A legalidade da medida provisria em matria tributria - Tributrio - mbito Jurdi...

Pgina 1 de 4

Voc est aqui:Pgina Inicial Revista Revista mbito Jurdico Tributrio

Tributrio A legalidade da medida provisria em matria tributria

ngela Soares de Arajo SUMRIO: INTRODUO. 1 - PRINCPIOS INFORMADORES NA APLICAO DA NORMA TRIBUTRIA. 1.1. - Conceito e Aplicao. 1.2. - Princpio da Legalidade. 1.2.1. - Reserva Legal. 1.2.2. - Exceo ao Princpio da Legalidade. 1.3. - Princpio da Anterioridade. 1.4. - Princpio da Indelegabilidade da Competncia Tributria. 2. INSTRUMENTOS PRIMRIOS INTRODUTRIOS DE NORMAS TRIBUTRIAS. 2.1. - Conceito e Aplicao. 2.2. - Leis Constitucionais. 2.3. - Leis Complementares. 2.4. - Leis Ordinrias e Atos Equivalentes. 2.4.1. - Medidas Provisrias. 2.4.1.1. - Natureza Jurdica e Aplicao. 2.4.1.2. - Pressupostos Constitucionais. 2.4.1.3. - Limites Materiais. 3. - CONCLUSO. REFERNCIAS INTRODUO No final do sculo XVIII, conseqncia do movimento burgus revolucionrio que se opunha ao absolutismo, surge o Estado de Direito, que tinha por objetivo subjugar os governantes vontade legal. O poder do Estado legitimado pelo direito, regra emanada da sociedade e baseada na lei moral, na lei social. O direito est diretamente relacionado com uma sociedade organizada, pois por meio dele que sero erguidas as normas que a disciplinaro. No Estado de Direito, o direito tem como objetivo regular no s a conduta humana, mas tambm a atividade estatal, e faz-se necessria a presena de dois requisitos bsicos, quais sejam, a proteo s garantias individuais e a limitao do arbtrio do poder estatal. Com o processo de democratizao, deu-se incio ao Estado Democrtico de Direito com objetivo de desempenhar outras tarefas, principalmente sociais, descrito na art. 1 da CF. Uma das maneiras de realizar esse Estado atravs da produo legislativa, cujas espcies esto dispostas no art. 59 da CF, so elas que regulam as condutas e relaes humanas, inclusive as dos particulares com o Estado, e este aspecto que interessa para o presente trabalho. Entre as espcies legislativas encontra-se a medida provisria, prevista nos arts. 59, V e 62 da CF, com importantes alteraes realizadas pela EC n. 32/01, que por conta de seus pressupostos de relevncia e urgncia, e tendo em vista, no ser seu procedimento realizado no Congresso, merece extrema ateno. Nesse contexto de extrema relevncia o estudo da viabilidade da medida provisria no direito tributrio, vez que este o ramo do direito pblico que regula o sistema de normas da instituio das diferentes espcies tributrias e sua arrecadao, pelo Estado ou por entidades no estatais, perante pessoas privadas ou pblicas. Devem ser analisados todos os princpios que norteiam o sistema tributrio em contraponto com o procedimento utilizado para edio de medidas provisrias, para se verificar sua legalidade e viabilidade, porque a instituio, majorao, e aplicao de um tributo est diretamente relacionado com a consecuo do bem estar social. No observados os princpios legais do sistema tributrio e os pressupostos formais ou materiais previstos para medida provisria, pode-se estar ferindo direitos fundamentais, vez que os reflexos de atos inconseqentes e banalizados recaem diretamente sobre os cidados. 1. PRINCPIOS INFORMADORES NA APLICAO DA NORMA TRIBUTRIA 1.1. Conceito e Aplicao O termo princpio utilizado para denotar regras, normas que consubstanciam relevantes critrios objetivos, o prprio valor presente na comunicao normativa, ou ainda o limite objetivo. O sistema jurdico constitucional prev princpios que amparam o direito tributrio, representando a concretizao de valores contidos no mundo cultural, a que se vincula a sociedade, uma vez que este componente axiolgico exerce grande influncia no ordenamento jurdico e na direo de sua interpretao. Segundo Machado (2000, p. 33) : [...] sendo, como , a relao de tributao uma relao jurdica e no simplesmente de poder , tem-se como induvidosa a existncia de princpios pelos quais se rege [...] Tais princpios existem para proteger o cidado contra os abusos do poder. Em face do elemento teleolgico, portanto, o intrprete, que tem conscincia dessa finalidade, busca nesses princpios a efetiva proteo do contribuinte. H princpios constitucionais gerais que norteiam todo ordenamento jurdico, e outros que apesar de tambm serem universais, informam o sistema constitucional da tributao, dentre os quais destacam-se alguns mais relevantes para o estudo da legalidade da Medida Provisria no direito tributrio. So eles: da legalidade, da anterioridade, da anterioridade nonagesimal ou noventena, da competncia tributria e o da indelegabilidade da competncia tributria. 1.2. Princpio da Legalidade O mais universal dos princpios, consagrado na Inglaterra, na Carta Magna de 1215, do Rei Joo Sem Terra, quando os bares ingleses exigiram a prvia aprovao dos sditos para cobrana de tributos, da a mxima no tributation, without representation. Expresso nas Constituies desde a independncia Americana e a Revoluo Francesa. A previso constitucional desse princpio est no art. 5, II, que dispe: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, asseverado pelo art. 150, I: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea, alm de uma especfica no CTN, art. 97, I quando diz que somente a lei pode instituir tributos ou extingui-los. No se trata apenas de uma autorizao legislativa, a lei deve definir como preceito geral e abstrato os aspectos relevantes e necessrios para se caracterizar a cobrana de tributo, de forma que no deixe margem de discricionariedade para o a autoridade ou administrador pblico na aplicao da lei sobre o caso concreto. O art. 114 do CTN quando conceitua Fato Gerador, confirma essa vinculao da autoridade administrativa lei, uma vez que s possvel concretizar um dever tributrio com a ocorrncia do fato gerador j previsto na norma legal, com todos os elementos genricos necessrios para o nascimento da obrigao tributria. Diz Carvalho (2005, p. 158) que ser sempre a lei a introduzir a regra tributria no ordenamento jurdico, porm o princpio da estrita legalidade abrange mais que isso, estabelece a necessidade da lei trazer em seu bojo os elementos descritores do fato jurdico e os dados prescritores da relao obrigacional, sendo que esse plus caracteriza a tipicidade tributria, decorrncia imediata do princpio da estrita legalidade. 1.2.1. Reserva Legal Para existncia da legalidade tributria no basta um simples comando abstrato e geral, a segurana jurdica requer uma lei formal, ou seja, realizado por rgo competente de funo legislativa. Alm da previso constitucional no art. 150, I, o CTN em seu art. 3 dispe sobre necessidade de lei, stricto sensu, para o nascimento da relao obrigacional tributria. A doutrina no pacfica quanto ao emprego do vocbulo lei ser adstrito lei ordinria, ou ainda se seria imprescindvel para tal lei se enquadrar nos pressupostos da tipificao tributria ou nos pressupostos formais e genricos da lei. Se a prpria Constituio insere expressamente no seu art. 59, como sendo outras formas de processo legislativo: lei delegada, medida provisria, leis complementar, etc., deve-se levar em considerao que para instituio e majorao de tributos, possa ser realizado por alguns desses atos, contudo, devem ser observadas suas especificidades, inaplicabilidades, alm de seus pressupostos. O ato deve inicialmente atender aos pressupostos formais e genricos: agente capaz (competente), processo legislativo e compatibilidade hierrquica, e depois aos especficos da lei tributria: hiptese de incidncia, base de clculo e sujeitos. A observao dos pressupostos formais e genricos essencial para a concretizao da segurana jurdica, consagrado na Constituio como sendo direito fundamental do cidado que ter a garantia de que a instituio ou majorao de tributo s ocorrer atravs de processo formal realizado por seus representantes, parlamentares. Com exceo da medida provisria, que apesar de ter fora de lei, deve ser analisada mais detidamente em face do agente competente, todas as demais preenchem os pressupostos j comentados, observando-se, porm seus e ritos e aplicabilidades a especficos. Segundo Baleeiro (1985, p. 82), o legislador constituinte empregou a expresso fora de lei para denominar as medidas provisrias porque as mesmas no so lei, fenmeno que s ocorrer quando estiver complementado o processo legislativo, com a respectiva ratificao do Congresso Nacional. 1.2.2. Exceo ao Princpio da Legalidade Para instituio e a extino de tributos no h ressalvas, conforme art. 97, I do CTN, que prev que s a lei poder faz-lo, lei em sentido estrito e da entidade titular da competncia tributria.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&arti... 29/04/2013

A legalidade da medida provisria em matria tributria - Tributrio - mbito Jurdi... Pgina 2 de 4

H casos em que a Constituio dispe sobre a exigibilidade de lei complementar, mas a regra geral que a lei ordinria j seja um instrumento hbil para criao do tributo. Conforme dispe o art. 97, incisos V e VI do CTN, quanto cominao de penalidades, hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades, tambm no h excees. A Constituio atual prev exceo para o imposto de importao, imposto de exportao, IPI e o imposto sobre operaes de crditos, cmbios e seguros, ou relativas a ttulos e valores mobilirios, devido natureza desses impostos, bem como seu carter extrafiscal. O Poder Executivo est autorizado, atendidas as exigncias estabelecidas em lei, a alterar alquotas desses impostos, conforme art. 153, 1. Tem-se ainda uma exceo ao princpio da legalidade, disposta no art. 177, 4, I, b, da CF, em que faculta ao Poder Executivo reduza e restabelea alquota da contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel. Amaro (2004, p. 117) alerta para duas situaes: a primeira que as excees se referem mudana das alquotas, no abrangendo a base de clculo, nem sua instituio, que s pode ser atravs de lei, e quanto contribuio de interveno no domnio econmico apenas reduzir e restabelecer alquotas; a segunda que essas excees no caracterizam hiptese de atuao discricionria da autoridade administrativa, pois deve o Poder Executivo definir em lei material as alquotas que sero aplicadas para a medida do tributo, respeitando as condies estabelecidas pela lei formal. Tendo em vista as excees ao princpio da legalidade mencionados, vislumbra-se, sem maiores discusses a faculdade do Executivo alterar alquotas de tais impostos, podendo faz-lo atravs de Medidas Provisrias. 1.3. Princpio da Anterioridade Em alguns casos, a CF apenas institui o princpio da irretroatividade da lei que crie ou aumente tributo, impedindo que se aplique a fatos anteriores, contudo, na maioria das vezes, a CF exige que a lei que criou ou majorou o tributo seja anterior a situao descrita como fato gerador, e seja anterior ao exerccio financeiro de incidncia do tributo. O art. 150, III, b da CF probe cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, o chamado princpio da anterioridade. E ainda a alnea c do mesmo artigo e inciso, que dispe sobre o tributo s poder ser cobrado depois de decorridos noventa dias da data de publicao da lei que o instituiu ou aumentou, o princpio da anterioridade nonagesimal ou noventena. A lei que define o exerccio financeiro o art. 34 da Lei n. 4.320/64, em que coincide com o ano civil , 1 de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, e tendo a CF disposto no art. 165, 9, I que a definio do exerccio financeiro de competncia de lei complementar, a citada norma que dispe sobre exerccio financeiro tem, a partir de ento eficcia de lei complementar. As smulas 66 e 67 do STF confirmam esse princpio, porm apesar de ter-se como regra a submisso de todos os tributos ao princpio da anterioridade, a CF disps sobre vrias excees tanto a anterioridade quanto a nonagesimal. Afirma Amaro (2004, p. 123) que o fundamento inicial para o princpio da anterioridade era o emparelhamento de despesas e receitas no oramento, contudo, atualmente, a nfase a proteo do contribuinte, evitando alteraes tributrias ao longo do perodo, como tambm seria prejudicial ao planejamento anual de suas atividades econmico-financeiras, que teria turbulncias de fonte tributria. Hoje o cidado no s poder se planejar no anterior ao exerccio financeiro que a lei ser adotada, como ainda tem uma garantia de 90 dias aps a sua publicao para poder ser aplicada. O art. 104 do CTN explicitou o princpio da anterioridade nos seus incisos I a III, quando disse que abrangia: instituio e majorao de tributos, definio de novas hipteses de incidncia, extino e reduo de isenes. Existem excees ao princpio da anterioridade ou anterioridade nonagesimal, em virtude de determinados tributos atenderem a objetivos extrafiscais (poltica, monetria, poltica de comrcio exterior), necessitando de maior flexibilizao e demandam rpidas alteraes. O II, IE, IPI e IOF, alm de excees da reserva legal, tambm so do princpio da anterioridade. H ainda o ICMS sobre combustveis e lubrificantes com tributao monofsica; alquotas da contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel; emprstimo compulsrio por motivo de guerra externa ou de calamidade pblica; imposto extraordinrio em caso de guerra e sua iminncia; contribuies de seguridade social, todos so exceo ao princpio da anterioridade. Afora outros que no se submetem ao da anterioridade nonagesimal, como o IPTU, IPVA. Vale ressaltar que os tributos excepcionados do princpio da anterioridade, submetem-se ainda ao da irretroatividade, este no tem excees. Levando em considerao o fato da regra da anterioridade ser ao mesmo tempo uma garantia para o contribuinte e permite vigorar um planejamento anual de suas atividades econmico-finaceiras, no se justificaria a instituio ou majorao de tributos por Medida Provisria em espcies que no foram excepcionadas desse princpio. 1.4. Princpio da Indelegabilidade da Competncia Tributria Em virtude do sistema federativo adotado no Brasil, todos os entes polticos exercem de forma autnoma atribuies de esfera prpria, e o princpio da competncia tributria obriga a que cada ente tributante atue nos limites do poder que lhe foi atribudo. A CF adotou, referente s receitas de natureza tributria, um sistema misto de partilha de competncia e de partilha de produto de arrecadao. No sistema misto de partilha de competncia (competncia tributria), o poder de criar tributos dividido entre os entes polticos, de forma que cada um tenha competncia para impor obrigaes tributrias, nos limites dispostos na Constituio. A doutrina costuma discriminar trs modalidades de capacidade tributria: privativa, residual e comum. Privativa a atribuda com exclusividade a um ente poltico para criar determinado tributo, residual a competncia atribuda Unio referente a impostos que possam ser institudos sobre situaes no previstas, e comum aquela atribuda a todos os entes. Alm dessa competncia ordinria, tem-se a extraordinria em que a Unio, em caso de guerra, poderia instituir tanto os impostos de sua competncia privativa ou residual, como outros de competncia dos outros entes. H dois critrios para a partilha da competncia tributria: se para exigncia do tributo for necessria uma atuao estatal em relao ao contribuinte, ter competncia o ente que estiver exercendo essa atuao; se os tributos no dependerem de atuao estatal, a partilha se dar pela tipificao dos fatos geradores que embasaram a incidncia. Sendo que este ltimo critrio afastado em caso de guerra ou sua iminncia, em que a Unio poder criar impostos, compreendidos ou no, na sua competncia tributria. Portanto a Constituio no cria tributos, apenas outorga competncia, e esta indelegvel, ao destinatrio dado no exerc-la, ou exercer parcialmente, mas no transferir. Esse princpio est previsto no art. 7 do CTN, onde se excetua a delegao para arrecadar ou fiscalizar tributos, e de executar leis, servios, atos, ou decises administrativas, conferidas por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, o que no chega a ser exceo ao princpio da indelegabilidade da competncia tributria, visto que no se trata de criar tributos, apenas arrecadar, fiscalizar ou executar. Desse princpio se depreende que se a cada ente, aqui Unio, Estado, DF e Municpios dado atuar na sua esfera de atribuio, no se conceberia ao Poder Executivo instituir tributos, atravs de Medida Provisria, vez que no possuiria competncia para tal dentro do processo legislativo, contudo devem ser analisados os requisitos em conjunto para se chegar a uma posio. 2. INSTRUMENTOS PRIMRIOS INTRODUTRIOS DE NORMAS TRIBUTRIAS 2.1. Conceito e Aplicao Conforme Amaro (2004, p. 161) fontes so modos de expresso do direito. a circunstncia de que regra jurdica s ingressa no sistema de direito positivo se introduzido por outra norma. Pode-se falar ento, de normas introdutoras e normas introduzidas, nesse aspecto, as fontes de direito so os fatos da sociedade juridicizados por regras do sistema habilitadas a produzir normas jurdicas que introduzam no ordenamento outras normas sejam gerais ou individuais, abstratas ou concretas. Lourival Vilanova apud Carvalho, afirmou que: As normas de organizao (e de competncia), e as normas do processo legislativo, constitucionalmente postas, incidem em fatos e os fatos se tornam jurgenos. O que denominamos fontes do direito so fatos jurdicos criadores de normas: fatos sobre os quais incidem hipteses fcticas, dando em resultado normas de certa hierarquia. Nos sistemas de direito escrito, a fonte bsica a lei (constitucional, complementares, ordinria, etc.). A doutrina e a jurisprudncia exercem o papel de construir o direito, contudo, tratando-se de direito tributrio, em virtude do princpio da estrita legalidade dos tributos, os limites de atuao so mais reduzidos. Tm-se ainda costumes, que pela disposio do art. 100 CTN, as prticas reiteradas das autoridades administrativas compem as normas complementares. Importante, portanto, o estudo das fontes primrias, vez que inserida nela pode se encontrar a Medida Provisria para o estudo em comento. 2.2. Leis Constitucionais Norma suprema que estrutura o Estado e a sociedade, a CF contm regras disciplinadoras do exerccio do Poder, da organizao do Estado, dos Direitos e Garantias Fundamentais e regras bsicas da ordem econmica e social. Fala no diretamente da conduta que suscita vnculos tributrios, mas do contedo ou da forma que as regras devem conter, por isso considerada Lei Maior. A estruturao sistemtica do direito tributrio est descrita na Constituio Federal, onde se encontra a definio da competncia tributria de cada ente da federao, demarcando-se seus limites de poder de tributar, estruturando-se os princpios, bases de todo o sistema tributrio, consagrando os postulados que imprimem certeza e segurana s pretenses tributrias do Estado e, em contrapartida, preservam e garantem os direitos individuais dos cidados.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&arti... 29/04/2013

A legalidade da medida provisria em matria tributria - Tributrio - mbito Jurdi... Pgina 3 de 4

Alm de toda essa estruturao, a CF ainda regula todo o processo produtivo de normas jurdico-tributrias e o espao de atuao de cada uma. Incluem-se, com fora de Constituio, as emendas constitucionais, observado o processo previsto para sua elaborao e promulgao. Portanto, qualquer modificao no sistema de normas constitucionais tributrias, a alterao legislativa depende de emenda constitucional, e como a prpria Constituio no cria tributos, mas delega competncias para faz-lo, assim tambm ocorre com as emendas. H de concluir-se que se nem a emenda constitucional pode modificar o sistema de normas constitucionais tributrias, de forma a criar tributos, mas apenas delega competncia, no de se falar num ato emanado pelo poder executivo que possa faz-lo, como o caso das medidas provisrias. 2.3. Leis Complementares Diferencia-se das demais leis chamadas ordinrias porque, alm de disciplinar determinadas matrias, especificadas na Constituio, necessita de quorum especial para sua aprovao, maioria absoluta de votos na Cmara dos Deputados e no Senado, conforme art. 69 da CF. Portanto gravitam entre a rigidez das leis constitucionais e a flexibilidade das leis ordinrias, situao extremamente necessria para proteo legal a fatos de importncia diferenciada, que no precisariam de um processo to rgido como o das leis constitucionais, mais teriam estabilidade maior que as ordinrias, no podendo ser modificado por qualquer quorum no Congresso Nacional. No direito tributrio, as leis complementares possuem tripla funo, alm da precpua de complementar as disposies constitucionais, estabelece normas gerais de direito tributrio, e regulam as limitaes constitucionais do poder de tributar, tudo conforme dispe art. 146, I, II e III da CF. Como, em regra, a Constituio j dispe sobre as normas gerais tributrias, a lei complementar, seguindo essas normas, enriquece seu contedo com maiores detalhes, ficando para as leis ordinrias a definio exaustiva. Nesse contexto, segundo Amaro (2004, p.164-165), a lei complementar adensa traos gerais dos tributos, preparando o esboo que ser utilizado pela lei ordinria, competente para instituir o tributo, definindo exaustivamente todos os traos que permitam identific-lo na sua exata dimenso, ainda abstrata, pois a concreta depender de fato gerador que, se enquadrando nos fatos descritos na lei, nascer a obrigao tributria. Alm dessas trs funes, a CF prev, excepcionalmente, a edio de complementar para a criao de certos tributos, dessa forma, com quorum especial para a votao, no podendo ser objeto de delegao, haveria uma segurana jurdica maior para algumas poucos e determinados tributos. Pelo disposto no art. 59, pargrafo nico, e conforme observa Carvalho (2005, p. 61), no se pode negar a hierarquia da lei complementar como relao s outras que nela devero buscar o fundamento formal de suas validades, pois dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Diante do disposto, respaldado na EC 32/01, v-se que de fato, as leis complementares no podem ser objeto de delegao, e, portanto no podendo ser substituda por medida provisria, em virtude do prprio procedimento e competncia para sua criao. 2.4. Leis Ordinrias e Atos Equivalentes Em regra o instrumento formal que cria o tributo e atravs do qual se exercita a competncia tributria e lei ordinria, com os limites impostos nas leis constitucionais, e com apoio das normas infraconstitucionais, disciplinam limitam ou condicionam o exerccio do poder de tributar. A lei ordinria, portanto, seja da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios que implementa, em regra, o princpio da legalidade tributria. Nem a Constituio, nem a lei complementar criam tributos, apenas delegam competncia, com exceo, no caso da ltima que em alguns casos o faz, mas, em geral, a lei ordinria que efetivamente exerce a atribuio de criar o tributo, em abstrato, que no caso concreto nascer com a ocorrncia do fato gerador j previsto. Equivale-se s leis ordinrias, as leis delegadas e as medidas provisrias, tratando-se a primeira de leis elaboradas pelo Presidente da Repblica sobre matrias especficas, objeto de delegao por ato do Congresso Nacional, conforme previsto no art. 68 da CF, e que no veda a utilizao de leis delegadas para criao de tributos, excetuandose matrias especficas que devem tratadas por leis complementares. Em virtude do surgimento da medida provisria, a lei delegada tem perdido seu uso, uma vez que tem nesta ltima, o uso atual e indiscriminado, apesar dos pressupostos de relevncia e urgncia, no precisando de delegao do Congresso Nacional, bastando o ato do Poder Executivo para se implement-la. 2.4.1. Medidas Provisrias 2.4.1.1. Natureza Jurdica e Aplicao Tema bastante discutido da natureza jurdica da medida provisria. Alguns autores como, Ives Gandra da Silva Martins, Eros Roberto Grau e Clrmerson Merlin Clve, afirmam ser ato legislativo, tendo em vista sua disposio na Constituio Federal de 1988 no art. 59, que trata do processo legislativo. Esse entendimento deve ser avaliado, uma vez que entra em contradio com o art. 62, caput da CF, onde dispe que a medida provisria tem fora de lei, portanto no lei. Para complementar tal raciocnio, nos termos do disposto no 3, do mesmo artigo, compete ao Congresso Nacional converter a medida provisria em lei, evidenciando que somente aps sua converso, que dever ser tratada com tal. Alguns autores que concordam no ter a medida provisria natureza legislativa, classificam-na como ato normativo do Poder Executivo, dotado de juridicidade precria, ou ainda, que se trata de um ato poltico, de governo. Na Constituio de 1967, art. 55, havia a figura do decreto-lei, ato privativo do Presidente da Repblica, com fora de lei ordinria, cabvel em casos de urgncia ou relevante interesse pblico, somente sobre matrias especficas dispostas na Constituio: segurana nacional, finanas pblicas, inclusive normas tributrias, e criao de cargos e fixao dos respectivos vencimentos. Tal decreto-lei representava, portanto, a deteno do poder de legislar sozinho pelo Presidente da Repblica , para o perodo em que o texto dependia de apreciao pelo Congresso, e mesmo com uma reprovao pelo Congresso, subsistiam os efeitos produzidos durante o perodo mencionado. O art. 62 da CF atual introduziu a medida provisria, anloga ao decreto-lei, sacrificando a segurana jurdica, uma vez que no deixa claro qual lei estar em vigor durante a discusso da medida no Congresso, alm de no ter rol definido de matrias. Inicialmente, as medidas vigiam provisoriamente por trinta dias, que ao final deste prazo se perdia a eficcia ex-tunc, cabendo ao Congresso dispor sobre os atos praticados durante a vigncia da medida, causando incerteza e insegurana jurdica. Depois, contrrio disposio constitucional, e com o fim de solucionar esse problema, mas apenas protelando-o, passou-se a reedio de medidas que perdiam a eficcia diante da no-aprovao pelo Congresso. Segundo Amaro (2004, p. 170), a EC n. 32/01 implementou as seguintes modificaes em uso at o momento: a) vedou o uso das medidas provisrias em algumas matrias; b) deixou expresso que, na instituio ou majorao de impostos sujeitos ao princpio da anterioridade, a medida provisria deve ser convertida em lei, at o ltimo dia do exerccio de sua edio, sob pena de no ser eficaz no exerccio seguinte quele; c) ampliou a vigncia para sessenta dias e previu prorrogao automtica para igual perodo, no contando o prazo do recesso do Congresso. Editada a medida ela vigora como lei, passados os 60 dias prorrogveis por mais 60 e no for convertida em lei, perde a eficcia e fica aguardando sem efeito durante 60 dias, findos os quais, caso o Congresso no se pronuncie, ela se restabelece afirmando efeitos definitivos. Dispe Amaro (2004, p 171) sobre o cabimento em matria tributria das medidas provisrias, especialmente no diz respeito criao ou aumento de tributo. Encontrandose no rol dos que no acham cabvel medida provisria em matria tributria: Misabel de Abreu Machado Derzi, Ives Gandra da Silva Martins, Roque Carrazza, Paulo de Barros Carvalho e Jos Eduardo Soares de Melo, e pronunciando-se a favor tem-se Leon Fredja Szklarowsky, Walter Ferreira Jardim, Adilson Rodrigues Pires, Marco Aurlio Greco. H ainda alguns autores que admitem o uso das medidas provisrias em matria tributria, apenas para criao de impostos extraordinrios de guerra e emprstimos compulsrios. Pelo exposto, se conclui a natureza jurdica da medida provisria no legislativa, contudo esse fato no impede sua aplicao em matria tributria, at mesmo por disposio constitucional EC 32/01, contudo devem-se analisar os princpios especficos da rea tributria em conjunto com os pressupostos da medida provisria para se afirmar ou negar seu cabimento. Alm do mais, e conforme dispe Moraes (2005, p. 602), a medida provisria sendo espcie normativa definitiva e acabada, apesar de seu carter de temporariedade, estar sujeita ao controle de constitucionalidade, como qualquer outra lei ou ato normativo, que possvel tanto em relao disciplina dada matria tratada pela mesma, quanto aos prprios limites materiais e aos requisitos de relevncia e urgncia. 2.4.1.2. Pressupostos Constitucionais A CF/88 prev pressupostos formais e materiais para a existncia e para a validade das medidas provisrias. Em relao ao primeiro so dois pressupostos de validade exigidos, um diz respeito legitimidade ativa e o outro trata da necessria e imediata submisso da medida provisria editada ao Congresso Nacional, conforme previsto no art. 62. A legitimidade ativa para edio de medidas provisrias conferida ao Presidente da Repblica, contudo esse aspecto no ponto pacfico na doutrina quanto possibilidade dos governadores de Estado e prefeitos exercerem tal edio. Os autores que so contra alegam que o instrumento da medida provisria j caracteriza uma exceo, e, portanto, deve ser interpretado restritivamente, ao passo que legislar atividade do legislativo. Outros admitem que governadores e prefeitos editem medidas provisrias, desde que haja previso na Constituio Estadual ou na Lei Orgnica Municipal, no mesmo sentido seguiu o Supremo Tribunal Federal. Sobre esse assunto Carrazza apud Moraes (2005, p. 606) afirmou que:

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&arti... 29/04/2013

A legalidade da medida provisria em matria tributria - Tributrio - mbito Jurdi... Pgina 4 de 4

nada impede, porm, que exercitando seus poderes constituintes decorrentes, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal prevejam a edio de medidas provisrias, respectivamente, estaduais, municipais e distritais. A elas, mutatis mutandis, devem ser aplicados os princpios e limitaes que cercam as medidas provisrias federais. A CF, em relao aos pressupostos formais ainda, exige que a medida provisria seja submetida, de imediato, ao exame do Congresso Nacional, caracterizando assim, a excepcionalidade e a precariedade dessa figura legislativa, j que poder perder a eficcia, desde a edio, se no for convertida em lei no prazo de sessenta dias prorrogado por igual perodo. Diante do exposto no art. 62 da CF, alm dos requisitos formais para aplicao da medida provisria, quais sejam: legitimidade ativa, submisso ao Congresso, tem-se ainda os requisitos materiais, quais sejam: relevncia e urgncia. Esses requisitos podem ser analisados separadamente por uma opo didtica, mas tm entre si relao para caracterizao de validao dos pressupostos, como por exemplo, os requisitos da relevncia e da urgncia condicionam o exerccio do poder do Presidente da Repblica de editar medidas provisrias, e devem ser invocados para controle da legitimidade do exerccio do excepcional poder conferido ao Chefe do Governo, em qualquer caso, inclusive de leis tributrias. A ressalva feita pela Constituio que a deliberao do legislativo sobre o mrito das medidas provisrias depende de juzo prvio sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais, no havendo nenhuma especificidade dos tributos que os incompatibilizem com medidas relevantes e urgentes. A Constituio dispensa at mesmo o princpio da reserva legal em algumas situaes extremamente urgentes, como o caso dos tributos cujas alquotas podem ser alteradas por ato do Executivo, respeitados os parmetros legais. No se pode alegar que apenas nesses casos poder-se-ia utilizar a medida provisria, at porque, nem se precisaria, pois o Executivo poderia dispor de outro instrumento, alm desta ter sido criada para atuar como sucedneo da lei. Devem ser observados aqueles tributos submetidos ao princpio da anterioridade da lei, que no poderiam ser institudos atravs de medidas provisrias, posto que estaria ausente o pressuposto da urgncia, mas que apesar disso, e sob o argumento de que a arrecadao dos recursos correspondentes j no ano seguinte seria urgente e relevante, no podendo aguardar o lento processo legislativo, podem ser utilizadas. Apesar de toda discusso doutrinria relativa ao uso das medidas provisrias em matria tributria, elas tm sido utilizadas em matrias reservadas s leis ordinrias, com consentimento do Congresso e dos Tribunais. 2.4.1.3. Limites Materiais Como no poderia ser diferente, ao tempo em que a Constituio previu uma forma mais clere para processar medidas que pela urgncia e relevncia deveriam de pronto se concretizar, tambm disps sobre limitaes materiais, como garantia jurdica a determinadas matrias que por sua importncia, qualquer alterao deveria seguir os trmites mais rgidos possveis. A EC 32/01 trouxe significativas limitaes materiais edio de medidas provisrias, dentre elas a proibio de o Presidente da Repblica edit-las sobre matria relativa : nacionalidade, cidadania, direitos polticos e direito eleitoral; organizao do poder judicirio e do ministrio pblico, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares. A citada emenda constitucional, em defesa dos direitos fundamentais e atendendo aos pedidos da doutrina, consagrou a absoluta vedao edio de medidas provisrias sobre matria de direito penal e processual penal, nem mesmo sobre matria penal benfica. Em relao aos tributos submetidos ao princpio da anterioridade, seria certo que as medidas provisrias no os pudesse aumentar nem criar. Em direo contrria, tem sido algumas liminares do STF, que concederam instituio de tributos, alegando que a medida provisria por ter fora de lei seria meio hbil para instituir tributos e contribuies sociais. Diante disso, parece pacfico para o STF a legtima possibilidade de disciplinar matria de natureza tributria por meio de medidas provisrias, que por disposio constitucional, tem fora de lei. Outra ressalva trazida pela EC 32/01 foi a vedao expressa a edio de medidas provisrias sobre matria reservada a lei complementar. Em consonncia com esse entendimento est Marcelo Figueiredo e Leon Fredja Szklarowsky apud Moraes (2005, p. 612), que afirmam a impossibilidade dessa hiptese, uma vez que o legislador constituinte originrio expressamente estabeleceu reserva de competncia edio de lei complementar, a ser deliberada por maioria absoluta dos membros do Congresso, no sendo compatvel com aprovao apenas pelo Presidente da Repblica. Como se v a medida provisria possvel e vivel em matria, tendo como garantias, limitaes impostas pela prpria Constituio, que se utilizada de forma adequada, atendendo os requisitos para sua criao, poder de fato ser um instrumento til para consecuo do bem estar social, caso contrrio servir de meio para ludibriar o cidado, uma vez que seria uma deciso unipessoal sem a participao popular indireta, atravs de seus representantes, o que por si j seria uma afronta aos direitos fundamentais igualmente consagrados na Constituio. 3. CONCLUSO Muitos so os questionamentos referentes utilizao da medida provisria em matria tributria. Conforme exposto a doutrina se divide em posies muitas vezes contrrias, o STF por sua vez, que atualmente praticamente tambm legisla, e em ltima instncia quem est ditando as regras, tem, em geral, se posicionado a favor. E o prprio legislativo no se manifesta a respeito. Todos os argumentos contrrios medida, abordados no presente trabalho, podem ter no s justificativas plausveis, possibilitando seu uso, como tambm interpretao favorvel da lei, seja constitucional ou infra, que tambm as embasariam. O argumento de que a constituio exige lei para criao de tributos, e, portanto no poderia ser medida provisria, pode ser justificado atravs da equiparao de eficcia ditada pela Constituio, vez que o art. 62 dispe que a medida tem eficcia de lei, portanto no precisaria mencion-la toda vez que se expressasse a palavra lei. Outro argumento a legitimidade ativa, vez que se necessitaria da aprovao popular, contudo a medida provisria submetida aprovao do Congresso, e perde seus efeitos, ex tunc, se no for convertida em lei. Alm do que a prpria CF que prev a legalidade tributria que autoriza as medidas provisrias com fora de lei. Quanto incompatibilidade do princpio da anterioridade com as medidas provisrias, o art. 62, 2 da CF previu esta conciliao dispondo que a medida provisria que institua ou majore impostos, com algumas excees, para produzir efeito no exerccio seguinte ao de sua edio, deveria ser convertida em lei at o ltimo dia do referido exerccio. No h tambm nenhuma especificidade nos tributos que os incompatibilizem com os pressupostos de relevncia e urgncia, contudo estes condicionam o excepcional exerccio do poder do Presidente da Repblica, como controle de legitimidade deste. Em relao matria reservada a lei complementar, no cabe medida provisria, vez que esta se encontra no rol dos atos equiparados lei ordinria, no possuindo a segurana jurdica que respalda as leis complementares como o quorum especial para sua aprovao. Na prtica, as medidas provisrias so utilizadas em matria tributria reservada lei ordinria, com consentimento do Congresso e do Judicirio, no havendo nenhuma ilegalidade nisso, podendo inclusive, ser extremamente necessrio nos casos em que precisem de uma celeridade no procedimento, desde que para sua edio tenham sido respeitados todos os pressupostos antes j mencionados, sob pena de se estar suprimindo ou restringindo direitos fundamentais dos contribuintes.

Referncias AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1998. CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2005. CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. So Paulo: Saraiva, 2004. CONSTITUIO FEDERAL BRASILEIRA. So Paulo: Saraiva, 2004. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Malheiros, 2000. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2005.

ngela Soares de Arajo

Informaes Bibliogrficas
ARAJO, ngela Soares de. A legalidade da medida provisria em matria tributria. In: mbito Jurdico, Rio Grande, IX, n. 27, mar 2006. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1011 >. Acesso em abr 2013.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&arti... 29/04/2013