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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

VICE-REITORIA DE GRADUAO
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS
CURSO DE DIREITO

DUPLA MATERNIDADE: OS EFEITOS JURDICOS


DECORRENTES DO SEU RECONHECIMENTO EM FACE
S TCNICAS DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA

BIANCA CAROLINE DA SILVA

Esta monografia est apta a ser apresentada


em banca.
Itaja, 17 de outubro de 2017.

____________________________
Emerson de Morais Granado

Itaja, outubro de 2017


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
VICE-REITORIA DE GRADUAO
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS
CURSO DE DIREITO

DUPLA MATERNIDADE: OS EFEITOS JURDICOS


DECORRENTES DO SEU RECONHECIMENTO EM FACE
S TCNICAS DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA

BIANCA CAROLINE DA SILVA

Trabalho de Concluso de Curso de Direito


submetido Universidade do Vale do Itaja
UNIVALI, como requisito parcial obteno do
ttulo de bacharel em Direito.

Orientador: MSc. Professor Emerson de Morais Granado

Itaja, outubro de 2017


AGRADECIMENTO

No poderia deixar de agradecer, num primeiro


momento, minha famlia, por todo esforo
despendido para que me tornasse a pessoa que
sou.
minha me, Edir, meu grande exemplo de
mulher, a quem devo os maiores ensinamentos
desta vida.
Ao meu padrinho, Raul, por me ajudar a realizar
todos os meus sonhos e por me apoiar em todas
as minhas escolhas.
Ao meu namorado e melhor amigo, Kaque, por
me consolar nos momentos de angstia e por
acreditar em mim mais do que eu mesma.
Ao meu irmo Paulo, por toda ateno e
pacincia com meus questionamentos.
Ao meu orientador e professor Emerson de
Morais Granado, pelo tempo despendido e pela
pacincia e disponibilidade ao orientar este
trabalho.
A todos os professores que me guiaram e
proporcionaram conhecimento necessrio na
formao como profissional.
Aos colegas da faculdade, com o qual tive o
prazer de compartilhar, alm do saber, a amizade.
Em especial a Ana Flvia Oliveira, Fernanda de
Souza Amndio e Samara Dalsenter. Certamente
vocs tornaram essa caminhada mais leve.
Por fim, a todos queles que de uma forma ou
outra contriburam para minha formao.
DEDICATRIA

Dedico esta monografia minha querida


me, Edir, em reconhecimento de tantas
renncias em favor da minha educao. Pela
confiana em mim depositada e, sobretudo
pela pacincia com a qual me apoiou nos
momentos difceis, sempre com todo amor,
admirao e f em Deus acima de tudo.
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itaja, a coordenao do Curso de Direito e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja, outubro de 2017

Bianca Caroline da Silva


PGINA DE APROVAO

A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do


Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Bianca Caroline da Silva, sob o ttulo
Dupla maternidade: os efeitos jurdicos decorrentes do seu reconhecimento em face
s tcnicas de reproduo humana assistida, foi submetida em 10/11/2017 banca
examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Emerson de Morais
Granado (Presidente/Orientador) e MSc. Adriana Cesrio Pereira Sandrini
(Avaliadora), e aprovada com a nota _____ (____).

Itaja, outubro de 2017

Professor MSc. Emerson de Morais Granado


Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Jos Artur Martins


Coordenao da Monografia
SUMRIO

RESUMO ......................................................................................... VIII


INTRODUO ................................................................................... 9

Captulo 1 ..........................................................................................13

ENTIDADE FAMILIAR ......................................................................13


1.1 ORIGEM E EVOLUO HISTRICA ............................................................ 13
1.2 CONCEITO E AMPLIAO DO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR ...... 20
1.3 DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES ..................................... 24
1.3.1 A famlia matrimonial ................................................................................. 24
1.3.2 Da unio estvel ......................................................................................... 26
1.3.3 Da famlia monoparental............................................................................ 27
1.3.4 Da unio homoafetiva ................................................................................ 28
1.4 DO DIREITO DE FAMLIA .............................................................................. 30

Captulo 2 ..........................................................................................35
REPRODUO HUMANA ASSISTIDA ............................................35
2.1 CONCEITO E TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA .......................... 35
2.2 DA REPRODUO HUMANA ASSISTIDA NO MBITO JURDICO ............ 41
2.3 DO ACESSO AS TCNICAS POR HOMOSSEXUAIS .................................. 47

Captulo 3 ..........................................................................................53

DUPLA MATERNIDADE ...................................................................53


3.1 DA POSSIBILIDADE JURDICA DA DUPLA MATERNIDADE ..................... 53
3.2 ASPCTOS HISTRICOS ............................................................................. 54
3.3 DOS EFEITOS JURDICOS............................................................................ 61
3.3.1 Do registro de duas mes na certido de nascimento do(a) filho(a) ..... 63
3.3.2 Da guarda e obrigao alimentar .............................................................. 67
3.3.3 Do direito sucessrio................................................................................. 72

CONSIDERAES FINAIS ...............................................................75

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................80


viii

RESUMO

A presente monografia foi realizada com base em pesquisa cientfica, apresenta e


analisa as diversas espcies de famlias existentes no ordenamento jurdico
brasileiro, com destaque ao reconhecimento da dupla maternidade como entidade
familiar em face utilizao de tcnicas de reproduo humana assistida, a fim de
apurar os efeitos decorrentes desse reconhecimento com base na legislao
vigente. O presente trabalho composto de trs captulos, que se destacam pelos
seguintes contedos e objetivos especficos: no primeiro captulo consta o
resultado da pesquisa sobre origem, evoluo histrica, conceito e ampliao do
conceito de entidade familiar e suas espcies bem como uma sntese do Direito
de famlia; no segundo captulo investigam-se os mtodos de reproduo humana
assistida a partir da anlise de resolues editadas pelo Conselho Federal de
Medicina e a possibilidade de utilizao de tais tcnicas por homossexuais; e no
terceiro captulo avalia-se possibilidade jurdica da dupla maternidade em virtude
da utilizao dos mtodos artificiais para concepo do filho e os efeitos jurdicos
decorrentes de seu reconhecimento perante o judicirio, tais como registro de
nascimento da criana no nome das duas mes; responsabilidade pela guarda e
alimentos ao filho em caso de rompimento do casal homoafetivo bem como
questes relacionadas ao direito sucessrio da prole em face de duas mes.

Palavras-chave: Entidade familiar. Dupla maternidade. Reproduo assistida.


Efeitos jurdicos. Ordenamento jurdico. Unio homoafetiva.
INTRODUO

Este trabalho tem como objeto de estudo a dupla


maternidade como espcie de entidade familiar no ordenamento jurdico brasileiro
em face utilizao de mtodos artificiais de reproduo assistida com
participao de ambas s mes como doadoras de material gentico para gerar a
prole.

O estudo do tema importante para o conhecimento do


operador do direito e de toda sociedade em geral e se justifica, entre outros
motivos, pela sua atualidade e relevncia, devido aos constantes debates e
questionamentos sociais e doutrinrios, bem como pelo entendimento
jurisprudencial predominante acerca do tema, principalmente, em relao ao
reconhecimento da dupla maternidade como espcie de entidade familiar e aos
efeitos decorrentes deste reconhecimento perante o ordenamento jurdico
brasileiro diante da legislao vigente.

Como objetivo institucional tem-se a produo desta


monografia para fins de obteno do ttulo de Bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.

Os objetivos investigatrios, em termos gerais, so os de


pesquisar, analisar e dissertar sobre o reconhecimento da dupla maternidade em
face s tcnicas de reproduo assistida e os efeitos jurdicos decorrentes deste
reconhecimento com base na legislao vigente e na doutrina predominante.

O presente trabalho tem os seguintes objetivos especficos:

a) pesquisar, sintetizar e descrever sobre a origem, evoluo


histrica, conceito e ampliao do conceito de entidade familiar e suas espcies
relacionando-a com o Direito de famlia;

b) investigar, analisar e descrever sobre o conceito de


reproduo humana assistida e as diversas tcnicas de utilizao, bem como sua
regulamentao no mbito jurdico e a possibilidade do acesso s tcnicas por
10

homossexuais;

c) investigar, relacionar e comentar sobre a possibilidade


jurdica do reconhecimento da dupla maternidade no ordenamento jurdico
brasileiro, seus aspectos histricos e os efeitos decorrentes desse
reconhecimento especialmente com relao possibilidade de registro de duas
mes na certido de nascimento do filho, obrigaes como guarda e alimentos
decorrente do rompimento do vinculo do casal homoafetivo e procedncia do
direito sucessrio em face de duas mes.

Como desafio e fundamento dos referidos objetivos


investigatrios, o autor deste trabalho enfrentou trs problemas e respectivas
hipteses, abaixo destacados, que serviram de nimo para a efetivao da
pesquisa relatada nesta Monografia.

Primeiro problema: A famlia constituda por casal


homoafetivo possui reconhecimento perante a legislao brasileira vigente?

Hiptese: os casais constitudos por pessoas de mesmo


sexo possuem amparo na legislao por analogia aos regramentos expressos aos
casais heterossexuais.

Segundo problema: possvel o acesso s tcnicas de


reproduo humana assistida por homossexuais?

Hiptese: o acesso s tcnicas de reproduo assistida


possvel por qualquer pessoa capaz com desejo de gerar filho, sendo assim,
possvel a utilizao por homossexuais.

Terceiro problema: A partir do reconhecimento da dupla


maternidade no ordenamento jurdico brasileiro, como se resolvem questes
relacionadas ao registro de nascimento da criana, guarda, alimentos e direito
sucessrio?

Hiptese: O reconhecimento da dupla maternidade se d


com o registro de nascimento da criana em nome de ambas as mes atravs de
11

pedido judicial. Com relao s questes relacionadas guarda, alimentos e


direito sucessrio, tendo em vista o reconhecimento da unio e do casamento
homoafetivo pelo Supremo Tribunal Federal, para resolver estas questes,
aplicam-se as mesmas regras e princpios j estabelecidos na legislao aos
casais heterossexuais.

A presente monografia est composta de trs captulos.

No primeiro captulo destaca-se a Entidade familiar; sua


origem, evoluo histrica e respectivo conceito e ampliao do conceito de
entidade familiar, as diversas espcies de famlias presentes no ordenamento
jurdico brasileiro e sua relao em sntese com o Direito de famlia.

No segundo captulo analisam-se o conceito e as tcnicas


de reproduo humana assistida bem como sua regulamentao no mbito
jurdico brasileiro e sua possibilidade de acesso por homossexuais.

No terceiro e ltimo captulo, verifica-se a possibilidade


jurdica da dupla maternidade em face as tcnicas de reproduo assistida e os
efeitos jurdicos decorrentes deste reconhecimento, especialmente com relao a
possibilidade de registrar o filho concebido pelos mtodos artificiais em nome das
duas mes, a obrigao de guarda e alimentos em casa do rompimento do casal
e ainda a procedncia do direito sucessrio do filho em face de duas mes.

O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as


Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes
sobre dupla maternidade e os efeitos jurdicos decorrentes de seu
reconhecimento em face s tcnicas de reproduo assistida.

Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase


de Investigao1 foi utilizado o Mtodo Indutivo2, na Fase de Tratamento de

1
[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 13
ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2015. p. 87.
2
[...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma
12

Dados o Mtodo Cartesiano3, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente


Monografia composto na base lgica indutiva.

percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica:
teoria e prtica. p. 91.
3
Sobre as quatro regras do Mtodo Cartesiano (evidncia, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de Oliveira. A monografia jurdica. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
13

Captulo 1

ENTIDADE FAMILIAR

1.1 ORIGEM E EVOLUO HISTRICA

A entidade familiar sofreu grandes transformaes ao longo


da histria. No entanto, delimitar sua origem e evoluo histrica constitui tarefa
rdua, eis que este instituto surge em tempos imemoriais, tornando dificultoso
apontar certezas acerca de sua origem.

Friedrich Engels ressalta que o estudo da famlia comea, de


fato, em 1861 com a obra Direito Materno de Johann Jakob Bachofen, onde o
autor formula as seguintes teses:

1 primitivamente, os seres humanos viveram em promiscuidade


sexual (impropriamente chamada de heterismo por Bachofen); 2
estas relaes excluam toda a possibilidade de estabelecer,
com certeza, a paternidade, pelo que a filiao apenas podia ser
contada por linha feminina, segundo o direito romano, e isso se
deu em todos os povos antigos; 3 em consequncia desse fato,
as mulheres, como mes, como nicos progenitores conhecidos
da jovem gerao, gozavam de grande apreo e respeito,
chegando, de acordo com Bachofen, ao domnio feminino
absoluto (ginecocracia); 4 a passagem para a monogamia, em
que a mulher pertence a um s homem, incidia na transgresso
de uma lei religiosa muito antiga (isto , no direito imemorial que
os outros homens tinham sobre aquela mulher), transgresso que
devia ser castigada, ou cuja tolerncia se compensava com a
posse a mulher dos outros, durante determinado perodo.4

Atravs dos estudos do autor, verificam-se os trs estgios


de organizao familiar, pelos quais o homem passou, indo do estgio selvagem
civilizao, so elas, famlia consangunea, famlia punaluana e famlia
sindismica, destacando-se aspectos como a promiscuidade existente nestas
formas de organizao.5

4
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. 16 ed., Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 7.
5
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. p. 37/48.
14

Segundo Johann Jakob Bachofen, a passagem do


heterismo monogamia e do direito materno ao paterno processou-se
particularmente entre os gregos (...) em consequncia do desenvolvimento das
concepes religiosas, da introduo de novas divindades, representativa de
ideias novas, no grupo dos deuses tradicionais, que eram a encarnao das
velhas ideias.6

Destarte, o reflexo religioso das condies reais de


existncia do homem foi determinante na transformao histrica na situao
social recproca do homem e da mulher.7

Em alguns povos do mundo antigo, bem como algumas


tribos selvagens ainda existentes, conta-se a descendncia pela linha materna,
afastando a ideia de um modelo nico de centralidade paterna, tornando a forma
patriarcal de famlia um modelo cultural amplamente difundido e aceito como
paradigma do que propriamente uma verdade histrica.8

Superada a passagem da forma matriarcal para a forma


patriarcal e monogmica de famlia, paradigma mais aceito na viso ocidental,
como sendo a modalidade mais antiga, (...) na Antiguidade, faz-se mister tecer
algumas consideraes sobre a concepo romana de famlia.9

Na Roma antiga, a famlia era organizada sobre o princpio


da autoridade refletida na figura do pater familias. Este era compreendido pelo
pai, chefe da famlia romana, a quem competia exercer sua autoridade sobre sua
esposa, filhos e escravos, podendo impor-lhes penas e castigos corporais bem
como capaz de decidir sobre a vida ou morte de seus subordinados. A mulher
era totalmente subordinada autoridade marital e podia ser repudiada por ato
unilateral do marido. Desta forma, (...) o ascendente comum vivo mais velho era,

6
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. p. 7/8.
7
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. p. 8.
8
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 40.
9
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 41.
15

ao mesmo tempo, chefe poltico, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto


dos deuses domsticos e distribua justia.10

De acordo com Slvio de Salvo Venosa, Os membros da


famlia antiga eram unidos por vnculo mais poderoso que o nascimento: a religio
domstica e o culto dos antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. A
mulher desligava-se de sua famlia original para integrar a do marido, passando a
cultuar seus deuses e antepassados, abandonando o culto do lar de seu pai.11

Por esse largo perodo da Antiguidade, famlia era um grupo de


pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos
antepassados. Por essa razo, havia necessidade de que nunca
desaparecesse, sob pena de no mais serem cultuados os
antepassados, que cairiam em desgraa. Por isso, era sempre
necessrio que um descendente homem continuasse o culto
familiar.12

O patrimnio da famlia romana tambm era administrado


pelo pater. Todos os proveitos econmicos obtidos pelo trabalho escravo bem
como advindos de outros membros de sua famlia lhe eram repassados. Havia
tambm o peculium, espcie de patrimnio entregue pelo pater ao escravo, para
que este obtivesse crdito. No entanto, tal patrimnio continuava pertencendo ao
pater.13

Segundo Fbio Ulhoa Coelho, a famlia era tambm a


principal unidade de produo de bens. Comidas, roupas, mveis e tudo de que
se necessitava para viver eram produzidos, em princpio, pela famlia. O trabalho
acontecia dentro da famlia; nela incluam-se os escravos.14

Ainda sobre a tica de Fbio Ulhoa Coelho, o doutrinador


estabelece um esquema para apontar as principais funes da famlia romana:

10
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. Vol. 6. 9. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012. p. 24.
11
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. Vol. 6. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
p. 20.
12
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 20.
13
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. Vol. 5. 7 ed., Rio de Janeiro: Forense,
2016. p. 47..
14
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. Vol. 5. 5. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 25.
16

a) funo biolgica, relacionada preservao e ao


aprimoramento da espcie: com a proibio do incesto, a famlia
romana garantia os benefcios da diversidade gentica para as
geraes subsequentes; b) funo educacional, pertinente
preparao dos filhos menores para a vida em sociedade,
mediante a introjeo dos valores que possibilitavam a
organizao da estrutura social nos moldes ento existentes: a
mulher, por exemplo, submetia-se ao domnio do pai e, depois, do
marido porque a famlia lhe ensinava que assim devia ser; c)
funo econmica, que compreende a produo dos bens
necessrios vida humana, como alimentos e moblia: o
excedente era trocado no comrcio pelos bens que a famlia no
produzia e de que necessitava; d) funo assistencial, pela qual a
famlia amparava os seus principais membros nas enfermidades e
velhice: aps a morte do marido, a me e tios ficavam sob os
cuidados do primognito; e) funo espiritual, sendo a famlia o
local privilegiado das prticas religiosas; f) funo afetiva,
indispensvel estruturao psquica do ser humano, construo
de sua identidade e autoestima: a famlia condio essencial
para a felicidade.15

A vida alm da morte dependia da continuidade da espcie,


que se dava pelo filho varo, e da celebrao de homenagens pstumas.16 Ao
falecer o pater, seu filho varo constitua nova famlia e adquiria personalidade,
assumindo a posio de pater famlias. O conjunto destas famlias, compostas
por descendentes de um ancestral comum, criava a famlia communi jure,
constituda por agnatos, ou seja, parentes por linha masculina. O parentesco
materno no produzia efeitos jurdicos.17

Com o advento do Cristianismo, a famlia romana foi


evoluindo no sentido de se restringir progressivamente a autoridade do pater e a
severidade das regras foram perdendo foras, dando-se maior autonomia
mulher e aos filhos.18

Fora vedado a desigualdade entre o homem e a mulher e


buscou-se o fortalecimento do casamento, desprestigiando-se as relaes
informais. Desta feita, o cristianismo condena o divrcio e a realizao de um

15
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia e sucesses. p. 26/27.
16
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 46.
17
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 47.
18
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 24.
17

segundo matrimnio, salvo em casos de viuvez e adultrio, valorizando a famlia


constituda pelo casamento.19

Embora os romanos acreditassem que para haver o


matrimnio era necessria a affectio e que o desaparecimento dessa afeio era
causa necessria para a dissoluo do casamento, os canonistas se opuseram
(...) dissoluo do vnculo, pois consideravam o casamento um sacramento,
no podendo os homens dissolver a unio realizada por Deus: quod Deus
conjunxit homo non separet.20

Durante a Idade Mdia as famlias regiam-se exclusivamente


pelo direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido. Embora as
normas romanas continuassem a exercer bastante influncia no tocante ao ptrio
poder e s relaes patrimoniais entre os cnjuges, observava-se tambm a
crescente importncia de diversas regras de origem germnica.21

Segundo Fbio Ulhoa Coelho, a famlia sofreu grande perda


da funo educacional, tendo em vista que a igreja catlica encarregou-se de
educar seus sacerdotes, criando instituies de ensino e universidades, bem
como corporaes de ofcio que cuidavam do treinamento de seus membros,
encarregando-se a famlia apenas das primeiras letras e dos valores
fundamentais, que, no entanto, com o desenvolvimento da cincia logo tambm
deixou de ser tarefa ao seu alcance.22

Com o advento da revoluo industrial, a famlia perdeu a


funo econmica, tendo em vista outros fatos histricos que contriburam para a
formao de um espao de trabalho diferente do prprio lar, como a revitalizao
do comrcio, inveno dos bancos e seguradoras bem como a formao das
cidades ocorridas na Idade Mdia, acarretando na desfuncionalizao econmica
da famlia quanto ao modelo de sua estruturao, onde a organizao da

19
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. Vol. 5. So
Paulo: Saraiva, 2012. p. 14.
20
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 24.
21
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 24.
22
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia e sucesses. p. 29.
18

economia j prescindia de um poderoso tirano frente da unidade produtiva,


como forma de garantir seu funcionamento, tendo assim, a empresa capitalista
substitudo a famlia na funo econmica.23

Nesse diapaso, Paulo Nader destaca Stolfi:

E quando o fenmeno da urbanizao manifestou-se em toda sua


amplitude, a famlia perdeu o seu lugar, a sua unidade e at a sua
disciplina. Henri de Page tambm analisa o fenmeno e conclui
que a famlia moderna, em relao antiga, apresenta coeso
menos forte, porque no apresenta unidade econmica. A este
fator associam-se outros, como o centro de entretenimentos, que
se desloca do lar e se desenrola na sociedade.24

Desta feita, tendo em vista (...) a reduo do espao das


reas de convivncia e com o alto custo de vida, passou-se a repensar o tamanho
da prole e a valorizar a aproximao dos seus membros e seu vnculo afetivo.25

Outrossim, tambm h de se falar em perda da funo


assistencialista, haja vista que (...) a Seguridade Social est substituindo a
famlia nessa funo, num lento processo histrico de avanos e recuos, em que
os pases centrais do sistema capitalista naturalmente tm-se sado melhor que
os perifricos.26

Quanto funo biolgica, esta tambm est comeando a


se perder, uma vez que o conhecimento humano j tem outros meios de garantir
a diversidade gentica, conforme destaca Fbio Ulhoa Coelho:

Consideradas as funes da chefiada pelo cidado romano como


ponto de partida, a famlia tem percorrido uma trajetria histrica
de perdas. No incio, desempenhava funes religiosas (no havia
religio fora de casa) e econmicas (na famlia se produziam os
principais bens para subsistncia de seus membros) que perdeu
totalmente. Desempenhava, tambm, funes educacionais e
assistenciais, que em parte no tem mais. As funes biolgicas e
afetivas so as que, por enquanto, mantm as famlias.27
23
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 28.
24
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 49.
25
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 42.
26
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 30.
27
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 30.
19

Nessa histria de perdas, a famlia parece finalmente


direcionar-se para sua vocao de espao da afetividade. Nessa funo, ela
representa uma organizao social insubstituvel.28

Com o advento das duas grandes guerras mundiais e os


homens fora do lar, as mulheres tiveram de assumir as funes anteriormente a
eles entregues, elevando o moral feminino e projetando-as para as mais
diversificadas profisses, provocando significativas transformaes no regime
domstico.29

A partir da segunda metade do sculo XX ocorreu a


chamada revoluo sexual, prevalecendo o puritanismo judaico e a ditadura
religiosa, sob a influncia do catolicismo. O homem era instigado ao sexo, em
contradio, a mulher era instigada ao puritanismo, esta situao induzia
prostituio e ao homossexualismo, ambas seriamente reprimidas. Instaurada a
partir da plula anticoncepcional e de outras importantes descobertas cientficas, a
revoluo sexual modificou o comportamento, sobretudo dos jovens, no campo da
afetividade, resultando em uma sociedade mais liberal.30

Paralelamente a tais mudanas, a partir da dcada de 1960


surgiram novos hbitos, que modificaram a convivncia no lar. Os
jovens passaram a dedicar mais tempo ao seu preparo intelectual,
frequentando cursos de lnguas e preparatrios diversos, alm de
academias de ginstica, sem contar as horas de lazer em clubes e
barezinhos. O trabalho fora de casa, anteriormente atividade
apenas dos homens, passou a ser exercido tambm pelas
mulheres. Com isto, o tempo destinado convivncia e ao dilogo
entre os membros da famlia, alm de diminuir, ficou
comprometido pelas novas conquistas da tecnologia: a televiso e
a rede de computadores. O desafio atual o de melhor
aproveitamento do tempo de convvio, isto , o pleno exerccio da
solidariedade e da comunho de interesses.31

A formao dos grandes centros urbanos, o movimento


feminista, a disseminao do divrcio como uma alternativa moralmente vlida, a
28
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 30.
29
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 51.
30
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 49.
31
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 49.
20

valorizao da tutela da infncia, juventude e terceira idade, a mudana de papis


nos lares, a supremacia da dignidade sobre valores pecunirios, bem como o
reconhecimento do amor como elo mais importante da formao de um lar, isso
tudo muito contribuiu para o repensar do conceito de famlia na
contemporaneidade.32

No direito brasileiro, (...) a Constituio de 1988, seguida do


Cdigo Civil de 2002, passou a reconhecer a famlia monoparental, a unio
estvel, alm de garantir a igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges e
entre os filhos, havidos ou no do casamento.33

Com a simples observao da realidade ps-moderna,


possvel destacar uma srie de arranjos familiares que se enquadram na tutela
jurdica constitucionalizada da famlia, voltando-se para um evidente e contnuo
processo de dessacralizao e despatrimonializao do Direito de Famlia.34

No obstante, o terceiro milnio se abre com uma pauta de


discusses sociais em torno da famlia e sua legislao, destacando-se a
pretenso de casamento entre pessoas de igual sexo e a possibilidade de adoo
35
por homossexuais. O tema provoca o entrechoque de opinies em diversas
partes do mundo.

1.2 CONCEITO E AMPLIAO DO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR

A entidade familiar sem sombra dvidas, o elemento


propulsor da felicidade, bem como o ambiente em que se vivem as maiores
angstias, frustraes, traumas e medos, tendo por muitas vezes, os problemas,

32
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 43.
33
NADER, Paulo. Curso de Direito civil: direito de famlia. p. 52.
34
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 43.
35
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 53.
21

razes no passado, na formao familiar, condicionando as futuras estruturaes


afetivas.36

Destaca Jacques Lacan, citado por Pablo Stoze Gagliano:

Entre todos os grupos humanos, a famlia desempenha um papel


primordial na transmisso da cultura. Se as tradies espirituais, a
manuteno dos ritos e dos costumes, a conservao das
tcnicas e do patrimnio so com ela disputados por outros
grupos sociais, a famlia prevalece na primeira educao, na
represso dos instintos, na aquisio da lngua acertadamente
chamada de materna.37

Deste modo, dada a complexidade que envolve a noo de


famlia em virtude da evoluo dos costumes, impe-se a busca do conceito.38

De acordo com Slvio de Salvo Venosa (...) importa


considerar a famlia em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de
pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar.39

Com efeito, para grande parte da doutrina, a famlia


conceituada como instituio, tendo por composio uma coletividade humana
subordinada autoridade e condutas sociais, ou seja, a famlia integrada por
pessoas cujos vnculos derivam da unio de pessoas de sexos diversos formando
a entidade familiar, da qual se vale a sociedade para regular a procriao e
educao dos filhos.40

Paulo Nader, partilha da mesma opinio, ao conceituar


famlia como (...) uma instituio social, composta por mais de uma pessoa fsica,
que se irmanam no propsito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos

36
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 35.
37
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 35
38
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 40.
39
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 2.
40
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 8.
22

assistencial e da convivncia ou simplesmente descendem uma da outra ou de


um tronco comum.41

De igual modo, Carlos Roberto Gonalves afirma que Lato


sensu, o vocbulo famlia abrange todas as pessoas ligadas por vnculo de
sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as
unidas pela afinidade e pela adoo.42

Por outro lado, Pablo Stolze Gagliano parte da ideia de que:

(...) no possvel apresentar um conceito nico e absoluto de


Famlia, apto a aprioristicamente delimitar a complexa e multifria
gama de relaes socioafetivas que vinculam as pessoas,
tipificando modelos e estabelecendo categorias e que qualquer
tentativa nesse sentido restaria infrutfera e desgarrada da nossa
realidade.43

Neste bice, oportuno se torna dizer que o Cdigo Civil de


2002 tambm no estabelece conceito nico de famlia, a exemplo dos artigos
1829 e 1839, que ao dispor sobre a linha sucessria, atribuem famlia um
sentido amplo, abrangendo os parentes em linha reta bem como em linha
colateral at o quarto grau.44

Destaca Paulo Nader que ao lado da grande-famlia,


formada pelo conjunto de relaes geradas pelo casamento, ou por outras
entidades familiares, existe a pequena-famlia, configurada como um grupo
reduzido ao seu ncleo essencial: pai, me e filhos. Enquanto algumas
disposies do Direito Civil alcanam os membros da grande-famlia, outras se
dirigem pequena.45

Tendo em vista uma multiplicidade e variedade de fatores,


observa-se ento, que no h como fixar um modelo familiar uniforme, fazendo-se

41
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 40.
42
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p.15.
43
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 35/36.
44
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 40.
45
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 40.
23

necessrio compreender a famlia de acordo com os movimentos que constituem


as relaes sociais ao longo do tempo.46

Entretanto, com a constante evoluo da sociedade novos


valores sobrepujam e rompem a concepo tradicional de famlia que passa a ter
seu quadro evolutivo atrelado ao prprio avano do homem e da sociedade,
mutvel de acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas
cientficas, no sendo crvel, nem admissvel, conforme salientam Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, (...) que esteja submetida a ideias
estticas, presas a valores pertencentes a um passado distante, nem a
suposies incertas de um futuro remoto. a realidade viva, adaptada aos
valores vigentes.47

Paulo Nader destaca que No h como se eternizar os


velhos paradigmas diante de um mundo novo, pleno de desafios e de
expectativas geradas pela cincia e tecnologia.48

A famlia tradicional aparecia atravs do direito patrimonial e, aps


as codificaes liberais, pela multiplicidade de laos individuais,
como sujeitos de direito atomizados. Agora, fundada na
solidariedade, na cooperao, no respeito dignidade de cada um
de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma
comunidade de vida. A famlia atual apenas compreensvel
como espao de realizao pessoal afetiva, no qual os interesses
patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A
repersonalizao de suas relaes revitaliza as entidades
familiares, em seus variados tipos ou arranjos.49

Destarte, verifica-se a necessidade de uma compreenso


contempornea de entidade familiar, tendo em vista os considerados avanos
tcnicos-cientficos e a natural filosofia do homem. Percebe-se que a famlia
transcende o fenmeno exclusivamente biolgico, fazendo-se mister, a busca por
uma dimenso mais ampla fundada na realizao pessoal de cada membro da
entidade familiar. Neste sentido, funda-se, portanto, (...) a famlia ps-moderna

46
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. Vol. 6. 7.
ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Atlas, 2015. p. 4.
47
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 5.
48
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 55.
49
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 27.
24

em sua feio jurdica e sociolgica, no afeto, na tica, na solidariedade recproca


entre seus membros e na preservao da dignidade deles. Esses so os
referenciais da famlia contempornea.50

1.3 DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES

Quando se pensa em famlia vem mente o modelo


convencional composto por um homem e uma mulher unidos pelo casamento,
com o dever de gerar filhos. Entretanto, essa realidade se modificou, ao passo
que todos j esto acostumados com as diferentes espcies de entidades
familiares que se distanciam do perfil tradicional e que se fazem presentes na
sociedade.51

Porquanto, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil


de 1988 sentiu a necessidade de assentir outras entidades familiares, alm das
constitudas pelo casamento.

1.3.1 A famlia matrimonial

Verifica-se ao longo da histria que tanto o Estado como a


Igreja, sempre interferiram na vida das pessoas sob a justificativa de manter a
ordem social. A priori, a Igreja Catlica consagrou a unio entre o homem e a
mulher como sacramento indissolvel, ato contnuo, o Cdigo Civil de 1916
solenizou o casamento como instituio e o regulamento exaustivamente,
admitindo-se, desta feita, duas formas de celebrao do casamento pelo Estado,
conforme aduz Maria Berenice Dias em consonncia com a Constituio: o civil e
o religioso com efeitos civis. Ambos regulados pelo Cdigo Civil, cujo texto prev
os requisitos de validade e seus efeitos, bem como os efeitos de sua dissoluo.52

No direito brasileiro, Paulo Lbo o definiu: O casamento


um ato jurdico negocial solene, pblico e complexo, mediante o qual um homem

50
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 5/6.
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 11. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 202.
52
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 237.
25

e uma mulher constituem famlia, pela livre manifestao de vontade e pelo


reconhecimento do Estado.53

Para Flvio Tartuce o casamento (...) a unio de duas


pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de
constituio de uma famlia e baseado em um vnculo de afeto.54

Vale destacar que a Famlia Matrimonial, constituda pelo


casamento civil entre pessoas de sexos diferentes, foi a norteadora da sociedade
brasileira por vrios sculos e ainda ocupa a maior parte da sociedade, uma vez
que a maioria dos ncleos familiares ainda constituda por pessoas de sexos
diversos, casadas e seus filhos, no entanto, esta estrutura familiar deixou de ser a
nica reconhecida pelo Estado, passando a ser resguardada toda forma de
entidade familiar.55

Estabelecida, ento, essa nova perspectiva sobre o tema,


destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que:

(...) o casamento uma entidade familiar estabelecida entre


pessoas humanas, merecedora de especial proteo estatal,
constituda, formal e solenemente, formando uma comunho de
afetos (comunho de vida) e produzindo diferentes efeitos no
mbito pessoal, social e patrimonial.56

H de ressaltar ainda que existem algumas premissas


fundamentais a serem observadas para a realizao do casamento, quais sejam,
capacidade e desimpedimento. A primeira consiste na idade dos nubentes, que
necessita, em regra, chegar maioridade para realizao do ato solene, enquanto
que a segunda est relacionada a fatores diversos, biolgicos e jurdicos
incompatveis com o sistema jurdico.57

53
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 78.
54
TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito de famlia. Vol. 5. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Mtodo, 2014. p. 133/134.
55
NETO, Sebastio de Assis; JESUS, Marcelo de; MELO, Maria Izabel de. Manual de direito
civil. Vol. nico. 3. ed. rev., ampl. e atual. Bahia: Juspodivm, 2015. p. 1509.
56
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 146.
57
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 81.
26

1.3.2 Da unio estvel

A unio estvel, em consonncia com o artigo 1.723 do


Cdigo Civil, caracteriza-se pela convivncia pblica, contnua, duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituir famlia, entre homem e mulher
desimpedidos pelo casamento.58

No existe hierarquia entre casamento e unio estvel,


conforme destaca Maria Berenice Dias destaca: O texto constitucional lhes
confere a especial proteo do Estado, sendo ambos fonte geradora de famlia de
mesmo valor jurdico, sem qualquer adjetivao discriminatria.59

No mesmo sentido Paulo Lbo estabelece seu conceito: A


unio estvel a entidade familiar constituda por homem e mulher que convivem
em posse do estado de casado, ou com aparncia de casamento. E completa:
um estado de fato que se converteu em relao jurdica em virtude de a
Constituio e a lei atriburem-lhe dignidade de entidade familiar prpria, com
seus elencos de direitos e deveres.60

Verifica-se, destarte, que no h nenhuma diferena entre o


casamento e a unio estvel em relao aos direitos e deveres dos cnjuges e
conviventes, exceto no que diz respeito facilidade da prova, uma vez que o
matrimnio prova-se pela exibio da certido de casamento, ao passo que a
unio estvel depende de outros meios probatrios, tais como testemunhas,
fotografias e etc.61

A unio estvel ao passo que possui importante papel na


sociedade contempornea permite que se efetive o ideal constitucional de que a
famlia tenha especial proteo do Estado. Neste sentido destaca Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

58
BRASIL. Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
59
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 385.
60
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 168.
61
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 283/284.
27

Ora, seja o casamento, seja a unio estvel, seja qualquer outro


modelo de famlia, certo que toda e qualquer entidade familiar
est, sempre, fundada na mesma base slida: o afeto. E no se
justifica, por certo, discriminar realidades idnticas todas
lastreadas no amor e na solidariedade recproca, com vistas
realizao plena dos seus componentes.62

Salienta-se que a matria relativa unio estvel encontra-


se consolidada atualmente pelo Cdigo Civil de 2002, cujo texto legal disciplina
particularmente os seus efeitos pessoais e patrimoniais, regras relacionadas aos
alimentos e questes sucessrias, sem prejuzo dos dispositivos legais previstos
para o casamento e que podem ser aplicados unio estvel.

1.3.3 Da famlia monoparental

A definio de famlia estabelecida no artigo 226, 4 da


Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, elenca como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que
de acordo com Maria Berenice Dias Tais entidades familiares receberam em
sede doutrinria o nome de famlia monoparental, como forma de ressaltar a
presena de somente um dos pais na titularidade do vnculo familiar.63

Neste sentido, Paulo Lbo destaca sobre a famlia


monoparental:

Define-se como a entidade familiar integrada por um dos pais e


seus filhos menores. Pode ter causa em ato de vontade ou de
desejo pessoal, que o caso padro da me solteira, ou em
variadas situaes circunstanciais, a saber, viuvez, separao de
fato, divrcio, concubinato, adoo de filho por apenas uma
pessoa. Independentemente da causa, os efeitos jurdicos so os
mesmos, notadamente quanto ao poder familiar e ao estado de
filiao.64

Entretanto, injustificavelmente, o legislador omitiu-se em


regular seus direitos, que acabaram alijados do Cdigo Civil, apesar de esta ser a
realidade de um tero das famlias brasileiras.65

62
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 428.
63
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 215.
64
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 89.
65
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 216.
28

As regras de direito de famlia que lhe so aplicveis so as


mesmas normas alusivas ao casamento e unio estvel sem
distino ou discriminao considerado o fato de integrar a famlia apenas um dos
pais. O poder familiar se extingue quando os filhos atingem a maioridade ou so
emancipados, reduzindo-se a entidade monoparental s relaes de parentesco,
subsistindo direitos e obrigaes como penso alimentcia, em caso de conflito.66

Salienta-se, contudo, que a Constituio da Repblica


Federativa do Brasil de 1988 no apenas protege a famlia monoparental j
constituda, mas tambm a que se pretende constituir, admitindo-se a reproduo
assistida67, mtodo artificial utilizado por pessoas que no possuem capacidade
reprodutiva para concepo de filhos pelos mtodos convencionais, objeto de
estudo do 2 captulo da presente monografia.

1.3.4 Da unio homoafetiva

A grande inovao no mbito do Direito de Famlia trazida


pela Alta Corte neste sculo foi o reconhecimento da unio homoafetiva como
entidade familiar, ao lado do casamento, unio estvel e famlia monoparental.68

As inmeras decises judiciais atribuindo consequncias


jurdicas a essas relaes levou o Supremo Tribunal Federal, em 05 de maio de
2011, ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
132/08 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277/09, reconhec-las como
unio estvel, com iguais direitos e deveres. 69

Na concepo de Roberto Senise Lisboa Entende-se por


unies homoafetivas as relaes ntimas entre pessoas de mesmo sexo que
possuem afeio semelhante, ainda que com orientao sexual diversa. 70

66
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 89.
67
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 89/90.
68
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 782.
69
NADER, Paulo. Curso de direito civil: famlia. p. 53/54.
70
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 86.
29

Insta salientar que a unio homoafetiva encontra o devido


amparo jurdico localizado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, pautado em princpios como da dignidade da pessoa humana e da
igualdade de todos perante a lei, independentemente de origem, sexo, raa, cor,
idade.71

As unies homoafetivas so entidades familiares


constitucionalmente protegidas ao passo que preenchem os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade e possuam a finalidade de constituio
de famlia.72

Ressalta-se que a ausncia de leis que regulamentam


expressamente a unio homoafetiva no impede sua existncia, uma vez que as
normas do artigo 226 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
so autoaplicveis, independentemente de regulamentao. Destarte, as unies
homoafetivas so constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua
natureza prpria que mesmo embora a legislao ainda no tenha disciplinado
seus efeitos jurdicos, aplicam-se as regras da unio estvel por analogia em
virtude de ser a entidade familiar com maior aproximao de estrutura.73

Outrossim, oportuno consignar que com a interpretao


emprestada pela jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros fora eliminado
o requisito da diversidade de sexos para a constituio do casamento, admitindo-
se, portanto, a celebrao do casamento entre pessoas de igual sexo a partir da
edio da Resoluo n 175, de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de
Justia. o chamado casamento homoafetivo.74

Vale ressaltar tambm que em nada se difere a convivncia


homossexual da unio heterossexual, bem como se destaca que a
homoafetividade no uma doena nem uma opo livre. Assim, descabe
estigmatizar a orientao homossexual de algum, j que negar a realidade no
71
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 783.
72
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 91.
73
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 90/91.
74
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 145.
30

soluciona as questes que emergem quando do rompimento dessas unies,


conforme sustenta a autora Maria Berenice Dias em relao s unies
homoafetivas.75

1.4 DO DIREITO DE FAMLIA

O Direito de Famlia um conjunto de regras que disciplinam


os direitos pessoais e patrimoniais das relaes de famlia.

Esclarece Fbio Ulho Coelho:

Cada ramo de saber adota conceito prprio de famlia. Para a


histria e sociologia, ela o conjunto de pessoas que habitam a
mesma casa. A antropologia j a define em funo da interdio
de relaes sexuais incestuosas. Na psicanlise, a definio parte
dos papis psicolgicos desempenhados pelas pessoas. O pai e a
me no so necessariamente os fornecedores dos gametas, mas
aqueles que cumpriram determinadas funes na estruturao da
psique da pessoa. O direito, por sua vez, adota a definio de
famlia tendo em vista certas relaes jurdicas entre os sujeitos.76

Neste diapaso, a expresso Direito das Famlias a que


melhor atende necessidade de alcanar, no seu mbito de proteo, todas as
famlias, sem discriminao, tenha a formao que tiver.77

Flvio Tartuce conceitua o Direito de Famlia como sendo o


(...) ramo do Direito Civil que tem como contedo o estudo dos seguintes
institutos jurdicos: casamento, unio estvel, relaes de parentesco, filiao,
reconhecimento de filhos, alimentos, bem de famlia, tutela, curatela e guarda.
Acrescente-se o atual tema das novas famlias. E prossegue afirmando: O Direito
de Famlia constitudo, na essncia, por normas de ordem pblica, relacionadas
com o direito pessoal ou existencial. Mas h tambm normas de ordem privada,
de cunho patrimonial.78

Por outro lado, Paulo Nader destaca:

75
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 212.
76
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses. p. 38.
77
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 23.
78
TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito de famlia. p. 121.
31

Direito de Famlia a esfera do Jus Privatum que dispe sobre as


entidades familiares, ou seja, ncleos constitudos por relaes de
parentesco biolgico, civil, socioafetivo, ou por pessoas naturais
dispostas a viver entre si uma comunho de interesses afetivos ou
assistenciais.79

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988


em seu artigo 226 ao estabelecer a famlia como sendo a base da sociedade,
gozando de especial proteo do Estado, destaca a importncia que tem a famlia
sendo considerada o fundamento de toda a sociedade brasileira.80

Destaca o texto constitucional:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do


Estado.

1. O casamento civil e gratuita a celebrao.

2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio


estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade


formada por qualquer dos pais e seus descendentes.81

Neste bice, observa Paulo Nader: (...) to importante a


famlia para a sociedade e, consequentemente, para o Direito, que Jean
Carbonnier a considerou, ao lado da propriedade e do contrato, um dos pilares da
ordem jurdica.82

A famlia tanto uma estrutura pblica como uma relao


privada, pois identifica o indivduo como integrante do vnculo familiar e tambm
como partcipe do contexto social83

79
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 82.
80
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 36.
81
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 23 de maio de
2017.
82
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 41.
83
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 23.
32

Observa Carlos Roberto Gonalves:

Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo


casamento trs ordens de vnculos: o conjugal, existente entre os
cnjuges; o de parentesco, que rene os seus integrantes em
torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou no;
e o de afinidade, estabelecido entre um cnjuge e os parentes do
outro. O direito de famlia regula exatamente as relaes entre os
seus diversos membros e as consequncias que delas resultam
para as pessoas e bens. O objeto do direito de famlia , pois, o
complexo de disposies, pessoais e patrimoniais, que se origina
do entrelaamento das mltiplas relaes estabelecidas entre os
componentes da entidade familiar.84

H de se ressaltar que em qualquer aspecto em que


considerada, verifica-se a famlia como uma instituio necessria e sagrada que
merece a mais ampla proteo do Estado.85

A compreenso da evoluo do Direito das Famlias tem


como premissa a construo e a aplicao de uma nova cultura jurdica, que
permita conhecer a proposta de proteo s entidades familiares, estabelecendo
um processo de repersonalizao dessas relaes, devendo centrar-se na
manuteno do afeto, sua maior preocupao.86

Destaca-se ainda que para entender o Direito de Famlia


necessrio o conhecimento de suas conexes com outros sub-ramos do Direito
Civil. Outrossim, recebe do Direito Constitucional uma maior influncia, ao passo
que prev princpios genricos e regras especficas.87

No que tange sua estrutura e finalidade, a famlia um


grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econmicos.
Antes de jurdica uma instituio de contedo moral, sociolgico e biolgico.
Seu papel relevante para a criao da prole, equilbrio emocional de seus
membros e para a formao da sociedade.88

84
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 15.
85
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 15.
86
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 24/25.
87
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 65.
88
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 42.
33

A famlia gera, em relao a cada um de seus membros, o


chamado estado de famlia, que concebido como um atributo da pessoa
humana, que engendra direitos subjetivos exercitveis. Quem no est investido
no estado de famlia tem ao para obt-lo (ao de estado), a exemplo do
reconhecimento forado do estado de filiao (ou investigao da paternidade ou
maternidade).89

Destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Resenvald


que contemporaneamente (...) no possvel aprisionar o Direito das Famlias
nas relaes derivadas do casamento, como fez a legislao de 1916, em face do
carter plural das entidades familiares afirmado pela Lex Fundamentallis. E
complementam: Tais relaes que se concretizam na vida familiar podem ter
origem no casamento, na unio estvel, na famlia monoparental (comunidade de
ascendentes e descendentes) e em ncleos fundados no afeto e na
solidariedade.90

H que se ressaltar que o direito das famlias


personalssimo, haja vista estar voltado tutela da pessoa, pois adere
personalidade de seus membros, bem como composto de direitos
intransmissveis, irrevogveis, irrenunciveis e indisponveis.91

Paulo Lbo destaca:

Ante as profundas transformaes havidas, notadamente nas


ltimas dcadas do sculo XX, com a ampliao dos espaos
jurgenos das relaes familiares, o direito de famlia brasileiro
abrange as seguintes matrias: a) o direito das entidades
familiares, que diz respeito ao matrimnio e aos demais arranjos
familiares, sem discriminao; b) o direito parental, relativo s
situaes e relaes jurdicas de paternidade, maternidade,
filiao e parentesco; c) o direito patrimonial familiar, relativo aos
regimes de bens entre cnjuges e companheiros, ao direito
alimentar, administrao dos bens dos filhos e ao bem de
famlia; d) o direito tutelar, relativo guarda, tutela e curatela.92

89
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 33.
90
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 13.
91
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 30.
92
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 38.
34

Tendo em vista a expressa meno na Constituio da


Repblica Federativa do Brasil de 1988, da famlia como sendo a base da
sociedade, quelas decorrentes do casamento, da unio estvel ou at mesmo as
consideradas monoparentais, vale destacar que a doutrina e a jurisprudncia
majoritrias vem se posicionando no sentido de que o rol constante na
Constituio meramente exemplificativo, podendo, portanto, existir outras
entidades familiares alm daquelas expressas na referida legislao.93

Destaca-se, contudo, que no que concerne o Direito de


Famlia ptrio, o Cdigo Civil de 2002 no responde aos questionamentos da
contemporaneidade, bem como no capaz de dirimir convergncias doutrinrias
e jurisprudenciais no ordenamento jurdico brasileiro.94

Destarte, o Direito civil um constante processo de


adaptao, que deve acompanhar as mudanas sociais, ao passo que se verifica
que enquanto o Direito das obrigaes j alcanou sua maturidade cientfica, o
Direito de Famlia se mostra mais dependente dos costumes, motivos pelo qual
ainda no alcanou a estabilidade em suas instituies.95

93
TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito de famlia. p. 123.
94
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 42.
95
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 66.
35

Captulo 2

REPRODUO HUMANA ASSISTIDA

2.1 CONCEITO E TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA

A civilizao humana, desde o incio dos tempos de sua


existncia, sempre buscou encontrar mecanismos de controle da procriao e tal
busca impulsionada pelo enorme desejo de constituir famlia, conduziu as cincias
da vida a desenvolverem mtodos e tcnicas, objetivando solucionar a
impossibilidade de algumas pessoas procriarem naturalmente.96

Constata-se que at o sculo passado a paternidade era


linear e natural, ao passo que ia da origem do ato sexual, seguido da concepo
at o nascimento, tanto que a legislao ainda reproduz este modelo no
prevendo as demais formas de reproduo assistida, em que a origem gentica
97
deixou de ser determinante para a definio da filiao.

A biotica, enquanto estudo dos problemas e implicaes


morais despertados pelas pesquisas cientficas, de extrema relevncia para o
mbito jurdico, ao passo que est indissoluvelmente relacionada com os direitos
da personalidade bem como prima pela melhor qualidade de vida ao ser humano.
Neste sentido, a maior ingerncia da biotica no mbito familiar se refere s
modernas tcnicas de reproduo assistida como inseminao artificial e
utilizao de embries.98

Destaca Maria Berenice Dias:

As expresses "fecundao artificial", "concepo artificial" e


"inseminao artificial" nada mais so do que tcnicas de
reproduo assistida. So utilizadas em substituio

96
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 670.
97
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 643.
98
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 113.
36

concepo natural, quando h dificuldade ou impossibilidade de


um ou de ambos de gerar um filho. So tcnicas de interferncia
no processo natural, da o nome de reproduo assistida.
Permite a gerao da vida, independentemente do ato sexual, por
mtodo artificial, cientfico ou tcnico.99

Em 1978, atravs da utilizao das tcnicas de reproduo


assistida ocorreu o nascimento do primeiro ser humano produzido fora do
organismo materno e desde ento se tem conseguido fazer nascer milhares de
crianas que em condies naturais jamais teriam nascido. Alm disso, graas a
essas tcnicas, milhares de situaes de infertilidade foram resolvidas.100

Em termos conceituais, a reproduo assistida pode ser


definida como sendo (...) o conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao
humana, a partir da manipulao de gametas e embries, objetivando
principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova
vida humana.101

No mesmo sentido, Roberto Senise Lisboa sustenta que a


reproduo assistida (...) o procedimento de introduo artificial e provocada de
espermatozoide em um vulo, para a formao da clula zigoto.

E completa:

As tcnicas de fertilizao se desenvolveram como uma


alternativa esterilidade, propiciando-se uma esperana para os
casais desalentados pelo fato de no poderem conceber uma
prole, em face de problemas orgnicos de um deles ou de
ambos.102

Destarte, torna-se oportuno analisar as diversas


modalidades possveis de procedimento, decorrentes de duas principais tcnicas

99
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 643.
100
ALVES, Sandrina Maria Arajo Lopes; OLIVEIRA, Clara Costa. Reproduo medicamente
assistida: questes bioticas. REVISTA BIOTICA. Disponvel em:
<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/883/975>. Acesso em
04 de julho de 2017.
101
RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Biodireito: breve comentrio sobre aspectos destacados da
reproduo humana assistida. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 286.
102
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 113.
37

de reproduo humana assistida, a saber: Inseminao artificial e fecundao in


vitro.

A Inseminao artificial consiste na introduo de material


gentico masculino na cavidade uterina atravs de mtodos artificiais,
ressaltando-se que a inseminao pode ser; intracervical, no qual depositado o
material gentico masculino diretamente no colo do tero; pode ser intravaginal,
cujo procedimento realizado mediante introduo do material gentico
masculino atravs da utilizao de uma seringa no rgo feminino e ainda pode
ser intrauterina, o qual consiste na transferncia do material gentico masculino
por meio de injeo no interior da cavidade do tero.103

No que tange a inseminao artificial intrauterina, aduz


Roberto Senise Lisboa como sendo o: (...) expediente por meio do qual recolhe-
se o smen e os melhores espermatozoides so concentrados e colocados em
um tubo de ensaio, para serem inseridos, em seguida, no tero da mulher,
atravs de um cateter ou instrumento semelhante.104

Destaca-se, contudo, que a inseminao artificial classifica-


se em homloga ou heterloga. Neste vis, a inseminao homloga, conforme
ensina Fbio Ulhoa Coelho (...) os gametas (espermatozoide e vulo) so
fornecidos pelos prprios contratantes do servio, isto , pelo homem e mulher
que desejam ser pais, mas no tm conseguido a gravidez por meio de relaes
sexuais.105

Em outras palavras, a inseminao artificial homloga


consiste em um procedimento de combinao entre o smen do marido e o vulo
da mulher, margem da relao sexual, com a ajuda instrumental, destarte,
sustenta Ralf Madaleno: a tcnica pacificamente aceita pela sociedade, pois

103
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 114.
104
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 114.
105
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia e sucesses. p. 337.
38

proporciona unio conjugal a alegria da procriao que no seria alcanada


sem a interveno mdica.106

Por outro lado, a inseminao artificial heterloga realizada


a partir da utilizao de material gentico proveniente de um terceiro estranho ao
casal com prvia autorizao do marido ao passo que assume a condio de pai
do filho que venha a nascer.107

Assim, importa dizer que se a mulher casada ou


convivente, faz-se necessria a concordncia do cnjuge ou do companheiro para
se submeter ao procedimento de reproduo assistida.108

Impende destacar que pode ser realizada ainda a


inseminao artificial post mortem, cujo procedimento ocorre quando o cnjuge
doador do material gentico posteriormente vem a falecer, antes do nascimento
da criana.109

Com efeito, embora permitida a inseminao post mortem,


ressalta-se que requer a anterior autorizao por escrito do cnjuge contribuinte.
neste sentido o item VIII presente na Resoluo n 2.121/2015 do Conselho
Federal de Medicina:

permitida a reproduo assistida post-mortem desde que haja


autorizao prvia especfica do(a) falecido(a) para o uso do
material biolgico criopreservado, de acordo com a legislao
vigente.110

A tcnica de fertilizao ou fecundao in vitro, por sua vez,


consiste na retirada de vulos por aspirao, onde sero individualizados e
transferidos a um disco de plstico para fins de fecundao. Ato contnuo, aps a

106
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2013. p. 524.
107
TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito de famlia. p. 800.
108
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 476.
109
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 115.
110
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. RESOLUO CFM n 2.121, 16 de julho de 2015.
Dispe sobre normas ticas para a utilizao das tcnicas de reproduo assistida. Disponvel
em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2015/2121_2015.pdf> Acesso em 5 de
julho de 2017.
39

fertilizao, inicia-se a formao de pr-embries e posterior transferncia ao


tero materno para a confirmao da gravidez. 111

Em outras palavras, espermatozoides e vulos so


recolhidos em separado e incubados conjuntamente em meio e temperatura
adequados para que ocorra a fecundao, dando origem ao zigoto onde
posteriormente transferido para o aparelho reprodutor feminino tendo em vista o
seu estgio de desenvolvimento celular.

Neste sentido, Carlos Roberto Gonalves destaca que O


embrio excedentrio quando fecundado fora do corpo (in vitro) e no
introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por tcnicas especiais.
De qualquer sorte, a concepo de embries excedentrios apenas admitida
(...) se estes derivarem de fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e
do pai, sejam casados ou companheiros de unio estvel. Consequentemente, a
utilizao de embries excedentrios por pessoas que no sejam os pais
genticos proibida, em virtude do que se conhece por barriga de aluguel. 112

oportuno consignar que o atual Cdigo Civil no define a


partir de que momento se considera um embrio, aplicando-se subsidiariamente,
os conceitos utilizados pelo Conselho Federal de Medicina que atravs da antiga
Resoluo n 1.358/92 entende que tem-se propriamente o embrio, ou vida
humana a partir de quatorze dias da fecundao.113

A tcnica de injeo intracitoplasmtica de espermatozoides


realizada por meio do tratamento de Fertilizao in vitro e consiste em introduzir
um nico espermatozoide previamente selecionado dentro do vulo a fim de
realizar a fecundao.114

Paulo Nader destaca:

111
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 114.
112
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 229.
113
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 223.
114
Instituto Valenciano de Infertilidade. ICSI. Disponvel em: <https://ivi.net.br/tratamentos-
reproducao-assistida/icsi/>. Acesso em: 06 jul. 2017.
40

Entre os mtodos de inseminao artificial oferecidos pela cincia


destacam-se o Zigote Intra Fallopian Transfer (ZIFT) e o Gameta
Intra Fallopian Transfer (GIFT). Pelo primeiro so retirados vulos
e provocada a fecundao in vitro, transportando-se,
posteriormente, um ou mais pr-embries para as trompas, por
saparoscopia. Chama-se zigoto o vulo fecundado. Pelo segundo,
so transferidos vulos para as trompas e, depois, gametas
masculinos. A fecundao se d na tuba uterina, mediante
laparoscopia. Nesta modalidade a fecundao se efetiva in vivo.
Alm destes mtodos h outros, como o Pro-Nucleo Stage
Transfer (PROST), o Fertilization in Vitro and Embryo Transfer
(FIVET), a Inseminao Artificial Intratero (IAUI), que se realiza
com a colocao de gametas masculinos altura da tuba
uterina.115

O diagnstico gentico pr-implantao consiste em detectar


doenas cromossmicas a partir do segundo ou do terceiro dia de existncia do
embrio antes de realizar a sua transferncia.116

O autor Roberto Senise Lisboa destaca ainda outras


tcnicas de reproduo assistida tais como (...) transferncia citoplasmtica,
mediante a troca de quase um tero das clulas da mulher com mais de quarenta
anos por clulas de mulheres mais jovens, bem como (...) o monitoramento da
ovulao, mediante o controle de temperatura, exames ultrassonogrficos e
testes hormonais. E finaliza: (...) a transferncia de embrio para o tero de
terceira, conhecida popularmente como barriga de aluguel.117

Com efeito, vale destacar que a Constituio da Repblica


Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 199, 4, veda expressamente a
comercializao de qualquer rgo, tecido ou substncia bem como tambm
proibido gestar o filho alheio, mediante pagamento, o que vale dizer, conforme
sustenta Maria Berenice Dias (...) que a gestao por substituio seria um
negcio jurdico de comportamento, compreendendo para a "me de aluguel"
obrigaes, de fazer e no fazer, culminando com a obrigao de dar, consistente
na entrega do filho. E prossegue: Como uma criana no pode ser objeto de
contrato, a avena seria nula, por ilicitude de seu objeto (CC 104 II). Tambm se

115
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 458.
116
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 114.
117
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 114.
41

poderia ver configurado ilcito penal, que pune dar parto alheio como prprio e
registrar como seu filho de outrem (CP 242).118

Contudo, h de se ressaltar que o Direito brasileiro no


consegue acompanhar a ascenso das inovaes tecnolgicas, estando sempre
um passo atrs da cincia, e, portanto, no apresentando ainda regras
especficas que permitam regular as tcnicas estabelecidas pela medicina a fim
de intervir na vida humana, conforme se verificar a seguir.

2.2 DA REPRODUO HUMANA ASSISTIDA NO MBITO JURDICO

Conforme j citado, a Reproduo Assistida no tutelada


no Brasil. O Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002), ainda
retrgado no que seu refere aos avanos sofridos pela humanidade no decorrer
desses longos anos de sua vigncia, encontrando-se em seu texto, apenas uma
pequena regulamentao quanto filiao.

Institui o Cdigo Civil, em seu Subttulo II, Das relaes de


parentesco:

Art. 1597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento


os filhos:

(...)

III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que


falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido.

Neste sentido, destaca Maria Berenice Dias:

Tmida foi a incurso do legislador, estabelecendo presunes de


filiao somente nas hipteses de inseminao artificial.
Regulamentao to acanhada encontra como justificativa no
estar o tema suficientemente amadurecido, trazendo problemas

118
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 404.
42

altamente tcnicos, que ficam mais bem acomodados em lei


especial.119

Conforme se verifica, o legislador tratou a reproduo


assistida apenas de maneira superficial no se aprofundando ao tema, de modo a
referenci-la apenas em funo da filiao presumida.

As evolues tecnolgicas e cientficas ainda no esto


totalmente amparadas pela legislao brasileira, pois esta ainda no suficiente,
e como a evoluo da reproduo humana associado criao de novas
entidades familiares esto em constante discusso notrio encontrar lacunas e
omisses na lei.

Deste modo, conforme sustenta Rolf Madaleno, evidente


que a matria em questo carece de lei especfica, (...) porque so constantes e
dinmicas as mudanas nessa seara de infindas descobertas no campo da
engenharia gentica, no comportando sejam reguladas em cdigos, cuja
caracterstica justamente a estabilidade das leis.120

Por seu turno, hoje, a reproduo humana assistida


regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina, que determina apenas
questes ticas e mdicas acerca do assunto, conforme se verificar a seguir.

O Conselho Federal de Medicina, atravs da atual


Resoluo 2.121, de 2015 que revogou a Resoluo 2.013, de 2013, atuando em
defesa do aperfeioamento das prticas e da observncia aos princpios ticos e
biticos, a fim de trazer maior segurana e eficcia a tratamentos e
procedimentos mdicos, estabelece as normas ticas para utilizao das tcnicas
de reproduo assistida.

Destaca-se os princpios gerais:

1 - As tcnicas de reproduo assistida (RA) tm o papel de


auxiliar na resoluo dos problemas de reproduo humana,
facilitando o processo de procriao.

119
DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 643/644.
120
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 555.
43

2 - As tcnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista


probabilidade de sucesso e no se incorra em risco grave de
sade para o(a) paciente ou o possvel descendente, sendo a
idade mxima das candidatas gestao de RA de 50 anos.

3 - As excees ao limite de 50 anos para participao do


procedimento sero determinadas, com fundamentos tcnicos e
cientficos, pelo mdico responsvel e aps esclarecimento
quanto aos riscos envolvidos.

4 - O consentimento livre e esclarecido informado ser obrigatrio


para todos os pacientes submetidos s tcnicas de reproduo
assistida. Os aspectos mdicos envolvendo a totalidade das
circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero
detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos
naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta. As
informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico,
jurdico e tico. O documento de consentimento livre e esclarecido
informado ser elaborado em formulrio especial e estar
completo com a concordncia, por escrito, obtida a partir de
discusso bilateral entre as pessoas envolvidas nas tcnicas de
reproduo assistida.

5 - As tcnicas de RA no podem ser aplicadas com a inteno de


selecionar o sexo (presena ou ausncia de cromossomo Y) ou
qualquer outra caracterstica biolgica do futuro filho, exceto
quando se trate de evitar doenas do filho que venha a nascer.

6 - proibida a fecundao de ocitos humanos com qualquer


outra finalidade que no a procriao humana.

7 - O nmero mximo de ocitos e embries a serem transferidos


para a receptora no pode ser superior a quatro. Quanto ao
nmero de embries a serem transferidos, fazem-se as seguintes
determinaes de acordo com a idade: a) mulheres at 35 anos:
at 2 embries; b) mulheres entre 36 e 39 anos: at 3 embries; c)
mulheres com 40 anos ou mais: at 4 embries; d) nas situaes
de doao de vulos e embries, considera-se a idade da doadora
no momento da coleta dos vulos.

8 - Em caso de gravidez mltipla, decorrente do uso de tcnicas


de RA, proibida a utilizao de procedimentos que visem a
reduo embrionria.121

Acerca do procedimento, importante ressaltar que a


doao do material gentico necessrio para realizao da reproduo assistida
deve ocorrer de forma sigilosa, de maneira que tanto o doador quanto os
121
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. RESOLUO CFM n 2.121, 16 de julho de 2015.
Dispe sobre normas ticas para a utilizao das tcnicas de reproduo assistida. Disponvel
em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2015/2121_2015.pdf> Acesso em 6 de
julho de 2017.
44

cessionrios no tero conhecimento da identidade uns dos outros, admitindo-se


excepcionalmente o repasse de informaes entre mdicos, resguardando,
contudo, o sigilo profissional. Alem disso, insta destacar que o procedimento em
tela no pode ter finalidade lucrativa ou comercial.122

Ralf Madaleno explica como se d o procedimento:

O esperma do doador , de regra, armazenado em banco de


smen, passando por rotineira verificao de sua qualidade,
havendo sigilo sobre a identidade do doador, mas fornecidos os
dados respeitantes ao seu porte fsico, suas caractersticas
morfolgicas, como o grupo sanguneo, cor de pele, dos cabelos e
dos olhos, cujas informaes so cruciais aos donatrios.123

Neste sentido, responsabiliza-se a unidade de coleta do


material gentico pela escolha dos doadores e, ainda, pela garantia, na medida
do possvel, de uma maior semelhana fenotpica e a mxima possibilidade de
compatibilidade com a receptora.

Com efeito, a doao de gametas ou embries poder ser


feita por mulheres de at 35 anos e por homens de at 50 anos de idade de forma
gratuita e espontnea, conforme estabelece a Resoluo supracitada.

Outrossim, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina


ainda dispes sobre as condies e termos da criopreservao de gametas e
embries, podendo aps cinco anos da criopreservao, ser descartados de
acordo com a vontade dos pacientes, esclarecendo, todavia que a utilizao dos
embries em pesquisas de clulas-tronco embrionrias no obrigatria, o que
vale ressaltar a Lei de Biossegurana - Lei 8.974, publicada em 1995 proibindo a
manipulaes de clulas germinativas humanas. Esta foi substituda mais tarde
pela Lei 11.105 de 2005, que permite a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas por meio de tcnicas de fertilizao in vitro para fins de pesquisa, desde

122
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 113.
123
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 529/530.
45

que tais embries fossem inviveis ou estivessem congelados por trs anos ou
mais.124

Ressalta Roberto Senise Lisboa em consonncia Resoluo


supracitada, que as clnicas, mdicos e laboratrios so responsveis por todos
os atos executados, devendo manter registro permanente das gestaes,
nascimentos e malformaes de fetos ou recm-nascidos por tcnica de
reproduo humana assistida, fixando ainda os procedimentos adotados para a
manipulao de gametas e pr-embries.125

Contudo, vale destacar, que apesar da constante veiculao


de informaes sobre a possibilidade destas formas de concepo, no h ainda
na legislao federal resposta maior parte das questes decorrentes da prtica.

O Cdigo Civil, ao abordar o tema, conforme destacado,


limitou-se presuno de paternidade (artigo 1.597), reconhecendo como filhos
por presuno aqueles nascidos com o emprego de tcnicas de reproduo
assistida, mas no regulou os efeitos desse reconhecimento.

As lacunas da legislao federal foram colmatadas pela


Resoluo n 1.358, de 19 de novembro 1992, do Conselho Federal de Medicina,
que estabelecia diretrizes para a prtica e fixava limites ticos a serem
observados. O regulamento foi substitudo subsequentemente pelas Resolues
n 1.957/2010, n 2.013/2013 e n 2.121/2015, esta ltima, em vigor na presente
data conforme analisado anteriormente.126

Ressalta-se que a ausncia de disciplina da matria traz


inmeros prejuzos para as pessoas que precisam se utilizar dessas tcnicas de
reproduo para concretizar o sonho de constituir famlia.

124
BRASIL. Lei de biossegurana n 11.105 de 24 de maro de 2005. Dispe sobre normas de
segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos
geneticamente modificados e seus derivados. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm> Acesso em 15 de
julho de 2017.
125
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e sucesses. p. 113.
126
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Banco de normas. Disponvel em:
<http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_normas>. Acesso em 20 de julho de 2017.
46

Conforme se verifica diariamente, h inmeras questes


polmicas a serem resolvidas em tramitao no Congresso Nacional. Dentre as
polmicas existentes, pode-se citar: o direito de nascidos dessas tcnicas
conhecerem o pai biolgico, nos casos de fecundao artificial heterloga; da
destinao e consequente possibilidade de descarte de pr-embries e
gametas; sobre a admissibilidade de gestao de substituio no ordenamento
brasileiro; sobre quem pode ser doador de material gentico, etc.127

Com efeito, o Poder Judicirio tem sido provocado para se


manifestar sobre questes relacionadas utilizao das tcnicas de reproduo
assistida, tanto no mbito da rea mdica quanto na esfera das relaes civis.
Com isso, inmeros atos ilcitos e crimes vm sendo cometidos em razo da
aplicao inconsequente e no regulamentada das tcnicas mdicas
reprodutivas.

Neste sentido, diante da multiplicidade de questes de difcil


resoluo, tramitam no Congresso Nacional, projetos de lei sobre a reproduo
humana assistida, tendo alguns sido arquivados sem aprovao. Entre esses
projetos destaca-se o Projeto Lei 115/2015 que visa Instituir o Estatuto da
Reproduo Assistida, para regular a aplicao e utilizao das tcnicas de
reproduo humana assistida e seus efeitos no mbito das relaes civis
sociais.128

Em suma, o presente projeto de lei tem a finalidade de


regular no mbito civil, administrativo e penal, as aes de aplicao e utilizao
das tcnicas mdicas de auxlio reproduo humana.

127
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n. 7.591, de 3 de maio de 2017. Dispe
sobre capacidade para suceder aos concebidos com o auxlio de tcnica de reproduo
assistida aps a abertura da sucesso. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=616507> Acesso
em 25 de julho de 2017.
128
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n. 115, de 11 de fevereiro de 2015. Institui o
Estatuto da Reproduo Assistida, para regular a aplicao e utilizao das tcnicas de
reproduo humana assistida e seus efeitos no mbito das relaes civis sociais. Disponvel
em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=945504>
Acesso em 25 de julho de 2017.
47

A maioria desses projetos, bem como a Resoluo do


Conselho Federal de Medicina determinam que a utilizao das tcnicas deve
restringir-se ao auxlio na resoluo de problemas de infertilidade ou de
dificuldade para engravidar. Mas, deixam muito a desejar em relao a vrios
aspectos do tema.

Como se verifica, a inseminao artificial, para fins de


reproduo humana, apresenta vrias nuances, com repercusses na
maternidade e na paternidade, encontrando-se em plena ebulio jurdica, ainda
que sem consenso definido ou consolidado.

Destarte, enquanto no houver legislao especfica e


abrangente sobre o tema, resta serem observadas as normas ticas constantes
das Resolues do Conselho Federal de Medicina, de modo que, se torna
necessrio provocar o judicirio para dirimir problemas enfrentados em casos de
omisso da lei.

2.3 DO ACESSO AS TCNICAS POR HOMOSSEXUAIS

Conforme se verifica, as diversas tcnicas de reproduo


assistida existentes mostram-se consideravelmente eficazes em face realizao
de projetos familiares, sendo comum visualiz-las como soluo para casais que
convivem com problemas de esterilidade, infertilidade ou qualquer outro problema
que impossibilite uma gestao.

De acordo com Rolf Madaleno, o desejo de constituir famlia


pode ser atendido com o uso das tcnicas de reproduo assistida, tendo em
vista que o Direito no pode ditar de que forma a pessoa ter um filho, uma vez
que interfere em sua vida ntima, pois o projeto parental individual e compe o
contedo da personalidade de cada um. Sustenta ainda o autor, que o artigo 227
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil o bero dos direitos
fundamentais do menor, assegurando o direito convivncia familiar, colocando-o
a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, crueldade ou de opresso. 129

129
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 535.
48

Nessa perspectiva, foroso constatar que a medicina vem


superando sua funo puramente teraputica, colocando-se a servio da
satisfao dos desejos humanos e estes so ilimitados.130

de suma relevncia destacar que tais tcnicas tambm


vm contribuindo com a realizao do sonho de inmeros casais homossexuais
que mantm um relacionamento homoafetivo, devido incompatibilidade dos
materiais genticos entre pessoas do mesmo sexo, e desta forma, utilizam-se da
reproduo assistida para concretizar a vontade de construrem uma famlia.

Destarte, sabendo que as unies entre pessoas do mesmo


sexo no possuem capacidade procriativa, de modo expresso o Conselho Federal
de Medicina de acordo com a Resoluo 2.121/2015, admite que casais
homoafetivos faam uso dos mtodos de inseminao artificial para constiturem
famlia com filhos conforme dispe:

II - PACIENTES DAS TCNICAS DE RA

1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o


procedimento e cuja indicao no se afaste dos limites desta
resoluo, podem ser receptoras das tcnicas de RA desde que
os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente
esclarecidos, conforme legislao vigente.
2 - permitido o uso das tcnicas de RA para relacionamentos
homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeo
de conscincia por parte do mdico.
3 - permitida a gestao compartilhada em unio homoafetiva
feminina em que no exista infertilidade.131

Neste sentido sustenta Ana Amlia de Ribeiro Sales: (...) a


nova Resoluo do CFM permite que as tcnicas de PMA sejam utilizadas por
todos aqueles que, sendo capazes e tendo dificuldades em procriar atravs dos
mtodos convencionais, desejam concretizar o projeto parental. E finaliza Nessa

130
JUNGES, Jos Roque. Biotica: perspectivas e desafios. So Leopoldo: Editora Unisinos,
2005. p. 148.
131
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. RESOLUO CFM n 2.121, 16 de julho de 2015.
Dispe sobre normas ticas para a utilizao das tcnicas de reproduo assistida. Disponvel
em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2015/2121_2015.pdf> Acesso em 30 de
julho de 2017.
49

perspectiva, podem estar inclusos os pares homossexuais, femininos ou


masculinos, e mulheres solteiras.132

Com relao ao procedimento de reproduo assistida entre


casais homossexuais constitudos por homens, este consiste no colhimento de
esperma de ambos, de modo que no saibam quem o pai da criana que ir
nascer. Ato seguinte, realizada a fecundao em laboratrio, o casal utiliza a
gravidez por substituio, popularmente chamada "barriga ele aluguel".133

A outro tanto, o procedimento de reproduo assistida entre


casais homossexuais constitudos por mulheres, consiste na utilizao do vulo
de uma que, fertilizado in vitro, implantado no tero da outra. 134

Neste vis, sustenta Maria Berenice dias que Quando a


tcnica procriativa utilizada por lsbicas, de forma cada vez mais freqente,
uma gesta o vulo da companheira que foi fecundado em laboratrio. Neste caso,
no h falar em gravidez por substituio, mas em dupla maternidade.135

Cumpre destacar, que o entendimento de que a parceira que


d luz no a me biolgica, mas apenas me gestacional se modificou ao
passo que a Corregedoria Nacional de Justia publicou o Provimento nmero 52,
de 14 de maro de 2016, regulamentando a emisso de certido de nascimento
dos filhos cujos pais optem por essa modalidade de reproduo conforme ser
analisado no captulo 3 do presente trabalho.

Assim, portanto, verifica-se que atravs da tcnica de


inseminao heterloga fecundada in vitro que os casais de mulheres
homossexuais esto conseguindo concretizar o sonho de constituir famlia, j que
so impossibilitadas geneticamente de realizar pelo mtodo natural.

132
SALES, Ana Amlia Ribeiro. Unio homoafetiva feminina e dupla maternidade: a
possibilidade jurdica de duas mes e um filho ante as tcnicas de reproduo humana
assistida. Curitiba: Juru, 2014. p. 51.
133
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 477.
134
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 477.
135
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 651.
50

Desta feita, importa dizer que a criana fruto desta unio,


possui com toda a propriedade, duas mes biolgicas e ao mesmo tempo
socioafetivas e que graas ao reconhecimento legal da sua filiao podem
oferecer ao seu filho todas as garantias necessrias a fim de um bom
desenvolvimento social e afetivo.

A outro tanto, no sentido da inseminao artificial


supramencionada que o presente tema se desenvolve, ressaltando a unio
homoafetiva entre duas mulheres que regadas de amor e unio optaram pela
fertilizao heterloga in vitro, cujo vulo de uma delas fecundado por smen de
doador annimo e implantado no tero da outra.

Nessa vereda, assevera Jos Roque Junges:

A forma heterloga, dissocia maternidade e paternidade e implica


o seu significado para a definio da filiao, pois podem existir
trs tipos de mes: gentica (responsvel pelo gameta),
gestacional (responsvel pela gestao) e social (responsvel
pela educao). Estas dissociaes podem trazer implicaes
psicolgicas e jurdicas.136

Assim, considerando a doutrina supracitada, importaria


defender que os casais de mulheres homossexuais, encontram-se resguardadas
pelo termo filiao dando criana, fruto da reproduo assistida, a garantia de
possuir duas mes, e por consequncia daquela unio homoafetiva, ser
responsveis pela educao e criao do filho por elas gerado.

Com efeito, haja vista que a legislao j reconheceu a


natureza familiar da unio homoafetiva, no h como negar a possibilidade de
utilizao das tcnicas de fertilizao artificial heterloga por casais
homossexuais, conforme sustenta Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald: Pensar em sentido contrrio pretender reduzir o princpio da
pluralidade de entidades familiares, afrontando a dignidade humana, a igualdade
substancial e a liberdade.137

136
JUNGES, Jos Roque. Biotica: perspectivas e desafios. p. 148.
137
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 583.
51

Ressalta Ana Amlia Ribeiro Sales:

(...) entendemos que h razes jurdicas suficientes para que seja


permitida a reproduo humana assistida na unio homoafetiva
feminina: a existncia de direitos reprodutivos, dever de no
discriminao e de respeito diferena, observncia aos
princpios da igualdade, liberdade, livre manifestao da
personalidade e dignidade da pessoa humana.
Consequentemente, o reconhecimento jurdico da dupla
maternidade torna-se possvel.138

Deste modo, percebe-se que a doutrina majoritria brasileira


desde muito tempo caminha em busca da proteo jurdica aos casais
homoafetivos de modo que a legislao vem seguindo no mesmo caminho,
estabelecendo gradativamente novas diretrizes, objetivando amparar toda e
qualquer forma de entidade familiar.

Diante do exposto, percebe-se ento que a alterao


ocorrida na Resoluo do Conselho Federal de Medicina, a qual ps fim a
meno toda mulher capaz, substituindo-a por todas as pessoas capazes,
demonstra a admisso do uso das tcnicas por qualquer pessoa, inclusive pares
homoafetivos.

Outrossim, importa destacar ainda que sendo o ser humano


o principal foco da medicina, verifica-se grande necessidade de proteo jurdica,
j que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil considera a vida como o
bem jurdico de maior valor que o indivduo possui e este fato independe do tipo
de entidade familiar que se utilizou de tal tcnica, haja vista que a inteno
daquele que procura a medicina para realizar a inseminao a mesma: o desejo
do casal de ter um filho.

Assim, oportuno frisar que ao gerar uma criana atravs


do mtodo de inseminao artificial, a famlia a partir de ento construir laos
fortes de amor e afeto prprios da relao entre pais e filho, no importando se a

138
SALES, Ana Amlia Ribeiro. Unio homoafetiva feminina e dupla maternidade: a
possibilidade jurdica de duas mes e um filho ante as tcnicas de reproduo humana
assistida. p. 72.
52

concepo humana fora gerada de forma natural ou cientfica, assim como a


opo sexual do casal, pois os sentimentos ofertados ao filho sero os mesmos.
53

Captulo 3

DUPLA MATERNIDADE

3.1 DA POSSIBILIDADE JURDICA DA DUPLA MATERNIDADE

Conforme analisado no decorrer do presente trabalho, a


sociedade vive constantes transformaes sociais, tcnicas e cientficas que
fazem surgir novas entidades familiares, exteriorizando a necessidade de ampliar
e amoldar a viso jurdica conferida pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, para permitir que cada indivduo tenha a liberdade e o direito de
planejar, planificar e executar seu projeto pessoal de famlia.139

Neste vis, oportuno consignar que a Justia brasileira,


atravs das mais importantes decises judiciais, vem consolidando entendimentos
jurisprudenciais e caminhando progressivamente no sentido de amparar
juridicamente as novas entidades familiares que surgem no seio da sociedade,
especialmente com relao s unies homoafetivas femininas que se utilizam dos
mtodos artificiais para concepo de filhos, objeto de anlise da presente
monografia, adaptando-as s legislaes vigentes de modo a assegurar os
direitos e garantias inerentes a todo ser humano previstos na Constituio.

Em que pese no haver meno expressa na legislao


brasileira regulando o tema, possvel constatar que a dupla maternidade
proveniente da unio homoafetiva feminina, encontra seu devido amparo na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 atravs de princpios
fundamentais, como: princpio da igualdade, no discriminao e direito
diferena; princpio da liberdade e livre desenvolvimento da personalidade;
planejamento familiar e pluralidade; princpio da paternidade (parentalidade)
responsvel; princpio do melhor interesse da criana; princpio da proteo da
famlia e princpio da dignidade da pessoa humana, ressaltando sua extrema
importncia para o ordenamento jurdico, sobretudo, no que diz respeito a

139
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 535.
54

matrias de cunho tcnico-cientfico, como, por exemplo, a reproduo humana


assistida.140

O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.593 aduz que: O


parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra
origem. Desta forma, evidencia-se a plena possibilidade de interpretao
hermenutica que amplie a filiao decorrentes de uma unio homoafetiva.

A dupla maternidade j pode ser verificada como realidade


na sociedade brasileira, visto que casais homoafetivos tem recorrido s tcnicas
de reproduo assistida, isso faz com que surjam situaes em que a criana
concebida possua duas mes.

Assim, constatada a evidente evoluo da sociedade


brasileira que vem deixando de lado a viso retrgrada da famlia como
conservadora e tradicional formada por parceiros de sexo diverso, bem como os
princpios fundamentais que nitidamente amparam as novas concepes
familiares, inequvoco o reconhecimento da dupla maternidade no ordenamento
jurdico, uma vez que pensar no sentido contrrio negar a realidade e caminhar
para o retrocesso, hiptese que no se admite, pois o Direito deve caminhar lado
a lado com evoluo social.

3.2 ASPCTOS HISTRICOS

Conforme verificado, a possibilidade jurdica da dupla


maternidade uma realidade irrefutvel e inmeros casos concretos so
demandados diariamente litigando questes acerca do tema.

Entretanto, percebe-se que a Justia brasileira vem


evoluindo gradativamente juntamente com a sociedade, adequando-se s novas
realidades, proferindo decises pautadas nos princpios fundamentais inerentes a
todo o ser humano, visando garantir aos novos moldes familiares acesso aos
mesmos direitos previstos ao modelo de famlia tradicional. o que se verifica
140
SALES, Ana Amlia Ribeiro. Unio homoafetiva feminina e dupla maternidade: a
possibilidade jurdica de duas mes e um filho ante as tcnicas de reproduo humana
assistida. p. 73.
55

atravs de diversos processos j julgados ao longo dos anos, referente ao


reconhecimento da dupla maternidade, seno, vejamos:

No dia 12 de dezembro de 2008, a 8 Cmara Cvel da


Comarca de Porto Alegre/RS, nos autos da ao de declarao de unio estvel
homoafetiva c/c alterao de registros de nascimento, processo n 10802177836,
autorizou o registro dos filhos em nome das duas mes que haviam se socorrido
da tcnica de reproduo in vitro.

Na ocasio, as demandantes M. e C. ajuizaram ao


visando a declarao de unio homoafetiva e alterao de registro de nascimento
de seus filhos gmeos concebidos atravs do procedimento de reproduo
assistida. C. engravidou atravs de inseminao artificial com a colaborao de
M. a quem coube custear as despesas e providenciar a documentao necessria
ao procedimento.

Tendo em vista os entraves para a insero do nome de


ambas as requerentes no registro civil das crianas, postularam o acolhimento
dos pedidos para viabilizar a incluso do nome de M. tambm na condio de
me, bem como o nome dos seus ascendentes como avs.

O representante do Ministrio Pblico manifestou-se pela


extino do feito, por entender que os pedidos eram juridicamente impossveis,
em razo do ordenamento jurdico brasileiro no admitir, poca dos fatos, o
casamento ou a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.

Em que pese omisso legislativa acerca do tema, o


magistrado Cairo Roberto Rodrigues Madruga valeu-se de normas e princpios
fundamentais para motivar sua deciso favorvel s mes, de modo a preceder
uma importante transformao jurdica nos tribunais brasileiros.

Salientou o magistrado:

Independente do nome que se d a esse tipo de relacionamento,


a realidade e que inmeras pessoas, por motivos ainda no
suficientemente esclarecidos pela cincia e que aqui no
interessam, sentem atrao sexual por pessoas do mesmo sexo,
e muitas vezes acabam criando laos afetivos e formando uma
56

verdadeira entidade familiar, pautada pela inteno de construir


uma vida em comum, com os mesmos atributos de continuidade,
assistncia mtua e fidelidade, de que se reveste a unio estvel
e, s vezes, at com publicidade, como ocorre na hiptese em
anlise, e digo s vezes, porque na grande maioria, as pessoas
ainda no se sentem vontade para externar publicamente um
relacionamento homoafetivo, diante do inegvel preconceito da
sociedade, que ainda no assimilou bem as profundas
transformaes que vm acontecendo nas relaes interpessoais
e familiares.

E isso acontece, porque at h pouco tempo estvamos


acostumados apenas com uma estrutura familiar natural e
tradicional, qual seja, aquela derivada do casamento de pessoas
de sexos diversos, especialmente voltada procriao, porm
esse modelo no mais o nico existente.

Hoje, a entidade familiar abrange, alm do ncleo decorrente do


casamento, a decorrente da unio estvel, da famlia
monoparental, anaparental (formada por dois irmos, por
exemplo) e, porque no, a decorrente de unio homoafetiva, que
uma realidade social que no pode ser negada, at pelos direitos
que dela resultam.

Assim, a despeito de a Constituio Federal e a lei civil regularem


casamento e unio estvel apenas entre pessoas de sexos
diversos, no vedam a possibilidade de reconhecimento de outros
modelos de entidade familiar, embora no a regulem de forma
expressa.

Ao contrrio, uma interpretao Integrada de preceitos


constitucionais, especialmente dos princpios fundamentais que
consagram a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), a
igualdade substancial (CF, arts. 3 e 5), a no discriminao,
inclusive por orientao sexual (CF, art. 5) e o pluralismo familiar
(CF, art. 226), demonstra ser plenamente admissvel pelo nosso
ordenamento jurdico o reconhecimento de unies
homoafetivas.141

Destarte, tecendo acerca da possibilidade das unies


homoafetivas, concluiu o magistrado:

Ora, se admissvel a adoo por pessoas com essa orientao


sexual, no vejo motivos para que no se admita no presente
coso o reconhecimento da maternidade/filiao socioafetiva ou
sociolgica, com a conseqente alterao registral pretendida,
independentemente do cumprimento das formalidades da adoo,

141
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Processo nmero 10802177836. 8
Cmara Civil da Comarca de Porto Alegre/RS. Juiz de Direito: Cairo Roberto Rodrigues
Madruga. Julgado em 12 de dezembro de 2008. Disponvel em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/19.pdf > Acesso em 15 de agosto de 2017.
57

cujo demorado procedimento certamente levaria ao mesmo


resultado.

(...)

Posto isso, REJEITO a preliminar de carncia de ao e JULGO


PROCEDENTES os pedidos formulados por M e C para o fim de
DECLARAR a existncia de unio homoafetiva entre ambas,
constituda como uma entidade familiar desde 03.09.2004, e
DEFERIR a alterao dos registros de nascimento de J.A. e M.C.,
para ser includa na filiao, tambm como me, do nome de M e,
como avs, seus ascendentes Xx.142

Oportuno consignar que embora o judicirio carea de


legislao especfica nota-se que o fato narrado acontecera h quase uma
dcada, sendo uma das mais antigas decises favorveis acerca do tema, seno,
a pioneira, precedendo a incidncia de inmeras decises judiciais confirmando a
dupla maternidade decorrente do procedimento de reproduo assistida pelo pas.

Em 30 de dezembro de 2010, o juiz de direito Fbio Eduardo


Basso, da 6 Vara da famlia e sucesses da comarca de So Paulo/SP, julgou
procedente a ao declaratria de filiao, autos n 0203349-12.2009.8.26.0002,
proposta pelo casal A.T.M e M. K. E. O., para reconhecer a me biolgica M. K. E.
O., no registro de nascimento dos filhos.

Trata-se de casal homossexual feminino que pela tcnica


autorizada da inseminao artificial onde os vulos de uma das mes foram
fertilizados in vitro e implantados no tero da outra, escolheu dar vida a crianas,
seus filhos. E. e A. L., gmeos, nascidos em 29 de abril de 2009. A me
gestacional A., teve sua condio reconhecida prontamente tendo seu nome no
assento de nascimento dos menores, enquanto que M., a me biolgica
necessitou recorrer ao judicirio para pleitear igual sorte.

Na oportunidade salientou o magistrado:

A condio de E. e A. L. de filhos de A. e M. est to solidificada,


ntima e publicamente assentada, que o ponto central da

142
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Processo nmero 10802177836. 8
Cmara Civil da Comarca de Porto Alegre/RS. Juiz de Direito: Cairo Roberto Rodrigues
Madruga. Julgado em 12 de dezembro de 2008. Disponvel em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/19.pdf > Acesso em 15 de agosto de 2017.
58

demanda, a admisso formal e jurdica dela (condio de filho),


no conseguiria ocupar o mesmo plano e importncia.

Ainda assim, dar fora jurdica realidade, assegurar todos os


encargos e direitos inerentes ao poder familiar, ao parentesco (fls.
20 e 108 - art. 1.593, do CC), nada mais que o justo com este
ncleo familiar.

(...)

Posto isto, JULGO PROCEDENTE o pedido para reconhecer E. K.


T. e A. L. K. T. tambm filhos de M. K. E. O., a me biolgica,
atribuindo-se a eles e a ela todos os direitos relativos filiao e
ao parentesco.143

No ano 2012, sete novas demandas autuadas no estado de


So Paulo foram julgadas procedentes reconhecendo a dupla maternidade
decorrente da inseminao artificial utilizada por casais de mulheres, so elas:

So Paulo - Jacare Reconhecimento de dupla maternidade e


autorizao para o registro civil do filho nessas condies. (SP,
Procedimento Interno n 710/2012, 2 Vara da Famlia e das
Sucesses, Juiz de Direito Fernando Henrique Pinto, j.
28/05/2012).

So Paulo - Reconhecimento de unio estvel e de dupla


maternidade. (SP, Proc. n 0046498-05.2010.8.26.0100, Rel.
Juza de Direito Helena Campos Refosco, j. 29/05/2012).

So Paulo - Reconhecimento de unio estvel e de dupla


maternidade. (SP, Proc. n 0046498-05.2010.8.26.0100, Rel.
Juza de Direito Helena Campos Refosco, j. 29/05/2012).

So Paulo Reconhecimento de dupla maternidade. (SP, Proc. n


indisponvel, j. 16/07/2012).

So Paulo - Ao declaratria de filiao. Dupla maternidade.


(TJSP, Proc. n 0016266-45.2012.8.26.0001, 2 Vara de Registros
Pblicos, Rel. Juiz de Direito Mrcio Martins Bonilha Filho, j.
26/07/2012).

So Paulo Ao de retificao de registro civil. Dupla


maternidade. (SP, Proc. n 0012939-86.2012.8.26.0100, 2 Vara
de Registros Pblicos, Juiz de Direito Mrcio Martins Bonilha
Filho, p. 28/09/2012).

143
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Processo nmero 0203349-12.2009.8.26.0002.
Juiz de Direito: Fabio Eduardo Basso. Julgado em 30 de dezembro de 2010. Disponvel em:
<http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/894.pdf> Acesso em 16 de agosto de 2017.
59

So Paulo - Reconhecimento de dupla maternidade. (SP, Proc.


0001120-55.2012.8.26.0100, Rel. Juza de Direito Helena Campos
Refosco, j. 26/10/2012).144

No ano de 2013, a Corregedoria Geral de Justia do Estado


do Piau no pedido de providncias n 0001313-38.2013.8.18.0139, deferiu pedido
administrativo determinando ao Cartrio Requerido que procedesse ao registro R.
da S. S. como me na certido da menor A.S.

Como fundamento de sua pretenso, as Requerentes


alegaram que assim como A. F. L. me do menor, por t-la gestado, tambm R.
da C. S. S ostenta a mesma condio de me, por ter fornecido o vulo a partir do
qual foi concebida a criana, em procedimento de reproduo assistida.

O Corregedor Geral Desembargador Francisco Antnio Paes


Landim Filho entendeu que:

(...) a vigorosa fundamentao da multiparentalidade serve de


suporte para a homoparentalidade, a impor a tutela jurdica da
dupla maternidade, garantindo-se a todos os envolvidos na
situao o direito a todos os efeitos jurdicos decorrentes do fato
de algum ter duas mes, inclusive o direito a ver tal situao
atestada no registro civil.145

Em 04 de dezembro de 2014, o Tribunal de Justia de Minas


Gerais reconheceu o direito de um casal de mulheres de registrar sua filha, antes
mesmo do nascimento da criana, fazendo constar em seu registro o nome das
mulheres na condio de mes, e os nomes de seus genitores na condio de
avs maternos.

A juza de direito em substituio, Paula Mura Machado


Rocha Moura destacou:

144
DIAS, Maria Berenice. Direito homoafetivo: consolidando conquistas. Jurisprudncia.
Disponvel em: <http://direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php#t> Acesso em 20 de
agosto de 2017.
145
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Piau. Pedido de providncias nmero 0001313-
38.2013.8.18.0139. Corregedor Geral de Justia Francisco Antnio Paes Landim Filho. Julgado
em 19 de dezembro de 2013. Disponvel em:
<http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1327__3c651934ddc8b4709dd04cf1edfbd788.pd
f> Acesso em: 20 de agosto de 2017.
60

de se ressaltar que, no caso dos autos, a nascitura _________


fruto de uma maternidade planejada por ambas as interessadas.
Neste contexto, sero ambas tambm responsveis pela criao e
educao da menor, de modo que a elas, solidariamente, compete
tal responsabilidade. Desta forma, deve o registro de nascimento
da menor retratar a sua realidade social, de forma a demonstrar
que foi desejada, amada e criada por duas mes.146

No dia 1 de dezembro de 2015, o juiz de direito da Vara da


Infncia e da Juventude e Anexos da Comarca de Itaja/SC, Ademir Wolff, julgou
procedente a ao declaratria de dupla maternidade, autuada sob o n 0304506-
13.2014.8.24.0033, proposta por um casal de mulheres.

Na demanda, as autoras alegaram que convivem em unio


estvel desde 2010 de forma pblica e contnua, de modo que formalizaram a
unio homoafetiva em 2013, casando-se no Cartrio de Registro Civil da referida
Comarca.

Com o desejo de constituir famlia, optaram pela fertilizao


in vitro, onde os vulos de uma foram fecundados por smen de um doador
annimo e implantados no tero da outra, a qual foi responsvel pela gestao.
Aps o nascimento da criana, ambas dirigiram-se ao Cartrio de Registro Civil
da comarca, sendo-lhes permitido somente registrar o infante em nome da me
gestacional, restando pendente o registro da outra.

Depreende-se da sentena:

Portanto, observando-se o disposto no art. 4 da LINDB, faz-se


mister utilizar os preceitos elencados no texto constitucional e os
novos costumes, que tm alterado o entendimento dos Tribunais
Superiores, a fim de ampliar os direitos das requerentes, cuja
realidade ftica se adequa s referidas situaes, sendo
imprescindvel portanto, que a deciso seja no sentido de
deferimento dos pedidos iniciais, sob pena de restrio de
direitos.147

146
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Processo nmero indisponvel. Juza de
Direito Substituta Paula Mura Machado Rocha Moura. Julgado em 04 dezembro de 2014.
Disponvel em:
<http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1441__98d5a1ef3031638142384a00ba3be021.p
df> Acesso em 22 de agosto de 2017.
147
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Processo nmero 0304506-
13.2014.8.24.0033. Juiz de Direito Ademir Wolff. Julgado em 01/12/2015. Disponvel em:
61

Assim, verificando o magistrado que se encontravam


respeitados os interesses do menor julgou procedente o pedido para declarar
ambas as autoras como mes da criana determinando-se a expedio do
mandado de averbao ao Cartrio de Registro Civil competente para incluir o
nome da segunda requerente como me do infante e de seus ascendentes como
avs.

Desta feita, conforme destacado, constata-se que a


jurisprudncia brasileira evoluiu gradativamente no sentido de amparar
juridicamente questes como o reconhecimento da dupla maternidade decorrente
do procedimento de reproduo assistida, forando o legislador a criao de
novos mecanismos para amparo dos reflexos jurdicos desses novos moldes
familiares, tanto verdade que fora editado o Provimento n 52 da Corregedoria
Nacional de Justia, publicado em 15 de maro de 2016 possibilitando que o
registro das duas me na certido de nascimento do filho seja realizado
diretamente no cartrio, sem que haja necessidade de recorrer ao judicirio,
conforme se verificar mais adiante.

Portanto, se o Direito atualmente amplia a viso para as


novas entidades familiares, deve assim estender e resguardar todos os direitos
daqueles que sero gerados por essas diferentes famlias.

3.3 DOS EFEITOS JURDICOS

Ao impor efeito vinculante e declarar a obrigatoriedade do


reconhecimento como entidade familiar da unio entre pessoas do mesmo sexo,
conquanto atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a constituio da
unio entre o homem e mulher e estender com idntica eficcia vinculante, os
mesmos direitos e deveres aos companheiros do mesmo sexo, o Supremo
Tribunal Federal lhes confirmou erga omnes, o reconhecimento como entidade
familiar e lhes conferiu os mesmos direitos e deveres pertinentes aos
companheiros heteroafetivos, assegurando a pliade de todos os direitos

<http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1468__a9ea178405112d2e7534784d676375db.p
df> Acesso em 25 de agosto de 2017.
62

elencados no livro do Direito de Famlia do Cdigo Civil brasileiro, aos casais


heterossexuais.148

Neste sentido sustenta Maria Berenice Dias:

A partir do reconhecimento de as unies homoafetivas constituem


entidade familiar, por obra e graa da jurisprudncia, quando a lei
fala em homem e mulher necessrio ler duas pessoas. Assim a
L 9.263/96 que define planejamento familiar (art. 2). Na referncia
a mulher, homem e casal, h que se reconhecer que abriga
tambm as unies homoafetivas.149

Deste modo foroso concluir que haja vista a unio


homoafetiva ser legalmente reconhecida como entidade familiar, deve, portanto,
ser regida pelas mesmas regras que se aplicam unio de casais
heterossexuais, especialmente em relaes homoafetivas femininas, que aps
anos de luta na justia buscando efetivao de seus direitos, finalmente possuem
algum amparo legal para assegurar os efeitos jurdicos decorrentes do
reconhecimento da dupla maternidade.

Saliente-se que a maternidade biolgica no suprimida


pela maternidade socioafetiva, estando ambas em igual patamar e sob os
mesmos efeitos jurdicos, abrindo-se a possibilidade de se reclamar todos os
direitos inerentes a dupla maternidade, inclusive em questes como guarda e
alimentos, tudo visando precipuamente a proteo integral da criana e do
adolescente.

Importa destacar ainda, que uma vez reconhecida dupla


maternidade, indubitvel que filho ter todos os direitos inerentes filiao. Se a
pretenso ter duas mes registrais, o reconhecimento no visa usurpar, mas
sim ampliar direitos.

Assim sendo, a dupla maternidade possui uma realidade que


deve ser imposta e nunca negada, estando a reclamar tutela jurdica, cabendo ao

148
MADALENO, Rolf. Os efeitos jurdicos da homoparentalidade. Disponvel em:
<http://genjuridico.com.br/2015/07/16/os-efeitos-juridicos-da-homoparentalidade/> Acesso em 3
de setembro de 2017.
149
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 274.
63

judicirio sanar os conflitos trazidos. considerado incabvel que as certezas


subjetivas venham a impedir seu enfrentamento e vedar a atribuio dos efeitos.
No se pode o judicirio julgar as opes de vida das partes, deste espera-se
sempre a anlise e deciso daquilo que se foi posto exclusivamente a fim de ser
solucionado.

3.3.1 Do registro de duas mes na certido de nascimento do(a) filho(a)

Durante muito tempo, no se admitiu no ordenamento


jurdico brasileiro a filiao homoparental. Para que um indivduo fosse registrado
civilmente, era preciso um casal heterossexual para nome-lo, ou pelo menos
uma me. Entretanto, esses preceitos passaram por grandes transformaes para
se adaptar a novas realidades.

A partir do reconhecimento da unio homoafetiva como


entidade familiar em 2011, muitas mudanas passaram a ser necessrias nas
normativas sobre assuntos correlatos, como foi o caso das normas ticas de
reproduo assistida e a iminente necessidade de regulamentao dos registros
de nascimento.

No Brasil, com a atual resoluo do Conselho Federal de


Medicina, surgiram dvidas sobre como se daria o registro de nascimento de
filhos de casais homoafetivos, se seria necessria interveno do judicirio ou se
o registro poderia ser realizado diretamente no cartrio competente. Quando se
tratava de casal homoafetivo feminino, os cartrios registravam a criana havida
por reproduo assistida apenas em nome da me que a gerou, cabendo outra
companheira fazer o processo de adoo desse filho. No caso de casal
homoafetivo masculino, ambos os pais deveriam realizar adoo. Isso
representava a judicializao da reproduo assistida e do direito de filiao.150

Entende Maria Berenice Dias que:

150
GALLA. Jos Hiran da Silva; GRACINDO, Giselle Crosara Lettieri. Reproduo assistida,
direito de todos. E o registro do filho, como proceder? REVISTA BIOTICA. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/bioet/v24n2/1983-8034-bioet-24-2-0250.pdf> Acesso em 03 de
setembro de 2017.
64

Reconhecidos os casais homoafetivos como entidade familiar,


constituindo unio estvel e estando assegurado acesso ao
casamento, nada justifica no incidirem as presunes legais de
filiao. Desse modo comprovada a unio ou o casamento, o
que basta para proceder-se ao registro, sem a necessidade da
propositura de ao de reconhecimento e muito menos de
adoo. Afinal, de adoo no se trata.151

Oportunamente, considerando as inovaes trazidas pela


resoluo do Conselho Federal de Medicina autorizando o acesso s tcnicas de
reproduo assistida a casais homoafetivos, o Conselho de Justia Federal
promoveu a VII Jornada de Direito Civil aprovando o Enunciado 608, que expe:

possvel o registro de nascimento dos filhos de pessoas do


mesmo sexo originrios de reproduo assistida, diretamente no
Cartrio do Registro Civil, sendo dispensvel a propositura de
ao judicial, nos termos da regulamentao da Corregedoria
local. Parte da legislao: arts. 1.593 e 1.596 do Cdigo Civil,
Livro IV.152

Da mesma forma, o X Congresso Brasileiro de Direito de


Famlia, organizado pelo IBDFAM e realizado em outubro de 2015, emitiu o
Enunciado 12: possvel o registro de nascimento dos filhos de casais
homoafetivos, havidos de reproduo assistida, diretamente no Cartrio do
Registro Civil.153 Posteriormente, surgiram provimentos que norteiam o registro
nos cartrios.

Em 2014 surgiu o Provimento 54/2014 da Corregedoria


Geral de Justia do estado do Mato Grosso, regulamentando o registro de
nascimento homoparental naquele estado. Considerou preceitos constitucionais
de igualdade entre filhos e conceito amplo de famlia, alm do princpio da
afetividade e da dignidade da pessoa humana. Props ainda, entre outros

151
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 409.
152
BRASIL. Conselho da Justia Federal. VII Jornada de direito civil. Disponvel em:
<http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-
1/publicacoes-1/jornadas-cej/vii-jornada-direito-civil-2015.pdf> Acesso em 3 de setembro de
2017.
153
Instituto brasileiro de direito de famlia. IBDFAM aprova enunciados. Disponvel em:
<http://ibdfam.org.br/noticias/5819/IBDFAM+divulga+Enunciados> Acesso em 3 de setembro
de 2017.
65

fundamentos que corroboram com o direito de filiao homoparental, que a


duplicidade de me ou pai no impedimento para registro.154

Posteriormente, a Corregedoria Geral de Justia de


Pernambuco publicou o Provimento 21/2015 que regulamenta o procedimento de
registro de nascimento de filhos havidos de reproduo assistida, por casais
heteroafetivos ou homoafetivos, admitida a multiparentalidade, no mbito do
estado de Pernambuco, e d outras providncias.155

Considerando que os provimentos citados regulamentam


registro somente nos seus prprios estados, a Corregedoria Nacional de Justia,
do Conselho Nacional de Justia, editou o Provimento 52, de 14 de maro de
2016, uniformizando em todo o territrio nacional o registro de nascimento e a
emisso da respectiva certido para filhos de casais heteroafetivos e
homoafetivos havidos por tcnicas de Reproduo Assistida.156

Em vista disso, a partir da edio do supramencionado


provimento, casais homoafetivos que venham a recorrer de tais tcnicas de
reproduo, isentam-se do transtorno de recorrer ao judicirio, podendo solicitar o
registro diretamente no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais, desde que
munidos dos documentos exigidos pelo Provimento.

O artigo 1 do Provimento n 52/2016 do Conselho Nacional


de Justia determina que o assento de nascimento dos filhos havidos por tcnicas
de Reproduo Assistida, de casal heteroafetivo ou homoafetivo, independem de
prvia autorizao judicial, observada a legislao em vigor, sendo requisitada no

154
BRASIL. Corregedoria Geral da Justia de Mato Grosso. Provimento nmero 54, de 24 de
julho de 2014. Regulamenta os procedimentos do registro de nascimento homoparental.
Disponvel em: <http://www.anoregmt.org.br/portal/conteudo,9048,0,2,le,provimento-n-54-
2014.html> Acesso em 5 de setembro de 2017.
155
BRASIL. Corregedoria Geral da Justia de Pernambuco. Provimento nmero 21, de 29 de
outubro de 2015. Regulamenta o procedimento de registro de nascimento de filhos havidos de
reproduo assistida, por casais heteroafetivos ou homoafetivos, admitida a multiparentalidade,
no mbito do Estado de Pernambuco, e d outras providncias. Disponvel em:
http://bit.ly/1sJCZUI Acesso em 5 de setembro de 2017.
156
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Provimento nmero 52, de 14 de maro de 2016.
Dispe sobre o registro de nascimento e emisso da respectiva certido dos filhos havidos por
reproduo assistida. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-
adm?documento=3109> Acesso em 5 de setembro de 2017.
66

ato de registro a documentao exigida nesse provimento. Em caso de filhos de


casais homoafetivos, o registro dever ser adequado para que constem os nomes
dos ascendentes, sem haver qualquer distino quanto ascendncia paterna ou
materna.

Neste sentido, destaca Maria Berenice Dias:

No assento de nascimento, indicado o nome dos pais e dos


avs maternos e paternos (LRP 54). Como a justia passou a
admitir a adoo por homossexuais e a reconhecer a dupla
maternidade ou paternidade, quando so utilizadas as tcnicas de
reproduo assistida por casais homoafetivos, o novo modelo ele
registro no traz a referncia a pai ou me, consignando-se
simplesmente o nome dos genitores e dos avs.157

necessrio destacar que o artigo 3 do referido provimento


veda expressamente a recusa ao registro por parte dos Oficiais Registradores
que, em ocorrendo, dever ser comunicada ao juiz corregedor para que se tomem
as providncias cabveis, conforme alude o 1 deste mesmo artigo.

Contudo, vale acrescentar que o Registro Civil de


Nascimento um direito fundamental inerente a todo ser humano, que garante o
direito de identidade, haja vista ser um instrumento que formaliza legalmente a
existncia de uma pessoa, bem como, trata-se de um documento essencial para a
prtica de atos da vida civil.158

Com o registro de nascimento constitui-se a parentalidade


registral (CC 1.603), que goza de presuno de veracidade (CC
1.604). Prestigia a lei o registro de nascimento como meio de
prova da filiao. O registro faz pblico o nascimento, tornando-o
incontestvel.159

Assim, verifica-se que desde maro de 2016, a emisso de


registro de crianas havidas por tcnicas de Reproduo Assistida por casais
heteroafetivos ou homoafetivos deixa de ser problema para os pais em todos os
cartrios do pas. Alm de tranquiliz-los, tal medida desafoga o judicirio,

157
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 115.
158
GALLA, Jos Hiran da Silva; GRACINDA, Giselle Crosara Lettieri. Reproduo assistida, direito
de todos. E o registro do filho, como proceder? REVISTA BIOTICA. Disponvel em:
<http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422016242125> Acesso em 8 de setembro de 2017.
159
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 641.
67

eliminando a necessidade de buscar decises judiciais que autorizem os registros


dessas crianas.

Por conseguinte, a norma traz relevante avano no direito de


filiao e no exerccio dos princpios da igualdade, afetividade, do planejamento
familiar, da dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criana e,
principalmente, do reconhecimento das diversas formas de famlias previstas
constitucionalmente.

3.3.2 Da guarda e obrigao alimentar

Em que pese o reconhecimento da dupla maternidade no


ordenamento jurdico brasileiro, uma das finalidades da identificao do vnculo
de parentesco no s garantir direitos, mas tambm atribuir obrigaes.

Quando um casal com filhos rompe o vnculo de convvio,


seja atravs da dissoluo da unio estvel ou atravs do divrcio, mesmo que a
prole fique residindo com um dos pais, os encargos do poder familiar continua
sendo inerente a ambos os genitores. o que determina a redao do artigo
1.579 do Cdigo Civil: O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais
em relao aos filhos. O mesmo ocorre nas relaes homoafetivas j que so
consideradas uma entidade familiar legtima e protegida pelo Direito, conforme
amplamente analisado.

Desta forma, uma vez que a unio homoafetiva seja


realizada de acordo com a forma prescrita em Lei, os seus efeitos sero os mes-
mos que os das unies heterossexuais, estando amplamente integrada ao mundo
do Direito de Famlia.

No apenas o Cdigo Civil em seu artigo 1.566, inciso IV,


mas tambm, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 em seu
artigo 227, bem como o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069, de 13
de julho de 1990, artigo 4, impem famlia o dever de sustento, guarda e
educao dos filhos.160

160
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p.175.
68

Neste sentido, leciona Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves


de Farias:

O divrcio apenas afeta a relao conjugal existente entre os


cnjuges, no resvalando em efeitos relativos prole. Os arts.
1.583 a 1.590 do Codex so alvejantes ao reconhecer a
inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos, mesmo aps o divrcio. Assim, continuam os pais no pleno
e regular exerccio do poder familiar, bem como respondendo
civilmente pelos danos causados por filhos menores a terceiros
(CC, art. 932, I) e pela obrigao alimentcia para o sustento dos
filhos.161

Constatada a existncia da filiao afetiva ou biolgica do


filho concebido por inseminao artificial por desejo de ambos as parceiras, no
caso de separao do casal, foroso ressaltar que persiste o direito de
convivncia da genitora mesmo que o nome dela no conste no registro de
nascimento, mas com relao ao qual desfruta o filho da posse do estado.162

Sobre o direito de convivncia salienta Maria Berenice Dias:


Trata-se de direito de personalidade, na categoria do direito liberdade, pelo
qual o indivduo, no seu exerccio, recebe as pessoas com quem quer conviver. E
prossegue: Funda-se em elementares princpios de direito natural, na
necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vnculos familiares subsistncia
real, efetiva e eficaz. 163

Quanto mais se reconhece a importncia da preservao dos


vnculos afetivos, mais vem se desdobrando o direito de visita
tambm a parentes outros. Assim, avs (CC 1.589 pargrafo
nico), tios, padrastos, padrinhos, irmos etc. podem buscar o
direito de conviver, com crianas e adolescentes, eis que os elos
de afetividade merecem ser resguardados. Inclusive nas unies
homoafetivas, ainda que o filho seja do parceiro, impositivo
assegurar o mesmo e igual direito.164

Dispe o inciso I do art. 1.584 do Cdigo Civil de 2002 A


guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser requerida, por consenso, pelo pai

161
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famlias. p. 373.
162
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 656.
163
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 867.
164
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 867.
69

e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio,


de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar.

Com relao guarda dos filhos, importante destacar que


nenhum dos genitores tem preferncia, pois o atual entendimento do Superior
Tribunal de Justia de que a guarda compartilhada deve ser tida como regra,
dividindo-se o tempo de convvio de forma equilibrada entre os genitores, de
forma que ambos consigam exercer o poder familiar simultaneamente,
independente da presena fsica. Deste modo, possvel garantir que ambos
tero igualdade no exerccio dos deveres e direitos, bem como, e o mais
importante, garantir aos filhos a possibilidade de ter a convivncia e a
assistncia necessria para sua formao psicolgica, cabendo a guarda
unilateral somente quando um dos genitores afirma no desejar a guarda.165

Neste sentido leciona Paulo Lbo:

A guarda, para fins dos deveres comuns dos cnjuges, tem o


sentido amplo de direito-dever de convivncia familiar,
considerada prioridade absoluta da criana (art. 227 da
Constituio), e ainda de manuteno do filho, sob vigilncia e
amparo, com oposio a terceiros, deveres esses inerentes ao
poder familiar (art. 1.630 do Cdigo Civil). Como prev o Estatuto
da Criana e do Adolescente (art. 33), a guarda obriga
prestao de assistncia material, moral e educacional
criana.166

Acerca do tema oportuno destacar a deciso judicial


proferida em 11 de abril de 2007, da ex-magistrada, Maria Berenice Dias,
desembargadora na poca do fato, da Stima Cmara Cvel da Comarca de Porto
Alegre/RS, presidente e relatora do Agravo de Instrumento n 70018249631, cujo
recurso, foi interposto pela me biolgica de criana gerada pelas tcnicas de
reproduo assistida, requerendo a suspenso do direito de visitas a infante pela
ex-parceira com quem viveu por mais de 12 anos por entender que o
relacionamento afetivo que manteve com a agravada, no trazia como
consequncia jurdica o direito de visitas. Em sede de contrarrazes sustentou a
agravada que no se pode falar em ausncia de laos parentais e afetivos, uma

165
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 48.
166
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 146.
70

vez que o filho foi planejado pelo casal. O recurso foi desprovido por
unanimidade, por ser notrio o estado de filiao existente entre a recorrida e o
infante, imperioso ser assegurado o direito de visitao, sendo este um direito do
filho.

Rio Grande do Sul - Filiao homoparental. Direito de visitas.


Incontroverso que as partes viveram em unio homoafetiva por
mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do
infante apenas o nome da me biolgica, a filiao foi planejada
por ambas, tendo a agravada acompanhado o filho desde o
nascimento, desempenhando ela todas as funes de
maternagem. Ningum mais questiona que a afetividade uma
realidade digna de tutela, no podendo o Poder Judicirio afastar-
se da realidade dos fatos. Sendo notrio o estado de filiao
existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja
assegurado o direito de visitao, que mais um direito do filho do
que da prpria me. Assim, de ser mantida a deciso liminar
que fixou as visitas. Agravo desprovido. (TJRS, AI 70018249631,
7 C.Cv., Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 11/04/2007).167

Outrossim, impende destacar que enquanto o casal mantm


vida em comum, os deveres decorrentes do poder familiar constituem obrigao
de fazer, entretanto, cessado o vnculo de convvio das genitoras, no se
modificam os direitos e deveres com relao prole, ao passo que restando a
guarda com uma das genitoras, a obrigao da outra se resolve em obrigao de
dar, mediante o pagamento de uma penso alimentcia. 168

Assim como na guarda, o direito de penso alimentcia


a filhos menores em se tratando de casais homoafetivos segue a mesma lgica
dos casais heterossexuais e baseado em dois pilares fundamentais:
necessidade de quem pede e possibilidade de quem paga, conforme estabelece o
atual Cdigo civil brasileiro:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros


pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao.

167
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nmero
70018249631. Desembargadora Maria Berenice Dias. Julgado em 11 de abril de 2007.
Disponvel em: <http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/78.pdf> Acesso em 15 de
setembro de 2017.
168
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 982.
71

1o Os alimentos devem ser fixados na proporo das


necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

O dever de alimentos encontra seu fundamento no princpio


da solidariedade, sendo a fonte da obrigao alimentar, os laos de parentalidade
que ligam as pessoas que constituem uma famlia, independentemente de seu
tipo.169

A alimentao a principal fonte de subsistncia, sendo,


portanto, necessidade bsica do ser humano e como tal constitucionalmente
amparada pelo ordenamento jurdico brasileiro refletido no princpio da dignidade
da pessoa humana.

Conforme observou Slvio de Salvo Venosa, o Cdigo Civil,


no captulo especfico dos alimentos, mais precisamente entre os artigos 1.694
1.710, no definiu o que se entende por alimentos. Contudo, encontramos, no
disposto pelo artigo 1.920 do mesmo diploma o seu contedo legal quando a lei
refere-se ao legado: "O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o
vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for
menor.170

Ademais, para a manuteno dos filhos, os cnjuges


divorciados contribuiro na proporo de seus recursos, conforme disposto no
artigo 1.703 do Cdigo Civil, podendo as condies da prestao desses
alimentos serem estabelecidas em divrcio consensual e at mesmo em acordo
especfico de alimentos, em contrapartida, na hiptese de inconciliveis
desavenas, podem discutir o valor desse direito alimentar em ao litigiosa de
pedido ou de oferta de alimentos, deixando a cargo da justia as condies da
prestao de alimentos a serem pagos pelo ascendente da prole.171

Em princpio, os filhos tm direito aos alimentos desde


a concepo at a maioridade, cessando, em regra, o poder familiar e a obrigao
de os pais proverem o sustento do descendente quando este completa 18 anos,
169
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 911.
170
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 371.
171
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 335.
72

no entanto, o limite de idade passa a ser expandido no caso de ele se encontrar


ainda estudando.172

Com efeito, importante recordar ainda que haja vista que


os alimentos so percebidos como direito constitucional vida digna, admitida
tambm a priso civil do devedor de alimentos, autorizada pelo art. 5, inciso
VXVII, da Constituio.173

Com relao ao dever de guarda e alimentos aos filhos


pelos pais sustenta Paulo Lbo:

O descumprimento desse dever, em face dos filhos, acarreta


vrias consequncias: condenao a pagamento de alimentos,
substituio da guarda ou at mesmo a perda do poder familiar, e
ainda a responsabilidade civil por danos morais em virtude de
violao aos direitos da personalidade que se consolidam durante
o perodo de formao da criana e do adolescente.174

Destarte, conclui-se que a obrigao alimentar das mes


recorrentes da reproduo assistida, dever estar calcada na absoluta
transparncia e na igualdade de direitos e deveres de ambas, respeitada a
proporo dos recursos de cada uma, no podendo haver desequilbrio em tal
relao que permita, ainda que por mera conjectura, concluir que houve
prevalncia de direito de qualquer outra pessoa que no seja o filho, pois todas as
questes que envolvem menores ou maiores incapazes, devem prestigiar sempre
e primordialmente os interesses destes.

3.3.3 Do direito sucessrio

Com relao s questes pertinentes ao direito sucessrio


previstas na legislao, vale consignar que este segue a mesma lgica abordada
nos tpicos anteriores. Uma vez reconhecida a dupla maternidade como tal deve
ser-lhes aplicadas as mesmas regras preexistentes aos casais heterossexuais.

172
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, famlias, sucesses. p. 449/450.
173
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 670.
174
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. p. 147.
73

Quando h o desejo de constituir uma famlia, seja atravs


da reproduo assistida, para o exerccio da dupla maternidade, objeto de estudo
da presente monografia ou mesmo de qualquer outro mtodo capaz, como por
exemplo a adoo, deve-se levar em considerao a prtica de um ato jurdico
que garanta ao filho gerado a instituio do direito sucessrio: o registro em
cartrio do nascimento da criana, em nome de ambas as mes o declarando sua
filiao.

Alm disso, impende recordar que o Direito Herana


clusula ptrea prevista no art. 5, inciso XXX, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 e, em tais termos constitucionais, uma vez
reconhecida e oposta ao termo de nascimento dupla maternidade (a desaguar
na presuno de veracidade do aludido registro), o recolhimento duplo de direito
sucessrio materno nada mais do que efeito natural e consequente da morte de
quaisquer das ascendentes a favor do descendente de primeiro grau, conforme
redao do art. 1.829, inciso I do CC c/c art. 227, 6, da Constituio.175

Porm, importante destacar que uma vez sendo possvel a


algum receber herana de duas mes, pode ocorrer o contrrio, (...) porquanto
a tese aprovada de produzir consequncias em ambas s direes: direito do
filho em relao aos mltiplos pais ou mes, mas tambm direitos dos mltiplos
pais ou mes em relao ao filho.176

A outro tanto, o princpio da igualdade tambm inspira o


direito sucessrio em relao ao luto dos casais homossexuais, podendo o
cnjuge ou convivente suprstite homoafetivo requerer a abertura do inventrio
dos bens deixados pelo parceiro falecido ou se habilitar no inventrio aberto por
outro herdeiro. Acaso ocorra discordncia de sua habilitao e no existindo
prova inconteste da unio estvel homoafetiva ou de sua converso em
casamento, precisar ajuizar ao destinada ao reconhecimento da sua condio
175
GGSA. Multiparentalidade e herana: alguns apontamentos. Disponvel em:
<http://ggsa.com.br/wordpress/2017/04/26/multiparentalidade-e-heranca-alguns-
apontamentos/> Acesso em 21 de setembro de 2017.
176
SCHREIBER, Anderson. STF, repercusso geral 622: a Multiparentalidade e seus efeitos.
Disponvel em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/stf-repercussao-geral-622-a-
multiparentalidade-e-seus-efeitos/16982> Acesso em 22 de setembro 2017.
74

de parceiro sobrevivente, restando suspenso o inventrio at julgamento da ao


sucessria de declarao de relacionamento homoafetivo. 177

Neste sentido o entendimento dos tribunais brasileiros:

Santa Catarina - Apelao cvel. Ao declaratria de unio


estvel homoafetiva c/c inventrio. Demanda extinta sem exame
do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Pedido
juridicamente possvel. Ausncia de vedao legal pretenso do
autor. Constitucionalidade recentemente confirmada pelo STF.
Clara ofensa aos princpios da igualdade e dignidade da pessoa
humana. Sentena cassada. Retorno dos autos origem para a
devida instruo. Recurso provido. O Supremo Tribunal Federal.
Apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e invocando
princpios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana,
da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo,
da intimidade, da no discriminao e da busca da felicidade).
Reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental
orientao sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena
legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade
familiar, atribuindo-lhe, em conseqncia, verdadeiro estatuto de
cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de
parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do
direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na
esfera das relaes sociais e familiares. (...) a famlia resultante da
unio homoafetiva no pode sofrer discriminao, cabendo-lhe os
mesmos direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes que se
mostrem acessveis a parceiros de sexo distinto que integrem
unies heteroafetivas. (ministro Celso de Mello, STF). (TJSC, AC
2008.029815-9, 2 C. Dir. Civ., Rel. Des. Srgio Izidoro Heil, j.
01/09/2011).178

Em sntese, o indivduo que possui duas mes legalmente


reconhecidas, no pode ser privado de seu direito de herdar bens de ambas, uma
vez que, aos olhos do prprio ordenamento jurdico, a filiao absolutamente
legtima. Ademais, limitar o direito sucessrio deste indivduo seria ferir a prpria
lei, caracterizando uma espcie de discriminao absolutamente infundada.
Destarte, a possibilidade de herana nos casos de dupla maternidade no apenas
possvel, como medida de inteiro direito.

177
MADALENO, Rolf. Os efeitos jurdicos da homoparentalidade. GENJURDICO. Disponvel
em: <http://genjuridico.com.br/2015/07/16/os-efeitos-juridicos-da-homoparentalidade/> Acesso
em 29 de setembro de 2017.
178
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao cvel nmero 2008.029815-9.
Desembargador Srgio Izidoro Heil. Julgado em 1 de setembro de 2011. Disponvel em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1123.pdf> Acesso em: 30 de setembro
2017.
75

CONSIDERAES FINAIS

Este trabalho deixou evidente que a Justia brasileira


caminha progressivamente no sentido de amparar juridicamente os novos moldes
familiares que surgem na sociedade, entretanto, alguns temas ainda carecem de
legislao especfica.

Sendo a unio homoafetiva uma entidade familiar ainda no


regulamentada expressamente pela Constituio Federal, e atualmente, apenas
amparada por um direito analogicamente estendido a ela, a dupla maternidade
decorrente do procedimento de reproduo assistida uma realidade cada vez
mais latente na sociedade, eis que as demandas envolvendo mulheres nesta
situao tm aumentado consideravelmente, ao passo que estes casais
homoafetivos, como no poderia ser diferente, vm buscando constantemente
assegurar os seus direitos como qualquer outro cidado.

Dessa forma, por no haver uma legislao especfica resta


ao Poder Judicirio recorrer aos princpios constitucionais e infraconstitucionais.
No entanto, a dupla maternidade decorrente do procedimento de reproduo
assistida, que ainda no est legislada, tendo apenas um Provimento do
Conselho Nacional de Justia em seu favor, uma criao que advm da doutrina
e da jurisprudncia com o objetivo de suprir as lacunas existentes no Direito de
Famlia. Trata-se de uma realidade ftica e necessita de normas que estabeleam
seus limites e que garantam seus direitos.

No primeiro captulo o resultado da pesquisa demonstrou


que a entidade familiar passou por significativas mudanas ao longo da histria.
Dentre as mudanas ocorridas no seio da famlia est o afeto, que trouxe diversas
novas formaes familiares. Com o surgimento dos novos arranjos familiares,
deixou-se de lado a viso tradicional e conservadora de famlia como ncleo
econmico e reprodutivo, de modo que o ordenamento jurdico precisou adequar-
se para amparar esse pluralismo familiar, a exemplo da unio homoafetiva, que
embora no tenha legislao especfica, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal em 5 de maio de 2011, por analogia unio estvel, possibilitando sua
76

converso em casamento a partir de 14 de maio de 2013 atravs da Resoluo


n 175 do Conselho Nacional de Justia.

No segundo captulo, buscou-se analisar, em sntese, as


diversas tcnicas de reproduo assistida existentes e seu procedimento, bem
como sua regulamentao no mbito jurdico. Ocorre que devido velocidade de
avanos na rea da tecnologia reprodutiva, o direito no conseguiu acompanhar
esta evoluo, no dispondo de regulamentao atualmente para tema, o que
propiciou a emergncia das normas de tica mdica como principal guia de
referncia. Neste sentido, diante do reconhecimento jurdico das famlias
homoafetivas e das oportunidades proporcionadas pela reproduo medicamente
assistida na concretizao do desejo de ter filhos, constatou-se que a
possibilidade jurdica de acesso s tcnicas por casais homoafetivos carece de
legislao especfica, mas possui autorizao expressa atravs da Resoluo do
Conselho Federal de Medicina. Todavia, so recorrentes as crticas
regulamentao da reproduo assistida, predominantemente, por meio das
normativas ticas mdicas por se entender que elas possuem o alcance jurdico
limitado e, muitas vezes, extrapolam o escopo de sua competncia, no
representando um instrumento adequado para servir como nica referncia no
tratamento das implicaes jurdicas advindas da aplicao das tcnicas de
reproduo assistida. O que se pode abstrair da literatura a indicao da
necessidade de se elaborar uma legislao especfica.

Finalmente, no terceiro captulo foi constatado atravs de


anlise doutrinria e, sobretudo, jurisprudencial, a importncia do reconhecimento
da dupla maternidade no ordenamento jurdico brasileiro identificada no registro
de nascimento da criana quando fruto de uma inseminao artificial, devendo ser
encarada como primeiro plano, garantindo a este ser um futuro regado de direitos
fundamentais, restando evidenciado que o instituto da dupla maternidade vai alm
do mero reconhecimento da filiao, uma vez que garante a efetivao de todos
os direitos-deveres inerentes filiao, dentre os quais, tem-se o registro, capaz
de concretizar uma importante dimenso da dignidade da pessoa humana. Surge
tambm o direito de guarda do menor e visitao, com o intuito de proporcionar a
77

oportunidade de convivncia com todos os vnculos biolgicos e afetivos. Gera


ainda a possibilidade de se pleitear alimentos e de ter garantido o direito de
herana de todos os vnculos parentais.

A seguir sero transcritos os problemas e hipteses


apresentadas na introduo deste trabalho e realizado as respectivas anlises
das hipteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos trs captulos
desta Monografia.

Primeiro problema: A famlia constituda por casal


homoafetivo possui reconhecimento perante a legislao brasileira vigente?

Hiptese: Os casais constitudos por pessoas de mesmo


sexo possuem amparo na legislao por analogia aos regramentos expressos aos
casais heterossexuais.

Anlise da hiptese: A hiptese resultou confirmada. Embora


no se encontre nenhuma posio expressa no texto constitucional a respeito dos
relacionamentos homoafetivos e da orientao sexual das pessoas, as inmeras
decises judiciais atribuindo consequncias jurdicas as unies homoafetivas
levou o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, a reconhec-las como unio
estvel, com iguais direitos e deveres. A partir desta deciso passou a justia a
admitir a converso da unio homoafetiva em casamento com a publicao da
Resoluo n 175/2013 do Conselho Nacional de Justia.

Segundo problema: possvel o acesso s tcnicas de


reproduo humana assistida por homossexuais?

Hiptese: O acesso s tcnicas de reproduo assistida


possvel por qualquer pessoa capaz com desejo de gerar filho, sendo assim,
possvel a utilizao por homossexuais.

Anlise da hiptese: A hiptese resultou confirmada. A


Resoluo 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina permite em seu item II,
78

que as tcnicas de reproduo assistida sejam utilizadas por qualquer pessoa


capaz com dificuldade em engravidar atravs dos mtodos convencionais e
tambm por homossexuais.

Terceiro problema: A partir do reconhecimento da dupla


maternidade no ordenamento jurdico brasileiro, como se resolvem questes
relacionadas ao registro de nascimento da criana, responsabilidade com guarda
e alimentos e direito sucessrio?

Hiptese: O reconhecimento da dupla maternidade se d


com o registro de nascimento da criana em nome de ambas as mes atravs de
requerimento judicial. Com relao s questes relacionadas guarda, alimentos
e direito sucessrio, tendo em vista o reconhecimento da unio homoafetiva pelo
Supremo Tribunal Federal, para resolver estas questes, aplicam-se as mesmas
regras e princpios j estabelecidos na legislao aos casais heterossexuais.

Anlise da hiptese: A hiptese resultou parcialmente


confirmada. A partir da publicao do Provimento n 52 do Conselho Nacional de
Justia em 14 de maro de 2016, que dispe sobre o registro de nascimento e
emisso da respectiva certido dos filhos havidos por reproduo assistida, a
dupla maternidade constante na certido de nascimento do filho pode ser
requerida diretamente no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais
competente independentemente de prvia autorizao judicial. A partir da
identificao do vnculo de parentesco atribu-se obrigaes com relao ao filho.
Em caso de rompimento do casal homoafetivo, questes relacionadas guarda e
alimentos se resolvem com base nas normas estabelecidas pelo Direito de
Famlia, haja vista o reconhecimento unio homoafetiva no ordenamento jurdico
brasileiro. Com relao ao direito sucessrio, este segue a mesma sorte. A prole
gerada pelos mtodos artificiais preserva o seu direito de suceder o patrimnio de
ambas s mes.

Esta monografia venceu o seu propsito investigatrio,


analisou cientificamente as hipteses previstas para os problemas acima
mencionados bem como pretende ter contribudo para elucidar o panorama geral
79

atual. Porm, na sequncia do estudo deste trabalho ficou confirmada a


necessidade de mais pesquisas, anlises, sugestes e debates doutrinrios e
cientficos que visem criao de legislao expressa a respeito do tema de
modo a manter a garantia de acesso de todos os direitos inerentes filiao pela
famlia homoafetiva decorrentes do reconhecimento da dupla maternidade,
resguardando o direito reproduo assistida e apresentando, para alm do
melhor interesse da criana, os fundamentos da legitimidade jurdica das famlias
homoafetivas e da filiao decorrente de projeto parental empenhado em
conjunto.
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