FACULDADES SANTO AGOSTINHO 6 PERODO DE DIREITO - NOTURNO DIREITO CIVIL V FAMILIA PROFESSOR DILSON GODINHO NETO

TRABALHO SOBRE A ADPF 132

LUIZ FERNANDO SOARES CAMPOS

MONTES CLAROS/ MG, NOVEMBRO DE 2011 LUIZ FERNANDO SOARES CAMPOS

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TRABALHO SOBRE A ADPF 132

TRABALHO AVALIATIVO APRESENTADO NA DISCIPLINA DE DIREITO CONSTITUCIONAL IV, DO CURSO DE DIREITO, PROFESSOR EDSON PIRES

MONTES CLAROS/ MG, NOVEMBRO DE 2011

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N132-3 ARGUENTE:GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Pgina 2 de 10

ARGUIDOS:GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS. RELATOR:EXMO.SR.MINISTRO CARLOS BRITTO

Vistos e examinados os autos de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental sob n. 132-3, em que arguente Governador do Estado do Rio de Janeiro e os respectivos arguidos Governador do Estado do Rio de Janeiro,Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e Tribunais de Justia dos Estados. RELATRIO. O Governador do estado do Rio de Janeiro, baseado no art. 102, 2 e na Lei 9.882/99 props que, o Brasil reconhecesse a unio estvel de pessoas do mesmo sexo, como entidade famlia, com os mesmo requisitos que existem entre homem e mulher. Sendo que na unio de pessoas do mesmo sexo seriam produzidos os mesmos efeitos jurdicos que a unio estvel. E como consequncia, surgiriam os efeitos patrimoniais decorrentes da dissoluo da relao, seja por vontade das partes, seja mesmo por falecimento, com repercusso no direito sucessrio. Desta forma, a Corte Suprema recebeu a to rdua tarefa de julgar a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Essa ao tem como objeto central o art. 1.723 do Cdigo Civil que ser interpretado conforme Constituio. Houve essa converso j que a ao direta de inconstitucionalidade um meio mais eficaz e os requisitos exigidos se adequavam perfeitamente nessa ao. Segundo o Ministro Ayres Britto, quando profere seu voto, o ministro inicia a fala com os dizeres sobre a terminologia homoafetividade, que to somente o vnculo de afeto e solidariedade entre pares ou parceiros do mesmo sexo. Depois dessa explicao, ele fundamenta seus argumentos com base em alguns artigos da Magna Carta. Explica. O Ministro Ayres Britto, cita o inciso IV do art. 3, da CF, que veda o preconceito, ... ele nivela o sexo origem social e geogrfica das pessoas, idade, raa e cor da pele de cada qual (palavras do ministro). Para o ministro, o sexo nada tem a ver com o merecimento ou no de cada ser, j que ningum melhor ou pior por
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ser homem ou mulher. Ele menciona tambm o inciso II do art.5, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Com base nesse dispositivo ele usa o argumento de que a Constituio no menciona como cada ser humano deve usar o seu aparelho genital. O silncio da CF/88 entrega o livre arbtrio para as pessoas usarem as funes sexuais da maneira que lhe conveniente, de acordo com sua preferncia ou orientao. Ainda fazendo referncia aos artigos da Lei Maior, ele nos traz o inciso III do art. 1, que faz aluso ao princpio da dignidade da pessoa humana, que tambm uma clusula ptrea. Ele finaliza essa parte dizendo que somos todos iguais pelo simples fato de sermos seres humanos, independentemente de nossas preferncias sexuais. Iguais para aturarmos os deveres jurdico-positivo, iguais para titularizar direitos. Lei Maior adiciona ao seu art. 226 um 3 uma nova modalidade a entidade familiar. E essa nova modalidade no significa algo diferente de famlia, sendo que no h diferena de hierarquia ou de qualidade jurdica entre as duas formas de constituir um ncleo domstico. No que diz respeito adoo, o relator diz que no tem que distinguir se o adotante homo ou heteroafetivo, aqui ele aplica o mesmo raciocnio de proibio do preconceito e da regra do inciso II do art. 5 da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5 da CF. Atualmente, a interpretao conforme a constituio tem ganhado fora. Sob prismas diferentes, esta tcnica, pode ser vista como principio hermenutico, como principio de controle de constitucionalidade, como principio de conservao de normas e como tcnica de deciso. Mas de fato, o que a interpretao conforme a constituio? A interpretao conforme a Constituio se constitui fundamentalmente em principio hermenutico que encontra sua raiz no principio de defesa da supremacia da Constituio. Diante desta interpretao, podemos observar a interpretao conforme a Constituio, como um mecanismo de controle, eis que sua principal funo assegurar um razovel grau de constitucionalidade das normas no exerccio de interpretao das leis.
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De acordo com Celso de Albuquerque Silva, a ordem jurdica como um todo retira sua validade do texto constitucional, produto do texto constituinte. Desta forma, podemos entender que, se faz necessrio que o texto normativo esteja em conformidade com o texto constitucional, por conseguinte, um dispositivo de lei ordinria ser considerado invlido, se o mesmo estiver em contradio com o texto da Constituio. Desta forma, preleciona Karl Larenz: Como as normas constitucionais precedem em hierarquia todas as demais normas jurdicas, uma disposio da legislao ordinria que esteja em contradio com um princpio constitucional invlida. (Metodologia da Cincia do Direito. 1983, p. 410). Diante de tal entendimento, devemos observar com muita ateno o outro lado da afirmao citada por Karl Larenz, pois, do contrario, estaramos de forma passiva alistando nas trincheiras da alienao. Claramente pontificado por Andr Gustavo C. de Andrade, De h muito j se abandonou a noo expressa pela parmia in claris cessat interpretatio. Todo e qualquer texto depende de interpretao. Nesse sentido a lio de Ferrara: Aplica-se a interpretao a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a interpretao. (Dimenses da interpretao conforme a Constituio). Com a sabedoria que lhe peculiar, podemos observar que tal preocupao tambm j permeou a mente do brilhante Norberto Bobbio, que de forma espetacular coloca suas indagaes: Ser que j nos perguntamos alguma vez que normas so essas que no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos que direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no
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dificuldade da

mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de direito? (A Era dos Direitos. 1992. p. 77). Conforme adverte Eros Roberto Grau, A interpretao no declaratria do que seria o real ou verdadeiro sentido do texto normativo , pois constitui processo criativo ou constitutivo da norma. Mas no no sentido de um criador ex nihilo. Desta poder-se afirmar que, o intrprete do texto normativo um colaborador na criao da norma. Portanto, o interprete tem papel de operrio, que trabalhar sobre a matria bruta recebida do legislador. Para elucidar ainda mais a cerca da tarefa da interpretao, como observa Gadamer, consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao. A interpretao conforme a Constituio um mecanismo de controle, no qual assegura um grau de constitucionalidade das normas no exerccio de interpretao. A interpretao conforme a Constituio estabelece que quando o aplicador do texto legal se depara com uma norma que tem mais de um significado, o sentido que deve vir primeiro aquele que esteja conforme a Constituio. No Brasil, o STF que tem a competncia de realizar esse tipo de interpretao, e esse Tribunal que diz quais so as possveis explicaes da lei que esto de acordo com a Lei Maior. Lembrando que interpretar conforme a Constituio no mudar o contedo da lei. Essa forma de interpretar, nos traz alguns princpios que so: princpio da prevalncia da Constituio; o princpio da conservao das normas e o princpio da excluso da interpretao conforme a Constituio. Alm da sua funo de aplicar o melhor significado para uma lei conforme o que a CF diz, a interpretao conforme a Constituio tambm tem o emprego de suprir lacunas existentes no ordenamento jurdico. No Brasil, a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece que a interpretao conforme a Constituio aprecia limites. Esses limites resultam tanto da expresso literal da lei quanto da vontade do legislador. No quer dizer que o que o legislador disse determinante, mas o rgo que interpreta deve aproximar-se ao mximo daquilo que o legislador disse primeiro. A interpretao conforme a Constituio s admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do
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texto e no alterar o significado do texto normativo que implicaria uma mudana na prpria concepo original do legislador. Neste primeiro momento, no h dvidas a cerca da legalidade suscitada no caso em tela, pois, segundo Ferrara: Aplica-se a interpretao a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a dificuldade da interpretao. Portanto, torna-se claro a necessidade da continua interpretao dos textos normativos a medida que a sociedade evolui, de outra forma, estaramos fadados ao retorno da era medieval seno da era inquisitria, ainda mais, se tratando de assunto to polemico como a unio homoafetiva. No capitulo 02 do livro de Gnesis onde nos relatado a formao do homem e da mulher, um fato interessante que nos versculos anteriores nos relata o momento da formao da mulher e nos vemos Ado afirmando: Esta, afinal, osso dos meus ossos e carne da minha carne; chamar-se- varoa, porquanto do varo foi tomada. (Genesis, cap. 02, Biblia) Vemos aqui a realizao do primeiro casamento da histria humana. No verso 18 Deus diz assim: No bom que o homem esteja s, far-lhe-ei uma companheira frente a ele (Tora) O casamento no Judasmo considerado uma instituio divina, e como toda a cultura Crist vem do Judasmo , a maior parte da populao brasileira tambm cr que o casamento uma instituio divina. No judasmo antigo, podemos at dizer nos tempos bblicos, a celebrao do casamento no necessitava de nenhuma cerimnia religiosa especial, de interveno de profeta ou de doutor da lei. Era um ato sagrado ao qual nenhum rito necessitava acrescentar nada em santidade ou importncia. Quando as famlias se formam segundo a vontade de Deus, so fortes, sanas e felizes; possibilitam a promoo humana e espiritual dos seus membros contribuindo renovao de toda a sociedade.

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Segundo a Sociologia, Famlia definido por grupo social bsico criado por vnculos de parentesco ou matrimnio presente em todas as sociedades. A famlia proporciona a seus membros proteo, companhia, segurana e sociabilizao. A estrutura e o papel da famlia variam segundo a sociedade. A famlia nuclear (dois adultos com filhos) a unidade principal das sociedades mais avanadas. Na famlia monoparental os filhos vivem s com o pai ou s com a me em situao de celibato, viuvez ou divrcio. Ao tomar a famlia como unidade de anlise, a sociologia encarou-a como um grupo social inconfundvel face a outros grupos sociais. A famlia assume formas e funes diferentes conforme o tempo e o espao em que se situa. Os princpios constitucionais tm como fundamento uma concepo

eudemonista, em que o afeto o elemento constitutivo dos vnculos familiares. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a solidariedade social ensejam o reconhecimento do afeto como o modo mais plausvel para a definio de famlia. Inobstante a palavra afeto no constar de forma explcita na Carta Magna, incorpora ao ordenamento jurdico em sua generalidade valores ticos que constituem o suporte axiolgico dos princpios do direito das famlias, quais sejam, multiplicidade ou pluralidade dos entes familiares, igualdade entre homem e mulher (conferindo direitos e obrigaes para ambos), igualdade entre os filhos (excluindo a possibilidade de discriminao de origem filiatria), paternidade responsvel e planejamento familiar (o qual preleciona o poder-dever do pai para com o filho)e por ltimo tem-se a facilitao da dissoluo do casamento(refletindo a liberdade de no permanecer casado, pois estarse ia ruindo o sustentculo de quaisquer relaes estabelecidas no mbito familiar). A meu ver, entender o afeto como efeito jurdico tendo como referncia o nosso modelo de ordenamento, seria em ltima anlise corroborar com o enriquecimento indevido da parte que argisse carncia afetiva, uma vez ausente a capacidade de se mensurar o afeto. Apesar de haver uma pequena minoria que defende o afeto como valor incorporvel ao ordenamento vigente, prefiro aderir corrente que concede mais carga subjetiva ao afeto. Como o direito encontra-se em constantes mudanas cada vez mais apostando na interpretao sistemtica, h possibilidade de num futuro breve o afeto ser juridicizado, tendo em vista algumas decises inovadoras nesse sentido.

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Por enquanto, o que se pode afirmar seguindo o ilustre Vincius de Moraes que o amor eterno enquanto dura. No Brasil, muito j se avanou desde adoo do Estado laico. A Constituio Federal de 1988 trouxe grandes inovaes ao ordenamento jurdico nacional, passando a considerar a unio estvel como unidade familiar entre homem e mulher ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes. Com isso, fora dado o ponta p inicial para a implantao do novo conceito de Famlia, ou seja, o casamento deixou de ser sua nica fonte, dividindo esse status com outros institutos. Em nosso ordenamento jurdico, vrios ramos do direito trazem a definio do que vem a ser famlia. Constitucionalmente temos nos artigos 226 e 230 da Carta Magna de 1988 asseveraes acerca da entidade familiar, sendo os pargrafos 3 e 4 os definidores do termo: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [....] 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Para o Direito Civil, podemos entender como entidade familiar aquela derivada do casamento, sendo formada por pai, me e filhos. Tal entendimento se d da simples leitura do artigo 1.511, primeiro artigo do Captulo I, do Livro IV do Cdigo Civil, que trata do Direito de Famlia: Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cnjuges. A autora Maria Helena Diniz[iii] conceitua o casamento como sendo o vnculo jurdico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxlio mtuo material e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica, e a constituio de uma famlia.
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Sendo assim, em virtude do que fora analisado no caso em tela, julgo improcedente o pedido contido na inicial que abre o processo, uma vez que, a soluo encontrada atravs da interpretao conforme a Constituio, para mudar o entendimento e sentido positivado, se mostrou ineficaz diante de um assunto to delicado e controverso em nossa sociedade, pois, a interpretao conforme a Constituio s admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do texto e no alterar o significado do texto normativo que implicaria uma mudana na prpria concepo original do legislador. Fundamento e decido.

Referencias bibliogrficas: SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao Constitucional Operativa. 2001, p. 41. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1992. p. 77. ANDRADE, Andr Gustavo C. Dimenses da interpretao conforme a Constituio, p.3 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 2002, p. 22. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.146. A unio estvel homoafetiva na pauta do STF. http://www.osconstitucionalistas.com.br/a-uniao-estavelhomoafetiva-na-pauta-do-stf Unio homoafetiva julgamento no STF da ADI 4277 e da ADPF 132. http://oimpressionista.wordpress.com/2011/05/05/uniao-homoafetiva-julgamento-no-stf-da-adi-4277-eda-adpf-132/ Reconhecimento da unio homoafetiva. http://www.guiame.com.br/v4/116886-1692-Direto-do-Plen-rioSTF-come-a-a-analisar-reconhecimento-da-uni-o-homoafetiva.html

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