DIREITO MILITAR: HOMICDIO: ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS EM FACE DAS RECENTES ALTERAES NA LEGISLAO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL.

JORGE CESAR DE ASSIS1 1. A EXPRESSO CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA O Cdigo Penal Comum2 inaugurou sua Parte Especial com o Ttulo I Dos crimes contra a pessoa, disciplinando no Captulo I os Crimes contra a vida, a saber: Homicdio (art. 121); Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122); Infanticdio (art. 123); aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124); e aborto provocado por terceiro subdividido naquele sem o consentimento da gestante (art. 125) e com o consentimento da gestante (art. 126). O Cdigo de Processo Penal3, fixou entre seus artigos 406 at 497, o rito processual dos chamados crimes de competncia do Jri. Por sua vez, na Constituio Federal que se encontra reconhecida a instituio do Jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa; o sigilo da votao; a soberania dos veredictos e; a competncia para os crimes dolosos contra a vida4. Crimes dolosos contra a vida portanto, uma expresso de cunho constitucional. J o Cdigo Penal Militar5, no dispondo de um captulo especfico prevendo os crimes contra a vida, previu seu Ttulo IV tratando dos Crimes contra a Pessoa, elencando no entanto, apenas 3 crimes, a saber: o Homicdio (art. 205) e sua forma culposa (art. 206); a provocao direta ou auxlio a suicdio (art. 207) e; o genocdio (art. 208). Percebe-se ento que o CPM no previu o infanticdio e nem as vrias espcies de aborto, por no entend-los, no momento da edio do Cdigo, como potencialmente lesivos a interesses militares. Inseriu todavia o crime de genocdio, que tratado igualmente na legislao penal extravagante6 e cujo objeto jurdico no a vida7 mas sim o grupo nacional tnico, racial ou
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Membro do Ministrio Pblico da Unio. Promotor da Justia Militar em Santa Maria-RS. Decreto Lei n 2848, de 07 de dezembro de 1940, publicado no DOU de 31 de dezembro de 1940 e retificado em 03 de janeiro de 1941. 3 Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941. 4 Art. 5, XXXVIII. 5 Decreto Lei n. 1001, de 21 de outubro de 1969. 6 Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956. 7 O Cdigo Civil Brasileiro dispe em seu art. 2, que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

religioso, passvel de ser atingido com a inteno de destru-lo, no todo ou em parte, por meio de homicdio ou leso grave a integridade fsica ou mental de seus membros; da submisso intencional a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; da adoo de medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo ou; com a transferncia forada de suas crianas. Dito isso, podemos delimitar os crimes militares dolosos contra a vida: o homicdio e a provocao direta ou auxlio a suicdio. Dentre eles veremos que a provocao direta ou auxlio a suicdio no provoca muita discusso, at mesmo por no ser comum a sua ocorrncia, o que no se pode dizer do homicdio, que merecer a partir de agora uma anlise mais apurada, em funo da evoluo legislativa e constitucional que medeia tal crime. 2. CONSIDERAES SOBRE O CRIME DE HOMICDIO Homicdio a morte de uma pessoa praticada por outra. Seu objeto jurdico (bem jurdico, interesse protegido pela norma legal) a vida humana. J o objeto material do delito a pessoa sobre quem recai a ao ou omisso criminosa. A ao nuclear do tipo est expresso pelo verbo matar, que significa destruir ou eliminar. O homicdio pode ser praticado por ao ou omisso do agente, neste ltimo caso leva-se em conta o dever jurdico de agir (CP art. 13, 2; CPM art 29, 2). Sendo crime de ao livre pode ser praticado de vrias formas e com o recurso dos mais variados instrumentos. De acordo com o Velho Testamento, o primeiro homicdio da Terra foi cometido por Caim, ao matar seu irmo Abel, o que serve para demonstrar a repulsa que se procurou dar ao ato de matar algum, desde os primrdios tempos: Falou Caim com o seu irmo Abel. E, estando eles no campo, Caim se levantou contra o seu irmo Abel, e o matou. Perguntou, pois, o Senhor a Caim: Onde est Abel, teu irmo? Respondeu ele: No sei; sou eu o guarda do meu irmo? E disse Deus: Que fizeste? A voz do sangue de teu irmo est clamando a mim desde a terra. Agora maldito s tu desde a terra, que abriu a sua boca para da tua mo receber o sangue de teu irmo.

Abstraindo-se do aspecto religioso e/ou jurdico, se considerarmos o homem inserido na natureza, ao incio da vida humana, iremos encontr-lo lutando pela sobrevivncia matando ou sendo morto por seu semelhante, fosse para assegurar a posse da fmea, fosse para proteger territrio previamente delimitado. Como um animal ainda no to racional, ele dominava ou era dominado, a vida estava sempre por um fio, e a morte provocada no era punido, era tido como parte da atividade do ecossistema onde o homo sapiens viva. No mundo material matar faz parte do jogo da vida. O homicdio assume vrias denominaes, dependendo de certas peculiaridades da pessoa do agente ou da vtima. Assim, Feticdio a morte do feto, considerado como ser humano, embora no nascido em conseqncia do aborto criminoso; Fraticdio a morte de um irmo por outro irmo. Quando se trata de irm, diz-se Sororicdio; infanticdio a morte de uma criana recm-nascida, por sua prpria me, durante o parto ou logo aps; Matricdio, a morte de me pelo prprio filho; Parricdio, a morte do pai pelo filho; Regicdio, a morte de um rei por um de seus vassalos ou sditos; Suicdio, a auto-eliminao, ou seja, a morte que o prprio homem d a si; uxoricdio, a morte de um dos cnjuges provocada pelo outro8. Avunculuciolo o ato de tirar a vida de tio ou tia9. A incapacidade do Estado fazer frente ao crescente aumento da criminalidade avassaladora repercutiu como si acontecer na atividade legislativa, em uma tentativa de controle pela ameaa de penas mais duras pelo cometimento de certos crimes considerados mais graves. Tal repulsa ficou patenteada j na edio da Constituio Federal de 1988, quando o constituinte inscreveu no art 5, XLIII que a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos em lei como crimes hediondos. O rol dos chamados crimes hediondos veio lume com a edio da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 e , dele passou a fazer parte, por obra da Lei n. 8.930, de 06 de setembro de 1994, o homicdio quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e o homicdio qualificado (art. 1, I). Veremos no entanto, que a represso mais severa ao crime de homicdio no coisa nova. A Constituio Federal de 1937, em seu art. 122, n 13, letra f chegou a autorizar que, alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo de guerra, pudesse a lei prescrever a pena de
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De Plcido e Silva.Vocabulrio Jurdico, Volumes I e II, 4 Edio, Editora Forense, ano 1994, pginas 387 e 388. Desafio Jurdico II, Horizontais, 13 Linha, REVIC. Editorial, 2006, Gabarito.

morte em tempo de paz para vrios crimes contra a segurana nacional e, inclusive para o homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade. Curiosamente, em outro momento poltico e social de Constituies outorgadas, o legislador do CPM de 1969, considerou como qualificadora do delito de homicdio (sem identidade com as qualificadoras do CP comum) o fato do homicdio ter sido cometido por cupidez 10, ou para excitar ou saciar desejos sexuais.11 E j que nos referimos a legislao penal militar, de todo recomendvel assinalar que o delito de homicdio esteve presente em todas as legislaes penais militares. Os famosos artigos de Guerra do Conde de Lippe12 j previam o homicdio militar, punindo a qualquer soldado que matasse seu camarada, a condenao ao carrinho perptuo13 ou morte, conforme as circunstncias. Nosso primeiro Cdigo Penal Militar de 1891, j previa o homicdio doloso em seu artigo 150, mantendo-se a previso no art. 181 do CPM de 1944, at chegar ao art. 205, do CPM atual. 3. PREVISO DA PENA DE MORTE: HOMICDIO LEGAL? A Constituio Brasileira prescreveu em seu artigo 5, inciso XLVII, que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Para o tempo de guerra a pena de morte est prevista no Cdigo Penal Militar, com previso nos artigos 56 e 57, tudo do CPM. A previso da pena de morte faz parte da histria constitucional brasileira, tendo sido previstos nas cartas de 1891 (art. 72, 21); 1934 (art. 113, n 29); 1946 (art.141, 31), 1967 (art. 150, 11); 1969 (art.153, 11), at os dias de hoje. Da mesma forma, nossa legislao penal militar sempre a contemplou, para o tempo de guerra, assim foi em 1895 (art. 39, letra a), repetindo-se em 1944 (art. 39, letra a). Mesmo para a aplicao da pena de morte em caso de guerra necessrio obedecer ao devido processo legal, comunicando-se o fato inclusive ao Presidente da Repblica (art. 57, CPM), que poder inclusive comut-la (CF, art. 84, XII). Percebam entretanto que se a pena de

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cupidez: cobia, ambio desmedida. Todavia, essa similitude estava prevista no Cdigo Penal comum de 1969 revogado antes de entrar em vigncia, em seu art. 1231, 2, inciso II. 12 Regulamento de Infantaria e Artilharia de 1763 e para todas as armas pela previso de 11 de outubro de 1843. Elaborado por Wilhen Schaumburg Lippe Prncipe Alemo, nascido em Londres em 1724 e morto em 1777. Instruiu as tropas portuguesas na iminncia de uma Guerra contra a Espanha. 13 Carrinho perptuo: colocao de argolas de ferro adaptadas s pernas dos condenados.

morte for aplicada em zona de operaes de guerra, esta pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares. Nessa hiptese, de execuo imediata, em face da situao extrema (a prpria guerra), o devido processo legal interrompido, estando o comandante autorizado a executar o militar condenado. A comunicao ao Presidente nesse caso ser posterior. A morte do delinqente portanto, foi autorizada pela legislao extraordinria, pela necessidade terribilssima, para usarmos a expresso de Zaffaroni e Cavallero. Outra hiptese de situaes extremas em que pode at mesmo ocorrer o homicdio quando o comandante de navio, aeronave ou praa de guerra, na iminncia de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar servios e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desnimo, o terror, a desordem, a rendio, a revolta ou o saque (art. 42, pargrafo nico, CPM). O chamado estado de necessidade especfico do comandante, justificaria at mesmo um homicdio decorrente do emprego dos meios violentos empregados para compelir os subordinados? Em tempo de guerra parece no haver dvidas, em tempo de paz assunto para se pensar. A discusso sobre a pena de morte (homicdio legal ou autorizado) vem crescendo a cada dia, em face do desenvolvimento do direito penal internacional. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto da San Jos da Costa Rica 14, ao tempo em que proclama que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida, por via reflexa acaba aceitando a pena de morte, j que no item n 2, de seu art. 4, prev que nos pases que no houverem abolido a pena de morte, esta s poder ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentena final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabelea tal pena, promulgado antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estender sua aplicao a delitos aos quais no se aplique atualmente. A tipificao de pena de morte em caso de guerra, prevista na legislao brasileira, no ofende portanto, o Pacto de San Jos da Costa Rica e foi por ele recepcionada. Outro diploma internacional a repudiar a pena de morte o Estatuto de Roma.

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Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Cost Rica, em 22.11.1969. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992 e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992.

 de se anotar inclusive que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional 15 adentrou no ordenamento jurdico ptrio, sem que fosse possvel fazer algum tipo de reserva. Ocorre que o texto do Estatuto do Tribunal Penal Internacional apresenta alguns dispositivos contrrios aos ditames constitucionais e infraconstitucionais. Entre eles, destaca-se o fato de a Constituio Federal prever a pena de morte (art. 5, XLVII, a) e vedar a priso perptua (art. 5, XLVII, b), enquanto que o Estatuto de Roma probe a pena de morte e faculta a priso perptua (art. 77,1, b).16 Eventual discusso doutrinria acerca da posio hierrquica que o Estatuto de Roma ocuparia no ordenamento jurdico nacional foi tida por finda, com o advento da EC n 45, de 2004, que acresceu o 4 ao art. 5 da CF, estabelecendo que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso, deixando clara a inteno do constituinte de dar um tratamento constitucional ao Estatuto que criou o Tribunal Penal Internacional, cuja implementao ainda est longe de ocorrer. 4. EC N 45/2004 E A LEI N 9.299/96: CIRCUNSTNCIAS EXCLUSRIAS DA NATUREZA MILITAR DO CRIME DE HOMICDIO? Poder-se-ia argumentar se a edio da lei n.. 9.299/1996, e posteriormente da Emenda Constitucional n.. 45/2004 caracterizaram o que chamaramos de circunstncias exclusrias da natureza militar do crime doloso de homicdio. Para esta anlise, partimos da deduo de que o homicdio doloso crime militar, disso no resta dvida posto que previsto no artigo 205 do CPM, sua forma simples, o privilgio e as circunstncias qualificadoras, verbis: TTULO IV DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPTULO I DO HOMICDIO Homicdio simples Art. 205. Matar algum:
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Aprovado em Roma, em 17 de julho de 1998, assinado pelo Brasil em 07 de fevereiro de 2000, aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 112, de 06 de julho de 2002, e promulgado pelo Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002. 16 KIST, Jaime Arcdio Hass. A implementao do Estatuto de Roma no direito Brasileiro, trabalho final de graduao apresentado para a Banca Examinadora do Curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano UNIFRA, em Santa Maria, RS, 2005, p.50.

Pena - recluso, de seis a vinte anos. Minorao facultativa da pena 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um tero. Homicdio qualificado 2 Se o homicdio cometido: I - por motivo ftil; II - mediante paga ou promessa de recompensa, por cupidez, para excitar ou saciar desejos sexuais, ou por outro motivo torpe; III - com emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, com surpresa ou mediante outro recurso insidioso, que dificultou ou tornou impossvel a defesa da vtima; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; VI - prevalecendo-se o agente da situao de servio: Pena - recluso, de doze a trinta anos.

Tambm est pacificado que o delito em questo daqueles que se denominam crimes militares imprprios, ou seja, ante o comando do artigo 9o do CPM, e das vrias hipteses de seu inciso II, se encontra com igual definio na lei penal comum, exatamente no art. 121 do CP. Ora, a Lei n.. 9.299, de 07.08.1996 fez alteraes significativas nas circunstncias que envolvem o conceito de crime militar. Primeiro, ao inserir um pargrafo nico ao art. 9o do CPM, prevendo que os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero de competncia da Justia Comum. Segundo, ao se referir ao foro militar, alterou o art. 82 do Cdigo de Processo Penal Militar, para, com nova redao declarar que o foro militar especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a eles esto sujeitos, em tempo de paz,.... (omissis). Terceiro, ao renumerar o pargrafo nico do artigo 82 do CPPM, inseriu um 2 o pargrafo, para declarar que nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial militar Justia Comum. Desde sua edio nos posicionamos contra a Lei n 9.299/1996, por consider-la inconstitucional. Dita lei, tem todo um histrico apto a demonstrar a tendncia discriminatria contra a Justia Militar Estadual e as Policias Militares brasileiras.

Como j anotado alhures, os projetos que a antecederam, que pretendiam, por absurdo, fracionar o crime militar em crime militar praticado por militares federais e crime militares praticados por militares estaduais e do Distrito Federal no vingaram, visto que o texto final aprovado, dirige-se a todos os militares (federais e estaduais), cuja definio constitucional estava prevista no art. 42. Com o advento da EC/18, a matria, nos mesmos termos, passou a ser tratada nos artigos 42, caput e 142 3o.17 Naquela poca, procuramos demonstrar de uma maneira simples a inconstitucionalidade da norma, j que a competncia da Justia Militar constitucional, a da Justia Federal, ampla, prevista no art. 124: processar e julgar os crimes militares definidos em lei no importando quem seja o autor, que poder inclusive ser o civil e, a dos Estados e do Distrito Federal, restrita, prevista por ocasio da lei no 4 do art. 125, processar e julgar nos crimes militares definidos em lei, apenas policiais e bombeiros militares. No se pode dizer que a Lei 9.299/1996 revogou o crime militar doloso contra a vida, fosse essa a inteno do legislador, melhor teria sido simplesmente retirar o art. 205 do CPM . Por isso, ela no exclusria da condio militar do crime de homicdio doloso. A bem da verdade, a Lei 9.299/96 operou, pela via ordinria, verdadeiro deslocamento de uma competncia estabelecida pela prpria Constituio. Os Tribunais Superiores, a exceo do Superior Tribunal Militar18 passaram a decidir pela constitucionalidade da lei, principalmente por entend-la de aplicao imediata, face a seu contedo de ordem processual, seguiram-nos os Tribunais Estaduais, praticamente sem exceo. Sempre se deve destacar a posio que nos parece correta do ento Juiz do Tribunal Militar do Rio Grande do Sul, Cel PM Antnio Cludio Barcellos de Abreu, voto vencido em diversos recursos de exceo de incompetncia em que S. Exa demonstrava claramente a inconstitucionalidade da referida lei dos crimes dolosos contra a vida, verbis: Votei vencido, coerente com posio anteriormente assumida, porque entendo que a Lei n. 9.299/96, ao acrescentar pargrafo nico ao art. 9o do CP Militar, com a qual estabelecendo norma processual, remete Justia Comum , o julgamento de delitos definidos como crime militar, pelo caput do mesmo art. 9o, contrape-se frontalmente com o que se estabelece nos artigos 124 e 125, 4o , da Constituio Federal, e, em conseqncia, por
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Crimes militares contra a vida. A inconstitucionalidade da lei 9.299, de 07.08.1996, apud Comentrios ao Cdigo Penal Militar, Parte Geral, volume 1, 5a edio, Editora Juru, Curitiba, 2004, p.283. 18 O STM declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.299/96 de forma incidental Recurso Inominado 1996.01.6348-5/PE, julgado em 12.11.1996. Rel. Min Jos Sampaio Maia.

inconstitucionalidade flagrante, no pode, tal pargrafo, ter efeito para deslocar a competncia constitucional desta Justia Militar Estadual. Como j afirmei em anteriores julgados, a inconstitucionalidade das disposies da Lei n. 9.299/1996 to flagrante, que o prprio Ministrio da Justia, autoridade que referendou a promulgao da referida lei, em documento oficial (EM/ MJ 475) com que encaminha a S. Exa o Sr. Presidente da Repblica, o Anteprojeto de Lei n. 2.314/96, assim se manifesta: 8- O teor do pargrafo nico acrescido ao art. 9o do CPM causa espcie ao leitor. Por essa norma, compete Justia Comum o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida praticados por militar, delito esse militar, j que, se insere esse pargrafo no bojo do artigo que assim considera determinadas condutas. 9- Ora, a Constituio Federal de clareza cristalina: compete Justia Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei, nos termos do seu artigo 124. 10- Como admitir-se, ento a nova lei se a inconstitucionalidade um vcio insanvel? 19 Sabe-se entretanto, que a promulgao da Lei 9.299/96, se deu em face da presso gerada por fatos envolvendo policiais militares que culminaram com mortes de civis, de repercusso nacional, como as chamadas chacinas do Carandiru e da Candelria, Vigrio Geral, Favela Naval, Eldorado dos Carajs, etc. Dizamos ainda, por ocasio da edio da dita lei, para repudi-la, que a competncia da Justia Militar no ofendia e nem contrastava com a competncia do Tribunal do Jri, j que tratava-se de Justia Especializada, com competncia definida pela prpria Constituio, da mesma forma que sempre foi cedio que a Justia Especializada prevalece sobre a comum (art. 79, I do CPP Comum). E lembramos de alguns casos de competncia especializada em razo da prerrogativa de funo, exemplos: a) Prerrogativa de parlamentares, prevista no art. 53, 1o, 2o, 3o, julgados pelo STF, conforme art. 102, inciso I, letra b, com prevalncia sobre o Tribunal do Jri: Deputados Federais so processados e julgados pelo STF pela prtica de qualquer infrao penal, inclusive as de natureza militar e eleitoral (voto do Min. Celso de Mello, do STF, no Rel. 673, Pleno, j. em 01.07.1993).

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Manifestao contida no voto vencido proferido no Julgamento dos Recursos de Exceo de Incompetncia de n. 02 76/96 a 79/96; e 99/96, julgados em 18.06.1997 pelo TJM RS. A referncia exposio de motivos do Ministro da Justia tambm se encontra no corpo do acrdo que declarou a inconstitucionalidade de lei no STM.

b) Magistrados: Crime doloso contra a vida. Competncia do Tribunal de Justia do Estado. Constituio Federal, art. 56, III. Na frmula crimes comuns compreendem-se todos os delitos, que no se capitulem entre os enominados crimes de responsabilidade. A norma do art. 5o, XXXVIII, letra d, da CF, quanto competncia do Jri, no impede a incidncia dos artigos 107, I, letra b e c; 105, I, letra a; 108, I, a; 96, III e 29, VIII, todos da Constituio Federal, onde se contemplam hipteses de foro especial por prerrogativa de funo. Submetido a processo e julgamento perante o Tribunal de Justia do Estado, ter o Juiz de Direito assegurado o contraditrio e ampla defesa, procedendo-se de acordo com as normas processuais e regimentos que disciplinam a ao penal originria na corte competente. HC indeferido (STF, 2a Turma, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 16.06.1993, p. 12.111)20. Todavia, o entendimento pretoriano de que tal lei era constitucional, e de aplicao imediata, no mbito de Justia Militar Estadual, acabou sendo pacfico, e atualmente em face da Emenda Constitucional n. 45 de 08.12.2004, que alterando a redao do art. 125 da Carta Magna, constitucionalizou a hiptese, como se pode constatar:
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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Crimes militares dolosos contra a vida, j citado, p. 294.

Acerca dessa emenda, igualmente nos manifestamos por diversas vezes21, por argumentos conhecidos, desabafando contra a facilidade como se operam emendas constitucionais neste Brasil, a ponto de que o insigne jurista e ministro do STJ, Humberto Gomes de Barros, declarar que a nossa Carta no rgida nem elstica, ela foge ao modelo tradicional, tampouco guarda semelhana com a lei fundamental de Reino Unido: ela gelatinosa, pois toma a forma que lhe empresta o poderoso do momento. Parece portanto que a ressalva constitucional da competncia dos crimes dolosos contra vida pe fim controvrsia acerca da malsinada Lei. 9.299/96 no mbito dos Estados e do Distrito Federal. E, da mesma forma, a Emenda constitucionalizou o deslocamento do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, porm em nenhum momento retirou-lhes a natureza de crime militar, sendo possvel afirmar que esta uma hiptese em que a Justia Comum processa e julga crime militar, contrariando o princpio da especialidade.22 J em relao Justia Militar da Unio, permanece a inconstitucionalidade j declarada por ocasio da lei. O perodo compreendido entre a edio da Lei n.. 9.299 de 07.08.1996, at a edio da Emenda Constitucional n.. 45, de 08.12.2004, reflete uma situao legal inusitada, caracterizada pelo fato de uma lei ser considerada ao mesmo tempo inconstitucional pela Justia Militar da Unio e constitucional pela Justia Militar Estadual, anote-se, sem que o texto da norma fizesse ou sugerisse qualquer distino nesse sentido. 5. CRIMES MILITARES DOLOSOS CONTRA A VIDA -QUESTES

CONTROVERTIDAS 5.1 COMPETNCIA PARA A INVESTIGAO DO CRIME MILITAR DE HOMICDIO DOLOSO Tratando da segurana pblica como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, em captulo indito, a Constituio Federal aps elencar no seu art. 144 os rgos responsveis
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A Reforma do Poder Judicirio e a Justia Militar. Breves consideraes sobre seu alcance. Publicada na Revista Jurdica Consulex, n. 194, de 15/02/2005, p. 144; Revista de Estudos e Informaes n. 15, Belo Horizonte, novembro de 2005, p.16; Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, n. 15, abril/junho 2005, p.197. 22 Nesse sentido, Ccero Robson Coimbra Neves: Crimes dolosos praticados por militares dos Estados contra a vida de civis: crime militar julgado pela Justia comum. Disponvel em www.jusmilitaris.com.br , doutrina/processo penal militar, acesso em 04 jun 2006.

pela sua execuo, estabeleceu no 4 daquele dispositivo que s polcias civis dirigidas por delegados de carreira, incubem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e apurao de infraes penais, exceto as militares (destacou-se) Assim, de forma indireta, a Carta Magna reconheceu a existncia da polcia judiciria militar, a qual, nos termos do art. 8, letra a, do Cdigo de Processo Penal Militar, compete apurar os crimes militares. Como, nem a Lei n. 9.299/96, e nem a Emenda Constitucional n. 45, retiraram a qualidade militar do crime de homicdio, que permanece ntegro no art. 205 do CPM, ainda que praticado contra civil, a concluso bvia que sendo crime militar somente a polcia judiciria militar que poder apur-lo. H, entretanto, considervel reao da Polcia Civil, que em muitas vezes, pretende investigar o mesmo fato. Posta a questo apreciao do Supremo Tribunal Federal23, a deciso da Corte Suprema favoreceu a polcia judiciria militar, nos seguintes termos: Crimes dolosos contra a vida Inqurito Julgada medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil ADEPOL contra a Lei 9.299/96 que, ao dar nova redao ao art. 82 do Cdigo de Processo Penal Militar determina que nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial Justia Comum. Afastando a tese da autora de que a apurao dos referidos crimes deveria ser feita em inqurito policial cvel e no em inqurito policial militar, o Tribunal, por maioria, indeferiu a liminar por ausncia de relevncia na argio de ofensa ao inciso IV, do 1, e ao 4, do art. 144, da CF, que atribuem s polcias Federal e Civil o exerccio das funes de polcia judiciria e a apurao das infraes penais, exceto as militares. Considerou-se que o dispositivo impugnado no impede a instaurao paralela de inqurito pela polcia civil, vencidos os ministros Celso de Mello, Relator, Maurcio Correa, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence Relator para o acrdo o Min. Marco Aurlio. Muitas vezes, h investigaes paralelas pelo mesmo fato: homicdio praticado por PM em servio contra civil, a propsito, caso concreto ocorrido na Comarca de So Leopoldo, no RS, onde o Delegado de Polcia insistia na entrega das armas militares na Delegacia, com a apresentao dos milicianos, ao que se opunha o Comandante da OPM, em face de ter instaurado o competente IPM. Levando o caso ao MM. Juiz de Direito, este decidiu da seguinte forma:
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Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1494-DF, ajuizado pela Associao dos Delegados de Poccia do Brasil ADEPOL, publicada no Dirio da Justia da Unio, de 20 de abril de 1997.

Vistos e examinados. INDEFIRO o pedido da ilustre autoridade policial. A competncia para processar e julgar crimes dolosos contra a vida praticado por militares contra civis da Justia Comum, por expressa norma constitucional, inserida no 4o do art. 125 da Constituio da Repblica, recepcionado pelo pargrafo nico do artigo 9o do Cdigo Penal Militar. Tal competncia, no entanto, no se estende investigao policial, que, na hiptese de crime praticado contra militar, mantm-se na esfera castrense, ainda que o objeto da investigao seja crime doloso contra a vida praticado contra civil, ex vi do que dispe o 2o do artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar. Comuniquem-se a autoridade policial e a autoridade militar. Em 14 de novembro de 2005. FRANCISCO DE JESUS ROVANI Juiz de Direito. Concluso: Conquanto ainda hajam conflitos entre as polcias por causa da investigao de inquritos paralelos, a competncia de investigao da Polcia militar, nos termos do 2o do art. 82, do CPPM, dispositivo validado pelo Supremo Tribunal Federal. 5.2 QUEM DECIDE SE O CRIME MILITAR DOLOSO CONTRA A VIDA: A JUSTIA MILITAR OU O TRIBUNAL DO JRI? Nos termos do art. 3 da Lei 9.299/96 ser a Justia Militar que encaminhar os autos do IPM para a Justia Comum, e no vice-versa. Nos parece claro que o primeiro exame do inqurito policial militar, destinado a identificar a hiptese de crime doloso contra a vida, ser feito pela Justia Militar, mesmo porque, a teor do art. 23, do CPPM, os autos do inqurito sero encaminhados ao auditor de Circunscrio Judiciria Militar onde ocorreu a infrao penal. Registrado o IPM, com vistas ao Representante do Ministrio Pblico junto a Justia Militar, ser ele, inicialmente quem formar sua opinio delicti, e vrias hipteses podero ocorrer, exemplos:

Pode ser que fique caracterizada a ocorrncia de crime de homicdio culposo (art. 206, CPM), e a a competncia da Justia Militar, ainda que contra civil (do Conselho de Justia na Justia Militar da Unio, do Juiz de Direito da Justia Militar Estadual e do Distrito Federal). Pode ser que se trate de ocorrncia de crime de homicdio praticado por militar contra militar, competncia indiscutvel da Justia Militar: Processual Penal. Homicdio cometido por policial militar em atividade contra militar em idntica situao. Competncia da Justia Militar. Ausncia de constrangimento ilegal. Inexiste constrangimento ilegal no processo e julgamento pela Justia Militar, de paciente, policial militar, que cometeu homicdio contra militar em idntica situao. Precedentes da 3a seo. Ordem denegada. Unnime. (STJ, 5a Turma, HC n.2003.0001583-4/ SPRel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 18.08.2003). Pode ser tambm que fique demonstrada extreme de dvidas a ocorrncia de uma excludente de ilicitude, legtima defesa ou estrito cumprimento do dever legal, e ai, mesmo que a vtima seja civil, no haver crime doloso, autorizando o arquivamento do inqurito, ou a permanncia do julgamento na Justia Especializada: Troca de tiros entre marginais e policiais militares Perseguio como obrigao funcional nega-se provimento inclusive com suporte em parecer ministerial, por incorrer, no caso, crime doloso contra a vida de civil. No se deve mandar a Jri Popular policiais militares que trocam tiros com bandidos, em razo de uma construo, to s doutrinria, de dolo eventual, ao atingir marginais. As excludentes de ilicitudes conhecidas como causa de Justificao afastam a existncia de uma conduta criminosa, tanto que o legislador, ao estatuir o art. 42 do CPM, disps sobre a inexistncia de crime quando presentes uma das causas justificantes. Nega-se provimento, mantida deciso do juzo monocrtico. Unnime. (TJM/MG Recurso Inominado n. 63, Relator Juiz Dr. Dcio de Carvalho Mitre, julgado em 21.11.2002, O Minas Gerais de 29.11.2002). 5.3 CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA E ABERRATIO ICTUS Ronaldo Joo ROTH procedeu interessante anlise a respeito do tema, enfrentando um caso em concreto: Um policial militar procura, necandi animo, outro colega de farda em sua

residncia, ambos de folga, e apario deste, desfere-lhe disparos de arma de fogo, resultando atingida, to-somente e de maneira leve, a me do policial militar visado.24 Com muita propriedade, lembrou o referido autor que o instituto da aberratio ictus diz respeito ao erro na execuo do crime, ou no uso dos meios de execuo, proveniente de acidente ou de inabilidade na execuo (pode at ser hbil, mas circunstncias alheias a sua vontade podem provocar o erro), e que a matria vem disciplinada no art. 37 do Cdigo Penal Militar, e correspondentemente no art. 73 do CP comum: Quando o agente, por erro de percepo ou no uso dos meios de execuo, ou por outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente se pretendida atingir. Devem-se ter em conta no as condies e qualidades da vtima, mas as da outra pessoa, para configurao, qualificao ou excluso do crime, e agravao ou atenuao da pena. Em uma primeira anlise, talvez nos inclinssemos pela competncia da Justia especializada, ou seja, ou seja, j que a pessoa visada era um militar, a hiptese se enquadraria na letra a, do inciso II, do art. 9, do CPM, critrio ratione personae, militar contra militar, mas no foi esse o desfecho da interessante questo. No se pode esquecer e isso foi apontado por Ronaldo ROTH, no artigo acima referenciado, que no exemplo focado, haver sempre a vtima virtual (o PM visado pelos disparos), e a vtima real (a civil e genitora do PM visado), que so fatores que devero ser levados em considerao para se determinar o rgo julgador nos casos de aberratio ictus. O caso em comento foi objeto de exame tanto pela Justia Militar quanto pela Justia comum, suscitando aquela o conflito negativo de competncia, devidamente solucionado pelo Superior Tribunal de Justia25, dando por competente a Justia comum. Consta do voto do e. Relator o seguinte: Ainda que o caso apresente a peculiaridade da aberratio ictus, tenho como pertinentes as seguintes alegaes do juzo suscitante 26: ... indiscutivelmente, a vtima dos autos civil, A.J.S., muito embora tenha o ru desferido tiros contra o militar Cb PM P.R.S. (fls.286). (...) que se admitindo o crime como militar, no h como afastar ter sido a vtima civil A, consoante atesta o laudo de exame de corpo de delito de fls.77, ainda que por fico legal deva o agente responder pelas agravantes e qualificadoras em relao vtima virtual... (...) ...No vejo pois a existncia de regra modificadora de
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A aberractio ictus e a Lei n 9.299/96: como fica a competncia jurisdicional? Temas de direito Militar, Editora Suprema Cultura, So Paulo, 2004, p.189. 25 Superior Tribunal de Justia. Conflito de Competncia n 27.368-SP, relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, acrdo de 27 nov 2000. 26 1 Auditoria da Justia Militar Estadual de So Paulo. Processo n 9.688/94, Juiz Ronaldo Joo Roth.

competncia em face da aberratio ictus, diante da disciplina da Lei n 9.299/96. Portanto, entendo incabvel a aplicao da regra inserta no art. 103 do CPPM, no tocante prorrogao de competncia nesse feito, visto que a regra do art. 37 do CPM est circunscrita matria penal e no processual, no havendo nenhum embargo para que, no Tribunal Popular, se condenado o ru, venha o Juiz Presidente aplicar a pena considerando a situao da vtima virtual (fls.287). (...) Em razo do exposto, conheo do presente conflito, para declarar a competncia do juzo comum estadual, o suscitado. 5.4 DESCLASSIFICAO PELO TRIBUNAL DO JRI, DO HOMICDIO DOLOSO PARA CRIME MENOS GRAVE Nos termos do 2, do art. 492, do CPP, se o Jri desclassificar a infrao para outra atribuda competncia do juiz singular, ao Presidente do tribunal caber proferir em seguida a sentena. Pode ser que os jurados desclassifiquem a infrao para homicdio culposo ou leso corporal seguida de morte, ocasio em que ser o Presidente do Tribunal, o juiz togado, quem proferir a sentena. Cabe anotar que se ocorrer a desclassificao, pelo Jri, de crime militar doloso contra a vida, remanescer a competncia original da Justia Militar, seja a do Conselho de Justia, seja a do Juiz de Direito do Juzo Militar, devendo os autos retornarem para a Especializada, a fim de serem julgados. A esse respeito, o prprio Supremo Tribunal Federal j se manifestou, verbis: EMENTA: PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PRATICADO POR POLICIAL MILITAR CONTRA CIVIL. DESCLASIFICAO PARA LESES CORPORAIS SEGUIDAS DE MORTE, OPERADA PELO TRIBUNAL DO JRI. JULGAMENTO EFETUADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JRI, NA FORMA PREVISTA NO ART. 74, 3, PARTE FINAL, E NO ART. 492, 2, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 125, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. A norma do pargrafo nico inserido pela Lei n 9.299/99 no art. 9 do Cdigo Penal redefiniu os crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis, at ento considerados de natureza militar, como crimes comuns. Trata-se, entretanto, de redefinio restrita que no alcanou quaisquer outros ilcitos, ainda que decorrente de desclassificao, os quais permaneceram sob a jurisdio da Justia Militar, que, sendo de extrao constitucional (art. 125, 4, da CF), no pode ser afastada, obviamente, por efeito de conexo e nem, tampouco, pelas razes de poltica processual que inspiraram as normas do Cdigo de Processo Penal aplicadas pelo acrdo recorrido. Recurso provido. Deciso - O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurlio e Presidente (Ministro Carlos Velloso), deu provimento ao recurso. Plenrio, 22.3.2001. ( STF Pleno RHC n 80.718-RS, Relator Min. Ilmar Galvo, julgado em 22.03.2001, DJU de 1.08.2003)

5.5 A SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO TRIBUNAL DO JURI, APLICA-SE AOS JULGADOS DOS CONSELHOS DA JUSTIA MILITAR? A Constituio Federal assegurou ao Tribunal do Jri, a soberania de seus veredictos, de forma que, via de regra, o recurso interposto servir, se acolhido para mandar o ru a novo jri, para que os jurados, em novo julgamento, profiram nova deciso. Vejam que o rol de hipteses que admitem apelao das decises do Tribunal do Jri relativamente pequeno e ocorrer quando: a) ocorrer nulidade posterior pronncia; b) for a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso dos jurados; c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana; for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos27. Se a sentena do juiz-presidente for contrria lei ou deciso dos jurados, ou ainda, havendo injustia no tocante aplicao da pena ou medida de segurana, o Tribunal ad quem, em acolhendo o recurso, proceder devida retificao. No entanto, se a deciso dos jurados contrria prova dos autos, o Tribunal ad quem, se acolher o recurso, mandar o ru a novo julgamento, no se admitindo, pelo mesmo motivo, segunda apelao.28 A nota de soberania das decises do Tribunal do jri no se estende, porm s decises dos Conselhos da Justia Militar. A hiptese foi posta apreciao da Suprema Corte. A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade de acrdo do STM que, ao prover apelao do Ministrio Pblico, condenara o paciente pela prtica de homicdio qualificado (CPM, art. 205, 2, I e IV). No caso concreto, a deciso condenatria do Tribunal do Jri fora posteriormente anulada pelo Superior Tribunal de Justia, que fixara a competncia da Justia Militar para o feito. Remetidos os autos para o Conselho de Justia da Auditoria Militar, o paciente fora absolvido por insuficincia de provas. Contra esta deciso, o Parquet interpusera recurso que, acolhido pelo Superior Tribunal Militar, ensejara a referida condenao. Sustentava-se a ausncia de motivao do julgado recorrido e a impossibilidade de o Tribunal a quo alterar a deciso do Conselho de Justia quanto ao mrito, sob a alegao de soberania dos veredictos, j que se trataria de hiptese semelhante s decises do Tribunal do Jri. Assim, afirmava-se que ao Tribunal superior competiria apenas verificar se a deciso fora manifestamente dissociada dos elementos apurados no processo, tendo o acrdo impugnado concludo contrariamente
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CPP, art. 593, III. CPP, art. 593, 1, 2 e 3.

evidncia dos autos. Asseverou-se que a restrio no processo comum, do efeito devolutivo da apelao do mrito dos veredictos do Conselho de Sentena no tem por base o crime cogitado, na espcie o homicdio, mas sim a nota de soberania das decises do jri que a estrutura da Justia Militar no comporta. Deste modo, entendeu-se incabvel a simples cassao do julgado, porquanto esta seria exclusiva dos casos submetidos ao jri, no se aplicando quando o homicdio tem conotao de crime militar. Ademais, rejeitou-se o argumento de deficincia na motivao, uma vez que o acrdo recorrido fundamentara-se em fatos e provas, cujo desenvolvimento seria invivel nesta sede. Precedentes citados: RE 122706/RJ (RTJ 137/418); HC 71893/ES (DJU de 3.3.95). (STF, HC n 84690/DF Relator MINISTRO Seplveda Pertence julgado em 27.09.2005) 6 CONCLUSO Concluir sempre arriscado, nem se tem a pretenso de definir a questo. Todavia, parece-nos claro que os crimes dolosos contra a vida e dentre eles o de homicdio, sempre receberam a repulsa do Estado politicamente organizado. No Brasil, a sistemtica adotada pelo Cdigo Penal Militar diverge de seu correlato comum na previso de tais crimes. No resta dvida de que o homicdio doloso praticado contra civil continua sendo crime militar, a previso do art. 205 e a prpria sistemtica do CPM autorizam esta convico. Nem a Lei 9.299/1996, nem a EC 45/2004 retiraram a natureza miltiar do crime de homicdio, operando apenas um deslocamento de competncia de questionvel tcnica jurdica. Conquanto processado e julgado pela Justia comum (Tribunal do Jri), a Justia Militar quem diz se o crime ou no doloso contra a vida, e desta forma a polcia judiciria militar a competente para investig-lo, sendo o inqurito policial militar o instrumento hbil para tal mister. Por conta desse deslocamento de competncia operado apenas em relao Justia Militar Estadual, florescem os conflitos processuais, que em nada auxiliam a prestao jurisdicional, mas ajudam a emperrar a mquina judiciria do Estado.