.
53
3.2 Bens
Nas palavras de Carlos Alberto Carmona (2009, p. 38), para que se aborde o
tema, é fundamental citar que os bens do casal caracterizam direito patrimonial
disponível, e sendo assim, não integram o direito disponível as questões que se
referem ao direito de família (especialmente ao estado de pessoas, como filiação,
casamento, pátrio poder e alimentos), aquelas que tratam de direito sucessório, as
que tem foco fora do comércio, obrigações naturais, as que dizem respeito ao direito
penal, são todas matérias fora dos limites em que os contendentes podem aplicar a
autonomia da vontade.
juridicidade, ainda que, nem sempre, tal impulso não se concretize com sucesso. Na
França, casais que vivem em união livre tem a oportunidade de selar de modo
“oficial” tal comunhão através de um contrato feito junto ao cartório do Tribunal de
Grande Instance, beneficiando os companheiros por meio de um conjunto de direitos
sociais e fiscais em troca do dever de organizar sua vida em comum, além de
suportar de maneira solidária as dívidas cotidianas com relação ao alojamento.No
território brasileiro, esta experiência legislativa não foi consolidada até agora, mas a
não existência do PACS não dá aval para que se afirme ser inexistente o
pressuposto de os companheiros organizarem suas vontades (sejam elas
econômicas ou pessoais) em um documento próprio. O que comprova isso é o art.
1725 do CC, lecionando que: “salvo contrato escrito entre companheiros”. Isto é, se
o legislador teve a previsão da oportunidade de contrato escrito (contrato de
convivência na união estável) para determinar a estrutura das relações patrimoniais
é porque discerniu, sem quaisquer dúvidas, que além do regime da comunhão
parcial de bens, os companheiros podem tratar tranquilamente sobre essa matéria,
da mesma forma, atualmente, nas matérias de ordem pessoal (LEITE in LEITE,
2009, p. 52).
Com o viés de reforçar esse ponto, Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 206)
faz a seguinte constatação:
Ainda no mesmo foco, Gama (in LEITE, 2009, p. 116) declara que a família
merece, de modo a ser percebido com clareza na constituição, sua tutela estatal. No
entanto, se tratando de relações pessoais e patrimoniais dos companheiros, por
óbvio não pode se ter equiparação às relações jurídicas entre casados, o que
caracterizaria a extirpação do casamento no direito brasileiro.
que, por possuir uma organização federativa cuja qual os estados são
independentes de forma relevante, é encontrado nos Estados Unidos muitas
maneiras de se tratar a questão, com a visível tendência de possibilitar a arbitragem
nos conflitos de direito de família de forma ampla (GONÇALVES, 2011, p. 263, 264).
Seja pela extensão da matéria que está submetida à arbitragem, seja pela
maneira objetiva cuja qual é tratado o tema pela norma regulamentadora (mesmo se
referindo à uma cultura jurídica em que a positivação não é o foco da construção do
ordenamento), é visível a importância e também o desenvolvimento da matéria. A
experiência internacional mostra que o uso da arbitragem em lides de natureza
familiar demonstra uma maneira eficaz de solucionar conflitos de um modo
adequado aos interesses presentes, dentro do que se refere ao conteúdo particular
deste ramo, especialmente no que atine à intimidade e a privacidade (GONÇALVES,
2011, p. 264).
Ao fazer análise de tal projeto, Cahali (in LEITE, 2009, p. 93) faz a
constatação de que este nada diz a respeito da arbitragem em questões decorrentes
de união estável, o que é criticável, visto que tal qual o casamento, a união é forma
legítima de constituição de família nos termos expressos contidos no terceiro
parágrafo do artigo 226, da Constituição Federal.
Nas palavras do professor Francisco José Cahali (in LEITE, 2009, p. 94):
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É visto que se as partes forem claras para buscar auxílio de uma pessoa para
solucionarem seus conflitos de interesse, não sendo o juiz de direito, essa pessoa
não precisa ser essencialmente um árbitro. É o oposto, tal encargo deve-se dirigir
aos seus advogados. No entanto na grande parte das situações, ao se tratar de
divórcio ou separação litigiosa, seja homem ou mulher que possua o animus de
iniciar a ação, estes não pensam em um momento sequer na busca de uma
composição amigável, e até por esse motivo não se sujeitam ao juízo arbitral
(ALMADA, 2008).
Renato de Mello Almada (2008) ainda defende que, com relação à alegação
de redução do trauma que o instituto arbitral pode oferecer aos casais, há realmente
a possibilidade de que o impacto seja de fato mais leve. No entanto, não pelo
procedimento ser o arbitral, e sim, pela explicação de que ao escolher a arbitragem
para solucionar o conflito, os casais já se encontrariam em um certo “pré-estado de
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consensualidade”. Afinal, caso assim não o seja, as partes farão uso da tradicional e
ação de separação ou dos divórcios litigiosos.
No que toca à esse ponto, é vital lembrar que dentro das próprias câmaras
arbitrais, os assuntos de família já são tratados através da mediação (outro meio
alternativo de solução de conflitos) que tem o mesmo caráter de “pré-estado de
consensualidade” que o autor menciona caracterizar o instituto arbitral, não
havendo, dessa forma, motivo que venha a barrar a utilização do instituto nesse
aspecto.
Vale lembrar que havendo ou não tal alteração legislativa, é viável a utilização
da arbitragem com o fim de solucionar conflitos patrimoniais surgidos a partir da
união estável (CAHALI in LEITE, 2009, p. 94).
Em meio a tantas vertentes é inegável que o Direito passa por alterações para
se adequar às novas tendências. De forma mais especial no que tange aos
mecanismos alternativos que visam a pacificação social. A sociedade mundial,
hodiernamente, exige distanciamento do combate desenfreado de outrora. Isso dá
razão para estudo de mecanismos novos que solucionem conflitos, fórmulas que
sejam caracterizadas como alternativas eficazes, mesmo que longe da atuação
estatal.
Assim, tem-se em vista que o primeiro artigo da Lei nº. 9.307/96 estabelece
que as pessoas capazes de contratar podem utilizar da arbitragem para dirimir
conflitos que contenham relação ao direito patrimonial disponível. Também com
estes elementos, com pequenas diferenças, prevê o Código Civil no art. 851 que: “É
admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas
que podem contratar”, juntamente com a complementação do art. 852: “É vedado
compromisso para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e
de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial” (CAHALI in LEITE, 2009,
p. 80).
Nos termos de Cahali (in LEITE, 2009, p. 81, 82), situação exemplar em que
pode sustentar-se a possibilidade do juízo arbitral é no que se trata de partilha de
bens decorrentes da dissolução do matrimônio e da união estável. A matéria de
conhecimento da Arbitragem tem restrição estrita com estas questões relacionadas
à partilha, como identificação do patrimônio “comum”, retirados os particulares, aliás,
sub-rogados na proporção respectiva, e também a divisão na forma legal ou naquela
contida em contrato, ou termo. E essa vantagem pode ser considerada
extraordinária, visto que uma partilha litigiosa tem previsão, na cidade de São Paulo
por exemplo, para prolongar-se em um período de 10 anos de levantamentos,
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Acrescenta ainda:
Para Cahali (in LEITE, 2009, p.87), deve-se atentar como argumento de
fundamentação referente à arbitrabilidade do quantum da pensão, da mesma forma,
a Lei nº. 11.441/07, na proporção em que, através dela, é admitida a fixação
consensual do valor relacionado ao procedimento extrajudicial (escritura pública).
Afinal, uma vez eliminado por lei do Poder Judiciário o monopólio para o assunto
(renúncia e quantificação da pensão), mais fácil torna-se justificar a escolha das
partes em, se de comum acordo, permitirem que um árbitro, juiz de fato e de direito,
exerça a definição do quantum dos alimentos (Lei n. 9.307/96, art. 18).
ainda que em meio a críticas, o uso da arbitragem para os temas correlatados cujos
quais tal lei implementou. Isto posto, existe uma possibilidade interpretativa não de
burlar a norma aplicada pela Lei9.307/96, mas de interpretá-la de uma maneira
sistêmica, respondendo às necessidades da vida contemporânea e trazendo a
garantia de que o direito seja um instrumento que vise o ideal de justiça e também
os melhores interesses individuais com efetividade, o que é de grande relevância na
seara do direito de família (GONÇALVES, 2011, p. 261).
Com sua importância, há que se destacar ainda o fato de que uma das fases
da arbitragem é a mediação (prevista no art. 21 da própria Lei de Arbitragem),
aplicada, na prática, com a competência que o instituto deve ter, e só aqui, então, já
é constatado significativamente vantagem no procedimento.
A parte que venha a desejar utilizar a Mediação como meio alternativo para
solucionar seu conflito deverá requisita-la junto a um Tribunal Arbitral, por meio de
requerimento no qual serão apresentadas razões de Fato e de Direito que entende
não estarem de acordo com a relação jurídica existente, fazendo com que se
acompanhe desde a Petição Inicial, as respectivas cópias dos documentos que
sejam relevantes ao esclarecimento de seu interesse (TURA, 2012, p. 16).
Para Cahali (in: LEITE, 2009, p. 94), mundialmente falando, em especial nos
sistemas jurídicos advindos de civilizações milenares, é mantida ainda a
exclusividade por parte do Estado no que diz respeito aos conflitos relacionados a
estado de pessoa e efeitos pessoais, de um modo geral. O modelo feito para
arbitragem é focado na solução de conflitos pessoais. Neste contexto, é preferível
um considerável amadurecimento na prática arbitral para que, em uma outra
realidade, baseado em larga experiência na utilização do instituto no direito de
família, inicie-se a ideia de ampliar seu objeto à esfera não patrimonial.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
6 REFERÊNCIAS
BRASÍLIA. Lei 9.307 de 1996, dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial de União de
24 de setembro de 1996. Disponível em: <
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 06 de jun. 2017.
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