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FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
FORTALEZA
2014
1
DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
FORTALEZA
2014
2
DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________
Professor Orientador Ms. Giovanni Augusto Baluz Almeida
_____________________________________________________
Professor Examinador Ms. Roberto Silvio Morais Almeida
_____________________________________________________
Professor Examinador Ms. José Péricles Chaves
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AGRADECIMENTOS
(Thomas Edison)
RESUM0
Este trabalho tem como maior objetivo estudar e analisar a Lei nº 11.441, de 4 de
janeiro de 2007, que constitui inovação no Direito pátrio, com ênfase nos casuísmos
que ocorrem no dia a dia. Abordam-se os requisitos necessários para a solicitação
da separação e do divórcio direto nos cartórios e a mudança produzida pela Emenda
Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, buscando-se identificar os
impedimentos para a sua realização, o papel do advogado nos atos praticados pelos
tabelionatos e avaliar o pedido da justiça gratuita. Para sua consecução, optou-se
pela realização de pesquisas bibliográficas em obras doutrinárias específicas sobre
a citada lei, artigos de leis, revistas, etc. compreendendo regras e princípios.
Verificou-se que há divergências na doutrina nacional e que a lei em comento não
conseguiu abordar todos os “problemas” que porventura poderão surgir para o
tabelião, uma vez que não há regulamentações suficientes para sanar o que há por
vir.
ABSTRACT
This work has as main objective to study and analyze the law nº 11.441, of January
4, 2007, what constitutes innovation in Brazilian Law, with emphasis on the situations
that occur in everyday life. Discuss the requirements for separation and divorce
request right in the registries and the change produced by Constitutional Amendment
66, of July 13, 2010, seeking to identify the impediments to its implementation, the
role of the lawyer in the acts performed by the register Office systems and evaluate
the application of free justice. For their achievement, it was opted for the realization
of doctrinary works in specific bibliographic research on the cited law, law articles,
magazines, etc. comprising rules and principles. It was found that there are
differences in national doctrine and that the law in comment failed to address all the
troubles that may arise for the notary, since there is no sufficient regulations to
remedy what's to come.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO............................................................................................. 09
2 INSTITUTO FAMÍLIA................................................................................... 13
3 DESAGREGAÇÃO FAMILIAR.................................................................... 14
3.1 Histórico...................................................................................................... 14
3.2 Causas......................................................................................................... 15
3.3 Modalidades................................................................................................ 16
3.3.1 Antiga separação judicial...............................................................................17
3.3.2 Divórcio......................................................................................................... 20
3.3.3 Divórcio direto................................................................................................21
3.3.4 Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, lei vigente................22
4 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS.......................................... 25
4.1 A Lei nº 11.441/2007................................................................................... 25
4.2 Requisitos................................................................................................... 26
4.3 Funções do Advogado.............................................................................. 26
4.4 Gratuidade das despesas cartorárias...................................................... 29
4.5 Possibilidade de dissolução por procuração.......................................... 30
4.6 Regulamentações pelo Conselho Nacional de Justiça.......................... 32
4.7 A constitucionalidade da Lei..................................................................... 35
4.8 Casuística................................................................................................... 35
5 CONCLUSÃO.............................................................................................. 37
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 39
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1 INTRODUÇÃO
agosto de 1962), que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º
5.452, de 1º de maio de 1943), a Consolidação das Leis da Previdência Social e, à
época, a Constituição Federal de 1946. Leis que formalizaram e concretizaram as
novas mudanças que estavam por vir, dando mais liberdade e menos discriminação
as mulheres da época, tornando-as competitivas e cada vez mais participativas no
meio social.
Desgastados pelas constantes brigas e pela obrigatoriedade
(principalmente para a mulher) de continuar em uma relação que não os fazia felizes
e nem aos próprios filhos, forçados que se viam a conviver em um cenário cotidiano
de agressões, muitas vezes físicas, os casais foram buscando cada vez mais a
separação, situação em que a mulher era a mais estigmatizada, posto que,
separada, não tinha mais honra e era discriminada na sociedade.
Mas não apenas a mulher sofria com essa conjuntura: os filhos de casais
separados também eram bastante afetados pelo novo status quo, que sobre eles
recaía como uma doença contagiosa, resultando em sua segregação social.
Entretanto permanecer juntos era pior, então lhes restava apenas enfrentar a
sociedade e todo o preconceito dela decorrente.
E assim a separação e o divórcio começaram a ser uma realidade na
sociedade, a ser vistos com outros olhos, posto que se percebesse que seria melhor
a construção de uma nova unidade familiar do que manter uma relação conjugal
repleta de brigas, e muitas vezes, de violências.
Nesse contexto, a Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, surgiu como um
marco inovador para o direito civil brasileiro, regulando a possibilidade de realização
de escrituras de inventários, partilhas, divórcios e separações consensuais por via
administrativa, facilitando, com isso, a resolução de um conflito que poderia arrastar-
se por décadas, e ainda contribuindo para desafogar o Poder Judiciário em relação
ao grande número de processos de divórcios e separações extrajudiciais que viriam
a migrar para os cartórios.
Ocorre que a sua publicação no início de um novo ano, com vigência
imediata, e a atenção recebida das mídias pegou muita gente de surpresa e
provocou uma demanda substancial pela via administrativa para a solução de
litígios, alguns dos quais já se arrastavam há tempos nos corredores do Judiciário,
suscitando inúmeras dúvidas acerca dos requisitos necessários para a solicitação da
separação e do divórcio direto nos cartórios, a mudança produzida pela Emenda
11
2 INSTITUTO FAMÍLIA
3 DESAGREGAÇÃO FAMILIAR
3.1 Histórico
3.2 Causas
Não é por outro motivo que Maria Berenice Dias (2010, p 66-67) dispara
que:
3.3 Modalidades
Art. 46 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se
faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade
conjugal, nos termos sem que fora constituída, contanto que o façam
mediante requerimento nos autos da ação de separação.
[...] o casamento não fica apenas no campo das relações civis entre os
cônjuges, mas, mais do que isto, é o instituto jurídico que dá origem a
família. Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é
a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem proteção
especial do Estado (MENDEZ, [entre 2012 e 2014]).
IV - pelo divórcio.
3.3.2 Divórcio
de mais uma evolução futurista do Direito pátrio, que como outros Diplomas, foi
muito bem recebida por alguns doutrinadores, mas nem tanto por outros mais
conservadores.
[...]
[...]
sofre com o fim do casamento ainda precisa enfrentar uma situação desgastante,
conflituosa e demorada, que é o seu divórcio pelos meios convencionais, anteriores
à nova Emenda. Espera-se, com essa facilidade, que o casal tenha tempo até para
buscar sua felicidade em outro relacionamento, com outro parceiro.
25
4.2 Requisitos
supervisionado para que não aja nenhum tipo de fraude ou, como foi dito pelo
Presidente da OAB nacional, “divórcio de gaveta”.
Então, na nova lei, não obstante as críticas de que porventura venha a ser
alvo, a presença do advogado é condição sine qua non para a realização do divórcio
e da separação extrajudicial, restando examinar as consequências de sua falta.
No caso em apreço, a Lei nº 11.441/2007 determina que o Tabelião
somente possa lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por
advogado. No entanto, nas hipóteses de o Tabelião lavrá-la sem a assistência
exigida por lei, é necessário verificar se o ato praticado é nulo, anulável ou
inexistente.
Em princípio é possível aceitar que seja inexistente, como a hipótese de
um casamento ser celebrado sem ser presidido por um juiz de paz. Ocorre que a
realização de casamento por juiz de paz é elemento essencial para a sua efetivação
como tal, do contrário não será casamento, todavia, no caso do divórcio e separação
extrajudicial, o essencial é que a escritura seja lavrada pelo Tabelião, não
constituindo escritura se assim não for. O advogado não pratica o ato, apenas
assiste.
Considera-se ato nulo, conforme o disposto no art. 166 do Código Civil
brasileiro, in verbis:
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
interesses. De outro modo, o representante pratica atos que não geram direitos e
obrigações para si, mas para o representado.
Por causa desse conceito é que, em teoria, não se permitia a dissolução
por procuração, em conformidade com o que reza o art. 3°, § 1º da Lei nº 6.515/77,
in verbis: “§ 1º 0 procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges,
e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou
irmão.”.
Todavia o casamento pode ser feito por procuração, e é essa permissão
do art. 1.542 do Código Civil brasileiro que torna a discussão ainda mais acirrada.
Alguns poderiam argumentar a possibilidade de se usar a analogia para a
solução desse problema, baseado na argumentação do art. 4° da Lei de Introdução
ao Código Civil Brasileiro, que confere ao magistrado essa faculdade. No entanto, no
caso da dissolução extrajudicial o tabelião não tem competência para lançar mão do
recurso da analogia.
É imperioso demonstrar que o Conselho Nacional de Justiça,
arbitrariamente, no art. 36 da sua Resolução n° 35 assim discorre:
Então não pairam mais dúvidas sobre esse assunto, restando claro que
ninguém é obrigado a promover sua separação ou divórcio nas vias extrajudiciais,
podendo as partes, caso assim o desejem, permanecer no âmbito judicial.
É evidente que se a procura dessa via não fosse facultativa a população
iria ver essa alteração com desconfiança, pois é histórica a má fama dos cartórios,
marcada por práticas graciosas para alguns clientes em detrimento de outros, a
despeito de sua atuação (pelo menos da maioria) mais idônea na atualidade, até
porque agora são alvos de fiscalização da Corregedoria do Tribunal de Justiça.
Outra situação sobre a qual os Oficiais dos Cartórios se indagavam
bastante se refere à possibilidade ou não de indicação de advogados pelo Tabelião
às partes, perfeitamente respondida no art. 9° da Resolução n° 35 do Conselho
Nacional de Justiça;
Essa certamente é uma das discussões que não poderia deixar de ser
abordada em um estudo dessa natureza, visto que a constitucionalidade dos
Diplomas publicados no ordenamento brasileiro preocupa substancialmente os
operadores do Direito pátrio, no qual o Estado se mostra extremamente protetor com
o Direito de Família, não deixando a cargo do particular as decisões referentes ao
núcleo familiar, em razão de que a família é o alicerce de toda a sociedade e fonte
do poder do Estado.
Tal ingerência manifesta-se principalmente por meio da imposição de
normas de ordem pública, que reduzem, de forma significativa, o campo da
autonomia privada.
A preocupação do Estado quando proposta a referida lei era o
desafogamento do Judiciário, em especial nas varas de família, tornando mais
simples e menos onerosos os procedimentos necessários à formalização da
separação e do divórcio, sem se descuidar da proteção aos direitos dos filhos
menores e de terceiros interessados e sem eliminar a possibilidade de que sejam
feitos pelos meios judiciais.
4.8 Casuística
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
BRUM, Jander Mauricio. Separação Judicial e Divórcio no Novo Código Civil. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: RT, 1988.