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Revista Urbana - Do Cdigo Civil ao Estatuto da Cidade algumas notas sobre a trajetria do Direito Urbanstico no Brasil

Revista Urbana

verso impressa ISSN 0798-0523

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URBANA v.7 n.30 Caracas jan. 2002

DO CDIGO CIVIL AO ESTATUTO DA CIDADE ALGUMAS NOTAS SOBRE A TRAJETRIA DO DIREITO URBANSTICO NO BRASIL
Edsio Fernandes

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RESUMEN

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Este artculo propone discutir de manera crtica la evolucin de los principios que guan el orden jurdico brasileo relativo al control del desarrollo urbano, esto principalmente se realizar a travs de una comparacin entre el cdigo civil brasileo de 1916 y la recientemente aprobada Ley Nacional de Poltica Urbana, llamada Estatuto de la Ciudad. Se dedicar especial atencin a las condiciones jurdicas de gestin poltico administrativa de las ciudades. Como conclusin se argumentar que, con todos sus problemas, el orden jurdico urbanstico brasileo ya se encuentra consolidado de manera adecuada, y su materializacin efectiva a travs de polticas pblicas depende fundamentalmente de una amplia movilizacin de la sociedad brasilea. Palabras clave: Ley. Urbanizacin. Ilegalidad. Derechos de propiedad. Gestin urbana. Brasil.

ABSTRACT This article aims to discuss critically the evolution of the main principles guiding the Brazilian legal order regarding the control of urban development. This will be done especially through the comparison between the 1916 Civil Code and the recently enacted National Urban Policy Law, entitled The City Statute. Special attention will be placed on the legal conditions for the politico-administrative management of cities. As a conclusion, it will be argued that, notwithstandingall its problems, the Brazilian legal-urban order is already consolidated in an adequate manner, and its effective materialization through public policies depends fundamentally on a wide brazilian social mobilization.

Key-words: Law. Urbanization. Illegality. Property rights. Urban management. Brazil.

INTRODUO No dia 10 de julho de 2001 foi aprovada a importante Lei Federal no. 10.257, chamada "Estatuto da Cidade", que regulamenta o captulo original sobre poltica urbana aprovado pela Constituio Federal de 1988 (arts. 182 e 183). A nova lei com certeza vai se prestar para dar suporte jurdico ainda mais consistente s estrategias e aos processos de planejamento urbano, e sobretudo ao daqueles governos municipais que tm se empenhado no enfrentamento das graves questes urbanas, sociais e ambientais que tm diretamente afetado a vida da enorme parcela - 82% da populao total de brasileiros que vivem em cidades. De fato, se a Constituio de 1988 j tinha afirmado o papel fundamental dos municpios na formulao de diretrizes de planejamento urbano e na conduo do processo de gesto das cidades, o Estatuto da Cidade no s consolidou esse espao da competncia jurdica e da ao poltica municipal, como tambm o ampliou sobremaneira.
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Contudo, ao enfatizar a importncia dos processos e mecanismos para a gesto democrtica das cidades e para a democratizao das formas de acesso ao solo urbano e moradia, o Estatuto da Cidade tambm props as bases para a mudana da qualidade poltica do processo de construo da ordem jurdico-urbanstica. A proposta de que descentralizao e democratizao caminhem juntas para garantir a plena legitimidade social dos processos de planejamento urbano, formulao de polticas pblicas, aprovao de leis urbansticas e gesto de cidades. Este texto dividido em quatro partes. Na primeira parte, proponho uma analise conceitual geral acerca da importncia da nova lei a partir de uma perspectiva jurdico-poltica, situando o paradigma fundamental que orienta a interpretaao e a utilizao dos novos instrumentos urbansticos hoje disponveis para a construo de uma outra ordem urbana pelos municpios. Na segunda parte, discutirei alguns aspectos dos processos apontados pelo Estatuto da Cidade para a gesto democrtica das cidades. Na terceira parte, discutirei os instrumentos jurdicos propostos pela nova lei para a regularizao fundiria dos assentamentos informais em reas urbanas. Finalmente, farei um comentrio acerca da autonomia acadmica do Direito Urbanstico isto , enquanto ramo do direito brasileiro , tal como foi inequivocamente confirmada pelos princpios e dispositivos do Estatuto da Cidade.

UMA DUPLA MUDANA PARADIGMTICA A devida utilizao das possibilidades do Estatuto da Cidade, bem como a adequada interpretao de seus dispositivos, depende fundamentalmente da compreenso de seu significado e alcance no contexto da ordem jurdica brasileira. Foram precisos mais de dez anos de discusses, emendas e substitutivos de toda ordem para que o projeto de lei N 5.788 originalmente proposto em 1990 pelo Senador Pompeu de Souza que por sua vez era, pelo menos em parte, uma nova encarnao de diversos outros anteprojetos e projetos de leis discutidos ao longo de dcadas, sendo que o projeto de lei N 775/83 de autoria do Poder Executivo merece meno especial fosse finalmente aprovado, e o texto final da lei revela todas as dificuldades do tenso processo de negociao e barganha que se deu entre diversos interesses existentes acerca da questo do controle jurdico do desenvolvimento urbano. Depois de aprovada pelo Congresso Nacional em 18 de junho de 2001, a nova lei foi encaminhada para a sano e/ou veto do Presidente da Repblica, e uma polmica entre juristas foi imediatamente explorada, e mesmo fomentada, na imprensa nacional por setores contrrios aprovao de vrios dos princpios e instrumentos da nova lei, no sentido de arguir sua inconstitucionalidade e assim justificar o veto presidencial. No final desse processo, foram vetados apenas alguns dispositivos sobre questes especificas, mas a verdade que a controvrsia jurdica no terminou. Ao regulamentar o capitulo constitucional sobre poltica urbana, o Estatuto da Cidade confirmou de maneira inequvoca o Direito Urbanstico como ramo autnomo do direito pblico brasileiro. Em que pese a grande relevncia dos novos instrumentos jurdicos e urbansticos criados e/ou regulamentados pela lei federal, acredito que a importncia maior do Estatuto da Cidade se deve principalmente ao marco conceitual por ele consolidado, que, se devidamente assimilado, dever se tornar a referencia central para a devida compreenso e interpretao das muitas e complexas questes jurdicas intrnsecas ao processo de uso, ocupao e parcelamento do solo urbano, bem como para dar suporte jurdico adequado s praticas de gesto urbana. Esta seo pretende to smente explorar alguns aspectos desse processo de construo conceitual e institucional do Direito Urbanstico. Parto do principio que, dada a gravidade dos problemas urbanos existentes, estudar o Direito Urbanstico no Brasil do sculo XXI pressupe discutilo no contexto das possibilidades jurdicas efetivas e das praticas polticoinstitucionais concretas de gesto urbana. Pela mesma razo, por mais fundamental que seja o estudo formal e integrado das leis, princpios e instrumentos jurdicos de cunho urbanstico, a devida compreenso do Direito Urbanstico sua natureza e suas possibilidades tambm requer uma reflexo critica sobre o processo de produo de tais leis, as condies para e os obstculos ao seu cumprimento, bem como sua relao com o processo de produo social da ilegalidade urbana. Para tanto, imperativo que os juristas estabeleam as to necessrias pontes entre os estudos jurdicos e os estudos urbanos e ambientais, pois smente uma viso interdisciplinar do fenmeno da urbanizao intensiva daria conta da complexidade das questes e dos problemas jurdicos das cidades.1 Proponho como argumento que a devida avaliao critica dessa dimenso jurdica to importante, to negligenciada do processo de desenvolvimento urbano requer uma mudana paradigmtica na maneira de se refletir sobre dois temas bsicos, quais sejam: se Direito Urbanstico e gesto urbana no podem mais ser pensados separadamente, preciso "arrancar" o tratamento jurdico do direito de propriedade imobiliria do mbito individualista do Direito Civil para coloca-lo no mbito social do Direito Urbanstico, de tal forma que o direito coletivo ao planejamento das cidades criado pela Constituio Federal de 1988 seja materializado. Da mesma forma, preciso "arrancar" o tratamento jurdico da gesto urbana do mbito restritivo do Direito Administrativo para coloca-lo no mbito mais dinmico do Direito Urbanstico, de tal forma que o direito coletivo gesto participativa das cidades, tambm criado pela Constituio Federal de 1988, seja efetivado.
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FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE VS. DIREITO INDIVIDUAL IRRESTRITO Embora frequentemente mascarada por discusses aparentemente tcnicas ou legalistas acerca de aspectos formais do projeto de lei e da lei efectivamente aprovada, o que sempre esteve em jogo durante o longo processo de discusso sobre a nova lei dentro e fora do Congresso Nacional era, e ainda , a forte resistncia dos grupos conservadores ligados ao setor imobilirio nova concepo, proposta pela Constituio Federal e consolidada pelo Estatuto da Cidade, dada ao direito de propriedade imobiliria urbana, qual seja, o princpio constitucional da funo social da propriedade urbana e da cidade. Em ultima anlise, toda e qualquer lei urbanstica ou ambiental implica em materializar o principio da funo social da propriedade, que sem duvida o principio fundamental do Direito Urbanstico e do Direito Ambiental. Tratase de princpio que j vinha sendo repetido por todas as constituies brasileiras desde a de 1934, sem que tivesse sido claramente definido em termos conceituais ou devidamente operacionalizado atravs da criao de mecanismos e instrumentos constitucionais e legais que permitissem e garantissem o seu cumprimento. Smente na Constituio Federal de 1988 o principio da funo social da propriedade urbana encontrou uma frmula conceitual consistente, que pode ser assim sintetizada: o direito de propriedade imobiliria urbana assegurado desde que cumprida sua funo social, que por sua vez aquela determinada pela legislao urbanstica, sobretudo no contexto municipal. Cabe ao governo municipal promover o controle jurdico do processo de desenvolvimento urbano atravs da formulao de polticas de ordenamento territorial, nas quais os interesses individuais dos proprietrios necessariamente coexistem com outros interesses sociais, culturais e ambientais de outros grupos e da cidade como um todo.2 Para tanto, foi dado ao poder pblico municipal o poder de, atravs de leis e diversos instrumentos urbansticos, determinar a medida desse equilbrio possvel entre interesses individuais e coletivos quanto utilizao desse bem no renovvel essencial ao desenvolvimento sustentvel da vida nas cidades, qual seja, o solo urbano. Contudo, o princpio da funo social da propriedade ainda em grande medida uma figura de retrica nas prticas efetivas de desenvolvimento urbano e gesto de cidades, j que ha muito a aco dos setores privados e mesmo de setores do poder pblico ligados ao processo de desenvolvimento urbano tem se pautado por outra noo, qual seja, a do direito de propriedade individual irrestrito. A base jurdica dessa noo tem sido dada pelo Cdigo Civil de 1916 aprovado quando apenas cerca de 10% de brasileiros viviam em cidades, no contexto de um pas ainda fundamentalmente agrrio, mas que ainda se encontra em vigor. Deve-se salientar que, alm de todos os seus muitos problemas em outras reas, o "novo" Cdigo Civil recentemente aprovado no de todo coerente com a proposta do Estatuto da Cidade no que diz respeito noo do direito de propriedade imobiliria individual, com o que novas controvrsias jurdicas devero ser exploradas no futuro por grupos conservadores. Expressando a ideologia do legalismo liberal, o Cdigo Civil defende a noo da propriedade individual de maneira quase que absoluta. Ao longo do processo de urbanizao intensiva no pais, e em que pesem as mudanas drsticas ocorridas na sociedade brasileira nesse perodo, a aco do poder pblico no controle do desenvolvimento urbano tem encontrado obstculos nos princpios civilistas, que ainda orientam grande parte da doutrina jurdica e das interpretaes dos tribunais.3 O currculo obsoleto dos cursos de direito que incluem quatro anos e meio de discusses formais sobre tal Cdigo Civil totalmente ultrapassado em muitos aspectos certamente tem dificultado a mudana de "olhar" sobre a questo: formados nessa tradio civilista e dogmtica, os juristas brasileiros ainda olham para a cidade a partir da perspectiva do lote privado, e naturalmente no vem ou entendem muito alm dos interesses individuais dos proprietrios. Quando muito, aqueles juristas um pouco mais antenados para a importncia da aco do poder pblico nas reas urbanas justificam a aplicao de algumas restries administrativas ao exerccio da propriedade imobiliria. Contudo, devese dizer que, em que pese a importncia dessa interpretao, tratase essencialmente de uma reforma conceitual ainda insuficiente do paradigma civilista. Culminando um processo de reforma jurdica que comeou na dcada de 1930, o que a Constituio de 1988 e o Estatuto da Cidade propem exatamente essa mudana de "olhar", isto , de paradigma conceitual de compreenso e interpretao, substituindo o principio individualista do Cdigo Civil pelo princpio da funo social da propriedade que, digase de passagem, se encontra presente de maneira central nas ordens jurdicas de muitos dos pases capitalistas mais avanados. Antes da aprovao do Estatuto da Cidade, a resistncia as polticas de gesto urbana baseadas no principio constitucional da funo social (e mesmo s outras leis urbansticas, sobretudo s leis municipais) era frequentemente expressa atravs do argumento jurdico falho, mas eficiente de que o captulo constitucional no seria autoaplicavel, com o que era preciso que uma lei federal o regulamentasse, j que somente uma outra lei federal poderia modificar os princpios do Cdigo Civil sobre o direito de propriedade. Na falta de uma lei federal que tratasse do processo de desenvolvimento urbano, a ao do poder pblico nesse campo tinha de ser justificada por malabarismos intelectuais relacionando diversos princpios constitucionais em vigor e que tratavam de aspectos parciais da questo. Mais de doze anos depois da promulgao da Constituio de 1988, uma tal lei federal finalmente entrou em vigor, com o que esse velho argumento no pode mais ser utilizado.
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A verdade que, exatamente por tratar de tema to central da ordem econmica capitalista, a discusso sobre o Direito Urbanstico com frequncia atravessada por representaes ideolgicas nem sempre explicitadas, gerando situaes ambguas e atitudes contraditrias da parte do poder pblico inclusive do Ministerio Pblico e do poder judicirio , dos juristas e da prpria sociedade. So muitos os "mitos" que precisam de ser implodidos para que a discusso sobre o Direito Urbanstico passe a se dar dentro de um quadro de maior objetividade, apoiada em anlises conceituais e pesquisas empricas, de acordo com princpios de racionalidade acadmica mais evidentes e em consonncia com os princpios contemporneos expressos nos diversos tratados e convenes internacionais que o Brasil tem frequentemente assinado e ratificado em sua legislao nacional.

OS DIREITOS DE PROPRIEDADE Na base de muitas das crticas nova lei, percebe-se uma viso ideolgica comum aos juristas conservadores de que existiria um nico direito de propriedade, "natural", intocvel, quase sagrado: preciso que os juristas entendam que, no ordenamento jurdico brasileiro como de resto nos demais pases do mundo capitalista, nada que diz respeito definio jurdica do direito de propriedade a-histrico, pois toda ordem jurdica histrica, cultural e politicamente produzida e modificada. Ao se prenderem em excesso ao positivismo e ao formalismo jurdicos, conscientemente ou no, tais juristas tm estado a servio de interesses econmicos que vem nas cidades to smente o palco da acumulao de capital, sem preocupao com outros interesses sociais e ambientais na utilizao do solo urbano. Alm disso, argumentar que existe na ordem jurdica brasileira um conceito nico de direito de propriedade uma falcia: so muitas as formas de direitos de propriedade em vigor imvel, mvel, pblica, privada, rural, urbana, intelectual, financeira, industrial, etc. , bem como so diversas as relaes sociais estabelecidas em torno delas, sendo que cada forma especfica tem sido tratada pela ordem jurdica de maneira diferente. A noo liberal do Cdigo Civil j foi profundamente modificada no que diz respeito a vrios desses direitos, permitindo a interveno crescente do estado no domnio econmico da propriedade a tal ponto que hoje se discute a convenincia ou no da retirada do estado da arena econmica e o novo lugar do mercado. no que toca a uma forma especfica de propriedade - qual seja, a da propriedade imobiliria - que, por razes histricas e polticas, o estado brasileiro ainda nem reformou o liberalismo jurdico clssico.4 Proceder a essa mudana de paradigma, sobretudo no contexto das decises judiciais, de fundamental importncia. A tradio incipiente de estudos jurdicos urbansticos no Brasil tende a ser essencialmente legalista, reforando a noo civilista do direito de propriedade individual e irrestrito. O Cdigo Civil ainda considera a terra e o direito de propriedade imobiliria quase que exclusivamente em funo das possibilidades econmicas oferecidas aos proprietrios individuais, cuja medida de ser determinada pelos mesmos, reduzindo sobremaneira o escopo para a ao do estado no controle dos processos de uso, ocupao e parcelamento do solo urbano de forma a compatibilizar os diferentes interesses existentes quanto ao desenvolvimento urbano. As cidades brasileiras fragmentadas, excludentes, segregadas, ineficientes, caras, poludas, perigosas, injustas e ilegais so em grande medida o resultado desse fracasso do estado na reforma da ordem jurdica liberal, j que a lgica especulativa do mercado v na propriedade to smente um valor de troca, to somente uma mercadoria, e no d conta das questes sociais e ambientais. To importante quanto aprovar novas leis e criar novos instrumentos urbansticos consolidar o paradigma proposto pela Constituio de 1988, de forma a reformar de vez a tradio civilista que est na base de muito da resistncia ideolgica s polticas urbanas progressistas, e que desconsidera o papel central da lei e da ilegalidade no processo de desenvolvimento urbano e de gesto urbana. O maior deslocamento exigido diz respeito necessidade de se compreender que o principio da funo social da propriedade no pode ser reduzido s restries administrativas externas ao exerccio do direito de propriedade, como muitos juristas tm afirmado: o princpio constitucional essencial para a prpria caracterizao e conformao do direito de propriedade, qualificando por dentro as formas de uso, gozo e disposio dos bens imobilirios. Nesse sentido, o direito de propriedade imobiliria deixa de ter um contedo econmico predeterminado cuja medida seria dada pelos interesses individuais do proprietrio, e passa a ter o contedo econmico a ser determinado pelo poder pblico atravs das leis, planos e projetos urbansticos, uma vez tambm considerados os outros interesses sociais, ambientais e culturais quanto utilizao do solo e dos bens imobilirios. Smente a instaurao inequvoca desse novo marco conceitual do Direito Urbanstico pode levar materializao do novo direito coletivo fundamental criado pela Constituio de 1988, qual seja, o direito de todos os cidados a terem o desenvolvimento de suas cidades planejado de acordo no s com os interesses individuais dos proprietrios imobilirios, mas sobretudo de acordo com os interesses sociais da comunidade e da cidade como um todo.

OS NOVOS INSTRUMENTOS URBANSTICOS


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Confirmando e ampliando o espao constitucional garantido para a ao dos municpios no controle do processo de desenvolvimento urbano, o Estatuto da Cidade no s regulamentou os instrumentos urbansticos pela Constituio de 1988, como tambm criou outros. So instrumentos que podem e devem ser utilizados pelos municpios de forma combinada, de Related Searches: maneira a promover no apenas a regulao normativa dos processos de uso, desenvolvimento e ocupao do solo urbano, Library Online mas especialmente para induzir ativamente os rumos de tais processos, podendo dessa forma interferir diretamente com, e reverter em alguma medida, o padro e a dinmica dos mercados imobilirios produtivos formais, informais e sobretudo Library And especulativos que, tal como operam hoje, tm determinado o processo crescente de excluso social e segregao espacial nas Information cidades brasileiras.
Science Research

De fato, a combinao entre os instrumentos regulatorios tradicionais do planejamento urbano zoneamento, taxas de ocupao, modelos de assentamento, coeficientes de aproveitamento, gabaritos, The Free loteamento/desmembramento, Library recuos, etc. com os novos instrumentos indutores regulamentados pelo Estatuto da Cidade como a determinao de Library edificao/parcelamento/utilizao compulsrios; a aplicao extrafiscal do IPTU progressivo no tempo; a imposio da desapropriao-sano com pagamento em ttulos da dvida pblica; o estabelecimento do direito de superficie; o uso do Management Software direito de preempo; a outorga onerosa do direito de construir, com certeza abriu todo um novo e amplo leque de possibilidades para a ao dos municpios na construo de uma nova ordem urbana economicamente mais eficiente e politicamente Maine State Library mais justa e sensvel s questes sociais e ambientais das cidades. Contudo, a utilizao de tais instrumentos e a efectivao das novas possibilidades de ao pelos municpios vai depender fundamentalmente da definio previa de uma ampla estratgia de planejamento e ao, expressando um "projeto de cidade" que tem necessariamente de ser explicitado publicamente atravs da legislao urbanstica municipal, comeando com a lei do Reference Library Plano Diretor. Nesse contexto, de fundamental importncia que os municpios promovam uma ampla reforma de suas ordens jurdicas de acordo com os novos princpios constitucionais e legais, de forma a aprovar um quadro de leis urbansticas Electronic Library condizentes com o novo paradigma da funo social da propriedade e da cidade.
Master Of Library Reference Librarian

DIREITO URBANSTICO E GESTO URBANA Outra dimenso fundamental do Estatuto da Cidade, novamente consolidando e ampliando a proposta bsica da Constituio Federal de 1988, diz respeito necessidade de os municpios promoverem a devida integrao entre planejamento, legislao e gesto urbana, de forma a democratizar o processo de tomada de decises e assim legitimar plenamente uma nova ordem jurdico-urbanstica de natureza social. De fato, o reconhecimento pelos municpios de processos e mecanismos jurdico-polticos adequados que garantam a participao efetiva dos cidados e associaes representativas no processo de formulao e implementao do planejamento urbano e das polticas pblicas atravs de audincias, consultas, conselhos, estudos de impactos de vizinhana, iniciativa popular na propositura de leis e sobretudo atravs das prticas do oramento participativo tido por o Estatuto da Cidade como sendo essencial para a promoo da gesto democrtica das cidades. Alm disso, a nova lei enfatiza a importncia do estabelecimento de novas relaes entre o setor estatal, o setor privado e o setor comunitrio, especialmente atravs de parcerias e operaes urbanas consorciadas, que tm de se dar dentro de um quadro jurdico-poltico clara e previamente definido, incluindo mecanismos transparentes de controle fiscal e social. Tambm nesse contexto, preciso que os municpios promovam uma reforma compreensiva de suas leis e processos de gesto poltico-institucional, poltico-social e poltico-administrativa, de forma a efetivar e ampliar as possibilidades reconhecidas pelo Estatuto da Cidade.

AS VARIAS DIMENSES DA GESTO URBANA

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Como argumentei acima, a discusso sobre o Direito Urbanstico tem de se dar no contexto de sua relao com as praticas .scielo.org.ve concretas de gesto urbana.5 De fato, algumas das experincias internacionais mais inovadoras de gesto urbana esto acontecendo no Brasil, tal como o oramento participativo introduzido pelo municpio de Porto Alegre e que tem sido implementado em diversas outras cidades e mesmo em outros pases. A aprovao do Estatuto da Cidade consolidou um novo paradigma no s para o planejamento urbano, mas tambm para a gesto urbana, especialmente ao regulamentar os novos instrumentos jurdicos de implementao de polticas urbansticas. Por um lado, o devido tratamento jurdico do direito de propriedade imobiliria urbana deve ser retirado do contexto individualista do Direito Civil de forma a que possa ser interpretado a partir dos critrios mais progressistas, de ordem pblica, do Direito Urbanstico. Por outro lado, as possibilidades e condies oferecidas pelo Direito Administrativo tradicional para a promoo de uma gesto urbana eficiente, justa e democrtica tambm no so satisfatrias. Os princpios e instrumentos em vigor, limitados, restritivos e formalistas, no tm a necessria flexibilidade e o alcance devido para lidar com, e garantir
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segurana jurdica, s relaes poltico-institucionais que esto se transformando rapidamente em vrios nveis: dentro do aparato estatal mais amplo, entre nveis governamentais, entre estado e sociedade, e dentro da sociedade. Diversas estratgias de planejamento urbano tm sido formuladas com base em novas ideias de gesto urbana como solo criado, parcerias pblico-privado, operaes urbanas e operaes interligadas, privatizao e terceirizao da prestao de servios pblicos, alm do prprio oramento participativo, mas tais estratgias ainda no encontram suporte pleno e adequado na ordem jurdica administrativa. Mais do que nunca, dada a extenso e diversidade dos problemas do pais, os juristas tm de se preocupar no s com a interpretao formal das leis, mas tambm com as condies de efetividade das normas e com a necessidade de cumprimento das leis, polticas e programas urbanos e das promessas de reformas socioeconmicas e polticas neles contidas. A questo da gesto urbana envolve aspectos e consideraes transdisciplinares, que, alm da necessidade de uma integrao entre os profissionais das diversas reas, requerem, dentre outros fatores, a capacitao tcnica e financeira dos governos municipais, a difuso da informao sobre as leis existentes e o combate corrupo. Da perspectiva jurdica mais imediata, a discusso sobre a gesto urbana sua natureza, seus problemas, obstculos e possibilidades requer a integrao de trs dimenses interrelacionadas, quais sejam: gesto poltico-institucional; gesto poltico-social; e gesto poltico-administrativa. As duas primeiras dimenses tradicionalmente esto no mbito do Direito Constitucional; a ultima, no mbito do Direito Administrativo. A proposta do Direito Urbanstico pblico integra las de maneira renovada.

ASPECTOS DA GESTO POLITICO-INSTITUCIONAL A gesto poltico-institucional tem a ver com as condies de organizao do estado, e a verdade que o "mapa" do federalismo brasileiro no coincide com o "mapa" da urbanizao no pas, ou seja, o pacto poltico-institucional federativo no expressa a realidade urbano-territorial efetivamente criada no pas. Inmeros tm sido os problemas decorrentes desse descompasso fundamental, sendo que, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, vrios deles decorriam de fatores e processos complexos, tais como: as condies distorcidas de distribuio de competencias legislativas; a falta de autonomia municipal e a centralizao de poderes polticos, jurdicos e financeiros; o aparato autoritario de gesto metropolitana que vigorou entre 1973 e 1988; o tratamento formal idntico dado a municpios totalmente diferentes; etc.6 A despeito de sua importncia, as tentativas de enfrentamento de tais problemas no perodo imediatamente anterior convocao do Congresso Nacional Constituinte por exemplo, atravs da criao de associaes e consrcios de municpios eram jurdica e politicamente frgeis. Como resultado, surgiu o movimento de "municipalismo a todo custo" que, para o bem e para o mal, orientou a formulao da Constituio Federal de 1988. Desde ento, em que pese o reconhecimento de uma autonomia municipal relativamente maior (ainda que posteriormente afetada pela Lei de Responsabilidade Fiscal), diversos problemas continuam a afetar as condies de gesto polticoinstitucional, tais como: falta de tratamento adequado da dimenso metropolitana do ordenamento territorial; o crescimento artificial de municpios; relaes intergovernamentais poltico-financeiras pouco sistemticas; etc. Esse quadro tem sido complicado ainda mais pelo estoque de problemas fiscais, financeiros, sociais, urbanos e ambientais acumulados, e que urgentemente requerem uma ampla ao integrada dos entes federativos.

ASPECTOS DA GESTO POLTICO-SOCIAL J a gesto poltico-social tem a ver com a relao ampla entre o estado e a sociedade. A verdade que, por varias razes, a ordem jurdico-poltica constitucional no expressa a ordem politico-social construda no cotidiano dos processos polticos do pais. Alguns problemas existentes at a promulgao da Constituio Federal de 1988 se referiam excluso popular do processo poltico, essencialmente autoritario, inclusive devido ao fato de que os prefeitos de capitais no eram eleitos at 1982; eleio indireta do Presidente da Republica at 1988; poder legislativo impedido, em todos os nveis governamentais, de propor leis em matria financeira e oramentaria; uso indiscriminado de medidas de excepo como o decreto-lei; sistema eleitoral excludente; mecanismos de representao popular viciados; judicirio atrelado ao poder executivo e com estrutura obsoleta; etc. As tentativas de enfrentamento de tais problemas que foram formuladas sobretudo a partir do final da dcada de 1970, com a crise crescente de legitimidade do estado e face ao surgimento de novas formas de organizao social como movimentos sociais, sindicatos fortes, etc., resultaram na importante criao de conselhos, comisses e comits com participao crescente da sociedade civil. Aps 1988, dentre muitos outros problemas poltico-sociais existentes, podese destacar o fato de que, ainda que a Constituio proponha a combinao entre democracia representativa e democracia direta de varias formas, o fortalecimento
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do legislativo tem levado a tenses com os mecanismos de participao popular oramento participativo, conselhos deliberativos, etc. que se do no seio do executivo; a estrutura do poder judicirio foi lamentavelmente pouco alterada; tambm o sistema eleitoral foi pouco alterado; etc. Enfim, sao muitos os problemas que precisam de ser urgentemente confrontados.

ASPECTOS DA GESTO POLTICO-ADMINISTRATIVA Da perspectiva da gesto poltico-administrativa, tambm ha inmeras questes complexas a serem enfrentadas. Com a crise fiscal, redefinio do papel do estado decorrente das polticas de liberalizao, presses decorrentes da globalizao econmica, aumento da pobreza social, mudanas tecnologicas, etc., tm havido uma presso crescente pela flexibilizao do planejamento urbano e da ao administrativa, de tal forma que respostas mais rpidas possam ser dadas s questes urbanas. Surgiram ento as noes de parcerias pblico-privado, operaes urbanas, operaes interligadas e ganhos do planejamento, sempre com nfase na ideia da barganha, do crdito e do estimulo. Na base de tais estratgias, est a crtica burocratizao excessiva do Direito Administrativo em vigor, rigidez das regras que orientam o contrato administrativo, e inflexibilidade dos princpios que regem a relao entre o estado e o setor privado. Contudo, outros problemas igualmente srios tm decorrido de tais mudanas nas praticas de gesto polticoadministrativa: as novas estratgias adotadas frequentemente no tm se pautado por critrios transparentes, a segurana jurdica das novas relaes entre o setor estatal e o setor privado tem sido questionada, a falta de critrios e de controle e o casusmo nas decises tomadas tm feito com que novos espaos tenham sido abertos para corrupo, favorecimento poltico e clientelismo, etc. Tambm nesse contexto da gesto urbana fundamental que o paradigma do Direito Urbanstico seja consolidado, de forma a criar uma verdadeira esfera pblica que no seja reduzida ao setor estatal e que seja efetivamente democrtica e participativa, para que seja assim materializado o outro novo direito coletivo criado pela Constituio Federal de 1988, qual seja, o direito coletivo participao direta e indireta no processo de gesto das cidades.

CIDADES ILEGAIS A outra dimenso fundamental do Estatuto da Cidade diz respeito aos instrumentos jurdicos reconhecidos para a promoo, pelos municpios, de programas de regularizao fundiria dos assentamentos informais, dentro da proposta mais ampla j introduzida pela Constituio de 1988 de que cabe s polticas pblicas municipais promover a democratizao das formas de acesso ao solo urbano e moradia. O Estatuto da Cidade reconheceu que a crise generalizada de moradia e a proliferao de formas de ilegalidade urbana no que diz respeito aos processos de acesso ao solo e moradia produzidas pela combinao entre a falta de polticas habitacionais adequadas e a ausncia de opes suficientes e acessveis oferecidas pelo mercado imobilirio so ao mesmo tempo resultados e causas de vrios dos problemas urbanos enfrentados pelos municpios. Alm de regulamentar os institutos j existentes do usucapio especial urbano e da concesso de direito real de uso, que devem ser usados pelos municpios para a regularizao das ocupaes respectivamente em reas privadas e em reas pblicas, a nova lei avanou no sentido de admitir a utilizao de tais instrumentos de forma coletiva. Diversos dispositivos importantes foram aprovados de forma a garantir o registro de tais reas nos cartrios imobilirios, que ha muito tem colocado obstculos s polticas de regularizao. A seo do Estatuto da Cidade que proponha a regulamentao de um terceiro instrumento mencionado na Constituio de 1988, qual seja, a concesso de uso especial para fins de moradia, foi totalmente vetada pelo Presidente da Republica por razoes jurdicas, ambientais e polticas. Contudo, dada sobretudo a mobilizao do Frum Nacional da Reforma Urbana, em 4 de setembro de 2001 foi assinada pelo Presidente a Medida Provisria N 2.220, que reconheceu, em determinadas condies, o direito subjetivo (e no apenas como prerrogativa da administrao pblica) dos ocupantes de imveis de propriedade pblica inclusive municipal concesso de uso especial para fins de moradia. A Medida Provisria tambm estabelece em que condies o poder pblico municipal pode promover a remoo dos ocupantes de reas pblicas para outras reas mais adequadas. Tratase de medida de extrema importncia social e poltica, mas que certamente vai exigir um esforo jurdico, poltico e administrativo articulado dos municpios de forma a responder s situaes existentes de maneira juridicamente adequada e tambm de forma condizente com os outros interesses sociais e ambientais da cidade como um todo.

LEGALIDADE E ILEGALIDADE Conforme destaquei anteriormente, no ha como se falar de Direito Urbanstico no Brasil de hoje sem se falar em
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ilegalidade urbana. A proliferao de formas de ilegalidade nas cidades, especialmente no contexto cada vez mais significativo da economa informal, uma das maiores consequncias do processo de excluso social e segregao espacial que tem caracterizado o crescimento urbano intensivo nos pases em desenvolvimento. Tal fenmeno se torna ainda mais importante no que se refere aos processos socioeconmicos e culturais de acesso ao solo e produo da moradia: um nmero cada vez maior de pessoas tem tido de descumprir a lei para ter um lugar nas cidades, vivendo sem segurana jurdica da posse em condies precrias ou mesmo insalubres e perigosas, geralmente em reas perifricas ou em reas centrais desprovidas de infraestrutura urbana adequada. Diversos dados de fontes distintas tm revelado que, se consideradas tais formas de acesso ao solo urbano e de produo da moradia, entre 40% e 70% da populao urbana nas grandes cidades dos pases em desenvolvimento esto vivendo ilegalmente, sendo que tais ndices chegam a 80% em alguns casos. Dados recentes dos municpios de So Paulo e Rio de Janeiro tm reconhecido que pelo menos 50% da populao daqueles municpios vivem ilegalmente. Esse fenmeno complexo tem cada vez atrado a ateno dos pesquisadores internacionalmente, e diversas publicaes importantes recentes tm registrado as concluses de tais pesquisas.7 Em que pesem suas especificidades, tal discusso sobre a ilegalidade urbana tem de se dar dentro do contexto mais amplo da reflexo sobre o papel central que o direito compreendendo no s as leis existentes, mas tambm os princpios jurdicos, decises judiciais e a dinmica mais ampla da ordem juridica tem tido na determinao do padro do processo de crescimento urbano nos pases em desenvolvimento. De fato, a discusso crtica sobre a lei e a ilegalidade no contexto do desenvolvimento urbano tem ganhado destaque nos ltimos anos, especialmente desde que a Agenda Habitat da ONU salientou a importncia fundamental do Direito Urbanistico.8 No ha mais como ignorar que legalidade e ilegalidade so duas faces do mesmo processo social de produo do espao urbano. A ilegalidade urbana tem de ser compreendida no apenas nos termos da dinmica entre sistemas polticos e mercados de terras, mas tambm em funo da natureza da ordem jurdica em vigor, sobretudo no que se refere definio dos direitos de propriedade imobiliria urbana. A partir de meados da dcada de 1990, tambm no Brasil juristas e nojuristas tm cada vez mais debatido as causas e implicaes do processo crescente de ilegalidade nas cidades, partindo de, e combinando, diversas perspectivas jurdica, sociolgica, poltica, econmica, ambiental e antropologica.9 Diversos estudos tm explorado a relao entre legislao, planejamento urbano, excluso social e segregao espacial; mais recentemente, um outro fator importante tem sido associado a essa equao, qual seja, a crescente violncia urbana.10 Em suma, tambm como indicado pela Agenda Habitat, tem ficado cada vez mais claro que a promoo da reforma urbana depende em parte da promoo de uma reforma jurdica ampla, sobretudo no que toca regulao dos direitos de propriedade imobiliria e do processo mais amplo de desenvolvimento urbano, planejamento e gesto. A Campanha Global da ONU pela Boa Governana Urbana tambm revela que a promoo da reforma jurdica tem sido vista por organizaes nacionais e internacionais como uma das principais condies para a mudana do padro excludente do desenvolvimento urbano nos pases em desenvolvimento e em transio, e para a efetiva confrontao da ilegalidade urbana.11 Em especial, fundamental que se reconhea que, em casos como o do Brasil nos quais a ilegalidade urbana deixou de ser a exceo e passou a ser a regra, ela estrutural e estruturante dos processos de produo da cidade e precisa de ser enfrentada enquanto tal, requerendo a formulao de diretrizes e estrategias especificas no contexto mais amplo do planejamento urbano e da gesto urbana, e no meramente atravs de polticas sociais e/ou urbansticas isoladas e marginais. Ha trs outros aspectos desse processo que precisam de ser salientados, ainda que brevemente: a julgar pelas reaces das autoridades pblicas e da prpria opinio pblica, parece que ha no Brasil "graus de ilegalidade", isto , algumas praticas de ilegalidade urbana so mais toleradas e mesmo mais justificadas do que outras que provocam a ao repressiva do estado. De modo geral, podese dizer que a maior ou menor tolerncia das prticas de ilegalidade tem a ver com a existncia de documentos formais por mais juridicamente precrios que sejam que sugiram uma tentativa de continuidade na cadeia de transmisso das propriedades.12 Alm disso, ha de se lembrar que as prticas de ilegalidade nas formas de acesso ao solo e moradia no so de forma alguma restritas aos pobres. De fato, so muitos os exemplos de prticas ilegais verificadas entre grupos mais privilegiados, que vo do desrespeito frequente s normas urbansticas aos chamados "condomnios fechados" que, dentre outros efeitos negativos, impedem a livre circulao de todos nas ruas e o livre acesso s praias que so bens de uso comum de todos. Quanto a essas formas de ilegalidade, a regra tem sido a impunidade. Por fim, a crise generalizada da ordem jurdica tem levado proliferao de formas informais de distribuio da justia, cada vez mais "sofisticadas" e assimiladas sobretudo no cotidiano das comunidades excludas do acesso ao sistema jurdico oficial. Tais praticas naturalmente cumprem suas importantes funes sociais, polticas e ideolgicas, mas, na sua essncia, o fenmeno perigoso j que coloca em xeque os padres bsicos de organizao sociopolitica do pais.13

REGULARIZAO DE ASSENTAMENTOS INFORMAIS


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Uma das questes que mais tm ocupado os juristas envolvidos com a questo urbana internacionalmente diz respeito aos programas de regularizao de assentamentos informais que tm sido implementados em vrios pases. Preocupados com as graves implicaes sociais, econmicas, ambientais e polticas do processo de ilegalidade urbana, sobretudo para a populao pobre e em especial mulheres e crianas , ao longo das ltimas duas dcadas tambm os administradores e planejadores urbanos de diversas cidades em vrios pases da Amrica Latina, frica e sia tm, sempre com muita dificuldade, procurado formular programas de regularizao fundiria de tais assentamentos informais, visando a promover a urbanizao das reas e a reconhecer em alguma medida os direitos de seus ocupantes. Essa necessidade de enfrentamento urgente da ilegalidade urbana de forma a promover a integrao socioespacial dos grupos que vivem em assentamento informais o tema central da Campanha Global pela Segurana da Posse que vem sendo promovida desde 1999 pela agencia Habitat da ONU. 14 No Brasil, tais programas de regularizao tm sido implementadas em diversos municpios como Porto Alegre desde meados da dcada de 1980, e sobretudo a partir do comeo da dcada de 1990, abrangendo tanto as favelas quanto, em menor escala, os chamados loteamentos "clandestinos" e/ou "irregulares". De fato, dentre outras formas de ilegalidade urbana, a proliferao de favelas e loteamentos clandestinos/irregulares uma das consequencias mais fundamentais do processo de excluso socioespacial que tem caracterizado o crescimento urbano no pas. Ao longo das dcadas de urbanizao intensiva, dada a combinao entre a falta de uma poltica habitacional de cunho social e a ausncia de opes acessveis e adequadas oferecidas pelo mercado imobilirio, um nmero cada vez maior de brasileiros tem tido nas favelas e nos loteamentos perifricos a nica forma possvel de acesso ao solo urbano e moradia. Mais recentemente, com o aumento significativo da pobreza urbana, mesmo a aquisio de lotes em loteamentos ilegais tem se tornado proibitiva para uma camada cada vez maior da populao, com o que o numero de favelas tem crescido assustadoramente nas reas perifricas de diversas cidades, juntamente com a maior densidade de ocupao das favelas centrais j existentes. Na falta de polticas habitacionais adequadas, cortios e invases, geralmente em reas imprprias para a ocupao humana, tm sido as formas contemporneas de acesso moradia nas cidades. O papel da legislao nesse processo de produo da ilegalidade urbana e da segregao espacial merece destaque, especialmente no que toca, como tenho insistido, viso individualista e excludente dos direitos de propriedade imobiliria que ainda vigora no pas. Alm disso, deve-se ressaltar que o papel importante cumprido pelas leis elitistas e socialmente inadequadas que tm historicamente desconsiderado as realidades dos processos socioeconmicos de produo da moradia, exigindo padres tcnicos e urbansticos inatingveis, acabando por reservar as reas nobres e providas de infraestrutura para o mercado imobilirio destinado s classes medias e altas, e ignorando assim as necessidades de moradia dos grupos menos favorecidos. Tal processo tem sido agravado pela falta de polticas urbansticas e fiscais efetivas de combate especulao imobiliaria.15 O papel da legislao nesse processo de produo da ilegalidade urbana e da segregao espacial merece destaque, especialmente no que toca, como tenho insistido, viso individualista e excludente dos direitos de propriedade imobiliria que ainda vigora no pas. Da mesma forma, as possibilidades oferecidas pelo quadro jurdico em vigor para a formulao de polticas de regularizao fundiria precisam de ser mais bem compreendidas, sobretudo por aqueles governos municipais comprometidos com propostas de democratizao das formas de acesso ao solo e moradia. Da a importncia dos dispositivos do Estatuto da Cidade sobre o tema, cuja importncia inegvel. Dar respostas adequadas aos problemas complexos decorrentes da ilegalidade urbana difcil e solues particulares nem sempre podem ser repetidas em outros casos. Em ultima anlise, um programa de regularizao bem sucedido depende da ao governamental sistemtica e requer tanto investimentos de vulto quanto a promoo de reformas jurdicas. Contudo, ainda que se reconhea o carater paliativo desses programas e a necessidade de investimentos pblicos e polticas sociais que efetivamente criem opes de moradia social acessveis e adequadas, sobretudo nas reas centrais das cidades, a legitimidade dos programas de regularizao dos assentamentos informais existentes inegvel, e pode ser claramente justificada seja por razes pragmticas, seja por envolver direitos fundamentais. De modo geral, os programas de regularizao de favelas no Brasil tm sido mais sistemticos e consistentes do que os programas de regularizao de loteamentos, refletindo a maior mobilizao dos moradores em favelas, o que talvez possa ser explicado por sua condio jurdica mais precria e sua maior vulnerabilidade poltica e socioambiental. Porto Alegre um dos poucos municpios brasileiros onde uma poltica consistente de regularizao de loteamentos esta sendo implementada. Por sua vez, as favelas so contemporneas do processo de urbanizao, e o fenmeno tem sido devida e amplamente pesquisado e analisado no Brasil e internacionalmente. A proliferao de favelas nas cidades brasileiras expressa de maneira inequvoca a natureza excludente do processo de desenvolvimento urbano e o padro segregador das relaes histricas que tm se dado entre legislao, planejamento urbano, mercado imobilirio e sociedade, sobretudo na criao da dinmica e possibilidades do mercado e na determinao do lugar dos pobres na cidade. Em diversas cidades como Belo Horizonte o nmero de favelados corresponde a mais de 20% da populao total, sendo que em outras cidades como Salvador e Recife esse percentual chega a ser superior a 40%.16 Em Belo Horizonte, como de resto em varias outras cidades brasileiras como Porto Alegre e Recife, dada a crescente
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mobilizao social dos favelados clamando pelo reconhecimento de seus direitos e pela urbanizao das favelas, as polticas pblicas municipais evoluram ao longo de varias dcadas no sentido de reconhecer em alguma medida o direito dos favelados a terem um lugar mais adequado no espao da cidade. A partir da dcada de 1970, em vrios municpios as expulses violentas e remoes foradas foram sendo gradualmente substitudas pela relativa tolerncia dessas formas de ocupao ilegal, culminando com o reconhecimento oficial de algumas das reas de favelas e dos direitos das comunidades que nelas vivem. A lei que criou o Pro-Favela de Belo Horizonte, de 1983, foi pioneira ao propor um programa social de regularizao das favelas, tendo introduzido uma frmula original: a combinao entre a identificao e demarcao de favelas como reas residenciais para fins de moradia social inicialmente denominadas "setores especiais" no contexto do zoneamento municipal; a definio de normas urbansticas especificas de uso, parcelamento e ocupao do solo em tais reas; e a criao de mecanismos poltico-institucionais de gesto participativa dos programas de regularizao. Essa frmula acabou se tornando em um paradigma seguido por diversas outras cidades como Recife, Salvador e Porto Alegre, nas quais tambm foram/esto sendo criadas "zonas/reas especiais de interesse social" com padres urbansticos prprios e submetidas a um processo participativo de gesto institucional.17 Essa mesma frmula foi consagrada pelo Estatuto da Cidade. De fato, a criao de zonas residenciais especiais para fins de moradia social dentro da lei de zoneamento municipal tem sido considerada um grande avano no sentido de que permite redefinir em parte, ou pelo menos minimizar, a dinmica do mercado imobilirio, assim garantindo espaos no territrio da cidade para os grupos pobres. Esse modelo tem sido mesmo "exportado" para outros pases, sobretudo na frica, em parte pelo reconhecimento internacional das inovaes das experincias brasileiras, e tambm devido ao de ONGs estrangeiras como a GTZ e a AVSI que atuaram em cidades brasileiras. De fato, a criao de zonas residenciais especiais para fins de moradia social dentro da lei de zoneamento municipal tem sido considerada um grande avano no sentido de que permite re-definir em parte, ou pelo menos minimizar, a dinmica do mercado imobiliario, assim garantindo espaos no territorio da cidade para os grupos pobres. Esse modelo tem sido mesmo "exportado" para outros pases, sobretudo na frica, em parte pelo reconhecimento internacional das inovaes das experincias brasileiras, e tambm devido ao de ONGs estrangeiras como a GTZ e a AVSI que atuaram em cidades brasileiras. No Brasil, combinando polticas de urbanizao implementao de infraestrutura e prestao de servios e polticas de legalizao das reas e dos lotes individuais , e em que pesem suas diferenas, quase todos os programas de regularizao de favelas tm sido estruturados em torno de dois objetivos principais, quais sejam: o reconhecimento de alguma forma de segurana jurdica da posse para os ocupantes das favelas, bem como a integrao socioespacial de tais reas e comunidades no contexto mais amplo da estrutura e da sociedade urbanas. Devese salientar que polticas de legalizao visando a prover segurana jurdica da posse requerem uma ateno ainda maior quanto s implicaes de gnero do processo. Com todas suas limitaes, tais programas tm sido mais bem sucedidos no que toca s polticas de urbanizao do que no que diz respeito s polticas de legalizao, sendo que ao longo dos anos de investimentos pblicos muitas das favelas beneficiadas j esto mais bem equipadas com infraestrutura urbana e servios pblicos do que os loteamentos ilegais das periferias das cidades.18 Em especial, planejadores e administradores urbanos, sobretudo aqueles trabalhando nas agencias de regularizao, tm de se conscientizar acerca das amplas, as vezes perversas, implicaes de suas propostas, especialmente no que toca legalizao dos assentamentos informais. O grande avano do Estatuto da Cidade nesse contexto foi reconhecer inequivocamente que o atendimento dos to clamados direitos sociais de moradia no pode ser reduzido ao reconhecimento de direitos de propriedade. De fato, a legalizao das atividades informais, particularmente atravs do reconhecimento de ttulos individuais de propriedade plena, no acarreta automaticamente a integrao socioespacial. Pelo contrario, se no forem formulados dentro do escopo de polticas socieoconmicas compreensivas, os programas de regularizao fundiria podem ter outros efeitos indesejados, trazendo novos encargos financeiros para os ocupantes, tendo impacto pouco significativo na reduo da pobreza urbana e, o que ainda mais importante, reforando diretamente o conjunto de foras econmicas e polticas que tm tradicionalmente causado a excluso social e a segregao espacial.19

BUSCANDO SOLUES JURDICAS INOVADORAS preciso que juristas, planejadores e administradores urbanos compreendam que existe uma relao direta entre a ilegalidade urbana e a natureza da ordem jurdica em vigor. A sobrevivencia inquestionada do legalismo liberal no que toca propriedade da terra tem naturalmente se devido a uma combinao histrica de fatores sociais, polticos e econmicos que possibilitaram a formao e sobrevivencia da estrutura fundiria altamente concentrada do pais, e que tm de ser compreendidos antes que qualquer programa de legalizao possa ser implementado.20 As principais questes continuam no respondidas pelos juristas, mesmo porque eles no as tm colocado: que tipo de implicaes a ordem jurdica tem tido no processo de crescimento urbano, e quem tem se beneficiado da manuteno inquestionada de tal statu quo?
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A busca por solues jurdico-polticas inovadoras para as polticas de legalizao fundiria requer a compatibilizao entre a promoo de segurana individual da posse e o reconhecimento de direitos sociais de moradia; a incorporao de uma explcita dimenso de gnero ha tanto negligenciada; e a tentativa de minimizao dos impactos de tais polticas no mercado de tal forma que os benefcios do investimento pblico sejam capturados diretamente pelos moradores e no pelos promotores imobilirios privados. Perseguir esses objetivos de fundamental importncia, dentro do contexto mais amplo da promoo de uma estratgia de reforma urbana que vise a promover a incluso socioespacial. Diversas cidades como Porto Alegre e Belo Horizonte tm tentado operacionalizar essa agenda urbana progressista com a reforma de sua ordem jurdica; avanos significativos tm includo, alm da criao das zonas de interesse especial, a aprovao de normas e regulamentaes urbansticas menos elitistas, bem como o enfrentamento da natureza excludente dos mecanismos fiscais de captura do valor da terra, de forma a tornalos menos regressivos. A maior lio das experincias brasileiras e internacionais de regularizao de assentamentos informais que, sob pena de gerarem efeitos negativos, as polticas de legalizao fundiria no podem ser formuladas de forma isolada, e no se do por fora de lei ou decreto. Um fator fundamental para que a discusso sobre tais programas e polticas seja efetivamente inserida no contexto mais amplo da agenda de polticas sociais e urbansticas da cidade certamente a participao popular nas varias instancias do processo de sua discusso, formulao e implementao-participao essa que tambm o que garante a legitimidade dos programas e polticas de regularizao. Contudo, devese dizer que resistncia ideolgica aos programas de regularizao de favelas tem crescido, sendo muitas vezes expressa atravs de argumentos ambientais. Em que pese o papel fundamental que a instituio tem tido na construo de uma ordem pblica no Brasil, o prprio Ministerio Pblico com frequncia ope valores ambientais a outros valores sociais como o direito social, constitucional, de moradia, mesmo em reas urbanas (publicas e privadas) onde os assentamentos humanos j foram consolidados ao longo de varias dcadas de ocupao informal. A medida de tal resistncia ideolgica pode ser percebida pela leitura inversa dos termos de uma deciso judicial recente: em uma ao movida contra pessoas de condio econmica privilegiada que tinham construdo verdadeiras manses em um "condomnio fechado" em uma rea pblica, o juiz indeferiu o pedido de demolio das casas com o argumento de que, apesar da ilegalidade manifesta da ocupao, ele no podia ignorar que dinheiro tinha sido investido nas construes e empregos tinham sido gerados. de se perguntar se o mesmo argumento seria aceito no caso de aes propondo a remoo de favelados...

A AUTONOMIA DO DIREITO URBANSTICO Muitos dos ainda poucos juristas que tm se ocupado da questo urbana ainda o fazem atravs da perspectiva restritiva do Direito Administrativo. Enquanto as cidades e seus problemas crescem assustadoramente, e a despeito do fato de que milhares de leis urbansticas tm sido aprovadas em todos os nveis de governo desde a dcada de 1930, mas sobretudo ao longo das trs ultimas dcadas, tais juristas ainda perdem tempo em discusses estereis acerca da autonomia do Direito Urbanstico. De modo geral, o Direito Urbanstico smente tem sido aceito como um sub-ramo do Direito Administrativo ou, em alguns casos, do Direito Ambiental. Como tenho insistido, acredito que tal resistncia de natureza ideolgica e tem a ver com noes pre-concebidas e inquestionadas acerca do direito de propriedade imobiliria. J a maior aceitao do Direito Ambiental parece dever-se em parte ao fato de que a "agenda verde" frequentemente a expresso de uma viso naturalista de um espao abstrato e sem conflitos, sendo como tal certamente mais prxima da sensibilidade das classes medias do que a "agenda marrom" das cidades poludas que so estruturadas a partir dos conflitos politico-sociais e jurdicos em torno da terra e das relaes de propriedade. A verdade que muito j se avanou, desde que as possibilidades de ao do estado no controle da propriedade imobiliria e do desenvolvimento urbano eram limitadas ao binmio usucapio/desapropriao. Do Codigo Civil de 1916 ao Estatuto da Cidade de 2001, isto , do principio da propriedade individual irrestrita ao principio das restries urbansticas ao direito de propriedade, at chegar no principio da funo social da propriedade e da cidade, a ordem juridica de controle do desenvolvimento urbano foi totalmente reformada. Nesse contexto, no ha mais como negar a autonomia acadmica e politico-institucional do Direito Urbanstico, no s pelas referencias explicitas feitas a esse ramo do direito na Constituio Federal de 1988, mas tambm pelo fato de que foram claramente cumpridos todos os "critrios" tradicionalmente exigidos para o reconhecimento da autonomia de um ramo do direito: o Direito Urbanstico tem objeto, princpios, institutos e leis prprios. Como objeto, o Direito Urbanstico visa a promover o controle jurdico do desenvolvimento urbano, isto , dos vrios processos de uso, ocupao, parcelamento e gesto do solo nas cidades. A urbanizao intensiva foi certamente o fenmeno socioeconmico mais significativo do sculo XX, tendo provocado mudanas drsticas de todas as ordens. O impacto desse processo na ordem jurdica no pode ser mais ignorado.
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Tambm os princpios do Direito Urbanstico so claros, o mais importante deles sendo sem dvida o da funo social da propriedade e da cidade, luz do qual as demais normas e instrumentos, polticas e programas devem ser interpretados e os conflitos devem ser resolvidos. Vrios outros princpios importantes consagrados pelo Estatuto da Cidade podem ser brevemente mencionados: o do urbanismo como funo publica, que no se reduz ao estatal; o carater normativo das regras urbansticas, que cobrem no s a ao do poder publico, mas atuam tambm no meio social e no domnio privado; a conformidade da propriedade urbana s normas urbansticas; a separao do direito de construir do direito de propriedade, que est na base do instituto do solo criado e da transferencia do direito de construir. Tambm o principio da coeso das normas urbansticas se aplica, coeso essa que, como dito acima, se da sob a gide do principio maior da funo social da propriedade e da cidade. Dois outros princpios importantes, inter-relacionados, foram materializados pelo Estatuto da Cidade, quais sejam: o da justa distribuio dos benefcios e nus da urbanizao, por exemplo atravs da utilizao extrafiscal da tributao, e o da afectao das mais valias ao custo da urbanizao, de tal forma que o poder publico possa recuperar, e reverter em pro da comunidade, a valorizao imobiliria que decorre do investimento pblico para as propriedades privadas. So muitos os institutos tpicos do Direito Urbanstico, por exemplo: os planos (plano diretor, plano de ao, plano estratgico, etc.); o parcelamento do solo urbano (arruamento, loteamento, desmembramento); o zoneamento (incluindo os ndices urbansticos como taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, modelos de assentamento, recuos, gabaritos, etc.). Mais do que nunca, o Direito Urbanstico brasileiro tem seu proprio conjunto de leis proprias e especificas, incluindo, alm das disposies do captulo constitucional sobre politica urbana e do Estatuto da Cidade, a importante lei federal de parcelamento do solo e diversas outras leis federais ambientais e sobre o patrimonio histrico-cultural; centenas de leis estaduais e milhares de leis municipais. Em suma, se desde a dcada de 1930 a legislao urbanstica estava sendo construda de forma a materializar o principio da funo social da propriedade introduzido pela Constituio Federal de 1934, com a aprovao do Estatuto da Cidade a ordem jurdica urbanstica est consolidada e precisa de ser urgentemente reconhecida com a devida seriedade, inclusive pelos currculos das faculdades de direito.

CONCLUSO A aprovao do Estatuto da Cidade consolidou a ordem constitucional quanto ao controle jurdico do desenvolvimento urbano, visando a reorientar a aco do poder pblico, do mercado imobilirio e da sociedade de acordo com novos critrios urbansticos, econmicos, sociais e ambientais. Sua efetiva materializao em leis e sobretudo polticas pblicas, contudo, depende fundamentalmente da ampla mobilizao da sociedade brasileira, dentro e fora do aparato estatal. O papel dos juristas nesse processo de fundamental importncia para que sejam revertidas as bases do processo de espoliao e mesmo de auto-destruio socioambiental que tem caracterizado o crescimento urbano no Brasil.

ANEXO CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Captulo II DA POLTICA URBANA Art.182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, sub-utilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I parcelamento ou edificao compulsrios;
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II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Art.183 Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir lhe o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

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1/ Para uma discusso sobre a maneira como os estudos urbanos e os estudos jurdicos no Brasil tm considerado a dimenso jurdica do fenmeno de urbanizao, vide Fernandes (1998a). 2/ Para uma discusso do principio da funo social da propriedade no contexto da Constituio Federal de 1988, vide Fernandes (1995; 1998c) e Saule Jr. Para uma discusso do principio da funo social da propriedade no contexto da Constituio Federal de 1988, vide Fernandes (1995; 1998c) e Saule Jr. Para uma discusso do principio da funo social da propriedade no contexto da Constituio Federal de 1988, vide Fernandes (1995; 1998c) e Saule Jr. (1997) 3/ Para uma analise histrica dos processos e discusses conceituais e ideolgicas que engendraram a formulao do Cdigo Civil de 1916, vide Grinberg (2001). 4/ Em outro trabalho - Law and Urban Change in Brazil - desenvolvi esse tema com mais profundidade, de forma a identificar os principais papeis que o direito tem cumprido no processo de urbanizao brasileiro; vide Fernandes (1995); vide tambm Fernandes (2000b) e Fernandes e Rolnik (1998). 5/ A relao entre Direito Urbanstico e gesto urbana no Brasil o tema da colectnea que organizei recentemente com contribuies de colegas de diversas partes do Brasil; vide Fernandes (2001b); para uma discusso do mesmo tema no s no contexto brasileiro, mas tambm internacional, vide Fernandes (2000a). 6/ Vide Fernandes (1985) para uma analise dos problemas politico-institucionais enfrentados a serem enfrentados pelo Congresso Nacional Constituinte; para uma analise critica do aparato juridico-institucional de gesto metropolitana que prevaleceu no Brasil entre 1973 e 1988, vide Fernandes (1992). 7/ Este o tema da colectnea Illegal Cities - Law and Urban Change in Developing Countries que co-organizei com Ann Varley, com contribuies de diversos pases (1998); vide tambm Fernandes (1999c; 2001a). 8/ Agenda Habitat o plano global de ao adotado pela comunidade internacional na Conferencia Habitat II da ONU, realizada em Istambul, Turquia, em junho de 1996. 9/ Dentre outros colegas juristas que tm escrito e publicado frequentemente sobre o tema, merecem destaque Betania de Moraes Alfonsin, Jacques Alfonsin, Leticia Marques Osorio e Nelson Saule Jr.; dentre os no-juristas, deve ser destacado o trabalho pioneiro, combativo e imprescindvel de Erminia Maricato e Raquel Rolnik. 10/ Para a discusso da relao entre legislao, planejamento e violncia, vide os resultados da pesquisa recentemente coordenada por Raquel Rolnik (1999). 11/ Vide o sitio do UNCHS-United Nations Centre for Human Settlements (Habitat) www.unchs.org/govern para informao sobre a Campanha Global para a Boa Governana Urbana. 12/ Vide Fernandes (1997) para uma discusso acerca desse ponto. 13/ Para uma discusso mais aprofundada desse tema, vide Fernandes (1999b; 2001a); a tradio de estudos sobre o fenmeno da justia informal e do pluralismo jurdico deve sobremaneira contribuio pioneira fundamental de Boaventura de Sousa Santos.
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14/ Vide o sitio do UNCHS-United Nations Centre for Human Settlements (Habitat) www.unchs.org/tenure para informao sobre a Campanha Global pela Segurana da Posse. 15/ Este ponto foi demonstrado com muito brilhantismo por Rolnik (1997) e Maricato (1996). 16/ Ha muitos anos tenho escrito regularmente sobre a experincia de Belo Horizonte; vide, por exemplo, Fernandes (1998b). 17/ Para uma ampla analise comparativa das principais experincias brasileiras, vide o trabalho fundamental de Betania de Moraes Alfonsin (1997; 2001) 18/Para uma avaliao crtica das experincias de legalizao de favelas no Brasil, vide Fernandes (1999a). 19/ Este o tema do projeto de pesquisa "Enfoques inovadores para a segurana da posse para os pobres nas reas urbanas", para o qual escrevi o relatrio sobre o Brasil comparando as experincias de Recife e Porto Alegre; vide Payne (2001). 20/ Vide Maricato (2001) para uma anlise desse ponto, e em especial de como a Lei de Terras de 1850 foi fundamental para a configurao desse quadro.

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