Comercialista 2o Trimestre2013

REVISTA COMERCIALISTA | 2 trimestre de 2013
www.ocomercialista.com.br * Revista Comercialista
2 ndice
4. Editorial 5. Perfil
Nessa edio:
...LTDA. Limitada, por Paco Manolo C. Alcalde ...Venture capital, sociedades annimas e inovao: as falhas do direito societrio brasileiro, por Marcelo Godke Veiga ...Desconsiderao da personalidade jurdica: um risco esquecido pelos micro e pequenos empreendedores, por Gustavo Lacerda Franco ...Responsabilidade dos Administradores na Sociedade por Aes Simplificada, por Francisco Reyes Villamizar
... O Regime Especial da Sociedade Annima Simplificada , por Walfrido Jorge Warde Jr. e Rodrigo R. Monteiro de Castro
Patrcia Cruz
Editor Executivo
Pedro Alves Lavacchini Ramunno
Entrevista com Alencar Burti, presidente do Conselho Deliberativo do SEBRAE-SP
Conselho Editorial Conselho Discente

Amlia Batocchio Gustavo Lacerda Franco Paco Manolo Camargo Alcalde Pedro Alves Lavacchini Ramunno Rafael de Oliveira Barizan
10. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que h de mais atual e relevante
Conselho Docente
Ana de Oliveira Frazo Fbio Ulhoa Coelho Srgio Campinho Walfrido Jorge Warde Jr.
Articulistas desta edio

Francisco Reyes VIllamizar Gustavo Lacerda Franco Marcelo Godke Veiga Paco Manolo Camargo Alcalde Rodrigo Rocha Monteiro de Castro Walfrido Jorge Warde Jr.
Nessa edio: entrevista com Alencar Burti para a Revista Comercialista. O membro do Conselho Reprter desta edio Diretor da FENABRAVE (fundador), e do Conselho Nacional dos Distribuidores Ford trata, com excluPaco Manolo Camargo Alcalde sividade, do panorama brasileiro das micro, pequenas e mdias empresas.
cialista uma publicao trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas do Direito Comercial
Diagramao e projeto Revista Comer- e Econmico. Contato (11) necessariamente as da Re- grfico
98133-5813 - contato@ocomercialista.com.br. Editor: Pedro A. L. Ramunno - pedro@ramunno.com.br. Nota aos leitores: As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no vista Comercialista nem das instituies em que atuam proibida a reproduo ou transmisso de textos desta
Gabriel de Castro Hirabahasi
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4 Editorial
Small is beautiful...
s micro, pequenas e mdias empresas (MPMEs) tm, h muito, figurado nos holofotes de diversas anlises e pesquisas, tanto nacionais, como internacionais. Entre os tantos motivos que podem ser levantados para justificar a escolha deste instigante tema de estudo, encontra-se em posio de destaque o enorme potencial das MPMEs para gerao de renda e de emprego. A afirmao feita pelo eminente economista britnico Ernst Friedrich Fritz Schumacher, ainda em 1973, paradigmtica: Small is beautiful. Mas, em relao s MPMEs, o ambiente em que se inserem seria to beautiful assim? Esta edio da Revista Comercialista se prope a responder de forma crtica tal questionamento, partindo-se, para tanto, de uma abordagem predominantemente jurdica, mais especificamente do direito societrio, sem perder de vista o comportamento dos dados empricos relacionados s MPMEs no cenrio brasileiro. Nesse contexto, inicia-se a presente edio com uma entrevista com o Presidente do Conselho Deliberativo do SEBRAE-SP, Alencar Burti, que apresenta como se comportam, faticamente, os micro, pequenos e mdios empreendedores. Percebe-se, facilmente, que um dos aspectos que lhes enseja maior preocupao o arcabouo legislativo destinado a regular as MPMEs. E no poderia ser diferente.
Como mostrado nos artigos de Paco Manolo Camargo Alcalde e Marcelo Godke Veiga, as duas formas societrias que mais comumente so utilizadas para organizar a atividade empresria no Brasil, a sociedade limitada e a sociedade annima, so caracterizadas por regimes jurdicos bastante complexos e com sensveis deficincias. Estas impotncias regulatrias afetam de modo crucial os micro, pequenos e mdios empresrios. Um exemplo seria a aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, como demonstrado em texto de Gustavo Lacerda Franco. O cenrio, sem dvida, alarmante, principalmente quando se leva em considerao o importantssimo papel das MPMEs na economia brasileira. Felizmente, isso no significa que melhorias
regulatrias so impossveis nem mesmo improvveis. Para evidenciar que existem, sim, alternativas, encerra-se esta edio com duas propostas a serem analisadas e, porventura, comparadas: de um lado, a experincia colombiana da Sociedad por Acciones Simplificada, em texto do autor da lei que a introduziu no sistema colombiano, Francisco Reyes Villamizar, e, de outro, o Projeto de Lei 4.303/2012, que pretende criar o regime especial da sociedade annima simplificada brasileira, conforme apresentado em artigo de Rodrigo R. Monteiro de Castro e Walfrido Jorge Warde Jr.
Pedro Alves Lavacchini Ramunno
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Patrcia Cruz
As MPMEs sob a viso do SEBRAE

por Paco Manolo Camargo Alcalde
O
dores?
Alencar burti empresrio do setor automobilstico e lder empresarial eleito pela Gazeta Mercantil. nessa edio do Comercialista, o membro do Conselho Diretor da FENABRAVE (fundador), e do Conselho Nacional dos Distribuidores Ford trata, com exclusividade, do panorama brasileiro das micro, pequenas e mdias empresas. COnfira a entrevista completa a seguir:
Comercialista O que o SEBRAE e como ele pode ajudar os pequenos e mdios empreende-
Alencar Burti membro dos conselhos da Associao Brasileira de Agncias de Publicidade (ABAP), da Associao Brasileira de Distribuidores New Holland (ABRAFORT), da World Trade Center (WTC) e da Fundao Cultural do Exrcito
Alencar Burti Mais do que saber o que o SEBRAE, o importante que as pessoas, os pequenos empreendedores saibam que podem se valer do SEBRAE para terem uma orientao prtica e efetiva. O importante saber o que empreender, isso fundamental. A pessoa quer empreender baseada num sonho, numa perspectiva bastante descolada de sua realidade. Eu costumo dizer que o SEBRAE uma agncia de viagem que pega a pessoa em seu sonho e a leva para a realidade. Ento, fundamental que a pes-
soa venha ao SEBRAE, ou consulte alguma outra entidade da qual ele pertence - pode ser indstria, comrcio, servio -, e tenha contato com os exemplos que as entidades possuem e, ento, reproduza o que observa. No adianta ter uma avalanche de informaes, porque ele morreria afogado. preciso que ele se valha da essncia, naquilo que objetivo. Isso deve ser levado em considerao, principalmente, em um pas massacrado pela burocracia, que atinge muito mais o pequeno, porque o grande empresrio tem meios de se defender dessa avalanche burocrtica, atravs de advogados, contadores e assessores de toda natureza. J o pequeno no possui. Ento, fundamental que o futuro empreendedor utilize o SEBRAE, porque onde ele aprender a cres-
cer, a entender o que empreender. No adianta sonhar, precisa antes de tudo se capacitar, viajar ao seu interior para ver se isso uma vontade efetiva de se auto-realizar como ser humano. A melhor coisa que existe para te dar liberdade como ser humano o empreendedorismo.
O Comercialista Quais os principais enfrentamentos do SEBRAE ao incentivo de abertura de novos negcios, levando-se em considerao as dificuldades enfrentadas pelos empreendedores de primeira viagem? Como garantir, frente a essa situao, uma menor taxa de mortalidade dessas empresas recm constitudas? Alencar Burti Se eu tivesse isso
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eu vendia (risos). Para saber nadar precisa-se entrar na gua, empreender no diferente. O que eu vejo com tristeza que o problema no com o empreendedor, com o excesso de entraves que prejudicam a criao e i fortalecimento dos pequenos negcios. Os formuladores e executores de polticas no se atentam o suficiente para isso. s ver esses dados que ns temos, que a burocracia mata, que os impostos complicam a realizao no s do empreendedor, mas tambm dos trabalhadores. Estamos perdendo nossa competitividade, pois o mundo extremamente competitivo. Os polticos precisam entender isso, pois so eles que fazem as leis, so eles que devem simplificar os tributos, pois isso no perder receita, muito pelo contrrio. medida que eles simplificarem, a receita aumenta, j que o custo para arrecadar diminui e o resultado maior, porque ela sendo complicada, h um contingente enorme que no paga. As pessoas no sabem nem como pagar, tal a falta de conhecimento que as pessoas tm. Saem para a corrida e esquecem o tnis (risos). Os polticos no propiciam as condies mnimas para que empreendedor possa partir e chegar ao seu objetivo. O Brasil parece um gigante de joelhos e isso inadmissvel para um pas maravilhoso como o nosso. No Brasil, os problemas vitais so a falta de educao e a burocracia, que tiram toda a possibilidade do pas ser competitivo. Depois que a China mostrou que o crescimento deve-se ao capitalismo e a China s cresceu quando o capital foi investido -, eliminando-se a burocracia. A China
usou sua fora para dar fora eco- Ns investimos muito em nossa nomia, diferentemente de ns, que misso de tornar os empreendedoutilizamos nossa fora para compli- res melhor preparados. Iniciaremos carmos a economia, e os resultados a construo de uma escola tcnica esto a, so transparentes. E isso de gesto empresarial que est bem tende a nos afetar cada vez mais. adiantada. Pretendemos estar com Se voc for um empreendedor e, ela pronta aproximadamente em fecolocada as despesas, no tiver po- vereiro do ano que vem [2014]. Essa der de concorrer no mercado, voc a forma de municiarmos o emprequebra. Se voc tiver muito capital endedor para que o nmero de emquesto de algum tempo, se no ti- presas que fecham diminua. Desde minha primeira gesto, em 2002, ver, questo de horas. So coisas elementares que se per- caiu em quase 50% a taxa de mordem em um labirinto burocrtico. talidade das empresas que fecham Os estados da federao devem tra- nos cinco primeiros anos, mas ain-
O Brasil parece um gigante de joelhos

balhar pelo Brasil, e no contra ele. O mais importante a Nao. da assim o nmero continua grande. Educao fundamental em todos os aspectos. O Comercialista H empreen- Empreender no ganhar, dispudedores que relutam em pro- tar. Deve-se buscar os seus sonhos, curar o auxlio do SEBRAE? Se mas antes disso deve-se encontrar sim, por qu? os meios, que a educao. O conhecimento facilita o crescimento e faz Alencar Burti Se reluta, porque voc ter menos insucesso. no sabe bem o que quer. Se eu quero empreender, ou vou a uma empresa O Comercialista So Paulo que referncia ou vou numa insti- possui situao peculiar dentro tuio que possa me ajudar. E no do Brasil em termos econmi por falta de instituies capacita- cos, principalmente quanto ao das. Aqui temos em nosso Conselho nvel de desenvolvimento. O representaes da FECOMERCIO, senhor enxerga alguma forma FEBRABAN, FAESP, FIESP, ASSO- pela qual a legislao estadual CIAO COMERCIAL e todas elas possa favorecer o desenvolviesto disponveis e com uma aten- mento das micro e pequenas o especial aos pequenos. Podem empresas, ou at mesmo algunos procurar no s em So Paulo, ma medida administrativa que mas no Brasil inteiro. Ns temos 33 melhor pudesse atender s neescritrios no Estado de So Paulo cessidades do Estado? disposio das pessoas. Empreender como buscar ouro, deve-se ir l e Alencar Burti No fim, o Estado cavar, garimpar. regido pelas leis, que comandam
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eles foram espremendo a corrupo, criou-se um labirinto, pois voc no encontra aquele que transgrediu, tal a dimenso dos caminhos que criaram. Para os pequenos empreendedores, os custos burocrticos so mais danosos que os custos tributrios, porque eles no conseguem atingir as vantagens da legislao devido burocracia. tradas por pequenas e mdias empresas na obteno de financiamento? E quais so os principais mecanismos de financiamento utilizados atualmente?
o pas. So Paulo cresce pela determinao, por seu esprito empreendedor, que se originou daqueles que vieram para c. Advm das dificuldades que tiveram os oriundos da Itlia, a Espanha, alguns pases rabes, e que vieram para c e viram que a mina existia, os produtos existiam. E viram que era s trabalhar, construir. Isso fruto daqueles que conheciam as dificuldades e no tinham medo de enfrent-las, porque sabiam que o solo era rico, que o ambiente era favorvel. No Brasil, temos leis para tudo, o problema sabermos como us-las. Por que tanta medida provisria? Por que tanto projeto de lei? Cada deputado vai l e quer fazer seu nome atravs de projetos.
O Comercialista Qual a sua opinio acerca das pesquisas e dados estatsticos sobre as MPEs? Alencar Burti o nico meio que temos para conhecer a realidade nua e crua em que vivemos. importante para dimensionarmos a realidade. As pesquisas so fundamentais, mas o
modo como se deve aplicar o resultado uma barreira. A burocracia estabelece muralhas insuperveis, ou seja, no a pesquisa que o problema, mas como aplicarmos seus resulAlencar Burti burocracia. A tados, que nos remete burocracia. burocracia alimenta at mesmo o cri- A Coria, para mim, um exemplo, me organizado. Se algum tem dvi- pois investiu na educao e na tecnoda disso, basta sair s ruas de noite. logia. Estabeleceram um regime que, A burocracia dificulta o crescimento, a despeito de ser altamente tributapois a pessoa vai para o caminho mais do, faz com que o meio seja competifcil. A pessoa vai morrer de fome? tivo, tributando naquilo que no tire A fome transforma o homem em um o poder de competitividade do emanimal. Essa a nossa triste realida- preendedor. de, que tambm fruto da corrupo. Criaram a burocracia para comba- O Comercialista Quais so as ter a corrupo. Na medida em que principais dificuldades encon-
O Comercialista A ausncia do registro adequado das empresas, em especial das MPEs, sempre foi um indicativo de sua informalidade. Embora, nos ltimos anos, essa situao tenha apresentado uma relativa retrao, ainda representa uma considervel parcela no cenrio brasileiro. A que fator o senhor atribui essa informalidade?
Para os pequenos empreendedores, os custos burocrticos so mais danosos que os custos tributrios
Alencar Burti Financiamento tem. Temos, a ttulo de exemplo, o Banco do Brasil, a Caixa Econmica Federal, o Desenvolve SP e o FEBRABAN. Dinheiro est sobrando. No falta. O que faltam so as condies, pois ningum dar dinheiro para quem no tem condio. Banqueiro tambm empreendedor e quer lucrar.. H financiamentos a custos bem convidativos. Em quatro anos a agncia de fomento Desenvolve SP est aplicando 1 bilho de reais. Premiaram diversas pessoas, e inteligentemente premiaram at prefeitos que utilizaram o financiamento para o bem pblico. O Comercialista A criao da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), em 2011, foi importante aos micro e pequenos empreendedores? Quais os principais problemas dessa forma de organizao empresarial na viso dos pequenos e mdios? Alencar Burti Primeiramente, preciso deixar bem claro que no podemos confundir esta nova forma societria com a figura do MEI Micro Empreendedor Individual. A nova figura do MEI , na verdade, um dos mais importantes resultados das polticas de incluso social, via trabalho, instituda no
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pas, uma vez que permite a formalizao de um grande contingente de empreendedores de uma forma muita simples e sem a exigncia de nenhum capital social mnimo. J a nova figura jurdica da EIRELI, em que o titular dever apresentar um capital social mnimo de 100 salrios mnimo, ou seja, R$ 67.800,00, atende aquela parcela de empreendedores que no so atendidos por outros. Em funo disso, essa lei pode diminuir a efetividade de constituio de empresas de micro e pequeno porte nessa natureza jurdica, pois, segundo algumas pesquisas, mais de 90% (noventa por cento) das empresas registradas tm capital inferior ao exigido nesta lei. Como a EIRELI rene as caractersticas jurdicas do empresrio
A burocracia estabelece muralhas insuperveis

individual e da sociedade limitada, dever atender a todas as exigncias legais estabelecidas, mas desde que o seu faturamento e atividade econmica permitam poder optar pelo Regime Simplificado do Simples Nacional.
O Comercialista Existe um projeto de lei em trmite no Congresso Nacional que cria o regime especial da Sociedade Annima Simplificada (Projeto de Lei 4303/12). O senhor acredita que tal regime ter adeso dos empreendedores brasileiros, caso seja aprovado esse projeto de lei? Alencar Burti O conjunto de
medidas hoje existentes, com a dorismo bem vinda. aprovao da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas e a criao O Comercialista As MPEs tm da figura do Micro Empreende- tido flego para concorrer com dor Individual MEI, oferece aos as mdias e grandes empresas? empreendedores brasileiros uma ambiente mais favorvel criao, Alencar Burti Como disse antes, sobrevivncia e ao desenvolvimen- a burocracia acaba com as micro e to das suas micro e pequenas em- pequenas empresas. O que estamos presas. claro que ainda precisa- tentando fazer aliar o grande ao mos trabalhar pela implementao pequeno. A pequena empresa deve efetiva de todos os seus benefcios, prestar servios s grandes empreprincipalmente nos municpios e sas, porque a pequena empresa pode pelo aprimoramento do Regime ter muitas facilidades dessa relao, Simplificado do Simples Nacional, abaixando seus custos de produo e permitindo que todas as pequenas transformando o Brasil em um pas empresas possam aderir a esta sis- mais competitivo. temtica simplificada e reduzida de Contudo, hoje em dia, no tm flego para competir com as grandes. As pepagamento de tributos. Quanto ao projeto de lei proposto, quenas podem competir na medida acompanha, em certa medida, a do interesse do grande. Quando eu criao da figura jurdica da EIRE- tinha onze anos, eu trabalhava no armazm da minha av. Voc acha que hoje d para ter um armazm para vender arroz e feijo? Ainda mais em frente a um grande supermercado. O LI e busca oferecer aos empreen- seu custa cem e o dele custa cinquendedores brasileiros, como acontece ta. Como eu vou competir com um em outros pases, a oportunidade grande supermercado? de abrir o seu capital a participa- H as feiras de rua, que ainda resiso de outros investidores, inclu- tem, porque algo cultural e persiste. sive internacionais, injetando re- So exemplos cada vez mais raros. cursos novos e necessrios para a Os pequenos deveriam se unir em continuidade dos seus negcios, cooperativas, pois elas so algo muiespecialmente as start-ups. uma to importante. Assim como as frantima notcia, mas deve-se levar quias, que so muito boas, pois elas em considerao que este regime lhe do todos os meios e oportunidaexigir o amadurecimento dos em- des. presrios brasileiros que, de um modo geral, ainda atrelam o perfil O Comercialista O empreenempreendedor constituio de dedor brasileiro costuma fazer sua prpria empresa e no apenas um levantamento dos riscos lea venda de uma boa ideia de neg- gais envolvidos no negcio, ancios. Toda a medida que busca in- tes de sua abertura? centivar e fortalecer o empreende-
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Patrcia Cruz
Alencar Burti atualmente presidente do Conselho Deliberativo do SEBRAE-SP , diretor vice-presidente Secretrio da FACESP e membro do Conselho Superior da Associao Comercial de So Paulo (ACSP).
Alencar Burti Infelizmente a maioria no. No SEBRAE ns orientamos os passos necessrios para formalizao. Mas volto tecla do excesso de burocracia, que leva informalidade.. O empreendedor deve ter seu caminho facilitado. Hoje, se ele no cumprir determinada exigncia legal ele pode receber uma multa enorme. Isso dificulta a vida do empresrio. Ele deveria primeiro ser advertido, notificado, mas a multa acaba virando uma indstria e desestimula o fortalecimento da base do setor produtivo, que so as pequenas empresas.
mos, como o senhor v a econo- realidades competitivas, ele est fora mia brasileira daqui a dez anos? do mercado. O que est acontecendo com o Brasil que ele est perdendo Alencar Burti A coisa que eu a competitividade. O nico setor que mais adoro o Brasil. O que tem de eu vejo atendendo s expectativas oportunidades e est resistindo a o agrcola, pois se tivssemos uma tudo isso que eu lhe fale at agora, agricultura de trinta anos atrs, estamostra que um pas maravilhoso. ramos mortos. A EMBRAPA nos deu No se deve duvidar do crescimento uma grande vantagem, advinda da do Brasil, que est superando tudo. cultura, do conhecimento aplicado. A verdade, no entanto, a seguinte: Precisamos ter a conscincia do munestamos jogando fora o fator tempo. do em que vivemos. Deve-se trazer o O mundo moderno permite voc futuro para o presente, tentando andesperdiar tudo, menos tempo, tecipar o que encontraremos adianporque voc perde competitividade te. Devemos conhecer nossos come fica invivel como pas. Como fala- petidores e saber que quem manda mos agora h pouco do pequeno em- em seu negcio o cliente. E inovar, O Comercialista Para encerrar- preendedor: se ele no se ajustar s sempre.
10 Doutrina
LTDA. Limitada
por Paco Manolo Camargo Alcalde
mitada em comparao sociedade por quotas de responsabilidade sociedade limitada o limitada, regida pelo revogado Detipo societrio mais utili- creto n 3.708/19. A nova disciplina zado no Brasil, superan- carrega consigo inegveis e numerodo em mais de 200 vezes sos avanos. Contudo, os infortnios o nmero de sociedades annimas obstculos arraigados a impreciconstitudas entre 1985 e 2005, se- ses, lacunas e infelizes dispositivos gundo o DNRC1. A despeito de esses ofuscam aquele que, ainda assim, dados estarem defasados em oito anos, o principal tipo societrio brasileiro. o cenrio no deve ter se alterado. A explicao para a escolha dos Problemas envolvendo a socieempreendedores brasileiros pela so- dade limitada ciedade limitada multifria. Esse tipo societrio de mais fcil comDentre tantos empecilhos ao empreenso e administrao, devido preendedorismo advindos da legis simplicidade de seu regramento lao civil, identificamos claramente e reduzido nmero de normas que seis deles, sobre os quais aqui tradispem a seu respeito, se compara- taremos. Embora certamente haja do s sociedades annimas. Isso sem muito mais, tanto explcitos no ordemencionar a notvel capacidade de namento jurdico quanto encontrase aproximar das sociedades intuito dos casuisticamente, analisaremos pecuniae, podendo ser utilizada por brevemente os seguintes problemas: grandes e mdios empreendedores. i) incompatilibilidade do capital soOutro importante atrativo da cial com o objeto social; ii) querela sociedade limitada o baixo custo acerca da admissibilidade de scio atrelado burocracia e publicidade. estrangeiro; iii) inadequaes e conAinda que devam levantar balano tradies envolvendo o nmero de patrimonial e balano de resultado votos necessrios para determinaeconmico anuais, a legislao no das deliberaes; iv) financiamento pormenoriza as tcnicas contbeis empresarial; v) sistemas de regncia que devem ser aplicadas, devendo supletiva heterogneos; e vi) discorapenas seguir as normas gerais de des regimes de penhoras de quotas. contabilidade. No devendo, inclusive, publicar tais demonstrativos I - Incompatibilidade do capital sofinanceiros, atenuando o custo de cial com o objeto social manuteno da sociedade. O Cdigo Civil de 2002 trouxe A incompatibilidade do capital inmeras alteraes sociedade li- social com o objeto ao qual determi-
Introduo
nada sociedade se destina fato corrente entre as socidades limitadas. No raro encontramos sociedades cujos capitais sociais so extremamente baixos, muito aqum dos valores envolvidos nas atividades negociais corriqueiras das sociedades. certo que um dos motivos pelo qual o legislador optou por no submeter os scios a uma integralizao total mnima justamente o propsito de dar maior abrangncia e acessibilidade s formas societrias disponveis, atravancando a opo pela informalidade. Obviamente encontraremos inmeras sociedades que se inviabilizariam caso houvesse um capital social mnimo2, no entanto, devemos levar em conta que o capital social possui notveis funes sociedade. A doutrina apresenta diversas funes inerentes ao capital social, sendo que duas delas se destacam: a funo de garantia aos credores da sociedade e a funo de produo. A primeira delas situa-se no mbito ad extra, importando precipuamente s relaes externas da sociedade, ao passo que a segunda situa-se no mbito ad intra e traduz propsitos adstritos alavancagem dos objetivos sociais. Para o Professor Fbio Ulhoa Coelho3, por exemplo, analisar o capital social como meio de garantia aos credores equivocado, vez que tal funo diretamente concebida pelo patrimnio da sociedade. O aucial, vol. 2: direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 183. Cumpre-nos ressaltar, no entanto, que a anlise do Professor Fbio Ulhoa Coelho acerca do capital social feita no Captulo 21 da Quarta Parte de seu livro, quando trata sobre sociedades annimas.
Informao obtida atravs da anlise dos dados estatsticos acerca de Constituio de Empresas por Tipo Jurdico Brasil, entre 1985 e 2005, disponibilizados pelo DNRC em http://www.dnrc. gov.br/. 2 Haja vista o exemplo com a EIRELI, que, apesar
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de no seu uma sociedade, requer a comprovao da integralizao de um capital mnimo de cem vezes o maior salrio-mnimo vigente no pas, e, por isso, inviabiliza que diversos empreendedores utilizem esse tipo empresarial para se enquadrar. 3 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comer-
Doutrina 11
tende-se que o capital social, com o escopo de garantir as relaes negociais atientes empresa, deve ser compatvel com a atividade praticada pela sociedade. Um capital social baixo de nada serve para garantir que determinado credor tenha seus crditos salvaguardados. Ainda que a sociedade possua inmeros bens passiveis de serem objetos de garantia, podem eles ser alienados a qualquer momento no me refiro aqui fraude contra credores -, de modo que isso os torna uma garantia circunstancial. O capita social, por sua vez, protegido pelo princpio da intangibilidade, que o impossibilita de sofrer redues ou retiradas discricionrias - salvo excees8 -, sendo uma garantia permanente. Indubitvel sua necessidade de compatibilidade com o objeto social, tambm, naquelas sociedades que no possuem bens prprios que possam servir de garantia a credores, casos cada vez mais comuns, mormente devido ao avano tecnolgico, que permite a prescindibilidade desses bens. Sedo assim, fica claro que o capital social deve sim corresponder a valores mnimos que possam dar solidez s negociaes empresariais, devendo o ordenamento jurdico tentar mitigar ao mximo as perdas s quais os credores de determinada sociedade podem incorrer, algo que faz de maneira branda9. Peca o Cdigo Civil em no determinar um capital social mnimo para determinadas sociedades. Tal critrio pode parecer discricionrio,
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DOMINGUES, Paulo de Tarso, op. cit., p. 237. Cf. art. 1.082 do Cdigo Civil. 9 A exemplo de defesa aos credores utilizando o capital social, podemos citar o 1 do artigo 1.084, que diz queNo prazo de noventa dias, contado da data da publicao da ata da assem7 8
tor praticamente reduz a funo do capital social a mero medidor das contribuies dos scios e, em ltima anlise, meio distribuidor de participaes quanto ao direito de voto, restringindo-se a uma anlise ad intra. Respeitamos o entendimento do eminente jurista, mas no pactuamos integralmente com ele. Dentre os dois enfoques analticos do capital social funes ad extra e funes ad intra4 - e seus desdobramentos, h, como dito, inmeras funes do capital social. Dentre elas as apresentadas pelo Professor. Uma dessas funes , todavia, especial para nosso estudo. Situada na seara ad extra do capital social, responsvel pela tutela das relaes da sociedade com terceiros, encontramos a funo de garantia aos credores da sociedade. O capital social no deve ser entendido como a precpua forma de garantir o adimplemento s obigaes contradas pela sociedade, seno uma garantia suplementar5, utilizada aps exauridos os demais ativos da sociedade6. Seria como a ltima alternativa ao credor vido por atenuar seus prejuzos. Importante notar que o capital social no a principal garantia dos credores , na verdade, uma das ltimas -, mas a garantia dos credores uma das principais funes do capital social. A par disso, devemos situar a congruncia do capital7, que surgiu em decorrncia da limitao da responsabilidade dos scios e refora o conceito de garantia aos credores, pois, a partir desse princpio, enDOMINGUES, Paulo de Tarso. Do Capital Social: noo, princpio e funes. 2 Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 199 a 264. 5 Ibidem, p. 201. 6 COZIAN, M. e VIANDIER, A. Droit des societs. Litec, Paris, 2000, p. 103.
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mas uma legislao bem delineada poderia tanto satisfazer aqueles que no possuem meios suficientes para uma integralizao que daria garantia a credores quanto aos credores de sociedades com determinados padres negociais.
II - Querela acerca da admissibilidade de scio estrangeiro

medida que a economia brasileira se desenvolve e apresenta pujana frente ao mercado internacional, inevitvel que, cada vez mais, haja participao estrangeira em sociedades brasileiras. No apenas cidados brasileiros, mas tambm estrangeiros, possuem direito de investir no Brasil em busca de retornos s suas inverses. No entanto, ao se depararem com a redao do artigo 1.134 do Cdigo Civil, os estrangeiros ou seus representantes no Brasil podem se questionar acerca de qual tipo societrio devem adotar para canalizar seus investimentos. O caput do referido artigo diz o seguinte: A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autorizao do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima brasileira. Em primeira anlise, tal redao nos leva a crer que sociedades estrangeiras no podem participar de sociedades no Brasil, seno de sociedades annimas. Cremos que as sociedades estrangeiras que desejam
blia que aprovar a reduo, o credor quirografrio, por ttulo lquido anterior a essa data, poder opor-se ao deliberado [reduo do capital social em virtude de excessividade em relao ao objeto social]
12 Doutrina
agir no pas atravs de estabelecimentos subordinados que entendemos ser filiais, sucursais e agncias ou diretamente atravs de sua matriz sediada no exterior, realmente devam obter autorizao do Poder Executivo10. Todavia, a participao de pessoa jurdica ou natural estrangeira em sociedades, seja por meio de aquisio de quotas ou aes, seja por meio de constituio de sociedades, prescinde dessa autorizao. A estrita interpretao da segunda parte do artigo 1.134 nos leva a crer que apenas a sociedade annima admite scio estrangeiro, o que no verdade. Tal disposio legal cabalmente negada pela massiva maioria da jurisprudncia e doutrina, inclusive por outras disposies normativas. A Instruo Normativa n 76/1998 do DNRC, que dispe acerca do arquivamento de atos de empresas e cooperativas que possuam participao estrangeira, silente quanto a qualquer tipo de autorizao exigida a estrangeiros para atuarem no Brasil por meio de participao societria, muito menos restringe a participao estrangeira s sociedades annimas. Pelo contrrio, alm de tratar o tipo societrio no qual o estrangeiro pode participar como sociedade mercantil, ainda dispe em seu artigo 5 que se tais sociedades forem inteiramente consitudas com participao estrangeira, o administrador dever ser residente no Brasil. Corroboram com nossos argumentos o anexo referida Instruo Normativa n 76/1998 do DNRC, que, ao dispor sobre as restries participao estangeira em sociedades brasileiras, nada diz acerca
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de sua exclusividade quanto sociedade annima; o Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, anexo Instruo Normativa n 98/2003 do DNRC, que trata com absoluta naturalidade dos scios estrangeiros em sociedade limitada; ou ainda o artigo 997 do Cdigo Civil, que logo em seu inciso I exige que esteja presente no contrato social a nacionalidade do scio, indiciando a possibilidade de haver scios estrangeiros em sociedades intuito personae. Alm disso, qualquer entendimento diverso do nosso poderia ensejar relevante inseguana jurdica no Brasil, pois sociedades limitadas cujas participaes societrias possuam estrangeiros seriam consideradas irregularmente constitudas, fato que acarretaria responsabilidade ilimitada de seus scios. A querela acerca da admissibilidade de scio estrangeiro em sociedade limitada pode ser entendida mais como uma infeliz redao do legislador, do que como uma admisso participativa apenas s sociedades annimas. Muito se fala em m interpretao do artigo 1.134, todavia a clareza desse artigo patente, fato que nos leva a uma desconsiderao da literalidade da norma a fim de adequ-la aos desgnios do pas e aos demais dispositivos normativos existentes em nosso ordenamento.
III - Inadequaes e contradies envolvedo o nmero de votos necessrios para determinadas deliberaes III - 1. De todos os temas que assolam o regime da sociedade limitada, talvez o mais importante e inexpliluz do cdigo civil. 12 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 160.
cavelmente incoerente seja justamente o que se refere ao nmero de votos necessrios para se aprovar determinadas matrias. No por outro motivo que h vasta doutrina e jurispudncia acerca desta questo, motivo pelo qual tambm merecer maior ateno de nossa parte. O cotejamento da exegese dos artigos 1.071 e 1.076 do Cdigo Civil, principalmente no que se refere ao inciso I deste ltimo, nos permite ter uma clara perspectiva de quo equivocado e rgido foi o legislador ao tratar da matria. Tal inciso prescreve a necessidade do mnimo de do capital social para aprovar a modificao do contrato social e realizo de fuso, incorporao, dissoluo da sociedade ou cesso do estado de liquidao dessa. No caso da sociedade limitada, tipo societrio que se amolda com muito mais facilidade aos pequenos e mdios empreendimentos, o princpio da maioria deveria reinar11, facilitando as deliberaes e a consecuo dos objetivos sociais. Ainda queles que entendem haver a necessidade de comedimento quanto ao tema, no h como negar que em inmeras situaes do capital social um nmero desarrazoado de votos necessrios. Sendo assim, o legislador deveria, ao menos, exigir que tal nmero fosse necessrio em assembleias de scios necessrias quando h mais de dez quotistas -, mas que nas reunies de scios possveis em sociedade em que h at dez scios a maioria fosse suficiente para deliberar as diretrizes sociais. A questo relativa aos quruns e nmeros de votos necessrios pra deliberaes to atribulosa, que
Cf. art. 11, 1 da LINDB. CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa
Doutrina 13
o pargrafo nico do artigo 1.057 disponha haver eficcia da cesso perante a sociedade e terceiros aps a averbao do instrumento de cesso de quotas na Junta Comercial competente, inclusive em relao ao disposto no artigo 1.003, a realidade prtica - principalmente em relao aos scios que cedem a totalidade de suas quotas - nos permite dizer que o scio s efetivar a respectiva alienao de quotas com a alterao do contrato social. Esse o entendimento das Juntas Comerciais, que s realizam a devida alterao da ficha cadastral da sociedade mediante arquivamento de alterao de contrato social13. A alterao do contrato social, todavia, carece de anuncia de do capital social, consoante disposto no artigo 1.076, I, do Cdigo Civil. No raro, determinado scio majoritrio ou bloco de quotistas se recusa a assinar certa alterao de contrato social, impedindo o arquivamento desse instrumento. Esse impasse, culminando com o remaneso da antiga posio do quotista alienante no quadro social, pode lhe acarretar diversas mazelas, conforme podemos denotar da excelente ementa retirada das anotaes do Professor Fbio Ulhoa Coelho ao artigo 1.05714:
exsurgem lacunas como a insuficincia de quruns para determinadas deliberaes nas quais haja scios impedidos de votar devido a impedimentos decorrentes de matrias que lhes digam respeito diretamente. Tais questes s poderiam ser dirimidas com o auxlio do Poder Judicirio. H ainda situaes nas quais as metrias objeto da ordem do dia no podem ser aprovadas devido ausncia de ao menos do capital social na reunio ou assemblia realizada em segunda convocao. Adstringir-nos-emos, agora, especificamente necessidade de do capital social para alterao do contrato social. Tal exigncia to absurda que nos leva a incongruncias ininteligveis, tais como a necessidade de 75% do capital social para se abrir uma filial e apenas a maioria do capital social para excluso de um scio faltoso12. apresentado, uma patente lacuna nos inquieta devido ao trabalho genrico do legislador civilista quanto ao direito societrio. Tal questo a relao da cesso de quotas a conscio com a alterao de contrato social. Segundo o artigo 1.057 do Cdigo Civil, o scio que desejar ceder suas quotas total ou parcialmente a outro scio poder faz-lo inaudita altera pars, se o contrato no dispuser diversamente; diferentemente se cedesse a terceiro. No entanto, para que tal cesso se efetive, necessrio que haja alterao do contrato social. Ainda que
ROVAI, Armando Luiz. Deliberaes nas Sociedades Limitadas, in Direito Societrio: tipos societrios (coord. Maria Eugnia Reis Finkelstein e Jos Marcelo Martins Proena), srie GVlaw. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 171. 13 Nesse sentido, cf. enunciado 20.8 da JUCESP. 14 COELHO, Fbio Ulhoa. A sociedade limitada
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mitada dos scios Arrecadao de seus bens pessoais nos autos de falncia, portanto, admissvel. Basta inexistir registro de alterao contratual (de cesso de cotas) para que a sociedade por cotas de responsabilidade limitada passe a ser considerada irregular, acarretando, conseqentemente, a solidariedade e a responsabilidade ilimitada de todos os seus scios, que podem ter seus bens pessoais arrecadados no processo de falncia (RT, 639/78)
Nessa hiptese mais comum do que se possa imaginar -, o scio tem um alienao de quotas vlida perante a sociedade e terceiros, porm sem a efetiva modificao do quadro societrio perante a Junta Comercial. Essa a triste realidade prtica, no obstante o disposto no pargrafo nico do artigo 1.057 e entendimento do STJ15. Fica claro, ento, que a alterao do contrato social deveria ser automtica quando da cesso de quotas entre scios (salvo em hipteses que haja disposio contratual contrria), devendo tal dispositivo estar expressamente contindo no Cdigo Civil, para que no haja discrepncias de entendimentos. Em casos em que haja um impasse decorrente de cesso de quotas que no possa ser consubstanciada em alterao de contrato social proveniente de insuficincia de nmero de votos mnimo, o scio que deseja tal modificao dever buscar tutela do Poder Judicirio, por meio de ao de obrigao de fazer16. Certada sociedade, independentemente de alterao contratual, nos termos do art. 1.057 e pargrafo nico do Cdigo Civil. 16 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao cvel n 004171846.2009.8.26.0071, julgado em 15 de dezembro de 2011.
III - 2. No obstante tudo o que foi
no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 43. 15 Cf. Jornada III STJ 225: Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cesso de quotas. Na omisso do contrato social, a cesso de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento prprio, averbado no registro
SOCIEDADE COMERCIAL Responsabilidade limitada Alterao contratual no levada a registro Circunstncia que a torna em situao irregular, acarretando, conseqentemente, solidariedade e responsabilidade ili*
14 Doutrina
mente ter seu pleito deferido. Mas ser que realmente necessrio mover o aparato judicirio todas as vezes que esse problema de clara soluo vier tona? do a sociedade possui muita receita e poucos gastos, caso contrrio, insuficiente para que um empreendedor realize efetivos investimentos. Para a sociedade limitada incorporar outra, deve, antes de mais nada, j possuir recursos suficientes para a operao que ser realizada. H sociedades limitadas de grande porte, que possuem ampla capacidade de incorporao, no entanto, so uma minoria em meio a tantas outras sociedades de pequeno e mdio porte que so esquecidas pelo amparo legislativo. Berle e Means do grande destaque alavancagem econmica proporcionada por uma incorporao, mas ao tratarmos de pequenas e mdias sociedades limitadas, infelizmente devemos trat-las como incoporadas, e no como incorporadoras. J a emisso pblica de ttulos algo distante das sociedades limitadas. Embora haja doutrina diversa, basta analisarmos a realidade do mercado de capitais para denotarmos que a emisso pblica de ttulos um instituto que se cinge s sociedades annimas. Poderiamos dizer que os principais ttulos privados emitidos por sociedades empresrias so as debntures e as notas promissrias. As debntures so ttulos de crdito causais emitidos exclusivamente por companhias19, no podendo, dessa forma, as sociedades limitadas utilizarem-nas para seus financiamentos de longo prazo. Podem as sociedades limitadas utilizarem-se das notas promissrias, no entanto, essas no possuem o mesmo amparo dado ao credor das debntures e so utilizadas para fianciamentos de curto prazo. Sociedades limitadas, via de regra de pequenos e
lishers, p. 42. 19 Na forma do art. 52 da Lei n 6.404, as companhias podero emitir debntures, compreendendo, dessa forma, as sociedades annimas e
IV - Financiamento empresarial
O principal objetivo almejado por todo empresrio17 a obteno de lucro atravs do exerccio de sua atividade, devendo ele maximizar sua capacidade produtiva e prestao de servios. Para que consiga isso, o empresrio deve possuir recursos, caso contrrio inviavel qualquer tipo de investimento aos seus bens e meios de produo. J no incio dos anos 30, Berle e Means preconizaram haver trs precpuas formas de uma sociedade aumentar seus ganhos: i) reinvestimento dos lucros na sociedade, ii) obteno de capital atravs de emisso pblica de ttulos privados, e iii) incorporo de outra sociedade18. evidente que essa aclamada obra tratava do que poderiamos transpor ao direito societrio brasileiro como sendo a sociedade annima, todavia um timo exemplo para mostrar o quo defasada a sociedade limitada em relao s maneiras de financiamento sua disposio. A despeito de haver diversas outras fomas de obteno de recursos para investir na sociedade, como os prprios autores norte americanos apontaram, cumpre-nos dizer que as trs principais formas por eles apresentadas so de dificil aplicabilidade na sociedade limitada. O reinvestimento dos lucros na sociedade s surte grandes efeitos quanBERLE, Adolf A. e MEANS, Gardiner C. The Modern Corporation and Private Property (with a new introduction by Murray Weidenbaum & Mark Jensen). New Jersey: Transaction Pub18
mdios portes, dependeriam de prazo relativamente grande para pagar seus credores dos ttulos de dvida, j que carecem do devido retorno que seus investimentos realizados venham a gerar. De nada adianta emitir uma promessa de pagamento a curto prazo para financiar um investimento que demandaria maior perodo de tempo para gerar ganhos. Alm desses ttulos privados, poderiamos apresentar como meios de obteno de capital, os valores mobilirios, mas esses tambm esto adstritos s companhias, vez que apenas a natureza jurdica dessas permite suas utilizaes. Outra vantagem das companhias esta em relao facilidade em se ofertar aes em comparao emisso e venda de quotas. Isso se deve mormente pelas origens das sociedades annimas e das sociedades limitadas. As primeiras correspondem a sociedades intuito pecuniae, importando mais as entradas dos scios do que suas personalidades, ao passo que as sociedades limitadas so intuito personae, nas quais a affectio societatis cumpre importante papel em relao vontade de se associar. No bastasse toda a dificuldade encontrada pela sociedade limitada, ela ainda possui obstculos em relao a uma de suas derradeiras oportunidades de financiamento, que atravs de instituies financeiras, as quais apenas emprestam dinheiro queles que se tm fiabilidade de adimplemento. Dificilmente empresta-se dinheiro a alguma sociedade que muito depender dele para lograr xito em seu objeto social. Diante do exposto, fica muito claro os bices normativos que se
as sociedades em comandita por aes. H minoritria doutrina que diz ser possvel a emisso de debntures por sociedades limitadas, mas seus argumentos, infelizmente, so incuos.
Doutrina 15
va da Lei n 6.404/76, a Lei de Sociedades Annimas21. Concordamos com o entendimento do Professor Pereira Calas22 quanto infelicidade do legislador em adotar a aplicao subsidiria das normas relativas s sociedades simples como regra geral para as sociedades limitadas. Tal opo deve-se, logicamente, ao fato de que a sociedade simples brasileira advm do modelo constante no Cdigo Civil Italiano, grande inspirador de nosso Cdigo Civil, motivo pelo qual a tomamos como base para os demais tipos societrios regidos diretamente por esse diploma legal. A sociedade simples no possui natureza empresria, se afastando cada vez mais das cactersticas da sociedade limitada brasileira, que se aproxima, por sua vez, do modelo das sociedades annimas23. Entendemos, portanto, que a regncia supletiva das sociedades limitadas deve ser a Lei de Sociedades Annimas, que tem sua aplicao subordinada aos seguintes pressupostos: i) a matria no pode estar regulada pelas normas relativas s sociedades limitadas; ii) deve haver omisso do contrato social acerca da matria; e iii) a matria deve poder ser contratada pelos quotistas24. A manuteno da disposio do artigo 1.053 enseja profundas discrepncias no modo pelo qual as matrias objeto das normas supletivas so tratadas. O Professor Fbio Ulhoa Coelho destacou quatro delas, que aqui apresentamos apenas a ttulo de exemplo, quais sejam a dissoluo parcial, o desempate em deliberaes sociais, a destinao dos resultados da empresa e a vinculao da sociedade a atos estranhos ao objeto social.
CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo cdigo civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 38. 23 Idem.
22
erguem diante das sociedades limitadas, crucialmente das pequenas e mdias limitadas, devendo, mais uma vez, o legislador proporcionar drsticas mudanas para melhorar esse cenrio, caso contrrio veremos a insolvncia ou estagno no apenas das limitadas, mas do Brasil.
V - Sistemas de Regncia Supletiva Heterogneos

Os artigos 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil dispem sobre as sociedades limitadas. No obstante a vasta matria abrangida por esses 36 artigos, so eles insuficientes cobertura de todos os aspectos que envolvem a sociedade limitada, muitos deles surgidos casusticamente, fugindo, portanto, da guarida elaborada pelo legislador. Ao tratarem da constituio e dissoluo da sociedade limitada, os artigos 1.054 e 1.087, respectivamente, remetem a normas regentes da sociedade simples, sendo tais dispositivos claros e de necessria aplicabilidade a todas as sociedades limitadas. Os problemas exsurgem quando h lacunas ou silncio da parte dispositiva da legislao sobre a sociedade limitada quanto determinada matria. Nessas hipteses pode haver duas alternativas, causadoras de injustificada complexidade. Quando o contrato social for silente quanto matria de regncia supletiva ou quando escolher pela aplicao do regime das sociedades simples de modo suplementar, devero as lacunas ou omisses ser dirimidas luz dos dispositivos concernentes s socidades simples20. Por outro lado, o contrato social pode escolher pela regncia supletiDisposio do caput do art.1.053 do Cdigo Civil. 21 Disposio do pargrafo nico do art. 1.053 do Cdigo Civil.
20
A partir dessa anlise, fica extremamente clara a desnecessidade de dois regramentos supletivos to heterogneos, dificultando, inclusive, o trabalho do juiz que tiver a incumbncia de dirimir determinada questo lacunosa. Deveria, ento, o legislador optar por apenas um dos dois regramentos, de preferncia a Lei das Sociedades Annimas.
VI - Discordes regimes de penhora de quotas

Outro ponto de discrdia em relao ao regime das sociedades limitadas concerne admissibilidade ou no de penhora de quotas. Dispe o artigo 1.026 do Cdigo Civil que o credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao, de modo que parte da doutrina entende que essa redao afasta a possibilidade de penhora de quotas, pois faz com que o crdito recaia sobre os lucros ou sobre as quotas do devedor a serem liquidadas (se a sociedade no estiver dissolvida). Essa linha de pensamento, cada vez mais, vai se esvaecendo, pois se arraiga no conceito de que a penhora de quotas no possvel devido ao fato de pertencerem ao patrimnio da sociedade e de que isso afrontaria a affectio societatis, s sendo possvel em casos de expressa admisso no contrato social. Ocorre que tal doutrina sofreu o embate da Lei n 11.382, que introduziu no Cdigo de Processo Civil os artigos 655 e 685-A. O artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, em seu inciso
24 25
Ibidem, p. 39. CAMPINHO, Srgio. Op. cit., p.197
16 Doutrina
VI, admite a possibilidade de penhora de quotas em sociedades empresrias. Ainda que o 4 do art. 685-A, do mesmo diploma legal, assegure direito de preferncia aos scios daquela sociedade cujas quotas penhoradas sejam objeto de adjudicao. Parecenos clara, atravs da exegese desses dispositivos do CPC que , sim, possvel a penhora de quotas de sociedade empresria, bem como o direito de preferncia dos scios, mesmo que o contrato social disponha sobre a possibilidade de livre cesso de quotas25. Ainda que a ideia do legislador processualista tenha sido a de esclarecer esse ponto, que antes de 2006 era ainda mais controverso, devido s inmeras lacunas legislativas a esse respeito, robusta vertente doutrinria acerca da impenhorabilidade de quotas ainda remanesce. Para ns a penhora de quotas realmente afronta os conceitos primordiais da sociedade limitada enquanto sociedade constituda intuito personae (conceito que, devido evoluo das relaes negociais e empresariais, mngua), pois desnatura suas origens e propsitos, na qual o quotista no mero provedor de entradas sociedade, em busca de dividendos, mas algum importante para as decises sociais e para a consecuo do objeto social. Embora a possibilidade de penhora de quotas traga maior segurana aos credores, macula ainda mais a sociedade limitada, pois no se poder mais escolher com quem se associar. Em que pese redao do artigo 1.026 do Cdigo Civil abrir margem para que a execuo recaia sobre os lucros da sociedade ou sobre o valor advindo da liquidao das quotas do scio devedor, no probe terminantemente a penhora de quotas, fortificando os menciona25
dos dispositivos do CPC. ntido que a evoluo normativa e jurisprudencial caminha completa admisso das penhoras de quotas, no obstante, o Cdigo Civil carea de melhor redao para que no enseje ainda maiores discusses. Se os legisladores pretenderem algo diverso do fluxo atual, devero, ento, alterar ambos os cdigos, o civil e o processual civil.
Referncias
BERLE, Adolf A. e MEANS, Gardiner C. The Modern Corporation and Private Property (with a new introduction by Murray Weidenbaum & Mark Jensen). New Jersey: Transaction Publishers. CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo cdigo civil. So Paulo: Atlas, 2003. CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do cdigo civil. 12 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. COELHO, Fbio Ulhoa. A sociedade limitada no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercia, vol. 1: direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2012. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2: direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2013. COZIAN, M. e VIANDIER, A. Droit des societs. Litec, Paris, 2000. DOMINGUES, Paulo de Tarso. Do Capital Social: noo, princpio e funes. 2 Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. ROVAI, Armando Luiz. Deliberaes nas Sociedades Limitadas, in Direito Societrio: tipos societrios (coord. Maria Eugnia Reis Finkelstein e Jos Marcelo Martins Proena), srie GVlaw. So Paulo: Saraiva, 2009.
Concluso
Em breve anlise de alguns poucos temas que assolam o dia a dia societrio daqueles que so quotistas, administradores ou credores de sociedades limitadas, fica clara a necesidade de prementes reformas legislativas que os possibilitem ter maior acessibilidade, perenidade e segurana jurdica. Mais do que isso, ficam claras as limitaes da sociedade limitada na condio de principal tipo societrio brasileiro, mostrando o quo defasado nossos meios de empreendedorismo so. Fosse a legislao societria regida pelo cdigo civil to bem delineada quanto a Lei de Sociedades Annimas, estariamos anos luz frente de onde nos encontramos atualmente. Algumas inconsistncias e incongruncias legislativas ensejam problemas aos scios e administradores das sociedades limitadas, outras aos credores, mas, sem sombra de dvidas, todas ensejam problemas economia brasileira. Talvez um dos principais meios para lograrmos xito econmico seja exatamente atravs do fomento aos empreendedores brasileiros, o qual pode ser atingido por meio de uma reforma legislativa da sociedade limitada.
Paco Manolo Camargo Alcalde

Paco Manolo Camargo Alcalde graduando do 3 ano do curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), estagirio de Lehmann, Warde Advogados e membro do Conselho Editorial Discente da Revista Comercialista
CAMPINHO, Srgio. Op. cit., p.197
Doutrina 17
Venture capital, sociedades annimas e inovao: as falhas do direito societrio brasileiro
por Marcelo Godke Veiga

co4, e (ii) h evidente relao positiva entre o grau de empreendedorismo e a performance da atividade econmica e a gerao de empregos de um pas5. Uma rpida passada de olhos nos stios na Internet do Ministrio da Tecnologia6 e da FINEP Agncia Brasileira de Inovao7 permite dizer que o discurso oficial do governo brasileiro vai no mesmo sentido. Apesar do discurso oficial e de at se verificar certo grau de comprometimento das autoridades governamentais, h muito a ser feito no mbito do direito brasileiro para se fomentar a inovao tecnolgica, principalmente no que tange ao direito societrio. Posso afirmar sem nenhum medo de errar: o direito societrio brasileiro padece de institutos jurdicos adequados ao desenvolvimento tecnolgico. Apesar do discurso oficial de apoio ao empreendedorismo e ao investimento em sociedades de menor porte principalmente as desenvolvedoras * de alta tecnologia -, est claro que o legislativo e o executivo federais deixam muito a desejar e no cumprem aquilo que propagandeiam. Para as atividades empresariais de menor porte, a sociedade limitada , sem sombra de dvida, a forma societria mais adequada, j que possui constituio e manuteno muito mais simples e barata do que a sociedade annima8. Por conseguinte, tais empreendimentos, principalmente aqueles com poucos recursos financeiros e voltados para o desenvolvimento tecnolgico - as chamadas startups deveriam adotar a forma de sociedade limitada9. O curioso que o regime original da sociedade limitada - um transplante jurdico da GmbH alem criada em 1892 , flexvel e extremamente til, foi profundamente alterada no novo Cdigo Civil e transformada em algo rgido e pouco inspirador10, e, no lugar de facilitar a vida dos empreendedores, o Cdigo Civil dificultou.
http://www.finep.gov.br Cf. Godke Veiga, Marcelo e Oioli, Erik. As sociedades limitadas e o mercado de capitais. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=2264420>. Acesso em 19/05/2013. 9 Godke Veiga, Marcelo e Oioli, Erik. As sociedades limitadas e o mercado de capitais. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2264420>. Acesso em 19/05/2013. 10 Cf. McCahery, Joseph A. e Godke Veiga, Marcelo. Inovao travada: Startups ainda encontram diversos obstculos legais no Brasil. In: Capital Aberto, Espao Regulamentao, nmero 119, ano 10, julho de 2013 (no prelo).
7 8
normes esforos foram empreendidos para o aumento da pesquisa cientfica e do desenvolvimento de novas tecnologias no Brasil. Um claro exemplo de que tais esforos tiveram resultado positivo o fato de que, em 1997, mais ttulos de doutoramento em cincias e engenharia foram outorgados no Brasil do que na Coria do Sul (2.691 e 2.189, respectivamente), um dos ditos tigres asiticos. Em contrapartida, parece que o efeito prtico disso no pode ser to facilmente percebido, j que o United States Patent and Trademark Office1 constatou mdia anual de 100 patentes originadas de pedidos de brasileiros entre 1998 e 2000, enquanto a mdia de pedidos da Coria do Sul chega a 3.5042 no mesmo perodo. Hoje est bastante claro que (i) venture capital e inovao tecnolgica andam de mos dadas3, e esta ltima com o crescimento econmi1
Autoridade estadunidense que administra os registros de patentes e marcas (a contraparte do brasileiro Instituto Nacional da Propriedade Intelectual). 2 Cf. Erber, Fabio Stefano. Innovation and the development convention in Brazil. In: Revista Brasileira de Inovao, vol. 3, nmero 1, janeiro/junho de 2004. 3 Cf. Bonini, Stefano e Alkan Aktuccar, Senem. The Political and Legal Determinants of Venture Capital Investments around the World. Disponvel em <SSRN: http://ssrn. com/abstract=945312>. Acesso em 12/06/2013 4 Cf. McCahery, Joseph A. e Renneboog, Luc. Venture capital financing of innovative firms: an introduction. In: McCahery, Joseph A. e Renneboog, Luc (coords.). Venture capital contracting and the valuation of
high technology firms. Oxford: Oxford University Press, 2003. 5 Cf. Audretsch, David B. e Thurik, Roy. Linking entrepreneurship to growth. OECD Science, Technology and Industry Working Papers, 2001/02, OECD Publishing. Disponvel em <http://dx.doi.org/10.1787/736170038056>. Acesso em 05/06/2013. Cf. Acs, Zoltan J. High-impact entrepreneurship. In Acs, Zoltan J., e Audretsch, David B. (coords.). Handbook of entrepreneurship researchan interdisciplinary survey and introduction. 2a. ed. New York: Springer, 2010. Cf. Erber, Fabio Stefano. Innovation and the development convention in Brazil. In: Revista Brasileira de Inovao, vol. 3, nmero 1, janeiro/junho de 2004. 6 http://www.mct.gov.br
18 Doutrina
Note-se que a adoo da forma societria mais simples, barata e adequada s startups que a limitada ter como consequncias indesejadas (i) enorme limitao de acesso (a) a recursos financeiros e (b) ao mercado de capitais, que poder ser feito to-somente mediante oferta pblica de cdulas de crdito bancrio e notas comerciais, mas no de quotas ou quaisquer ttulos representativos ou conversveis em ttulos representativos do capital da sociedade; (ii) a formao adequada da estrutura de capital da sociedade ser prejudicada, j que so limitadas as fontes de captao de recursos; e (iii) por ter tantos empecilhos para se financiar, corre o risco de no se manter viva por falta de capital11. Tal problema decorre da viso distorcida e anacrnica acerca das limitadas descrita por Godke Veiga & Oioli, que praticamente as torna ente societrio de segunda categoria e, portanto, pouco merecedor da liberdade de ter sua estrutura de capital planejada de acordo com suas verdadeiras necessidades12. Tal viso fica hialina na regulamentao editada pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM), a ser analisada mais adiante. Se uma startup pretender ter estrutura de capital mais sofisticada e
Cf. Godke Veiga, Marcelo e Oioli, Erik. As sociedades limitadas e o mercado de capitais. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=2264420>. Acesso em 19/05/2013. 12 Cf. Godke Veiga, Marcelo e Oioli, Erik. As sociedades limitadas e o mercado de capitais. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=2264420>. Acesso em 19/05/2013. 13 Caso a startup continue em seu caminho de crescimento, as prximas rodadas de captao de recursos sero bancadas por fundos de private equity. Tudo dando certo, a sociedade ter
11
ajustada, ter de, infelizmente, adotar forma de sociedade annima. Mas ser tal soluo a que privilegia a lgica das startups, normalmente to carente de recursos financeiros? Evidente que no, j que a sociedade annima, em sua forma atual, bastante burocrtica e cara, com a necessidade de serem feitas inmeras publicaes em Dirio Oficial e em outro jornal de grande circulao, mesmo que, hoje, com a existncia de meios de comunicao mais eficientes, a utilidade da forma corrente de divulgao seja altamente questionvel. Alm disso, a burocracia inerente annima vai contra a lgica das startups, que devem ser rpidas e eficientes por natureza, para que possam competir adequadamente em um mundo em que as mudanas tecnolgicas acontecem do dia para a noite. O presente artigo tratar dos aspectos que tornam a sociedade annima pouco eficiente para as startups e da necessidade de se adotar, com urgncia, reforma legislativa que traga para o nosso direito ente societrio mais flexvel e que possa ser moldado de acordo com a necessidade das partes interessadas. Para tanto, tratarei do assunto da seguinte maneira: na prxima seo, sero feitos apontamentos acerca do venture capital e do financiamento das
seu controle negociado, o que pode ocorrer via uma operao de venda direta de controle ou por meio do chamado IPO (oferta pblica inicial de aes). 14 Cf. Gilson, Ronald J. e Black, Bernard S. Venture capital and the structure of capital markets: banks versus stock markets. In: Journal of Financial Economics, vol. 47, 1998. Disponvel em <http://ssrn.com/ abstract=46909>. Acesso em 17/06/2013. Cf. Gompers, Paul e Lerner, Josh. Equity financing. In: Acs, Zoltan J., e Audretsch, David B. (coords.). Handbook of entrepreneurship researchan interdisciplinary survey and
startups; na seo seguinte, o autor tecer comentrios acerca das operaes de venture capital e do direito societrio; em seguida, sero feitas crticas acerca dos problemas encontrados na sociedade annima atual no que diz respeito sua aplicabilidade s startups; por fim, o autor concluir e far apontamentos bibliogrficos.
Venture capitalists, o financiamento das startups e o mercado de capitais

No caminho tradicional visto nos Estados Unidos, as startups normalmente requerem vrias rodadas de financiamento, socorrendo-se, inicialmente, dos chamados angel investors e dos seed capitalists, que fornecero recursos para que o negcio d os seus primeiros e segundos passos. Na sequncia, os venture capitalists entram em ao13. fcil perceber-se que, nas rodadas iniciais, de um lado, as startups possuem grandes dificuldades de tomar dinheiro emprestado de instituies financeiras ou por meio de emisso de ttulos representativos dvida14. Por outro lado, a captao d-se, na grande maioria dos casos, via emisso de ttulos representativos do capital da sociedade, tornando os investidores scios do negcio15.
introduction. 2a. ed. New York: Springer, 2010. 15 Cf. Gilson, Ronald J. e Black, Bernard S. Venture capital and the structure of capital markets: banks versus stock markets. In: Journal of Financial Economics, vol. 47, 1998. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=46909>. Acesso em 17/06/2013. Cf. Gompers, Paul e Lerner, Josh. Equity financing. In: Acs, Zoltan J., e Audretsch, David B. (coords.). Handbook of entrepreneurship researchan interdisciplinary survey and introduction. 2a. ed. New York: Springer, 2010.
Doutrina 19
determina a CVM, investir em limitadas, j que suas inverses devem ter como destino somente as companhias. J que as limitadas no podem captar recursos dos fundos de venture capital, poderiam tentar acessar, de outra maneira, o mercado de capitais para se financiar. Segundo a prpria CVM, as limitadas podem, nos termos do artigo 33 da a Instruo n 480, de 7 de dezembro de 2009 (Instruo CVM n 480/09) acessar o mercado de capitais por meio da emisso de alguns ttulos de dvida17: emissores que emitam exclusivamente notas comerciais e cdula de crdito bancrio CCB, para distribuio ou negociao pblica, podem se organizar sob a forma de sociedade annima ou sociedade limitada18. Note-se, todavia, que tal tarefa seria bastante difcil, j que, por serem startups, tero dificuldade em atrair investidores19. No bastasse isso, o emissor, mesmo na forma de sociedade limitada, ter de obter registro nos termos da Instruo CVM n 480/09, salvo se puder apoiar-se na iseno prevista no artigo 7, IV e V, que dispensa automaticamente as micro e pequenas empresas de tal registro, desde que o emissor se qualifique como tal, nos termos da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 200620, mas, pela prpria lgica de tal lei, h
Godke Veiga, Marcelo e Oioli, Erik. As sociedades limitadas e o mercado de capitais. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2264420>. Acesso em 19/05/2013. 19 V. nota de rodap 14 supra. 20 Cf. McCahery, Joseph A. e Godke Veiga, Marcelo. Inovao travada: Startups ainda encontram diversos obstculos legais no Brasil. In: Capital Aberto, Espao Regulamentao, nmero 119, ano 10, julho de 2013 (no prelo). 21 Cf. Godke Veiga, Marcelo e Mello Pedreiro,
18
No Brasil, este caminho torna-se muito difcil, beirando o impossvel, para as sociedades limitadas. Em primeiro lugar, pois h poucos angel investors e seed capitalists, haja vista no termos, aqui, a mesma cultura de investir em startups como h nos Estados Unidos. Em segundo lugar, pois os fundos de venture capital so, muitas vezes, obrigados a assumir a funo no s de venture capitalists, mas tambm de angel investors e seed capitalists. Mas ser que os fundos de venture capital so regulados adequadamente no Brasil para tambm funcionarem como angel investors e seed capitalists? E o resto da regulamentao privilegia as startups? A resposta no, como se ver a seguir. Os fundos de venture capital so oficialmente denominados Fundos Mtuos de Investimento em Empresas Emergentes pela CVM na Instruo n 209, de 25 de maro de 1994 (Instruo CVM n 209/94). Nos termos do artigo 1 da Instruo CVM n 209/94, tais fundos so destinados aplicao de carteira de valores mobilirios de emisso de empresas emergentes, que so, segundo o 2 do mesmo artigo, as companhias com faturamento anual de at R$ 150 milhes16. Logo, fugindo da lgica aplicada s startups e da simplicidade, os fundos de venture capital no podem, segundo
1o Entende-se por empresa emergente a companhia que apresente faturamento lquido anual, ou faturamento lquido anual consolidado, inferiores a R$ 150.000.000,00 (cento e cinqenta milhes de Reais), apurados no balano de encerramento do exerccio anterior aquisio dos valores mobilirios de sua emisso. 17 Note-se que, alm das dificuldades de conseguir acessar investidores interessados em subscrever ttulos representativos de dvida de uma limitada, uma startup precisa de investimento em equity, ou seja, em seu capital.
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grandes chances que no ocorra. Uma alternativa s limitadas seria a distribuio de valores mobilirios por meio de ofertas pblicas com esforos restritos, conforme reguladas pela CVM na Instruo n 476, de 16 janeiro de 2009 (Instruo CVM n 476/09), que possuem dispensa automtica de distribuio21. Notese, entretanto, que os nicos ttulos que as limitadas podem distribuir por meio de tais ofertas devem ser, tambm, representativos de dvida. Os ttulos representativos do capital das limitadas, as quotas, no podem ser objeto de distribuio com esforos restritos. Mesmo quando se trata de ofertas pblicas plenas, sujeitas a registro, a CVM tambm no permite a distribuio de quotas, que seriam vistas como contratos de investimento coletivo nos termos do artigo 2, IX, da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Nos termos do artigo 1 da Instruo n 270, de 23 de janeiro de 1998 (Instruo CVM n 270/98) [s]omente podero emitir ttulos ou contratos de investimento coletivo para distribuio pblica as sociedades constitudas sob a forma de sociedade annima22. Portanto, apesar da lgica econmica das startups clamar pela utilizao da limitada como veculo societrio, as alteraes em seu regime legal trazidas pelo Cdigo Civil as inmeras restries impostas pela
Marcela de. As ofertas de valores mobilirios com esforos restritos de colocao. In: Revista Juris da Faculdade de Direito, Fundao Armando lvares Penteado, vol. 7, 2012. Disponvel em <http://ssrn.com/ abstract=2264408>. Acesso em 30/05/2013.7 http://www.finep.gov.br. 23 Cf. Godke Veiga, Marcelo e Oioli, Erik. As sociedades limitadas e o mercado de capitais. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=2264420>. Acesso em 19/05/2013.
20 Doutrina
CVM a torna algo prximo do invi- social possam circular, e (v) que os vel. Analisarei, agora, os aspectos administradores possam, por meio societrios relacionados s starups. de uma administrao centralizada, tomar decises em nome da sociedaStartups e direito societrio de. Mas, importante se ressaltar Cabe ao direito societrio criar que, no obstante existirem tais estruturas e regras que resolvam funes bsicas, algumas no seconflitos imanentes (chamados de ro vistas em determinadas formas conflito de agncia pela doutrina societrias25. Alm disso, o simples econmica) entre os diversos entes fato de existirem formas societrias que se encontram dentro ou orbitam diferentes deixa claro que algumas a sociedade23. Logo, o direito socie- delas adequam-se mais a determitrio no prescinde de cumprir v- nadas atividades do que outras, e rias funes bsicas. Deve permitir24 muito pouco provvel que um nico (i) que aqueles que aportem recur- tipo de sociedade que limite a ressos sejam considerados scios, que ponsabilidade dos scios seja sufisero donos de ttulos quotas ou ciente para atender aos interesses aes pelo que se extrai do direito e necessidades de toda e qualquer brasileiro - representativos do capi- empresa26. Um ambiente com direito societal do emissor, (ii) que as sociedades existam independentemente de trio adequado realidade das starseus scios (por meio da chamada tups essencial ao empreendedorispersonalidade jurdica), (iii) que mo. O primeiro aspecto importante estes ou ao menos alguns deles a existncia de formas societrias tenham suas perdas limitadas ao que permitam a limitao da resque for contribudo para formao ponsabilidade dos scios ao capital do capital social (reduzindo-se aqui- efetivamente contribudo; acerca de lo que se convencionou chamar de tal necessidade, parece27 que o direicustos de transao), (iv) que os to brasileiro cumpre sua obrigao28. A segunda preocupao, segundo ttulos representativos do capital
*
Cf. Klein, William A., Coffee Jr., John C. e Partnoy, Frank. Business organization and finance. New York: Foundation Press, 2010. Cf. Armour, John, Hansmann, Henry e Kraakman, Reinier. Agency problems and legal strategies. In: Kraakman, Reinier, Armour, John, Davies, Paulo, Enriques, Luca, Hansmann, Henry, Hertig, Gerard, Hopt, Klaus, Kanda, Hideki e Rock, Edward. The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach. 2a ed. Oxford: Oxford Univesity Press, 2009. Cf. Jensen, Michael C. A theory of the firm: governance, residual claims and organizational forms. In: Journal of Financial Economics, vol. 3, n 4, 1976. 24 Cf. Coase, Ronald. H. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1988. Cf. Easterbrook, Frank H. e Fischel, Daniel R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge: Harvard Uni23
Armour, que os custos para estruturao legal do veculo societrio sejam baixos29. A tal respeito, as limitadas cumpririam tal funo, enquanto as annimas no. Mas pelos entraves regulatrios impostos pela CVM, a annima culmina por ser a nica opo para quem quiser ou tiver de acessar os fundos de venture capital. Armour aponta, ainda, que os custos regulatrios devem ser mantidos sob controle; por exemplo, seria desnecessrio que se empreenda auditoria anual obrigatria30. A CVM impe que as sociedades que captem recursos efetuem auditoria anual por ente credenciado pela prpria CVM, o que tambm contraria a lgica das startups. J McCahery e Vermeulen ensinam que a existncia de formas societrias flexveis e que limitem custos de transao vista como essencial quando empreendedores encaram os riscos de iniciar um negcio31. Por isso, afirmam, importante existirem formas societrias alternativas (chamadas de unincorporated pelos autores) para aumento da produtividade, inovao e
Exceo caudalosa jurisprudncia trabalhista que leva responsabilizao pessoal dos scios pelo simples fato de serem scios e haver uma crdito trabalhista impago. 29 Armour, John. Law, innovation, and finance. In: McCahery, Joseph A. e Renneboog, Luc (coords.). Venture capital contracting and the valuation of high technology firms. Oxford: Oxford University Press, 2003. 30 Armour, John. Law, innovation, and finance. In: McCahery, Joseph A. e Renneboog, Luc (coords.). Venture capital contracting and the valuation of high technology firms. Oxford: Oxford University Press, 2003. 31 Business organizational law and venture capital. In: McCahery, Joseph A. e Renneboog, Luc (coords.). Venture capital contracting and the valuation of high technology firms. Oxford: Oxford University Press, 2003.
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versity Press, 1996. Cf. Klein, William A., Coffee Jr., John C. e Partnoy, Frank. Business organization and finance. New York: Foundation Press, 2010. 25 Veja-se o caso, por exemplo, da sociedade simples, que, apesar de possuir personalidade jurdica, no possui limitao da responsabilidade dos scios. Ou, ainda, a sociedade em comandita por aes, na qual somente uma categoria de scios possui responsabilidade limitada. 26 McCahery, Joseph A. Introduction: governance in partnership and close corporation law in Europe and the United States. In: McCahery, Joseph A., Raajimakers, Theo e Vermeulen, Erik P. M. (coords). The governance of close corporations and partnerships: US and European perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2004. 27 Sem se esquecer que a jurisprudncia trabalhista vai no sentido oposto.
Doutrina 21
nima de constituio difcil e burocrtica. Segundo o artigo 80 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei n 6.404/76), a constituio de uma annima depender dos seguintes requisitos preliminares: (i) subscrio a ser feita por pelo menos duas pessoas da totalidade das aes de emisso da sociedade conforme fixado no estatuto social, (ii) realizao de no mnimo 10% do preo de emisso das aes subscritas em dinheiro, e (iii) depsito prvio do capital realizado. Hoje j se sabe ser completamente anacrnica a exigncia de mais de um acionista. A chamada unipessoalidade vista sem qualquer tipo de restrio nas economias desenvolvidas e, por isso, deve ser ampliada34 sua permisso no Brasil, inclusive para se evitar que a sociedade entre automaticamente em estado de dissoluo conforme determinado pelo artigo 206, I, d, da Lei n 6.404/76 caso no se recomponha a pluralidade dentro do prazo legal. Ademais, a realizao, mediante depsito em instituio financeira, do capital mnimo no parece criar qualquer tipo de proteo a qualquer credor, principalmente pelo fato de no exigir qualquer requisito quando ao capital propriamente dito35, e a exigncia de depsito prvio de 10% do preo de emisso das aes, alm de ser absolutamente aleatria, no
ness forms. Amsterdam: Amsterdam Center for Corporate Finance, 2005. 34 Hoje a sociedade unipessoal autorizada (i) de maneira provisria para as sociedades limitadas por at 180 dias (artigo 1.033, IV, do Cdigo Civil Brasileiro) e para as annimas por at duas assembleias gerais ordinrias (artigo 206, I, d, da Lei n 6.404/76), e (ii) de maneira permanente para as EIRELIs (artigo 980-A do Cdigo Civil Brasileiro) e para as subsidirias integrais (artigos 251 e 251 da Lei n 6.404/76). 35 No se defende, aqui, qualquer limite mnimo de capital, que tambm em nada ajuda a pro-
criao de empregos, e que vem sendo dada alta prioridade no desenho de novas estruturas jurdico-societrias que fomentem o aparecimento de startups32. Mas ser que isso que se v no Brasil, com a proibio, na prtica, de se utilizar a sociedade limitada como veculo para captar recursos e funcionar como verdadeira startup e se exigir a utilizao da annima em seu lugar, sem que se oferea uma terceira alternativa? J se pode adiantar que a resposta no, e que, ademais, os incentivos do direito societrio a tal tipo de atividade esto muito prximos do zero. Vamos analisar, agora, as inadequaes contidas na sociedade annima, a nica autorizada a captar recursos dos fundos de venture capital.
Crticas LSA e sua inadequao s startups

Se, por um lado, a utilizao das limitadas como forma societria para as startups padece de srias limitaes impostas pela CVM, como j visto acima, por outro lado a utilizao annima, em sua estrutura corrente, sobremaneira inadequada33 ao aparecimento e sobrevivncia das startups. Vamos entender os motivos. Primeiramente, a sociedade anMcCahery, Joseph A. e Vermeulen, Erik P. M. Business organizational law and venture capital. In: McCahery, Joseph A. e Renneboog, Luc (coords.). Venture capital contracting and the valuation of high technology firms. Oxford: Oxford University Press, 2003. 33 de se notar, entretanto, que algumas das caractersticas intrnsecas s sociedades annimas so muito bem-vindas: (i) limitao da responsabilidade dos scios, (ii) administrao centralizada, e (iii) deveres fiducirios. Cf. McCahery, Joseph A. e Vermeulen, Erik P. M. Understanding (um)incorporated busi32
tem qualquer efeito prtico. A exigncia de assembleia geral para constituio da sociedade tambm vai contra qualquer lgica da startup. Cria nvel de burocracia absolutamente desnecessrio que, na maioria das vezes, s serve para complicar a vida de quem quer empreender, sendo que tudo que precisaria acontecer que um documento (um estatuto simplificado) seja assinado pelas partes, sem que se convoque ou se comparea a qualquer assembleia. Por fim, importante ressaltar que, por disposio legal, o estatuto social em sua completude (com inmeras clusulas que no precisariam l estar36), dever ser aprovado no ato de constituio, quando, na verdade, muitos dos dispositivos que a Lei n 6.404/76 determina l ser encontrados deveriam fazer parte de documento interno (por exemplo, um regimento interno), j que mero documento de governana que, na maioria das vezes, serve para reger os direitos e deveres entre scios, administradores e a sociedade, mas que pouco interessam a quem est fora dela37. So exemplos do que poderia ser retirado do estatuto social e alocado em regimento interno: (i) competncia da assembleia geral e da assembleia geral ordinria (artigos 122 e 132), (ii) competncia para convocao da
teger os credores da sociedade, mas serve para deixar claro de 10% de pouco ser muito menos ainda. 36 Mas l se encontram por mera determinao legal, no por ser intrnseco lgica das sociedades annimas. 37 importante ressaltar que a eleio de administradores, por exemplo, feita em atos apartados e, seguindo-se tal lgica, o mesmo poderia acontecer com boa parte dos dispositivos encontrados nos estatutos sociais.
22 Doutrina
assembleia geral (artigo 123), (iii) modo de convocao da assembleia geral (artigo 124), (iv) legitimao para comparecer assembleia geral, (v) composio e competncia do conselho de administrao e da diretoria (artigos 140, 142 e 143), (vi) deveres fiducirios e responsabilidade dos administradores (artigos 153, 154, 155, 156, 157 e 158), (viii) composio, funcionamento e competncia do conselho fiscal (artigos 161 e 163), (ix) fixao ou maneira de se alterar o capital social (artigos 5, 6 e 166), (x) capital autorizado (artigo 168), (xi) liquidao (artigo 208), e (xii) espcies, classes e vantagens das aes (artigos 14, 15, 16, 17, 18 e 19). Absolutamente todas estas regras poderiam ser retiradas do estatuto social e levadas ao regimento interno sem qualquer prejuzo aos acionistas ou terceiros, o que agilizaria, simplificaria e baratearia a constituio da startup. Um aspecto importante e que est diretamente relacionado extenso e complexidade do estatuto social o fato de o artigo 94 da Lei n 6.404/76 determinar que a sociedade annima no poder funcionar sem que sejam publicados38 seus atos constitutivos. Primeiramente, o artigo 289 da Lei n 6.404/76 determina que as publicaes sejam feitas no Dirio Oficial e em outro jornal de grande circulao na localidade em que se encontra a sede da sociedade. Tais publicaes at faziam sentido na poca da edio da Lei n 6.404/76, em que os meios de comunicao no tinham atingido o grau de desenvolvimento que hoje se v; hodiernamente, entretanto, com a enorme eficincia da Internet, a publicao em jornais, que carssima,
A exigncia tambm compreende o arquivamento no registro do comrcio.
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tornou-se absolutamente desnecessria, e que tambm vai contra a lgica das startups, normalmente destitudas de recursos que possam ser desperdiados. Em segundo lugar, se o estatuto social de constituio for muito longo, como hoje certamente pelas exigncias legais, o preo de tais publicaes ser elevado na mesma proporo, j que as publicaes so cobradas de acordo com o tamanho efetivamente ocupado. Um outro aspecto importante est relacionado composio da diretoria. Nos termos do artigo 143 da Lei n 6.404/76, tal rgo dever ser composto por, pelo menos, dois diretores. Em uma startup, tal nmero, principalmente em seu incio, parece ser elevado e desnecessrio. Mais correto permitir-se que a diretoria seja composta por to-somente um diretor. No que diz respeito aos financials exigidos da sociedade annima, se tudo for cumprido risca os custos com contadores e preparao de demonstrativos financeiros sero bastante elevados. Nos termos do artigo 176 da Lei n 6.404/76, as sociedades annimas fechadas39 devero preparar (i) balano patrimonial, (ii) demonstrao dos lucros e prejuzos acumulados, (iii) demonstrao do resultado do exerccio, e (iv) demonstrao de fluxo de caixa. Para uma pequena annima, somente so essenciais o balano patrimonial e a demonstrao do resultado do exerccio e, por isso, as determinao do referido artigo 176 devem ser flexibilizadas para as startups. Uma startup dever ser estruturada de maneira que, de um lado, os scios possam se retirar com certa facilidade da sociedade e, de outro lado,
As abertas devero preparar, ainda, a demonstrao e valor adicionado.
39
os acionistas faltosos possam ser facilmente excludos. No regime atual das annimas isso no acontecer de maneira to fcil, o que tambm prejudica a startup, j que os conflitos societrios em sociedades jovens podero surgir rapidamente e, sem a possibilidade de se retirar ou excluir scios para que a paz seja restabelecida, tais brigas ou desentendimentos podero perdurar mais do que o desejado, colocando-se em risco a sobrevivncia do prprio negcio. Por fim, deve-se ressaltar que as regras acerca da distribuio de lucros encontradas na Lei n 6.404/76, notadamente nos artigos 202 e 203, so bastante rgidas. Deve-se flexibilizar e permitir (i) distribuies desproporcionais participao no capital social e (ii) que a sociedade retenha lucros sem distribu-los por mais tempo, o que permitir s startups formar reservas para que seu futuro seja menos difcil. Muitos desses problemas sero resolvidos caso seja aprovado o Projeto de Lei n 4.303/12, que trar para o direito brasileiro o regime da sociedade annima simplificada, j adotada com enorme xito em vrias outras jurisdies, tais como Frana e Colmbia. Tal regime simplificado emula as limited liabilities companies encontradas nos Estados Unidos e no Reino Unido, que so a forma societria preferida das startups.
Concluses
Como se pode observar, a limitada a forma societria a ser naturalmente adotada para as startups. Seu custo de manuteno baixo e sua burocracia pouca. Em decorrncia
Doutrina 23
de inmeras restries regulatrias impostas pela CVM, no entanto, a limitada deixa de ser adotada e d vez annima, que naturalmente cara e burocrtica. Uma reforma legislativa que crie um regime alternativo e uma forma societria hbrida a sociedade annima simplificada -, se aprovada, facilitar a vida dos empreendedores e tornar a economia brasileira mais competitiva.
Referncias
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Marcelo Godke Veiga
Scio de Godke Silva & Rocha Advogados. Doutorando pela Universiteit van Amsteram. LL.M pela Universiteit Leiden (Pases Baixos). LL.M pela Columbia University (Estados Unidos). Especialista pelo Instituto Internacional de Cincias Sociais/Centro de Extenso Universitria. Professor de regulamentao bancria e do mercado de capitais da Fundao Armando lvares Pentado FAAP . Professor de Regulamentao do mercado de capitais, direito societrio e fuses & aquisies do Instituto Internacional de Cincias Sociais/Centro de Extenso Universitria. Professor de derivativos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa. Membro do IDSA.
24 Doutrina
Desconsiderao da personalidade jurdica: um risco esquecido pelos micro e pequenos empreendedores
por Gustavo Lacerda Franco

R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e empresa de pequeno porte o empresrio,a pessoa jurdica, ou a ela equiparada [que] aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais). Ressalte-se que a caracterizao de uma sociedade empresria como microempresa ou empresa de pequeno porte no se confunde com o tipo societrio escolhido em sua constituio, tratando-se de aspectos distintos da empresa em questo. Interessam a este artigo, especificamente, as micro e pequenas empresas constitudas sob a forma de sociedade limitada, tipo societrio que, de 2003 a 2007, apenas no Estado de So Paulo, era adotado por 51% das empresas em atividade1. Deve-se lembrar, tambm, que os critrios estabelecidos no Estatuto da Microempresa no so os nicos destinados categorizao de empresas como micro ou pequenas, havendo, por exemplo, classificaes baseadas na quantidade de pessoal ocupado na empresa, que utilizada pelo Sebrae e pelo IBGE, e na composio dos critrios de faturamento e da quantidade de pessoal ocupado na empresa2. Feito o esclarecimento neces*
srio sobre quem so as MPEs, devido que se aponte o que elas representam na economia do pas, para que se entenda a extenso do problema que ora se visa a indicar. Os nmeros impressionam. Segundo a Relao Anual de Informaes Sociais do Ministrio do Trabalho e Emprego (RAIS-MTE), as MPEs, em 2011, representavam 99% das empresas privadas brasileiras, bem como agregavam 51,6% das pessoas ocupadas no pas3. Estudo do Sebrae indica tambm que, em 2011, as MPEs contriburam com 39,7% da renda de trabalho e cerca de 20% do Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil4. Frise-se ainda que, por conta da economia informal, que chega a representar 17% do PIB brasileiro5, esses dados podem ser, na verdade, ainda mais impressionantes. provvel que o leitor, ao se deparar com esses dados, pense ser muito positivo o cenrio das MPEs no Brasil. Essa impresso pode, inclusive, ser reforada, quando se compara a taxa de sobrevivncia, no prazo de 2 anos, das MPEs constitudas em 2006 no Brasil (73,1%)6, com a taxa de sobrevivncia de empresas constitudas em 2005 em diversos pases desenvolvidos, como Itlia (68%) e Holanda (50%)7. Essa conIbidem, p. 7. SEBRAE. Taxa de Sobrevivncia das Empresas no Brasil in Coleo Estudo e Pesquisas. Outubro/2011. p. 25. Disponvel em http://www. biblioteca.sebrae.com.br/bds/bds.nsf/45465B1C66A6772D832579300051816C/$File/ NT00046582.pdf. Acessado em 12.05.2013.
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ste artigo busca apontar, sucintamente e sem a pretenso de esgotar o tema, que a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica caracteriza um risco efetivo aos scios de micro e pequenas empresas (MPEs), que deveria ser levado em conta por esses empreendedores, quando da constituio de suas sociedades empresrias, e no vem sendo. Com efeito, ser demonstrado neste breve estudo que o desconhecimento dos scios de MPEs acerca do risco representado pela aplicao da disregard doctrine, somado ao emprego frequente desse instituto pelos tribunais e at pela legislao brasileira em termos mais amplos do que seria desejvel, consiste em um grave problema no cenrio das MPEs no Brasil. Primeiramente, no entanto, deve-se esclarecer quais empresas esto includas na categoria das micro e pequenas empresas. Segundo o artigo 3, incisos I e II, do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar n 123/2006), considerase microempresa o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada [que] aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a
SEBRAE-SP. Doze Anos de Monitoramento da Sobrevivncia e Mortalidade de Empresas. Agosto/2010. p. 21. Disponvel em http://www. sebraesp.com.br/arquivos_site/biblioteca/EstudosPesquisas/mortalidade/mortalidade_12_ anos.pdf. Acessado em 12.05.2013. 2 NOGUEIRA, MAURO ODDO e OLIVEIRA, JOO MARIA DE. Da Baleia ao Ornitorrinco: Contribuies Para a Compreenso do Univer1
so das Micro e Pequenas Empresas Brasileiras in INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA - IPEA. Radar, edio n 25. pp. 8 e 9. Disponvel em http://www.ipea.gov.br/ portal/images/stories/PDFs/radar/130507_radar25.pdf. Acessado em 12.05.2013. 3 Ibidem, p. 7. 4 Ibidem, p. 7. 5 Ibidem, p. 14.
Doutrina 25
jurdico chancela (instrumento destinado a facilitar ou possibilitar a concretizao de certas relaes jurdicas da vida na coletividade), intuitivo que, nessa outorga, est implcita sua imprestabilidade para protagonizar funo diversa, que o mesmo ordenamento condena. Em outras palavras, sendo a pessoa jurdica uma fico, uma tcnica colocada pelo ordenamento jurdico disposio das pessoas humanas para facilitar sua relaes, sua personalidade no pode ir alm disso. A fico legal existe para o fim precpuo de possibilitar o preenchimento da funo que lhe reservada pelo direito; fora de sua funo, ela perde todo o sentido e deve ser desconsiderada para que aparea a realidade que lhe est subjacente e se evitem eventuais desvios ou ilicitudes por ela encobertos. O regime jurdico previsto para preencher um determinado papel no pode ser utilizado para contornar ou esconder condutas antijurdicas (do autor, Lies de direito societrio, v. I, p. 31-32). Surge, assim, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, que tem lugar quando h desvirtuamento da funo da pessoa jurdica teoria que se desenvolveu para autorizar a quebra do regime jurdico a que a pessoa jurdica est subordinada e permitir que se apliquem as normas que, no fora a existncia dela, incidiriam no caso concreto, evitando, com isso, a realizao de fins ilcitos. (...) A assertiva de que a sociedade
reito de Empresa. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. pp. 137/138. 10 REQUIO, RUBENS. Curso de Direito Comer-
cluso otimista, porm, seria precipitada, porquanto, em uma anlise mais profunda, podem ser notados diversos problemas em tal cenrio, entre os quais se encontra o desconhecimento dos scios de MPEs constitudas sob a forma de sociedade limitada acerca da possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica desse tipo societrio, o que um grande risco, em especial, aos pequenos empreendedores, que deveriam lev-lo em considerao quando da abertura da empresa, seja para decidir sobre a viabilidade do negcio, seja para adotar medidas que evitem a aplicao do instituto no futuro. Alerte-se, desde j, que os dados os quais permitem afirmar, atualmente, que esses pequenos empreendedores desconhecem esse risco especfico ou que, ao menos, no se previnem contra sua ocorrncia repousam em escassas pesquisas e estatsticas confiveis utilizadas ao longo deste artigo, sendo um desafio realizao deste, justamente, a precariedade da produo de dados e informaes estatsticas relativas s MPEs8. Antes de se passar anlise desses dados, entretanto, cabe relembrar em que consiste a desconsiderao da personalidade jurdica, de modo sucinto, por ser tema j tratado exaustivamente pela doutrina. O Professor Alfredo de Assis Gonalves Neto conseguiu desvendar o esprito do instituto da desconsiderao em lio de poucas e precisas palavras:
no se confunde com a pessoa dos scios e tem patrimnio prprio, distinto dos deles, um princpio jurdico, mas no se pode transformar em dogma a entravar a ao do ordenamento jurdico positivado (isto , daquele que estabelece o regime a que se subordina essa mesma pessoa por ele criada) na realizao da Justia. 9
Essa teoria, como explicitado por Rubens Requio, pioneiro em seus estudos no pas, no trata, bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificao, mas de torn-la ineficaz para determinados atos10. A realidade, no entanto, apresenta diversas situaes em que a desconsiderao aplicada de modo inadequado, inclusive na legislao, como ser visto. Os principais dispositivos legais por meio dos quais a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica foi positivada no Brasil so o artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o artigo 50 do Cdigo Civil de 2002 e o artigo 18 da antiga Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, correspondente ao artigo 34 da atual legislao que trata da matria (Lei n 12.529/2011). H crticas severas da doutrina aplicao da desconsiderao nos diplomas consumerista e antitruste11, as quais sero expostas a seguir. O artigo 28 do CDC muito criticado por pouco corresponder ao estudo doutrinrio da teoria da desconsiderao12, tornando hipteses de desconsiderao de personalidade jurdica situaes em que a responsabilidade j poderia ser imputada diretamente ao scio,
cial. v. I, 25 edio. So Paulo: Editora Saraiva. 2003. p. 378.
Se a pessoa jurdica criao legal destinada a preencher certos fins que o ordenamento
NOGUEIRA, MAURO ODDO e OLIVEIRA, JOO MARIA DE. Op. cit., p. 11. 9 GONALVES NETO, ALFREDO DE ASSIS. Di8
26 Doutrina
controlador ou representante da pessoa jurdica, como bem colocado por Fabio Ulhoa Coelho13. O 5 do mencionado artigo, da mesma forma, sofre severas crticas de Coelho, dado que sua aplicao literal poderia ocasionar, em ltima anlise, o equivalente eliminao do instituto da pessoa jurdica no mbito do direito do consumidor14, o que seria extremamente danoso s MPEs. Essas crticas so compartilhadas por Srgio Campinho, que ressalta a possibilidade de o administrador incompetente, mas honesto e de boa-f, ser responsabilizado por conta do disposto nesse artigo15. Quanto ao disposto na Lei n 12.529/2011, apesar de corroborar a pertinncia da aplicao da teoria da desconsiderao no campo da tutela do livre mercado, Fbio Ulhoa Coelho critica os desacertos semelhantes aos do Cdigo de Defesa do Consumidor no trato da matria16, no que seguido por Srgio Campinho17. O Cdigo Civil, em seu artigo 5018, certamente destina melhor disciplina desconsiderao da pessoa jur11 CDC: Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
Lei n 12.529/2011: Art. 34. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. Pargrafo nico. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 12 Ressalte-se que h duas formulaes para a teoria da desconsiderao: a maior, pela qual o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados atravs dela, e a menor, em que o simples prejuzo do credor j possibilita afastar a autonomia patrimonial. COELHO, FABIO ULHOA. Curso de Direito Comercial. v. II, 6 edio. So Paulo: Editora Saraiva. 2003. p. 35. 13 Ibidem, pp. 50/51. 14 Ibidem, pp. 51/52.
dica, o que no faz, porm, com que seja isenta de crticas da doutrina. A correspondncia entre o citado artigo 50 do CC e os estudos doutrinrios sobre a disregard doctrine, que j evidente, especialmente quando esse texto comparado aos textos do CDC e da Lei n 12.529/2011, torna-se inequvoca quando se conhece a informao de que Rubens Requio e Fbio Konder Comparato, outro relevante estudioso do tema, influenciaram em sua redao, como lembrado pelo Professor Gonalves Neto19. Com relao s crticas a esse dispositivo, menos severas do que as destinadas aos outros diplomas mencionados, destacam-se a que se faz referncia da lei ao administrador da pessoa jurdica, cuja responsabilizao estaria no mbito do ordenamento societrio e consistiria em regra de responsabilizao civil, distinta da desconsiderao da personalidade, bem como a que feita ao no esgotamento, pelo dispositivo, das hipteses em que se pode aplicar o instituto20. *
A aplicao da disregard doctrine, de modo geral, portanto, d-se em determinadas hipteses nas quais se considera abusiva a utilizao da personalidade jurdica ou, ainda, em casos nos quais haja a perpetrao de atos fraudulentos contra seus credores. Ou melhor, a aplicao ideal dessa teoria se daria dessa forma, mas, seja por conta de leis que no atendem ao seu verdadeiro espirito (o que no o caso do artigo 50 do CC, frise-se), seja pelo fato de que em nome dessa doutrina, ou a pretexto de aplic-la, vm na realidade sendo praticadas muitas distores, injustias, ilegalidades e revoltantes abusos, como ressaltado por Cndido Rangel Dinamarco21, a aplicao da desconsiderao da pessoa jurdica no Brasil distante do ideal. Note-se que, se j um problema enorme o desconhecimento, por parte dos empreendedores, do risco da aplicao da disregard doctrine s suas MPEs, um problema ainda maior o fato de que, muitas vezes, a sua aplicao causa prejuzos muito mais proCAMPINHO, SRGIO. O Direito da Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 8 edio. Rio de Janeiro: Editora Renovar. 2007. pp. 72/73. 16 COELHO, FABIO ULHOA. Op. cit., pp. 52/53. 17 CAMPINHO, SRGIO. Op. cit., pp. 75/76. 18 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. 19 GONALVES NETO, ALFREDO DE ASSIS. Op. cit., pp. 138/139. 20 NUNES, SIMONE LAHORGUE e BIANQUI, PEDRO HENRIQUE TORRES. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica: Consideraes Sobre a Origem do Principio, sua Positivao e a Aplicao no Brasil in FRANA, ERASMO VALLADO AZEVEDO E NOVAES (coord.). Direito Societrio Contemporneo I. So Paulo: Editora Quartier Latin. 2009. p. 323.
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Doutrina 27
pectos da abertura e gerenciamento do negcio. Nesse documento, h um captulo destinado aos tipos societrios disponveis na constituio de uma MPE. Nesse captulo, a sociedade limitada apresentada como aquela em que a responsabilidade dos scios restrita ao valor de suas quotas na empresa, em clara contraposio ao conceito apresentado, no mesmo trecho, de empresrio individual, que mostrado como aquele em que o patrimnio particular se confunde com o da empresa27. Quando analisam essa cartilha, os pequenos empreendedores, os quais, em geral, no dispem de recursos financeiros a serem gastos com consultas a advogados, entendem, naturalmente, que, ao optarem pelo regime da sociedade limitada, na constituio de sua MPE, estaro livrando seu patrimnio no investido no negcio de qualquer responsabilidade a ele referente. Dado que o intuito da sociedade limitada justamente a limitao da responsabilidade dos scios s suas quotas na empresa, tal compreenso no equivocada. Ocorre que, quando se considera a possibilidade de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica sociedade, esse entendimento se torna incompleto. E essa parte da histria no se costuma contar aos empreendedores que optam pela sociedade limitada28. Corrobora a hiptese de que os empreendedores no se acautelam da aplicao da disregard doctrine, ignorando o risco por ela representado, o fato de que um dos maiores desafios narrados ao Sebrae-SP na *
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fundos do que seria possvel em tese. Pois bem. Como apontado anteriormente, 26,9% das MPEs encerram suas atividades ainda nos dois primeiros anos de vida22. E quando se investigam as razes desse fracasso, descobre-se que, alm de diversas dificuldades encontradas pelos empreendedores, como falta de clientes, falta de capital e custos elevados , houve uma srie de problemas de planejamento dos negcios. E, nesse mbito, o Sebrae-SP, em pesquisa denominada Doze anos de monitoramento da sobrevivncia e mortalidade das empresas, apontou que, apenas no estado de So Paulo, 23% dos empreendedores no conheciam e no levantaram informaes sobre os aspectos legais do negcio antes da sua abertura24. evidente a gravidade desse quadro, em que pelo menos 23% dos empresrios no levantam informaes acerca dos riscos legais envolvidos no negcio que pretendem abrir. Problema maior, porm, est no fato de que mesmo aqueles empreendedores que buscam se prevenir contra eventuais problemas legais, procurando o auxlio de profissionais ou instituies para a abertura do negcio (41% dos empresrios paulistas25), no tm total conscincia dos riscos legais a que esto sujeitos. Quando um grupo de empreendedores procura o Sebrae, por exemplo, na busca de apoio abertura de empresa, provvel que receba a Cartilha do Empreendedor elaborada pela instituio26, publicao que visa a explicar aos empreendedores, em linguagem simples, todos os asDINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Vocabulrio do Processo Civil. So Paulo: Malheiros Editores. 2009. p. 121. 22 NOGUEIRA, MAURO ODDO e OLIVEIRA, JOO MARIA DE. Op. cit., p. 7. 23 SEBRAE-SP. Op. cit., p. 33. 24 SEBRAE-SP. Op. cit., p. 18.
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pesquisa supracitada, pelos empreendedores, quanto gesto de suas empresas, a dificuldade em separar o patrimnio da empresa e dos scios, que ficam misturados29. A confuso entre os patrimnios da empresa e dos seus scios, como mencionado, pode ocasionar a incidncia do art. 50 do Cdigo Civil. No se pode negar que, muitas vezes, a confuso patrimonial pode significar fraude a credores e que o risco da decorrente conhecido pelos scios. No esse, entretanto, o foco das pesquisas e estatsticas ora utilizados, assumindo-se, neste estudo, que a confuso narrada corresponde a problema de administrao e/ou planejamento nas MPEs, at porque se desconhecem estudos que apresentem dados e estatsticas relativos utilizao fraudulenta de sua personalidade jurdica. A ignorncia ou indiferena dos empreendedores brasileiros com relao possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica ocasiona diversos problemas. Primeiro, tem-se um risco grave, inerente ao negcio, no contabilizado na anlise de sua viabilidade. Em segundo lugar, o desconhecimento dificulta iniciativas no sentido de evitar a aplicao da disregard doctrine empresa constituda. Por fim, deve-se considerar que a sua aplicao MPE, aps a soma dos dois problemas anteriormente mencionados, pode contribuir decisivamente para o fim das suas atividades, que tero, ento, onerado demasiadamente os seus scios, os quais podem perder o interesse, at mesmo, no empreendedorismo em geral30.
Ibidem, pp. 21/23. De 2003 a 2007, 51% das empresas em atividade no Estado de So Paulo. SEBRAE-SP. Op. cit., p. 21. 30 Ibidem, p. 30.
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Ibidem, p. 19. SEBRAE. Cartilha do Empreendedor. Disponvel em http://www.biblioteca.sebrae.com.br/bds/BDS.nsf/ F896176A3D895B71832575510075D2DB/$File/NT0003DCB6.pdf. Acessado em 07.06.2013.
28 Doutrina
O problema da ignorncia de pequenos e mdio empreendedores quanto ao risco representado pela aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, assim, no se resume aos fatos de que tal risco deveria ser levado em conta por eles, quando da anlise de viabilidade do negcio, como todos os outros riscos neste envolvidos, e de que a adoo de medidas que visassem a evitar a aplicao do instituto seria imprescindvel aps a abertura da empresa, podendo a soma desses problemas ocasionar, at mesmo, o fim das atividades da empresa. Os efeitos dessa ignorncia podem ser ainda mais profundos. Como aponta pesquisa realizada por tcnicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada - Ipea, apesar de o Global Entrepreneurship Monitor (GEM, 2010) indicar que o ciclo de sucesso do empreendedor ocorre, em mdia, aps 3,6 ciclos de tentativas, o empreendedor brasileiro, aps falhar em sua primeira tentativa, encontra um grande nmero de barreiras legais para empreender uma segunda tentativa31. Embora o estudo do Ipea se refira, especialmente, s pendncias fiscais decorrentes do insucesso da primeira MPE como fator restritivo a aes empreendedoras posteriores do scio da empresa encerrada, inegvel que a responsabilizao patrimonial dos scios da MPE cuja personalidade jurdica tenha sido desconsiderada, por dvidas desta, pode afetar a capacidade desses scios de empreender novamente. Em ltima anli*
Reao que j costuma ocorrer no encerramento das atividades da empresa, porquanto apenas 16% dos responsveis pelas empresas encerradas no Estado de So Paulo continuaram a ser empresrios aps o encerramento. SEBRAE-SP. Op. cit., p. 37. NOGUEIRA, MAURO ODDO e OLIVEIRA, JOO MARIA DE. Op. cit., p. 17.
se, portanto, todo o cenrio do empreendedorismo no Brasil afetado pela reiterada aplicao inadequada da desconsiderao da personalidade jurdica s MPEs, situao que agravada pelo desconhecimento dos empreendedores com relao a esse risco, como demonstrado acima. Os problemas expostos ao longo deste artigo, no entanto, podem ser amenizados por meio da adoo de duas medidas: a aplicao criteriosa, por nossos tribunais, da desconsiderao da personalidade jurdica s MPEs, apontamento que, em carter genrico, pacfico na doutrina brasileira32, e a divulgao, aos pequenos empreendedores, sobre o carter no absoluto da limitao da responsabilidade dos scios pelas dvidas das limitadas, de modo que o planejamento dos seus negcios repouse em informaes mais completas acerca dos riscos neles envolvidos. Sugere-se, por exemplo, que o risco de desconsiderao passe a constar nas cartilhas distribudas pelo Sebrae aos empreendedores, bem como o que pode ser feito nas empresas a fim de se evitar a concretizao do referido risco. Essas duas medidas, portanto, certamente gerariam maiores chances de sucesso s MPEs no Brasil, assim como contribuiriam para que a comum impresso positiva sobre o cenrio das MPEs no pas passasse a corresponder, efetivamente, realidade, superandose os desafios apontados ao longo deste estudo.
Nesse sentido, por exemplo: GONALVES NETO, ALFREDO DE ASSIS. Op. cit., p. 141. COELHO, FABIO ULHOA. Op. cit., pp. 54. DINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Op. cit., p. 121. CAMPINHO, SRGIO. Op.cit., pp. 77
Gustavo Lacerda Franco

Graduando na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (USP), membro do Conselho Discente da Revista Comercialista e estagirio no escritrio Ferro, Castro Neves, Daltro e Gomide Advogados.
Bibliografia
CAMPINHO, SRGIO. O Direito da Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 8 edio. Rio de Janeiro: Editora Renovar. 2007. COELHO, FABIO ULHOA. Curso de Direito Comercial. v. II, 6 edio. So Paulo: Editora Saraiva. 2003. DINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Vocabulrio do Processo Civil. So Paulo: Malheiros Editores. 2009. GONALVES NETO, ALFREDO DE ASSIS. Direito de Empresa. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. NOGUEIRA, MAURO ODDO e OLIVEIRA, JOO MARIA DE. Da Baleia ao Ornitorrinco: Contribuies Para a Compreenso do Universo das Micro e Pequenas Empresas Brasileiras in INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA - IPEA. Radar, edio n 25. NUNES, SIMONE LAHORGUE e BIANQUI, PEDRO HENRIQUE TORRES. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica: Consideraes Sobre a Origem do Principio, sua Positivao e a Aplicao no Brasil in FRANA, ERASMO VALLADO AZEVEDO E NOVAES (coord.). Direito Societrio Contemporneo I. So Paulo: Editora Quartier Latin. 2009. REQUIO, RUBENS. Curso de Direito Comercial. v. I, 25 edio. So Paulo: Editora Saraiva. 2003. SEBRAE. Cartilha do Empreendedor. Disponvel em http://www.biblioteca.sebrae. com.br. Acessado em 07.06.2013. SEBRAE. Taxa de Sobrevivncia das Empresas no Brasil in Coleo Estudo e Pesquisas. Outubro/2011. Disponvel em http:// www.biblioteca.sebrae.com.br. Acessado em 12.05.2013. SEBRAE-SP. Doze Anos de Monitoramento da Sobrevivncia e Mortalidade de Empresas. Agosto/2010. Disponvel em http://www.sebraesp.com.br. Acessado em 12.05.2013
Doutrina 29
Responsabilidade dos Administradores na Sociedade por Aes Simplificada

por Francisco Reyes Villamizar (traduzido por Paco Manolo Camargo Alcalde)
Introduo
ps a concluso do primeiro ano de vigncia da lei que deu origem sociedade por aes simplificada na Colmbia, os resultados no podem ser mais animadores. Mais de 200.000 sociedades por aes simplificadas criadas em todo o pas nos quatro anos de vigncia da lei so a demonstrao incontrastvel de um fenmeno sem precedentes na histria de nossas normas comerciais. E no apenas a enorme quantidade de sociedades simplificadas o que surpreende. O mais interessante e sugestivo observar o desvanecimento dos tipos tradicionais de sociedade, cuja decadncia demonstra a obsolescncia de um regime defendido a todo custo pelos mais ferozes defensores do anacrnico status quo. claro que os empresrios no falam a linguagem dogmtica de complexos teoremas jurdicos, seno o mais eficaz da racionalidade econmica. Assim, quando aparece uma nova tecnologia, mais prtica, mais flexvel e menos custosa como a da nova sociedade, adotam-na sem melindres conceituais. S no ms de novembro de 2009, o nmero de SAS criadas ou transformadas foi sete vezes maior que o nmero de sociedades annimas. A SAS tambm quadruplicou o nmero de sociedades de responsabilidade limitada criadas no mesmo perodo.
No mais, uma figura como a SAS tem melhorado, sem dvida, o clima dos negcios, ao tempo que tem facilitado o investimento estrangeiro, de maneira que o pas pode seguir avanando tambm nos ndices que o Banco Mundial e outras entidades multilaterais preparam a cada ano. Em um pas repleto de leis que apenas se conhecem por sua inobservncia, no deixa de surpreender a efetividade de uma norma que, em tempo recorde, permitiu a formalizao de milhares de entidades empresariais, ao facilit-las o acesso a uma estrutura societria que se ajusta s necessidades especficas de seus usurios. O entusiasmo dos empresrios pela nova forma de sociedade e por sua utilizao massiva para acometer toda a classe de empreendimentos no se restringe ao mbito das pequenas empresas. A versatilidade do novo tipo tambm tem despertado o interesse dos grandes empresrios que tem transformado massivamente suas companhias em sociedades por aes simplificadas. Os mais importantes grupos empresariais colombianos tm migrado nos ltimos meses para o regime da SAS, no que poderia se considerar como o maior plebiscito face a uma norma mercantil em vrias dcadas. A SAS destaca-se no sistema latino americano porque, ao invs de seguir o pensamento das escolas do sculo XIX, inscreve-se em tendncias contemporneas. Nelas fun-
damental uma drstica reduo de custos de transao, o qual s pode se lograr com uma estrutura leve, carente de arcaicos formalismos e obstculos inciativa privada. Dentro das inovaes mais relevantes que a Lei de SAS introduziu deve se ressaltar a possibilidade de criao por ato unipessoal, a constituio por documento particular, o carter constitutivo da inscrio no registro mercantil, a limitao de responsabilidade por obrigaes sociais includas as derivadas de impostos e obrigaes trabalhistas -, a possibilidade de desconsiderao de sua personalidade jurdica em hipteses de fraude ou utilizao abusiva, a possibilidade de possuir objeto indeterminado, prazo de durao indefinido, ampla liberdade na organizao da sociedade, abolio da auditoria fiscal obrigatria, classificao de aes, voto mltiplo, abolio da pluralidade para qurum e maiorias decisrias includas as reunies em segunda convocao -, a possibilidade de renunciar ao direito de ser convocado para reunies da assembleia, regulao especfica da teoria do abuso do direito em decises da assembleia includos os abusos de maioria, minoria e paridade -, votao por princpio de simples maioria, liberdade de proporo entre capital autorizado e subscrito, amplo prazo de dois anos para a integralizao do capital sem sujeio a proporo definida de quota inicial, ampla efetividade de acordo de acionistas includa a possibilidade de fazer valer a execuo especfica das prestaes pactuadas -, supresso
30 Doutrina
de proibies aos administradores sociais e dos limites para a distribuio de dividendos, possibilidade de arbitragem para resolver todos os assuntos, includas as aes de impugnao de determinaes de assembleia ou conselho de administrao. Ao contrrio do que se costuma afirmar sobre a SAS, o novo tipo societrio inclui maiores protees para os acionistas e para terceiros do que as formas associativas tradicionais. A filosofia que subjaz a esta nova legislao se orienta ao estabelecimento de normas materiais e processuais que permitam cumprir o ideal de eficcia de que nossas normas do Direito Privado careceram. Para lograr esse propsito, o projeto legislativo que deu origem sociedade por aes simplificada se baseou em duas premissas fundamentais. Em primeiro lugar, teve-se em conta a necessidade urgente de suprir inmeros formalismos inteis e elevados custos de transao provenientes do regime tradicional das sociedades. Em segundo lugar, tentou-se substituir esse acervo de disposies anacrnicas por proteAs anlises economtricas contemporneas permitem medir a eficincia real de um sistema jurdico a partir do exerccio efetivo que os cidados fazem das normas legais em processos judiciais e administrativos. Com base nos mtodos da anlise econmica do direito, se pode sustentar a premissa bvia segundo a qual as normas legais so tanto mais eficientes quanto maior seja a ameaa de que sua infrao dar lugar a sanes para quem as desobedeam. Assim, basta somar condenaes judiciais, conciliaes extrajudiciais e multas impostas por autoridades administrativas para saber quo eficiente um sistema jurdico. John Coffee fez o estudo para certos mbitos do direito privado norte americano. As cifras astronmicas obtidas em seus estudos o permitem corroborar a inegvel eficincia desse regime. Como nesse sistema jurdico os particulares confiam na efetividade prtica das normas, recorrem massivamente ao litgio. As consequncias dessas anlises so de modo algum irrelevantes. Segundo Robert Cooter, a
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nica coisa que determina o grau de desenvolvimento financeiro de um pas a efetividade das normas de Direito Privado. Em sua opinio, os potenciais infratores, ao se verem ameaados por sanes iminentes, agiro de acordo com a lei. Da que un sistema es efectivo cuando las obligaciones legales y contractuales se hacen cumplir en la prtica hasta tal punto que la mayora de la gente las observa. 2 Na sentena C-978 de 2008, a Corte Constitucional respaldou a vigncia do citado artigo 194 do Cdigo de Comrcio, que probe submeter arbitragem as aes de impugnao de decises da assembleia. Para tal, se baseou na considerao um tanto anacrnica segundo a qual certas questes no so suscetveis de serem submetidas arbitragem, mesmo que as partes tenham interesse nisso. A la luz de la perspectiva descrita, la Corte Constitucional ha admitido de modo constante cmo respecto del arbitramento existen lmites materiales, esto es, que an mediando la habilitacin a las
es efetivas e de acordo com as tendncias atuais do Direito Societrio. parte da considerao certa e suficientemente difundida no sentido de que as regras do Direito Societrio vigentes antes da reforma no estavam cumprindo uma finalidade de proteo adequada, a anlise emprica havia demonstrado a virtual inexistncia de litgio societrio na Colmbia1. No apenas se verificou que os particulares raras vezes exerciam seus direitos ante as instncias jurisdicionais, seno que, alm disso, o nmero de processos de arbitragem nessa matria era nfimo em comparao quantidade de sociedades existentes no pas. O primeiro obedece, sem dvida, escassa confiana que os particulares demonstram na jurisdio ordinria, tanto pela lentido dos processos (que torna o litgio extremamente custoso), como pela falta de especializao em matrias complexas, como aquelas que formam parte do regime societrio. No que se refere reduzida atividade em tribunais de arbitragem, a razo reside, sem dvida, na obsoleta proibio que impede *
submeter a esse meio alternativo as aes de impugnao de determinaes da assembleia e do conselho de administrao. Esse ltimo entrave arbitragem, baseado no artigo 194 do Cdigo de Comrcio, foi defendida com fora pela jurisprudncia e doutrina locais2. Por isso que os conflitos principais que se suscitam nas sociedades, cuja discusso se da no foro natural de controvrsia que a assembleia geral de acionistas, ficam excludos do mbito de aplicao da clusula compromissria. Por isso, no desenho do projeto que deu origem Lei 1285 de 2008, teve-se especial cuidado em adotar para esta estrutura societria suficientes salvaguardas para evitar que, como ocorreu at agora, os potenciais litigantes desistam antecipadamente de fazer valer seus direitos face s instncias estatais encarregadas de dirimi-los. Tal como afirma o professor Robert Cooter, o acesso justia depende tambm dos custos do litgio e estes esto estritamente relacionados com a maior ou menor celeridade em que os tribunais podem resolver um conflito. Em sua
partes no toda cuestin materia de controversia puede ser sometida genricamente a la decisin de rbitros (destaque acrescentado pelo autor). Ha entendido la Corte que la justicia arbitral nicamente puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposicin por su titular, es decir, cuando respecto de ellos existe plena libertad de disposicin (destaque acrescentado pelo autor). Tal facultad de renuncia o disposicin es precisamente la que determina el carcter de transigible de un derecho o de un litigio. Es, por tanto, la naturaleza misma del derecho la que fija los alcances de la libertad de renuncia. Le corresponde a la Ley establecer en qu casos opera la posibilidad de disposicin. A partir de lo hasta aqu sealado, resulta factible distinguir algunas de las principales fronteras que fijan la Constitucin y la Ley para el ejercicio de la justicia arbitral, tanto como los lmites a los que debe ajustarse tambin la libertad de configuracin de la ley (Ibidem).
Doutrina 31
face Superintendncia de Sociedades, seno que tambm o ser a insero da clusula compromissria para todos os assuntos, includas as aes de impugnao de decises da assembleia e as de responsabilidade contra os administradores. A arbitragem poder, por fim, estrear no mbito do Direito de Sociedades. Se espera, ento, que a partir dessas normas se consiga colocar em prtica um vigoroso litgio societrio que permita a efetividade dos direitos subjetivos conferidos aos acionistas. Apenas assim se alcanar a criao de confiana no regime das sociedades e a possvel reduo dos custos de capital para os empresrios. As solues de direito substantivo aplicveis SAS vo desde a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, passando por mecanismos para combater o abuso de direito at a consagrao de um novo regime de responsabilidade dos administradores, que retoma o sistema previsto na Lei 222 de 1995 e o complementa com o conceito de administrador de fato e novos mecanismos para torn-lo efetivo. preciso reconhecer que o regime de responsabilidade de administradores contido na Lei 222 de 1995 tem tido muito pouca aplicao prtica, no apenas por uma falta de autoridade judicial eficiente, seno tambm pela escassa difuso que os preceitos contidos nesse estatuto tm tido. Assim, conceitos tais como o do bom homem de negcios, tem * sido totalmente ignorados pela doutrina e jurisprudncia locais. A Lei de SAS pretende fazer frente a esse problema mediante um sistema de arbitragem comercial generalizado, se as partes assim decidirem, ou, de modo supletivo, ante a Superintendncia de Sociedades, em exerccio de faculdades jurisdicionais. Assim mesmo, o estatuto prev que os conflitos devero tramitar mediante o processo verbal sumrio. Este um trmite de nica instncia que, se cumprir os termos previstos no Cdigo de Processo Civil, poderia dar resultados muito eficientes na aplicao das normas de proteo contidas nas normas substantivas vigentes.
opinio, los costos del litigio incluyen, adems de los honorarios de abogado, las demoras delproceso. Al mantener controlados loscostos del litigio, los jueces logran aumentar la credibilidad que los particulares Le otorgan a la amenaza de demandas judiciales por parte de quienes han sido vctimas de transgresiones legales. El temor ante una justicia eficiente conduce a conciliaciones en condiciones adecuadas. Cuando los jueces resuelven conflictos econmicos eficientemente, la mayora de los litigios se concilian en trminos favorables para la parte que ha actuado correctamente3. A Lei 1285 de 2008 tambm avana significativamente do ponto de vista processual. No artigo 40 do novo estatuto se estabelece que todas as aes que se relacionem com a sociedade por aes simplificadas (SAS) sero resolvidas pela Superintendncia de Sociedades, mediante o trmite do processo verbal sumrio. Devido ao fato deste trmite ser de uma nica instncia (artigo 435 do Cdigo de Processo Civil), no haver audincias inteis de conciliao obrigatria, nem recurso de apelao sobre as decises finais que neste mbito se profiram4. Por isso, ao menos no mbito das SAS, subsistir uma desjudicializao plena dos conflitos que se suscitem entre seus acionistas, face sociedade ou com seus administradores e executivos. Nas sociedades por aes simplificadas no apenas ser vivel litigar
O mesmo autor acrescenta que em muitos pases pobres a ineficincia da justia e a corrupo dos juzes diminuem a credibilidade das ameaas de litgio judicial, de modo que a parte que esta do lado da lei fica impossibilitada de obter uma conciliao em termos favorveis frente parte que atuou incorretamente (Ibidem). 4 No artigo 3 da recente lei de reforma ao Estatuto da Administrao de Justia (1285 de 2009), se expressa que, contra las sentencias
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Problemas tpicos da sociedade de capital fechado

Na literatura jurdica h copiosa informao sobre os problemas mais frequentes nas sociedades de capital fechado. Robert Thompson analisa, de maneira concisa, a situao da iliquidez em que ficam incursos todos os scios. O problema se situa no fato de que a carncia de um mercado aberto (ready market) para a negociao das aes restringe o nmero de potenciais adquirentes. Na verdade, os nicos interessados em adquirir aes em uma sociedade fechada so aqueles que detm o controle sobre ela. Da que, em casos de conflito, as possibilidades de vend-las a terceiros se reduzem de
administrativas. Muitos desses trmites ficaro sujeitos a eternas apelaes e outros recursos face jurisdio. Graas incluso explcita do processo verbal sumrio para tramitar os litgios relacionados com a SAS, ser factvel promover um efetivo litgio societrio, de uma nica instncia, ao menos no mbito das sociedades por aes simplificadas.
o decisiones definitivas que em asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempreprocedern recursos ante los rganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los trminos y con las condiciones que determine la ley. Esta norma permitir, seguramente, deixar sem maior efeito a desjudicializao de muitos dos conflitos de Direito Privado que normas anteriores haviam deslocado para vrias autoridades
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modo significativo5. Isso se deve ao alto risco financeiro que assumiria qualquer adquirente de uma porcentagem minoritria no capital social da sociedade. Esse possvel adquirente, com efeito, ficaria submetido s determinaes do controlador, includos os assuntos principais do funcionamento da companhia, assim como a disposio de seus ativos e a definio na diviso ou reteno de benefcios econmicos tangveis e intangveis6. Essa situao implicar, de acordo com a equao fundamental dos investimentos de capital, uma reduo nos preos das aes dos minoritrios que correspondem ao risco que ter que aceitar quem adquira a posio minoritria e assuma as contingncias derivadas da carncia do controle7. Com efeito, com fundamento na teoria econmica dos conflitos de agncia, a informao assimtrica que dispem aqueles que controlam, somada sua posio dominante, dar lugar a atuaes oportunistas que poderiam permiti-los apropriarOs juzes norte americanos exploraram, profundamente, o particular problema de iliquidez que se veem expostos os acionistas minoritrios. O importante caso de Donahue v. RoddElectrotypeCo. (367 Mass. 578, 328 N.E. 2s 505 1975), resolvido pela Suprema Corte do Estado de Massachussets um dos primeiros antecedentes sobre a matria, tal como se analisar em detalhe mais adiante. 6 Segundo Michel Jensen, tais benefcios intangveis abarcam la posibilidad de determinar la organizacin de las oficinas de la sociedad, discrecionalidad sobre las cualidades de los posibles empleados, el mayor o menor grado de austeridad em lacompaa, la naturaleza y cuanta de lasdonaciones que las ociedad efecte (), la compra de una computadora de categora desproporcionada a las necesidades de la sociedad o la celebracin de contratos con amigos para la adquisicin de insumos (Michael C. Jensen, A TheoryoftheFirm: Governance, Residual Claims and Organizational Forms, Cambridge, Harvard University Press, 2003, p. 90). 7 Nas palavras de OKelley, ao se combinar as formas legais que estabelecem um controle cen5
se dos benefcios privados do controle (privatebenefitsofcontro). J em 1932, os professores Adolf Berle e GardinerMeans identificaram a notria disparidade entre o valor individual das aes pertencentes queles que detm o controle, frente ao valor que alcanam os ttulos de participao pertencentes aos acionistas minoritrios8. Segundo estes autores, os direitos que confere o controle que so outorgados a quem detenha os poderes de deciso e disposio antes indicados -, geram uma maior rentabilidade que, somada a um menor risco, deve traduzir-se, naturalmente, no maior preo das aes dos acionistas controladores. Assim, apesar de que tanto o valor nominal das aes como o chamado preo de mercado se mantenham e quantias homogneas, no momento de uma negociao concreta, tal homogeneidade se quebrar devido ao denominado prmio de controle. Apesar de que a anlise do prmio
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tralizado sobre a sociedade, o efeito da lei das minorias e a carncia de um mercado pblico para a venda de aes em uma sociedade fechada, a minoria ficar em situao vulnervel, em comparao com os riscos de um investidor de sociedades com aes na bolsa. Logo, de um conflito daqueles que participam de uma sociedade fechada, o acionista minoritrio ficar, durante um perodo indefinido, submetido a uma situao em que no obtm rendimento do capital inicialmente investido ou, inclusive, poder ser excludo injustamente pelos acionistas majoritrios (...). Nas sociedade fechadas o investimento de um acionista carece de liquidez. Tambm no se da o controle que os mercados usualmente exercem em relao s sociedade inscritas na bolsa. A maior parte dos acionistas nas sociedades fechadas esperam vender suas aes, em algum momento, prpria sociedade ou aos demais acionistas ou, inclusive, transferi-las, talvez, a um filho, que poderia eventualmente ocupar um cargo na administrao e operao da sociedade (Charles R. OKelley, Jr., et al., op.cit., p. 499-501). 8 Como corolrio deste conceito, os referidos
de controle tenha tido particular relevncia no mbito das companhias abertas, claro que tal conceito tambm tem incidncia nas companhias fechadas. Em pases com elevada concentrao de capital, como o caso das naes latino americanas, a possibilidade de extrair benefcios particulares do controle cria uma clara dicotomia entre a posio econmica das minorias frente aos controladores9. O antagonismo descrito pode se prolongar no tempo devido ao que alguns chamam de a dependncia do caminho recorrido (path dependence). Para Lucian A. Bebchuk, as circunstncias econmicas sob as quais surge um sistema financeiro tendem a se perpetuar tanto em sua estrutura quanto nas normas jurdicas que o regem. Assim, em pases que h concentrao de capital, aqueles que controlam as sociedades contam com incentivos econmicos para manter o status quo. O acionista que detm o controle ter
autores chegaram concluso revolucionria, segundo a qual, o controle representa um ativo social. As implicaes desta noo foram, assim mesmo, de grande importncia, desde ento, se levantou a tese de que qualquer prmio recebido por um indivduo como consequncia da venda de controle, pertenceria, em justia, a todos os acionistas. Esta teoria serviu, mais adiante, de fundamento regulao das chamadas ofertas pblicas de aquisio, no entendimento de que todos os acionistas teriam direito a se beneficiar do prmio, quando o controle fosse transferido (Cfr. Henry Manne, Mergersandthe Market for Corporate Control in The Journal of Political Economy, Vol. 73, No. 2., 1965). 9 As sociedade fechadas se caracterizam, normalmente, pelas seguintes facetas: (1) so integradas por um nmero reduzido de scios; (2) pode existir o direito de preferncia na negociao das aes e a sua alienao no se d em um mercado aberto; e (3) um nmero significativo de scios ocupa cargos na administrao ou operao da companhia.
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leccindeldirectorio y de lasindicatura o consejo de vigilancia, y ladeterminacin, conmayor o menor detalle de lacomposicin de la gerencia. Frente a laestructura monoltica de control a que permite llegarlatitularidad de lamayora de lasacciones de lasociedad, resulta poo lo que pueden hacerlos administradores o los accionistas minoritarios; aquellos sern removidos si se oponen a los accionistas mayoritarios; y los dems accionistas tienen, como principal derecho poltico, el derecho a entablar demandas ms o menos arbitrarias o abusivas contra los scios mayoritarios o la sociedad, a fin de que se compre sus acciones o que los scios mayoritarios modifiquen en algo su conducta13. por esta razo que, para proteger a posio dos acionistas minoritrios, no suficiente legislar sobre deveres e responsabilidades dos adpara ellos sera procurar una participacin directa en la gestin de los negcios sociales (Stephen Bainbridge, Corporation Law andEconomics, New York, Foundation Press, 2002, p.798). 12 O professor OKelley prov, como exemplo, uma situao em que existem trs acionistas, com porcentagens iguais, que formam parte de uma sociedade fechada. De comum acordo, os acionistas resolvem no repartir os lucros, seno atribuir todos os recursos obtidos na explorao econmica por meio do pagamento de salrios. Logo aps haver um conflito em relao a um dos acionistas, que foi despedido de seu cargo na sociedade, os dois restantes, por motivos oportunistas ou de qualquer outra natureza, decidem manter a poltica antes mencionada de no repartir dividendos. Ante a impossibilidade em que se encontra o acionista excludo da administrao de vender suas aes a um terceiro em condies razoveis, aquele termina como um refm de quem controla a sociedade. Estes ltimos, seguramente, no tero maior incentivo para pagar ao dissidente um preo justo por suas aes (Cf. Charles R. OKelley, Jr., et al., CorporationsandOther Business Associations: Cases andMaterials, SecondEdition, Boston, Little, Brown &Co., 1996, p. 501).
incentivos de alto poder para im- mercado, de um lado, e os adminispedir que o capital da sociedade se tradores sociais, de outro. Em naes disperse. Em verdade, a fragmen- com notria concentrao de capital, tao das participaes de capital esse problema tende a ser menos imteria por efeito a homogeneidade portante, na medida em que os aciono valor de todas as aes, com a nistas majoritrios exercem permaconsequente perda do prmio de nente superviso sobre os gestores controle. Por isso, o que pode ocor- da empresa social11. Pelo contrrio, rer uma transferncia de blocos em tais sistemas, o antagonismo entre maiorias e minorias representa o superiores a 50% do capital. Na anlise moderna do Direito principal conflito de agncia12. Segunde Sociedades, procura-se elucidar o do o Professor Guillermo Cabanellas impacto dos denominados conflitos de las Cuevas, no caso argentino o de agncia nas relaes que surgem qual tambm pode se transpor para da sociedade10. As polticas legislati- os demais pases latino americanos-, vas neste mbito podem se formular -, no existen prcticamente sociedacom o propsito de atenuar a incidn- des em las que el capital est de tal cia de tais problemas em um sistema forma disperso que no pueda ideneconmico especfico. sabido que tificarse un accionista o un conjunem pases em que existe alta disper- to pequeo de accionistas que ejerso de capital, o principal conflito de zanelcontrolefectivo de lasociedad. El agncia se d entre os milhares ou controlefectivo de lasociedad implica, milhes de acionistas dispersos no enlaprcticasocietaria argentina, lae*
Aquello que los economistas clasifican como problemas del agencia, enel sentido ms genrico de laexpresin, sonaquellos que surgen cuando el bien estar de una de las partes, denominada el mandante (principal), depende de lasaccionesadelantadas por untercero, denominado el mandatario (agent). El problema radica en motivar al mandatario para que acteen beneficio del mandante, en lugar de obrar em su prprio inters. [...] En especial, casi todas las relaciones contractuales em las que una de las partes (elmandatario) le promete a untercero (el mandante) el cumplimiento de una prestacin, estnexpuestas a un problema de mandato. El quid de este asunto reside enla circunstancia de que, por lo general, elmandatario est mejor informado que el mandante respecto de los principales hechos relevantes del negocio. El mandante no puede, sin incurrir em costos, garantizar que el cumplimiento del mandatario se ajuste conexactitud a lo estipulado. Em consecuencia, el mandatrio podra estar inclinado a actuar de manera oportunista, mediante una ejecucin descuidada de laprestacin o, incluso, mediante un aprovechamiento indebido de los benefcios del negocio. Tal conducta implicar, a su vez, una prdida de valor em la prestacin contratada por el mandante. El detrimento econmico podra surgir de modo directo o tambinindirecta10
mente, como enaquellos casos en que es preciso incurriren altos costos de fiscalizacin para garantizar la ejecucin cumplida de lo prometido por el mandatario. Mientras ms complejasea la labor encomendada al mandatario y mayorseael grado de discrecionalidad que se leconfiera para suactuacin, mayor ser tambinel costo de mandato (agencycost) en que deberincurrirse (REINIER R. KRAAKMAN, The Anatomyof Corporate Law, A ComparativeandFunctional Approach, New York, Oxford University Press, 2004, Pgs. 21-22, citado por Francisco Reyes, DerechoSocietario, Segunda Edio, Bogot, Editora Temis, 2006, Cap. I, p.7). 11 interessante consultar a opinio de Bainbridge, segundo a qual, elreducido nmero de accionistas em las sociedades cerradas desvirtua la justificacin econmica de consentir em las eparacin entre la titularidad del capital y el control administrativo de tales compaas. Ciertamente, a diferencia de como ocurre em las sociedades abiertas, los accionistas de compaas cerradas no suelen ser inversionistas pasivos (...). La propensin a participar de modo activo en los negcios sociales se deriva, precisamente, de la carencia de un mercado abierto para la negociacin de sus acciones. Si los accionistas no pueden protegerse mediante la enajenacin de sus acciones en tal mercado, lo ms prudente
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ministradores. Em muitos casos, esses funcionrios no so seno um apndice dos acionistas majoritrios que os controlam, os quais, sob as regras tradicionais do Direito Societrio, ficam inclumes frente a qualquer responsabilidade que pudesse ser-lhes impingidas por suas atuaes, muitas vezes opressivas, em detrimento dos minoritrios14. As legislaes mais modernas, h muito tempo, reagiram a essas condutas por meio da extenso aos acionistas majoritrios dos deveres e responsabilidades inicialmente aplicveis, com exclusividade, aos administradores sociais. A dificuldade inerente a estas regulaes consiste em determinar em quais circunstncias se pode considerar apropriada a aplicao extensiva de tais deveres e responsabilidades. Para tal, costumam-se definir critrios que facilitam o enquadramento de condutas nas quais se pode justificar tal extenso. J na dcada de setenta se produziram relevantes antecedentes jurisprudenciais nos quais a tenso entre acionistas majoritrios e minoritrios foi resolvida a partir da extenso dos deveres de conduta, outrora aplicveis com exclusividade aos administradores sociais. Um dos tais casos, resolvido pela Suprema Corte do Estado de Massachussets, o clebre antecedente de Donahue contra Rodd Electrotype Co15. Neste litgio, a virtual expropriao a que foi exposto o acionista minoritrio mediante uma operao de resgate de aes supostamente ajustadas s normas societrias -, se resolveu por intermdio da aplicao de um dever de boa-f, similar ao que se
Las Reglas de Gobierno Corporativo y su Aplicacin en la Argentina y en los Estados Unidos 14 Na linha de pensamento de Clark, frequente que a opresso dos acionistas minoritrios se produza mediante la realizacin de maniobras orientadas a reducir, en forma significativa, la
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aplica aos scios de sociedades de pessoas, tal como se analisar em detalhe mais adiante.
Regime dos administradores na Lei de SAS

Apesar da autonomia do tipo societrio da SAS, a LEY 1258 de 2008 deixa certos mbitos sujeitos a remisso s normas de Direito de Sociedades, contidas no Cdigo de Comrcio e na Lei 222 de 1995. Previu-se, ento, um enlace com as disposies gerais que permitem complementar aqueles aspectos no contidos especificamente na Lei de SAS. assim como no caso do artigo 45 da Lei de SAS, que produz uma remisso s disposies que regem a sociedade annima e, na sua falta, s disposies que regem as sociedades no Cdigo de Comrcio. No caso concreto do regime aplicvel aos administradores da sociedade por aes simplificada, existe uma remisso especfica no artigo 27 da Lei 1258, segundo a qual as regras relativas responsabilidade de administradores, contidas na Lei 222 de 1995, sero aplicveis tanto ao representante legal da sociedade annima simplificada quanto ao seu Conselho de Administrao e demais rgos administrativos, se houver. O pargrafo do mesmo artigo, que ser analisado mais adiante em detalhe, introduz a figura do administrador de fato.
I - Remisso ao regime geral dos administradores previsto na Lei 222 de 1995

porcin de las utilidades que les corresponden o a entorpecer su participacin en los diferentes rganos de lacompaa. Esta ltima conduta s relevante na medida em que os acionistas tenham se associado com a expectativa de participar ativamente das decises sociais. Assim, o
Apesar de sua escassa aplicao prtica, a Lei 222 de 1995 introduziu importantes princpios em matria de responsabilidade dos administradores. Antes da edio desta lei, a nica regra aplicvel matria era o artigo 200 do Cdigo de Comrcio. Esta sucinta disposio, muito pouco aplicada na prtica, se limitava a dizer que os administradores responderiam solidria e ilimitadamente pelos prejuzos causados sociedade, aos scios ou a terceiros. A Lei 222 de 1995 introduziu princpios muito slidos em matria de administradores. Nessa lei se definiu o mbito de aplicao das norma pertinentes por meio de uma delimitao concreta dos funcionrio aos quais se aplicam a regulao, estabeleceu-se pela primeira vez os chamados deveres fiducirios dos administradores, criou-se deveres especficos para quem cumpre funes de administrao e se definiu os termos e condies em que se pode cumprir as aes individuais ou sociais de responsabilidade. O carter relativamente recente destas normas e seu desenho, no geral, apropriado s condies atuais, fez desnecessrio incluir uma regulao nova sobre a matria na Lei 1258 de 2008. O alcance da nova legislao sobre a sociedade simplificada nesta matria , todavia, muito significativo. No apenas se pretende dar efetividade s normas substantivas previstas na Lei 222 de 1995, mediante mecanismos de arbitragem e processos judiciais ante a Superintendncia de Sociedades, seno que, alm disso, complementa-se e expande-se o reimpasse dos respectivos rgos implicar para os minoritrios uma perda de valor (Robert C. Clark, Corporate Law, Boston, Little, Brown andCompany, 1986, p. 792). 15 367 Mass. 578, 328 N.E. 2s 505 (1975).
Doutrina 35
der condio de administrador outros funcionrios da companhia mediante uma indicao explcita no contrato ou ato unilateral que d origem SAS. Assim, a denominao de administrador que se formule estatutariamente em relao a qualquer funcionrio da sociedade simplificada ou a indicao de faculdades expressamente denominadas como administrativas, dar lugar aplicao do regime consagrado nos artigos 21 e seguintes da Lei 222 de 199516. atuao para o desempenho das amplas funes que podem se atribuir aos gestores da empresa social.
gime mencionado, com a inovadora figura do administrador de fato. Procura desta forma que, ao lado da notria simplificao de trmites e a supresso de formalismos e requisitos burocrticos inteis, estabelease um sistema de controle eficaz face s condutas ilcitas ou abusivas.
IV - Deveres fiducirios dos administradores
II - mbito de aplicao do regime contido na Lei 222 de 1995

O artigo 21 da Lei 222 de 1995 delimitou o mbito de aplicao de regras sobre administradores sociais, mediante uma enumerao dos indivduos sujeitos a essa regulao especial. Essa delimitao plenamente aplicvel no mbito das sociedades por aes simplificadas, de maneira que sempre que se esteja diante de alguma das pessoas mencionadas no referido artigo, o regime pertinente ser o da Lei 222. Dentro dos indivduos considerados como administradores, a citada norma alude explicitamente aos representantes legais, os membros do conselho de administrao, os liquidatrios e os fatores de estabelecimento de comrcio. Esses ltimos, como se sabe, so mandatrios especiais que administram um estabelecimento de comrcio, uma parte deste ou um ramo de atividade deste (Cdigo de Comrcio, art. 1332). O artigo 21 da Lei 222 de 1995 tambm considera como administradores aqueles que, de acordo com os Estatutos Sociais, exeram ou detenham essas funes. Esta previso normativa permite estenA doutrina da Superintendncia de Sociedades observou que os funcionrios de diversos nveis que exercem ou detenham funes de administrao so considerados como administradores independentemente se suas funes so de fato ou de direito. Essa doutrina parece ignorar a necessidade de que as funes constem nos estatu16
A Lei 222 contm um importante conceito que poderia ser de grande utilidade quando se trate de revisar, mediante arbitragem, o processo judicial ante a Superintendncia de Sociedades a atuao dos administradores da SAS. Trata-se dos chamados deveres fiduIII - Princpio de atuao dos admi- cirios dos administradores, cuja nistradores consagrao inicial pelo direito societrio norte americano foi imiA definio de um contexto axiol- tado em vrias legislaes civilistas gico de referncia para a conduta dos sobre a matria. administradores foi um dos avanos No sistema anglo-saxnico, de mais significativo e tambm menos onde se originou esse conceito, difundidos do regime de adminis- considera-se que existe uma retradores contido na Lei 222 de 1995. lao fiduciria do administrador Conforme o artigo 23 dessa lei, aque- com a sociedade, em virtude da les que se desempenhem como admi- qual essa deposita sua confiana no nistradores estaro convocados a atu- juzo e conselho daquele. En dicha ar dentro de especficos princpios de relacin, el derecho impone la reconduta definidos legalmente. Segun- gla de que ninguna de las partes do o inciso 1 da norma citada, os ad- puede aprovecharse de su encargo ministradores devem agir de boa-f, en forma egosta o negociar com el com lealdade e com a diligncia de um objeto de su encargo para beneficio bom homem de negcios. Mediante propio o perjudicar al otro, salvo esses princpios, extrados do direi- em el ejercicio de la mejor buena to societrio estrangeiro, obtm-se fe y com conocimiento y consentium marco conceitual a partir do qual miento de la otra18. pode se avaliar a conduta dos admiPor isso, tanto a legislao como nistradores sociais sob critrios rela- a jurisprudncia anglo-saxnicas tivamente definidos17. Este contorno criaram um detalhado corpo de normativo tem particular relevncia normas jurdicas e antecedentes no contexto da sociedade simplifica- judiciais, cuja aplicao origina um da, pois demarca claras diretrizes de notvel carter profissional na ati*
Fernndez, todo ato jurdico deve ser cumprido con entera lealtad, con intencin recta y positiva, para que as pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebracin (GUILLERMO OSPINA FERNNDEZet al., op. cit., pg. 332).
tos sociais, tal como exige o artigo 22 da Lei 222 de 1995. 17 Os princpio aos quais acaba-se de aludir parte do dever de boa-f. Sua inobservncia irrestrita no implica apenas na atuao diligente ou livre de culpa, seno tambm a atitude leal no desempenho de suas funes. Segundo Ospina
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vidade dos administradores. As responsabilidades dos administradores no so limitadas. Elas tm claros limites definidos pelos citados deveres fiducirios ou de sua confiana (fiduciaryduties). Esses deveres apontam indicao de certos princpios de conduta sobre os administradores sociais. O primeiro dos chamados deveres de confiana o de cuidado (dutyofcare), que envolve, como sua denominao sugere, a obrigao de atuar com diligncia o manejo dos assuntos societrios. De acordo com a seo 8.30, (a), (2), da nova lei-modelo de sociedades de capital dos Estados Unidos (revisedmodel business Corporation act), um diretor deve cumprir seus deveres com o mesmo cuidado com o que atuaria uma pessoa prudente colocada em uma posio semelhante e sob as mesmas circunstncias. No regime colombiano, o texto da lei 222 dispe que os administradores devem atuar com a diligncia de um bom homem de negcios. Esta ltima expresso, como bvio, significa uma alterao do padro de conduta empregado no Cdigo Civil para avaliar os diversos graus de culpa. O referido cdigo alude ao conhecido padro do bom pai de famlia19. A expresso bom homem de negcios deveria ter um efeito importante no alcance da responsabilidade dos administradores da SAS20. claro, de uma parte, que o enfoque da lei 222 compreende um modelo profissionalizante para a
Blacks Law Dictionary, citado por MARCELA CASTRO, La responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales: enfoques del derecho angloamericano y del derecho colombiano, em Revista de Derecho Privado, nmero 1, junho de 1986, Bogot, Universidad de los Andes, pg. 124. 19 De acordo com o art. 63 do CC, Culpa leve, de18
avaliao da conduta dos administradores. Assim, as determinaes para que esses adotem devem ser cumpridas com a cuidadosa diligncia prpria das tcnicas de administrao. Trata-se, ento, de um padro de conduta que traz consigo uma avaliao informada das principais opes de que dispe o administrador no momento de tomar decises. Contudo, o paradigma do bom homem de negcios, implica tambm em um maior respeito judicial pela autonomia de deciso de que devem gozar os administradores sociais. Sob este padro de conduta, esperase que os administradores possam aproveitar alternativas que levem assuno de riscos de negcios de forma consciente e fundamentada. Sendo o risco inerente ao mundo dos negcios, no h sentido em reprimir a conduta dos administradores pelo simples fato de assumirem-no. A rentabilidade ou retorno do investimento pode se relacionar, com efeito, com o maior ou menor risco que os investidores esto dispostos a assumir. Assim, a penalizao das condutas que implicam risco empresarial carece, via de regra, de racionalidade econmica. Isso no quer dizer que o administrador que assume irresponsavelmente as contingncias fique indene face s aes de responsabilidade. A expresso bom homem de negcios deve ser entendida como aquela diligncia que um comerciante normal empregaria em seus prprios negcios.
scuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie
por isso que quando se fala de dever de diligncia ou cuidado, no se pretende que, em virtude de sua aplicao, as decises de negcios adotadas pelos administradores devam ser determinadas em termos de benefcios econmicos para a companhia. Assim, a interpretao desta regra de conduta deveria conduzir considerao de que os administradores devem empenhar-se ao mximo para conseguir que as decises administrativas sejam adotadas com seu pleno conhecimento e clareza sobre os diversos fatores que se relacionam com elas, os maus resultados da gesto no teriam por que dar lugar responsabilidade para que s adotam. No sistema norte americano, cujos precedentes bem poderiam servir de ilustrao para nossas normas de responsabilidade, os tribunais preferiram no se imiscuir na anlise econmica das decises administrativas da sociedade. Portanto, adotaram a denominada regra do juzo de negcios ou da discricionariedade (business judgementrule), em virtude da qual os administradores so autnomos na tomada de decises, sempre e quando estas obedecerem a um juzo prudente de sua parte. Assim, por exemplo, a nova lei-modelo de sociedades de capital (revisedmodel business Corporation act) explcita ao assinalar que um membro do Conselho de Administrao tem a faculdade de se basear em informao fornecida por funcionrios ou empregados da
de culpa (ressalte-se). 20 Enquanto a atividade empresarial esta relacionada com a assuno de riscos, as circunstncias da vida familiar, s quais esta exposto o pai de famlia, esto mais bem ligadas preveno de riscos.
Doutrina 37
cisiones o medidas son adoptadas de buena fe y en uso de buen juicio por parte de los administradores, las cortes no entran a cuestionarlas como violatorias del deber de cuidado. Esta sana actitud de los tribunales bajo el common law, que respeta la independencia y criterio de los administradores em cumplimiento de su encargo, ha sido llamada la regla de la discrecionalidad22. Como complemento necessrio do dever de cuidado, a Lei 222 estabeleceu, tambm, o denominado dever de lealdade. Este se reflete em uma srie de obrigaes especficas de ao ou omisso, que se orientam proteo de segredos da sociedade, absteno de atuaes que resultem conflitivas com as da companhia, ao respeito pelas oportunidades de negcios para a sociedade, etc23. O dever de lealdade implica, simplesmente, na necessidade de que o administrador atue conforme los mejores intereses de la sociedad24. Assim como ocorre
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a tenham feito com pleno conhecimento e informao. Os diretores tm o dever de obter, com anterioridade adoo de uma determinao, toda a informao relevante que razoavelmente possa estar sua disposio. [Del. Supr., 437 A, 2d, 805 (1984)]. 23 Um dos aspectos que com maior frequncia permite avaliar a aplicao do dever de lealdade o relativo s remuneraes dos membros do Conselho de Administrao e executivos da sociedade. A tendncia que determina benefcios econmicos excessivos poderia configurar violao desta linha de conduta. O escrutnio deste comportamento implica uma verificao da conformidade da determinao adotada com os interesses da sociedade, luz de critrios de proporcionalidade. Na opinio da Superintendncia de Sociedades, a fixao de honorrios e bonificaes debe cumplirse conforme a los principios de buena fe, lealtad y diligencia y cuidado del buen hombre de negocios, presupuestos que a juicio de este Despacho, dejan a salvo la posibilidad de demostrar judicialmente por quienes ten-
companhia, cujo domnio do tema em exame seja suficiente ao juzo do administrador [seo 8.30, (b), (1)]. A mesma norma o permite ter como fundamento para a tomada de decises o conceito emitido por um advogado, contador pblico ou outro profissional, que pelo critrio do membro do Conselho de Administrao seja especialista no tema de que trata a determinao [seo 8.30, (b), (1)]. Finalmente, a mencionada lei-modelo exonera de responsabilidade o membro do Conselho de Administrao quando a deciso se adota com base em uma recomendao proferida por um comit eleito pelo mesmo Conselho, que seja confivel pelo critrio do administrador [8.30, (b), (3)]21. Muchas veces, en el desarrollo de la empresa social, resultan prdidas o perjuicios para la sociedad como consecuencia directa o indirecta de decisiones tomadas por los administradores, prdidas que son, finalmente, un riesgo inherente a la vida de los negocios. Si estas deDe maneira anloga, a Lei Societria do Estado de Delaware clara em expressar que Um membro do Conselho de Administrao ou de qualquer comit designado pelo Conselho de Administrao, no cumprimento de seus deveres, ficar totalmente protegido de responsabilidade, se de boa f se baseia nas informaes contidas nos livros da sociedade ou na informao, opinies, relatrios ou declaraes apresentados sociedade por qualquer dos diretores ou empregados da companhia, ou pelos comits nomeados pelo Conselho de Administrao ou por qualquer outra pessoa, em relao a assuntos a respeito dos quais o diretor creia razoavelmente que esto dentro da experincia profissional ou do domnio tcnico de tais pessoas... (seo 141 (e) da Lei Geral de Sociedades do Estado de Delaware). 22 MARCELA CASTRO, op. cit., pg. 126. No clebre caso Aronson contra Lewis, se afirma que a discricionariedade aquela regra segundo a qual, quando os diretores de uma sociedade adotam uma deciso de negocios, se presume que
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com outros desenvolvimentos da jurisprudncia da common law, no existe uma classificao precisa de situaes que se considerem violadoras do dever de lealdade. So os juzes que, em seus permanentes trabalhos interpretativos, podem determinar as circunstncias fticas nas quais se considera ter havido transgresso. CLARK afirma que lo ms importante acerca de este aspecto, es que el deberfiduciario de lealtad es un concepto residual que podra incluir situaciones fcticas que nadie ha previsto ni clasificado an. El deber general de lealtad permite, y de hecho ha permitido, una continuada evolucin del derecho societario. De igual forma, los jueces y legisladores estaduales han desarrollado reglas ms especficas o deberes fiduciarios particulares, para afrontar muchas situaciones recurrentes que implican conflictos de intereses25. Se bem a lei colombiana no dispe explicitamente que o dever de
gan inters jurdico, los perjuicios irrogados a la compaa por causa de las determinaciones salariales o prestaciones adoptadas por el gerente o por la junta directiva(Cf. Ofcio 220-38140 de 17 de setembro de 2001). 24 R. M. B. C. A. S. 8.30, (a), (2). De acordo com a opinio de CLARK, los miembros de junta directiva, los dems administradores y, en algunas situaciones, los accionistas controladores, deben a sus sociedades y en ocasiones a los socios e inversionistas, un deber fiduciario de lealtad. Este deber impide a los fiduciarios [administradores] tomar ventaja de sus beneficiarios, por medio de negocios fraudulentos o injustos. No debern, por tanto, abusar de los beneficiarios en situaciones en las que tengan un conflicto de inters. Bajo ciertas circunstancias, podran actuar indebidamente simplemente por mantener pasivamente un estado de negocios personales en el que existe conflicto de inters (ROBERT CHARLES CLARK, CorporateLaw, Boston, Little, Brown and Company, 1986, pg. 141).
38 Doutrina
lealdade se prega tambm sobra a relao entre os administradores e os scios, como ocorre no sistema norte americano, existe na legislao vigente princpios que permitem essa assimilao. Com efeito, a expresso contida no artigo 23 da lei 222, no sentido de que as atuaes dos administradores se cumpriro no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos scios (grifos nossos), denota a inteno legislativa de permitir que a norma se aplique s situaes que impliquem em deslealdade com os scios. lei exige ao administrador realizar os esforos que conduzam ao adequado desenvolvimento do objeto social. O enunciado deste dispositivo corresponde ao mais elementar dos deveres de conduta que assumem os administradores. No por bvio, ainda muito importante e til o dever de conduta contido nesta norma. Mesmo do ponto de vista probatrio, ser mais simples para quem saia prejudicado por essa omisso de conduta argumentar que existe causalidade entre o dano sofrido e o cumprimento deste dever legal, cuja prova pode resultar V - Deveres especficos dos admi- maia rpida. nistradores O fato de que a SAS possa ter objeto social indeterminado, no O artigo 23 da lei 222 de 1995 afeta totalmente a aplicao deste contempla algumas das principais dever de conduta. Mesmo nas hiresponsabilidades que se atribuem pteses de objeto amplo evidente aos administradores de sociedades. que se pode fazer o escrutnio da Esses preceitos se orientam profis- conduta dos administradores face sionalizao de tais cargos. Como se a inatividade no desenvolvimento observar adiante, as trs primeiras de atividades de explorao econfunes contidas na norma podem mica. Este dever de conduta pode se enquadrar dentro do dever de ser utilizado naqueles casos em diligncia ou cuidado, enquanto as que os administradores utilizam a cinco ltimas so a consagrao do SAS como um simples veculo para dever de lealdade. A norma de ca- a realizao de atividades ilcitas, rter enunciativo e serve para ilus- como nas denominadas sociedades trar ao intrprete e ao prprio ad- de fachada. ministrador sobre o alcance de suas B. Velar pelo cumprimento das disresponsabilidades. posies legais e estatutrias A. Desenvolvimento adequado do objeto social O pargrafo 1 do artigo 23 da
ROBERT CHARLES CLARK,op. cit., pg. 141. A legislao societria brasileira, da qual se diz existir uma grande influencia norte americana, faz uma apresentao detalhada do dever de lealdade e inclusive aponta as hiptesis especficas em que o considera transgredido. Com efeito, o artigo 155 da Lei de Sociedades Annimas dispe que O administrador deve servir com lealdade companhia e manter reserva sobre os seus negcios, sendo-lhe vedado: I) usar,
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normas legais e contratuais, tanto em sua atividade quanto nas de seus subordinados. Esta norma compreende, em certa medida, a consagrao da tese da culpa in vigilando. Esta, como sabido, acarreta tambm um dever de cuidado a respeito dos funcionrios que trabalham sob a dependncia dos administradores e que, portanto, atuam frequentemente com sujeio s ordens dadas por aqueles26. C. Velar para que se permita o cumprimento das funes do auditor fiscal A auditoria fiscal na SAS s requerida naqueles casos previstos na Lei 43 de 1990, ou seja, quando se cumpram os critrios dimensionais de ativos e rendas apontados nessa norma. Devido ao fato da auditoria fiscal carecer de verdadeira independncia face administrao da sociedade, a Lei 222 enfatiza a ideia de que o auditor fiscal deve, pelo menos, contar com os recursos necessrios para cumprir suas funes. Assim, os administradores estaro obrigados a fornecer ao auditor fiscal toda a informao contbil, financeira, administrativa ou de outra matria que ele considere indispensvel para o cumprimento de suas atribuies legais ou estatutrias. D. Guardar e proteger a reserva comercial e industrial da sociedade e abster-se de utilizar indevidamente informao privilegiada
tencione adquirir.... Sobre este particular, interessante o previsto na legislao do Brasil, na qual se manifesta a consagrao da culpa in vigilando. O pargrafo 2 do art. 155 da Lei de Sociedades Annimas dispe que O administrador deve zelar para que a violao do disposto no 1 [usurpar as oportunidades societrias] no possa ocorrer atravs de subordinados ou terceiros de sua confiana.
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Os administradores tm o dever positivo de conduta que se manifesta na obrigao de colocar todo seu empenho para que se cumpram as
em benefcio prprio ou de outrem, com ou sem prejuzo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razo do exerccio de seu cargo; II) omitir-se no exerccio ou proteo de direitos da companhia ou, visando obteno de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negcio de interesse da companhia; III) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessrio companhia, ou que esta
Doutrina 39
assim como suas caractersticas e algumas das hipteses nas quais, a juzo da entidade, no se configura seu uso indevido (circular externa 20, 4 de novembro de 1997)28. Assim mesmo, entende-se por segredo industrial todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener oculto29. Os artigos 260 a 266 da deciso 486 de 2000, adotada pela comisso para o Acordo de Cartagena, que regula o regime comum de propriedade industrial para os pases da denominada Comunidade Andina, reconhece explicitamente a proteo s referidas informaes confidenciais, que nessa regulao se denominam segredos empresariais.
tagnicos entre aqueles que detm Os pargrafos 4 e 5 do artigo 23, a maioria e os demais, constituiu citado, consagram esses importantes fator de preocupao s legislaes deveres de lealdade, cujo propsito desde muito tempo. Como afirma o essencial consiste em guardar a inautor espanhol JUSTINO DUQUE, dispensvel reserva sobre as infor... en definitiva se trata de establemaes concernentes sociedade. cer un mbito en que los intereses No primeiro caso se trata, essendel accionista se substraigan a la accin mayoritaria de los rganos cialmente, de informaes de ordem sociales. No es solo una exigencia tcnica que adquirem os administcnica, sino tambin una exigencia tradores de sociedades por ocasio de carcter tico, lo que impone el do exerccio de seus cargos, sobre reconocimiento de ciertos lmites al as frmulas de processos industriais poder de lamayora o de laminora ou sobre algumas circunstncias que tm aplicaes econmicas para a organizada especialmente perceptible em las sociedades con acciones sociedade e que se mantm em segredo, assim como a reserva sobre dispersas en el pblico para proteos livros e documentos da sociedade ger a los accionistas. La mayora tie27 (Cdigo Comercial, art. 61) . No sene unos lmites, fuera de los cuales gundo caso, refere-se informao la accin de la sociedad no es correcprivilegiada, como a que existe, por ta. Entre estos lmites se encuentran exemplo, em relao a situaes futulos derechos propios, derechos indiras da companhia, v. gr., emisses de viduales del accionista30. aes, solicitao de acordo de reesE. Dar um tratamento equitativo a A Lei 222 de 1995 reafirma o truturao, etc., cuja divulgao pode todos os scios e respeitar seu direito princpio, no por bvio menos ser prejudicial companhia. A Supede inspeo violado, de que os administradores rintendncia de Sociedades determidevem tratar de igual forma todos nou, por via doutrinria, o alcance da A difcil harmonizao dos inte- os scios e lhes garantir todos os expresso informao privilegiada, resses as vezes diferentes e at an- seus direitos. A norma faz espeDentre os documentos submetidos a reserva, encontram-se os ligados aos estados financeiros. Assim, mesmo que estes ltimos estejam disponveis para consulta de qualquer interessado, aqueles so documentos privados que contm informao procedente de livros sujeitos a reserva. (Cf. Superintendncia de Sociedades, Ofcio 220-87598 de 22 de setembro de 1999). 28 Concepto de informacin privilegiada: por informacin privilegiada debe entenderse aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas (sujetos calificados) en razn de su profesin u oficio, la cual, por su carcter, est sujeta a reserva, ya que de conocerse po-dra ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para s o para un tercero. Caractersticas de la informacin privilegiada: Es necesario que a ella solo tengan acceso determinadas personas, en razn al cargo o de sus funciones en el sector pblico o en el sector privado; debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada; debe versar sobre hechos concretos y referidos al en27
torno societario o al mbito dentro del cual acta la compaa. Uso indebido de la informacin privilegiada: se considera que hay uso indebido de la informacin privilegiada cuando quien la posee y est en la obligacin de mantenerla en reserva, incurra en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuacin le reporte o no beneficios: que se suministre a quienes no tienen derecho a acceder a ella; que se use con el fin de obtener provecho propio o de terceros; que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla solo para s y, por abstencin, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros; que se haga pblica en un momento inapropiado. Igualmente habr uso indebido de la informacin, cuando existiendo la obligacin de darla a conocer no se haga pblica y se la divulgue en un medio cerrado o no se le divulgue de manera alguna. Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la informacin privilegiada:
Cuando el rgano competente de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva; cuando la informacin se le suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su solicitud; cuando es puesta a disposicin de los rganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del derecho de inspeccin y los asesores externos, etc. (Superintendncia de Sociedades, circular externa 20, 4 de novembro de 1997). 29 JOS ANTONIO GMEZ, citado por MANUEL PACHN, El rgimen andino de la propiedad industrial, Bogot, Ed. Gustavo Ibez, 1995, pg. 181. 30 JUSTINO F. DUQUE DOMNGUEZ, La proteccin del accionista minoritario en la sociedad annima, emRevista de sociedades, Madrid, Editorial Civitas, pgs. 61 e 62
40 Doutrina
cial nfase, outrossim, no direito de fiscalizao individual, cuja inviolabilidade aponta a norma que se comenta. Esta prerrogativa fundamental para o scio, como parte dos denominados direitos instrumentais31. Este dever de conduta resulta particularmente relevante no mbito da sociedade annima simplificada devido s caractersticas que costumam estar presentes nos conflitos intra-societrios das sociedades fechadas. Em muitas ocasies, como se analisar detalhadamente mais adiante, a ruptura de relaes harmnicas entre acionistas majoritrios e as minorias, da lugar a manobras opressivas, organizadas normalmente pelos prprios administradores. F. Abster-se de participar de atos que impliquem conflito de interesse ou competncia com a sociedade O pargrafo 7 do artigo sub examine se refere a um tema de partiJOAQUN RODRGUEZ, Tratado de sociedades comerciales, 2 ed., Mxico, Porra Hnos., 1971, pg. 394. 32 A Superintendncia de Sociedades definiu o concento de conflito de interesse como a situo em queno es posible la satisfaccin simultnea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el inters sea de aquel o de un tercero (circular externa 20, 4 de novembro de 1997). 33 Tal seria o caso, por exemplo, de uma pessoa que ocupa simltaneamente um cargo de gerente em duas sociedades annimas simplificadas que contratam entre si. Mesmo que as decises relacionadas celebrao desses contratos possam nada afetar diretamente o interesse do mencionado representante legal, e claro que existe uma situao de conflito, porque o funcionrio poderia atuar para favorecer em aior grau os interesses de uma sociedade em detrimento da outra. 34 Sobre esta particularidade, e com o fim de esclarecer o alcance do disposto na norma, a Superintendncia de Sociedades, na circular externa nmero 20, de 4 de novembro de 1997, afirmou o seguinte: Entiende este despacho que
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cular importncia no estado atual procedimento previsto no mesmo do direito societrio. Regula dois preceito. Isso quer dizer que as opeaspectos completamente distintos: raes conflitantes ou de competnpor um lado, refere-se s situaes cia com a sociedade no so necesde conflito de interesse dos admi- sariamente prejudiciais para ela34. nistradores frente sociedade32, e Com efeito, sob certas circunstnpor outro, diz respeito s situaes cias, determinado negcio celebrado de competncia do administrador, com algum administrador da socieacerca dos negcios que a socieda- dade pode resultar til para ambas de tambm de dedica. Tanto em as partes. Por essa razo, a Lei 222 um quanto no outro caso, a lei no impede definitivamente a realiexplicita ao dizer que no se requer zao de tais atos, seno que somenque o interesse beneficiado com a te sua celebrao com um rigoroso atividade seja diretamente o do procedimento mediante o qual se administrador, seno que se abar- pretende, no essencial, proteger os cam tambm aqueles atos realiza- interesses da sociedade, seus scios dos no interesse de terceiros33. E, e os terceiros interessados35. alm disso, indica, com toda clareO procedimento se regulou conza, que a participao nas citadas forme o princpio segundo o qual o atividades podem ser cumpridas ato pode ser realizado se existe autodiretamente pelo administrador rizao do mximo rgo social e se ou atravs de outra pessoa. fornecida toda a informao pertiA norma citada parte de uma nente para adotar a determinao36. proibio de carter geral para exeObviamente, o voto do adminiscutar uns e outros atos, mas dispe trador interessado deve ser excludo que, porm, podero realizar tais ati- se ele for scio ou acionista. O recente Decreto 1925 de 2009 vidades, sempre que se cumpra um
son actos de competencia aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocacin de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtencin de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisicin de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren. Llama de manera especial la atencin el despacho en el sentido de que esta disposicin legal le prohbe a las autoridades que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir, sin precisar si es competencia desleal o competencia ilcita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada ms. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condicin no fue prevista por la ley. A fin de determinar si existen o no actos de competencia, ser necesario establecer cules son las actividades que constituyen el objeto social de la compaa, cules son las lneas de productos o ser-
vicios, cul es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cul es el mbito de accin territorial, etc. La participacin puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a travs de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia. 35 Essa uma das normas que mereceram um ajuste importante a respeito do texto que apareceria no Projeto de Lei 119 de 1993. No artigo 154 da dita proposta, expressava-se, simplesmente, que nadie podr actuar como administrador de dos o ms compaas que sean competidoras entre s, o cuando entre ellas, a juicio de los dems administradores, se presenten conflictos de inters. A Superintendncia de Sociedades se pronunciou a favor da possibilidade de que um membro do Conselho de Administrao possa prestar simultaneamente servios profissionais sociedade na qual exerce seu cargo, sempre que se cumpra o procedimento do pargrafo 7 do artigo 23 da Ley 222 de 1995. (Cf. Ofcio 22039036 de 7 de maio de 1999).
Doutrina 41
norma introduz em seu pargrafo uma preciso sobre o trmite arbitral e outra sobre o mesmo regime que se dever aplicar SAS: No caso de a sociedade ter pactuado clusula compromissria ou compromisso, estar-se- s normas respectivas. No caso da Sociedade Annima Simplificada se aplicar o artigo 44 da Lei 1258 de 2008. relao de causalidade para que se imponha responsabilidade solidria a todos os administradores que participaram da tomada de deciso respectiva ou que a executaram. Alm disso, suficientemente claro que a responsabilidade imputvel aos administradores pode ser de natureza contratual ou extracontratual. Alm, deve se ter em conta que a VI - Responsabilidade dos Admi- norma citada estabelece que ter-se nistradores -o por no escritas as clusulas do contrato social que tendam a absolO artigo 200 do Cdigo Comer- ver os administradores das responcial foi uma das disposies revisa- sabilidades retro mencionadas ou a das integralmente pelo legislador de limit-las ao montante das caues 1995. A norma, com efeito, carecia que tenham prestado para exercer de suficiente preciso e se limita- seus cargos37. Esta norma no seva a repetir os princpios gerais de no a consagrao do princpio esresponsabilidade por dolo ou culpa, sencial de que no possvel perdoar prprios do direito civil. A disposi- o dolo futuro. Contudo, no significa o vigente logra uma maior preci- que os administradores no possam so do tema, ao definir claramente se amparar contra futuras responqual o alcance da responsabilidade sabilidades mediante a aquisio que assumem os administradores, de aplices de seguros que cubram em que casos se presume sua res- os riscos associados a suas atividaponsabilidade e quando podem se des. Essa classe de aplices, que so exonerar dela. muito comuns em outros pases, no A primeira importante especi- restringem, como obvio, em todo ficao da Lei 222 de 1995 esta em caso, o carter da responsabilidade assinalar um responsabilidade soli- dos administradores que , como se dria e limitada dos administrado- disse, ilimitada. res pelos prejuzos que, por dolo ou Apesar da importncia da proibiculpa, causem sociedade, aos s- o que acabamos de citar, bom adcios ou a terceiros. vertir que em outros sistemas jurdiNo pode existir, portanto, d- cos avanou-se at solues opostas vida alguma sobre o alcance da indicada. assim como, por exemresponsabilidade que assumem os plo, sob a Lei Geral de Sociedades administradores das sociedades. do Estado de Delaware, permite-se Bastar, ento, que se comprove que as sociedades de capital fechado que houve culpabilidade, dano e previnam a aplicao dos deveres fi*
Publishing Co., 1983, pg. 640). Em particular, teve-se em conta a regulao prevista na nova lei-tipo de sociedades (R.M.B.C.A., subcaptulo f, sees 8.60 e seuintes). 37 Esse princpio j se encontrava presente no sub-rogado artigo 200 do Cdigo Comercial.
regulamente em detalhes a aplicao o mencionado pargrafo 7 do artigo 23 da Lei 222 de 1995. Particularmente, esse decreto regulamentar define os procedimentos e sanes aplicveis aos acionistas e administradores que infrinjam o referido preceito. Em seu artigo 5 aponta, com efeito, que o processo judicial para obter a declarao de nulidade absoluta dos atos executados contra os deveres dos administradores consagrados no pargrafo 7 do artigo 2 da Lei 222 de 1995, adiantar-se- mediante o processo legalmente estabelecido, em conformidade com o artigo 233 da Lei 222 de 1995; sem prejuzo de outros mecanismos de soluo de conflitos estabelecidos em outras leis. Salvo os direitos de terceiros que tenham agido de boaf, declarada a nulidade, restituir-se -o as coisas a seu estado anterior, o que poderia incluir, dentre outros, o reembolso dos ganhos obtidos com a realizao da conduta condenada, sem prejuzo das aes de impugnao das decises, e conformidade com o disposto no artigo 191 seguintes do Cdigo Comercial. Na mesma disposio se prev que, mediante este mesmo trmite, o administrador que aja contrariando o disposto no artigo 23 da Lei 222 de 1995, ser condenado a indenizar a quem causou prejuzo. O juiz competente, segundo o estabelecido na lei, poder punir os administradores com multas e/ou com a proibio de exercer atividade mercantil, sem prejuzo da responsabilidade penal que dita conduta possa gerar. Por ltimo, a
Sugerimos que se acolhesse um sistema parecido com parecido ao adotado por vrias legislaes estatais norte americanas sobre a matria. Nelas, como afirmam HENN y ALEXANDER, ... muchas jurisdicciones han legislado sobre el problema de conflicto de inters de los administradores. Aunque las formulaciones varan,
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usualmente le ordenan al director interesado abstenerse de votar. Adems, exigen el voto de los directores que no tienen inters personal en la operacin o ratificacin de la asamblea, as como la condicin de que el negocio sea justo y razonable para la sociedad (HARRY HENN,Laws of corporations, St. Paul, Hornbook Series, West
42 Doutrina
ducirios dos administradores. Com efeito, a Seo 18-1101 (e) da Lei de Sociedades de Capital Fechado (Limited Liability Companies ou LLC) desse Estado preceitua que, nos estatutos de uma sociedade de capital fechado poder se pactuar a limitao ou eliminao de toda responsabilidade por descumprimento dos estatutos ou por violao dos deveres (includos os chamados deveres fiducirios) de qualquer scio, administrador ou qualquer outra pessoa que participe em uma sociedade de capital fechado (LLC) (...) sempre e quando que nos estatutos no se elimine a responsabilidade por atos ou omisses que se constituam uma violao do dever de boa-f.... ga ao juiz societrio discricionariedade suficiente para definir quando procede qualificao respectiva. O carter inovador desta instituio no direito local justifica uma breve meno dos antecedentes de direito comparado que se tiveram em conta para o desenho desta figura.
I - Antecedentes no direito norte americano

O direito norte americano, tal como costuma ocorrer em matria de regime societrio, foi um dos primeiros a se referir ao problema dos abusos de maioria nas sociedades fechadas. A jurisprudncia da Common Law introduziu regras de direito, hoje suficientemente decantadas, que permitem estender os deveres fiducirios dos administradores a pessoas que no tenham formalmente esse carter. Esses desenvolvimentos jurisprudenciais, aplicveis no contexto de sociedades de capital fechadas (Closely held Corporations), tiveram significativa influncia em outros sistemas jurdicos. Em alguma medida essas sentenas judiciais se relacionam com o conceito do administrador de fato, devido a que permitem lhes impor sanes a certos indivduos, ainda que no detenham cargos de administrao na sociedade. Os precedentes judiciais que se mencionaro a seguir demonstram como algumas atuaes ilegtimas de acionistas majoritrios so equiparadas a uma violao de deveres fiducirios e, consequentemente, punidas pelos tribunais. Um dos primeiros casos conhecidos nos Estados Unidos o j mendlares cada uma, nos anos de 1965 e 1969 Rodd Electrotype Co. ofereceu a compra das aes que os minoritrios detinham por preos que flutua-
O administrador de fato na SAS

Embora, como se acaba de explicar, a Lei 222 de 1995 havia regulado em detalhe os deveres fiducirios dos administradores, no existia na Colmbia o conceito de administrador de fato. Este permitir, seguramente, a aplicao de elevados padres de conduta aos acionistas que controlem uma SAS, apesar de que no participem de modo direto na administrao da companhia. O sistema de administradores de fato, tomado do Direito Comparado de sociedades, pretende fazer amplas as responsabilidades legais aplicveis aos administradores e a outros indivduos que, sem ocupar cargos formais dentro da companhia, cumpram atividades positivas de administrao ou gesto. No artigo 27 da Lei de SAS, regulou-se, de modo explcito, esta figura, mediante uma consagrao geral que outor38 39
cionado Donahue contra Rodd Electrotype Co., resolvido pela Suprema Corte do Estado de Massachussets38. Neste antecedente jurisprudencial a demandante EuphemiaDonahue, acionista minoritria da sociedade Rodd Electrotype props demanda judicial contra a companhia, seus administradores e acionistas majoritrios, com fundamento no tratamento injustificado do qual havia sido vtima durante um processo de reaquisio de aes. Na opinio da demandante, a conduta das maiorias constitua uma violao de deveres fiducirios que lhes resultariam aplicveis por se tratar de uma sociedade fechada. Sobre os fatos desse caso, tomou-se cincia de que Rodd Electrotype Co. havia efetuado, em momentos distintos, oferta para a reaquisio de suas prprias aes, em diferentes condies de preo para o majoritrio e para os acionistas minoritrios. Com efeito, o preo da oferta que havia dado lugar reaquisio das aes de propriedade do senhor Harry Rodd, acionistas majoritrio da companhia, havia sido significativamente maior que o contido na oferta formulada aos minoritrios39. Esses ltimos manifestaram sua inconformidade pela atitude dos majoritrios e exigiram sociedade que procedesse reaquisio de suas aes em condies e termos idnticos aos utilizados para a recompra dos acionistas majoritrios. Neste caso, o critrio utilizado pela Suprema Corte do Estado de Massachussets consistiu na extrapolao de princpios outrora aplicveis apenas s sociedades de pessoas (partnership), para uma sociedade de capital
vam entre os quarenta e os 200 dlares por ao. Cf. WILLIAM L. CARY et al., op. cit., p. 332.
367 Mass. 578, 328 N.E. 2s 505 (1975). Enquanto que no ano de 1970 a companhia readquiriu suas aes a um preo de 8.000
Doutrina 43
do. claro que um mercado desta natureza no existe para as sociedades fechadas. Em uma sociedade de fato (partnership) o scio que sente que tenha sido tratado de maneira abusiva pelos demais scios pode conduzir liquidao forada da companhia em qualquer momento e recuperar a parte que o corresponda nos ativos sociais, assim como os lucros. Em contraste, o acionista da sociedade fechada (incorporated partnership) s poder obter o reembolso de sua participao na companhia na medida em que se cumpram os rigorosos termos previstos nas Leis Gerais de Sociedades. Portanto, na sociedade fechada, o scio minoritrio pode ficar preso em uma situao desvantajosa. Nenhum terceiro assumiria a posio em que se encontra o minoritrio oprimido. Isso se deve ao fato de que o terceiro teria de assumir as mesmas dificuldades. Para reduzir suas perdas, o minoritrio poderia se ver obrigado a iniciar negociaes com os majoritrios. Esse seria o golpe de misericrdia na estratgia do majoritrio. A opresso das minorias (conhecida na terminologia anglo saxnica como freeze-out), frequentemente caracterizada na renncia de distribuir dividendos, esta desenhada para forar a minoria a ceder suas aes a preos inadequados. Quando o acionista minoritrio decide finalmente vender suas aes a um preo inferior ao valor de mercado, o majoritrio ter ganhado a partida.
formem parte da administrao ou inclusive em benefcio de seus familiares; podem extrair valor por meio de estipulao de regras excessivas em contratos de arrendamento celebrados com as maiorias; ou podem, de igual modo, excluir os acionistas minoritrios da administrao e lhes negar a possibilidade de trabalhar para a companhia (Cf. William L. Caryet al, op. cit., p.
fechada. Nas palavras do Tribunal, os acionistas em uma sociedade de capita fechada devem executar as responsabilidades que lhes digam respeito como administradores e scios, conforme um estrito preceito de boa-f qualificada. No podem, portanto, comportar-se de forma gananciosa ou negligente, nem atuar exclusivamente na procura de seus prprios interesses, porquanto isso produziria uma ruptura de seu dever de lealdade com os demais acionistas e com a sociedade40. Antes de efetuar a assimilao mencionada, o tribunal formulou uma incisiva diviso entre sociedades abertas e fechadas, por meio da indicao de elementos que permitem distingui-las com clareza. Em seu critrio, as sociedades de capital fechado apresentam as seguintes caractersticas: (i) A concorrncia de um nmero reduzido de acionistas, (ii) a inexistncia de um mercado aberto para negociar as aes em que se divide seu capital, e (iii) a participao da maioria de seus acionista nos rgos de administrao da companhia41. O tribunal mostrou que, ante o surgimento de um conflito, a desgraa do minoritrio mostra-se evidente, na medida em que este no pode obter o reembolso antecipado de seu capital. Nas sociedades de capital aberto de grande dimenso, o acionista minoritrio dissidente ou que tenha sido oprimido pode vender suas aes a fim de recuperar ao menos parte do capital investiNo caso analisado, a Suprema Corte de Massachussets se refere a algumas das atuaes que usualmente se levam a cabo com o propsito de oprimir os acionistas minoritrios: as maiorias podem se recusar a distribuir dividendos; apropriar-se dos lucros da companhia, mediante a alocao de salrios e bonificaes exorbitantes em favor dos acionistas majoritrios que
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A Suprema Corte do Estado de Massachussets sustentou que as relaes dos acionistas das sociedades fechadas devem se orientar em todo momento por estritos critrios de lealdade e confiana, de modo a evitar atuaes que propendam a satisfazer o interesse dos majoritrios, sua convenincia pessoal ou sua prpria avareza42. O tribunal assinalou, assim mesmo, o seguinte: tanto na emisso e colocao de aes, como na reaquisio, os rgo administrativos esto sujeitos a estritos deveres fiducirios, em virtude dos quais surge para eles a obrigao de procurar aquilo que satisfaa os interesses da sociedade. luz desses deveres, no so admissveis atuaes oportunistas nem aquelas que se cumpram em benefcio exclusivo de interesses pessoais43. Nesse caso, o tribunal concluiu que os acionistas majoritrios de Rodd Electotyope Co. haviam omitido o cumprimento de seus deveres fiducirios e incorrido em uma conduta abusiva, ao negar senhora Donahue a oportunidade de vender suas aes sociedade nas mesmas condies em que haviam feito ao acionista majoritrio. A minoria havia ficado, portanto, exposta a uma evidente disparidade em relao ao grupo controlador. A Suprema Corte do Estado de Massachussets decidiu, portanto, que ditas aes podiam se rescindir, ou seja, que seus efeitos eram suscetveis de retroagirem ao estado anterior ao momento em que se havia
334). 41 Ibdem, p. 333. 42 Ibdem, p. 335. 43 Harry G. Henn and JOHN R. ALEXANDER, Laws of Corporations and other Business Enterprises,Terceira Edio,Minnesota, West Publishing Co., 1983, p. 436.
44 Doutrina
produzido o abuso. Para o efeito, o tribunal adotou ordens alternativas. Em primeiro lugar props a possibilidade do reembolso do valor da reaquisio por parte do acionista majoritrio em troca da restituio de suas aes pela companhia. Em caso de no se adotar essa medida, imporse-ia, de modo alternativo, a ordem segundo a qual Rodd Electrotype Co., readquiria as aes da minoria, nas mesmas condies de preo em que a companhia havia readquirido as da maioria. Qualquer das determinaes permitiria, no critrio judicial, corrigir a disparidade observada. O precedente judicial mencionado sofreu desenvolvimentos posteriores que mostram a propenso da jurisprudncia norte americana em estabelecer uma aplicao extensiva dos deveres fiducirios dos administradores aos acionistas majoritrios, quando atuam contra os interesses das minorias. No caso de Wilkes contra Springside Nursing Home, Inc., resolvido em 1976 pela Suprema Corte do Estado de Massachussets, manteve-se a regra de direito estabelecida em Donahue contra Rodd Electrotype Co44. Nos fatos desse caso podemos analisar como no ano de 1951, a sociedade Springside Nursing Home, Inc., foi constituda no Estado de Massachussets por quatro indivduos. Cada um de seus acionistas, entre eles o senhor Wilkes, subscreveram dez aes de valor nominal de 100 dlares cada uma, para um valor de 1000 dlares de aporte. Os acionistas tinham acor370 Mass. 842, 353 N.E.2d. 657. 45 Cf. Charles R. OKelley, Jr., et al., op. cit. p. 553. 46 O bloco controlador se forma quando os outros trs scios de Wilkes fazer frente comum para exclu-lo da administrao de SpringsideNursing Home, Inc. (Ibdem). 47 Springside Nursing Home, Inc. nunca de44
dado administrar conjuntamente a sociedade e perceber iguais benefcios econmicos da companhia45. Wilkes demandou os outros trs acionistas quando esses tomaram a deciso de expuls-lo de sua posio de administrador e empregado da companhia46. Na opinio do demandante, os acionistas majoritrios violaram os deveres fiducirios aos quais estavam sujeitos, ao privar-lo dos benefcios econmicos derivados de seu trabalho em Springside Nursing Home, Inc47. Este caso particularmente relevante, pois, mesmo que ratifique o precedente de Donahue contra Rodd Electrotype, formula certas ressalvas que permitem estabelecer uma regra de direito mais clara que a estabelecida no antecedente inicial. Com efeito, a Suprema Corte do Estado de Massachussets estabelece, em primeiro lugar, que a aplicao generalizada de deveres fiducirios aos acionistas majoritrios pode atentar contra a discricionariedade que corresponde maioria para permitir a eficiente tomada de decisesem benefcio da companhia48. por isso que o tribunal estima que a extrapolao de deveres fiducirios pertinente apenas quelas circunstncias em que, como ocorreu no caso de Wilkes contra Springside Nursing Home, Inc., a maioria atuou sob motivos ilegtimos. Evidentemente, o fato de excluir Wilkes da companhia no observava o interesse social, seno o propsito inconfessvel de prejudicar o acionistas minoritrio de Springside Nursing
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clarou nem distribuiu dividendos a seus acionistas durante os dezesseis anos em que Wilkes esteve como administrador e empregado da companhia. Os ganhos se distribuam por meio de salrios iguais aos scios que trabalhavam na Springside Nursing Home, Inc. (Ibdem, p. 555). 48 Dentro das faculdades que os acionistas majoritrios devem ter para o manejo eficiente
Home, Inc49. Em razo das consideraes anteriores, a Suprema Corte do Estado de Massachussets considerou que a atuao dos acionistas majoritrios havia violado os deveres fiducirios, ao atuar sem sujeio a estritos preceitos de boa f, lealdade e confiana. De igual maneira, condenou os acionistas majoritrios a indenizar os prejuzos causados a Wilkes por sua atuao injustificada. Os antecedentes judiciais mencionados se assemelham, em grande medida, ao conceito do administrador de fato. As determinaes adotadas pela Suprema Corte de Massachussets, ao assimilar o regime jurdico aplicvel s sociedades de pessoas com as regras que devem reger as sociedades de capital fechado, mostram como os scios daquelas e os acionistas majoritrios dessas detm a administrao direta e conjunta da companhia. A delegao dessas atuaes de administrao em ambos os casos, implica em um alto grau de confiana tanto na lealdade quanto nas habilidades de quem as exerce50.
II - A doutrina e jurisprudncia francesas

Segundo a doutrina francesa, os administradores de fato (dirigeants de fait) so aquelas pessoas fsicas ou jurdicas que, apesar de estarem desprovidas de um mandato social, imiscuem-se no funcionamento da sociedade para exercer, com soberada companhia se encontram as relativas distribuio de dividendos, a determinao de contratar u despedir administradores e a de estabelecer seus salrios (Ibdem, p. 554). 49 Ibdem. 50 Ibdem, p. 547.
Doutrina 45
suffisance dactiv). Essa ao judicial pode ser interposta pelos credores quando, em um processo falimentar, a sociedade insolvente apresenta dficit patrimonial. Mediante a ao mencionada, tenta-se que o juiz exija aos administradores que atuaram indevidamente que forneam os recursos faltantes para completar o ativo, de tal forma que possam satisfazer as dvidas que, de outro modo, no seriam adimplidas. Normalmente, a legislao pode ir contra aqueles indivduos que exercem funes de administrao ou representao legal na sociedade. No entanto, vivel solicitar que a mesma declarao judicial, em relao queles que no tenham essa qualidade, seja efetuada. Com base no artigo L-624-3 do Cdigo Comercial Francs, o juiz pode efetuar a qualificao do administrador de fato em relao a pessoas naturais ou jurdicas que, a pesar de estar desprovistas de un mandato social, se inmiscuyer en en la gestin, direccin o administracin de una sociedad o que, en forma independiente, hubieren ejercido una actividad positiva de gestin o de direccin53. claro que a jurisprudncia francesa foi cuidadosa em definir uma definio restritiva do conceito. E outras palavras, no qualquer atividade de um indivduo que no desempenhe cargos de administrao na sociedade que pode ser caracteriz-lo como administrador de fato. Requer-se a realizao de atos posimar con manejar los hilos desde la sombra (DOMINIQUE VIDAL, Droit des Socits, 5a Ed., Paris, L.G.D.J., 2006, p. 217). De maneira mais apurada, a mesma autora mostra como a qualidade de adminstrador de fato surge do exerccio de poderes de gesto ou mesmo da relao de certas atividades financeiras. En el primer caso se trata de una inmixin en la administracin; el juez constata, por ejemplo, que el interesado es quien ha tenido contactos con la clientela, los proveedores, el personal, etc. En
nia e independncia, uma atividade positiva de gesto, de administrao e de direo. Esta calificacin permite aplicarle a una situacin de hecho la consecuencia de derecho correspondiente (sanciones civiles y penales previstas para los mandatrios sociales, etc.)51.Franoise Prochon afirma que o administrador de fato atua e intervm ativamente na direo dos assuntos sociais. Su actuacin no se limita a prestarle dinero a la sociedad, dar consejo (aunque ms que consejosparecenrdenes), o a vigilar celosamente las operaciones efectuadas por los administradores de derecho. Acaba por reemplazarlos en el proceso de toma de decisiones. Se trata de una inmixin efectiva en la gestin social. E mais adiante acrescenta que los administradores de hecho tienen orgenes diversos: asociados, especialmente mayoritarios (p. ej., asociado nico en empresas unipersonales), proveedores de liquidez (banqueros, concedentes, franquiciantes o entidades financieras), parientes o amigos de un administrador de derecho, asalariados, etc. Poco importa la forma ms o menos abierta de la intervencin. Tampoco es relevante la fuente de donde deriva la autoridad el administrador de facto52. A figura do administrador de fato tem importncia nos processos de falncia, devido chamada ao judicial para completar o ativo insuficiente (actionencomblement de linAlexis Constantin, Droit des socits, droit commun et droit spcial des socits, 2e. d., Paris, Dalloz, 2005, p. 52. 52 Franoise Prochon; Rgine Bonhomme, Enterprises en difficult. Instruments de crdit et paiment, 4a Ed., Paris, L.G.D.J., pp. 459-460. Emsentidoanlogo, Dominique Vidal afirma que muito fcil ao administrador de fato cometer faltas, irregularidades e infraes ao atuar sob a roupagem de uma pessoa jurdica, de maneira que, como ocurre con el titiritero, se confor51
tivos que transcenda a mera titularidade de porcentagens de controle no capital da sociedade. Sobre este particular, relevante, por exemplo, a deciso do Tribunal de Comrcio de Paris, adotada em fevereiro de 2001, no sentido de rejeitar a existncia de uma situao de administrador de fato em um caso em que a sociedade me detinha 95% das aes de outra sociedade. No mesmo caso, dois dos empregados da sociedade me ocupavam cargos no conselho de administrao da outra sociedade. Nem esta ltima circunstncia foi suficiente para dar aplicao mencionada doutrina. A doutrina tambm foi cuidadosa em restringir o alcance do conceito de administrador de fato, ao distingui-lo claramente do exerccio de poder de maioria no mbito da assembleia. Por isso afirmou-se que, el poder de definir el sentido de las decisiones de la asamblea no es caracterstico de lacalidad de administrador de facto. El control que um asociado mayoritario [an extremadamente mayoritario] ejerce sobre la sociedad en razn de las facultades que por ministerio de la ley o los estatutos se le otorgan al accionista, no es suficiente para caracterizar la direccin de facto54. O prprio Tribunal de Justia francs estabeleceu que a classificao de administrador de fato reposa sobre un acervo de indicios que demuestran la realizacin de actos positivos de gestin llevados a cabo
cuanto al ejercicio de poderes financieros, podra tratarse de aportes en cuenta corriente o al afianzamiento constante de obligaciones de la sociedad (Ibdem, p. 449). Como exemplo, cita a possibilidade de declarar como administrador de fato aquele banqueiro que subordine a outorga de crditos sociedade a modificaes na estrutura da companhia ou na organizao de seus negcios, defindas por ele (Id.). 53 DOMINIQUE VIDAL, Op. cit., P. 217. 54 Ibdem.
46 Doutrina
con total independencia55. importante notar que a declarao do administrador de fato e a aplicao que lhe possibilita sanes civis e penais, no exclui, de forma alguma, a responsabilidade correspondente aos administradores de direito. Segundo a jurisprudncia vigente, debe tenerse en cuenta que la declaracin del administrador de hecho no implica, en principio, laexoneracindel administrador de derecho ante las responsabilidades que le incumben en virtud de tal calidad. Por lo tanto, un administrador de derecho no podra, a fin de sustraerse del proceso de extensin, alegar haber abandonado el ejercicio efectivo de sugestin a favor de un administrador de hecho56.
pessoas naturais ou jurdicas que, sem ser administradores de uma sociedade annima simplificada, imiscuam-se em uma atividade positiva de gesto, administrao ou direo da sociedade, incorrero nas mesmas responsabilidades e sanes aplicveis aos administradores. As diretrizes j apresentadas podem servir de base para a adequada interpretao dessa norma. Assim, fundamental, em primeiro lugar, ter em conta que nem toda atividade empregada por terceiros no administradores pode dar lugar declarao de administrador de fato. Assim, a atividade de assessores, consultores, profissionais externos contratados pela sociedade e inclusive acionistas majoritrios ou sociedades mes, no se devem constituir per se administradores de fato, mesmo que devam tomar decises de direo ou gesto de certos assuntos em razo dos direitos que sua posio frente sociedade lhe confere. Deve-se tratar, portanto, de fatos que transcendero essas funes legtimas, para assumir um carter de verdadeira intromisso nos assuntos da sociedade. O controle dos fios da administrao que se realiza nos bastidores, mas que implica na perda da autonomia de gesto dos representantes legais e membros do conselho de administrao, a condita que pode configurar o administrador de fato. A definio de administrador de fato por parte do Tribunal Arbitral que seja designado pela Superintendncia de Sociedades em caso de se ter pactuado a clusula compromissria, ter por efeito a aplicao das regras que a Lei 222 de 1995 consagra em matria de administradores. Vale dizer que a violao dos deveres fiducirios de cuidado ou leal*
Casacin Comercial, 9 de maio de 1995, RevuedesSocits, 1995, 766.
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III - O administrador de fato na SAS

A figura do administrador de fato foi introduzida pela Lei 1258 de 2009 devido frequente situao na qual os indivduos alheios administrao da sociedade, amparados na idoneidade que seus caracteres de no administradores lhes d, podem controlar a administrao da sociedade e, no raro, causar prejuzo sociedade, aos scios e a terceiros. Apesar de que o exerccio de uma administrao sobra constitui uma prtica relativamente frequente nas sociedades fechadas, a legislao colombiana era silente sobre as consequncias, muitas vezes nocivas, desta classe de interferncia na gesto da sociedade. Com fundamento nos antecedentes jurisprudenciais trazidos do direito estrangeiro, que acabam de ser apresentados, redigiu-se o texto pargrafo do artigo 27 da Lei de SAS. Nessa norma se expressa que, as
Deciso de 22 de janeiro de 2002, citada por DOMINIQUE VIDAL, op. cit., p. 208.
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dade, ou a omisso ao cumprimento das obrigaes especficas contidas no artigo 23 da supracitada lei, dar lugar responsabilidade solidria e ilimitada dos administradores de fato pelos prejuzos causados sociedade, aos acionistas e a terceiros. Assim como ocorre no sistema francs, pertinente considerar que o reconhecimento de administradores de fato no dar lugar excluso de responsabilidade dos representantes legais e membros do conselho de administrao formalmente inscritos. Do ponto de vista legal, esses seguem vinculados aos deveres de responsabilidade previstos na Lei 222 de 1995. O processo correspondente poder se dar por meio de aes individuais ou de aes sociais de responsabilidade. Diferentemente do sistema francs, no regime da Lei 1258 de 2008, no se exige que a sociedade esteja sujeita a um processo de falncia. Claro que factvel que o processo para responsabilizar os administradores de fato possa concorrer com o trmite de um processo de insolvncia nos termos da Lei 1116 de 2006.
Francisco Reyes Villamizar

Francisco Reyes Villamizar advogado na Colmbia. Bacharel em Direito pela Universidade Javeriana de Bogot, Colmbia. Mestre em Direito pela Universidade de Miami. Professor convidado da Louisiana State University, Universit Lyon Jean Moulin, Stetson College of Law, Tilburg University, Fribourg University, Pontificia Universidad Catlica Argentina e do Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Autor do projeto de lei que deu origem Lei de Sociedades por Aes Simplificada na Colmbia.
Doutrina
Doutrina 47
O Regime Especial da Sociedade Annima Simplificada

Por Walfrido Jorge Warde Jr. Por Rodrigo R. Monteiro de Castro
Aspectos gerais
O que o RE-SAS?
Uma companhia sob o regime de sociedade annima simplificada no uma nova forma societria. A ideia sujeitar algumas companhias, as quais se faculta aderir ao RE-SAS sob os critrios do art. 294-A , a uma disciplina particular capaz de equipar-las estrutura e ao manejo que caracterizam as formas societrias hbridas (i.e., grosso modo, os tipos societrios que ostentam, ao mesmo tempo, caractersticas de sociedades contratuais e institucionais). A finalidade atender as pequenas e mdias empresas, prover-lhes formas adequadas de organizao jurdica. A tcnica , desse modo, distinta da que se empregou em outros pases, como a Frana, a Colmbia, os Estados Unidos ou o Reino Unido. Nesses pases foram criados tipos societrios novos, tambm para prover vias de direito organizao jurdica das pequenas e das mdias empresas. Tratando-se de um regime como outros j existentes na LSA, a exemplo das companhias do art. 4 (abertas e fechadas) -, afirmase como subsistema. Aplicam-se s companhias enquadradas no RESAS, portanto, todas as demais normas da LSA, exceto aquelas que lhe forem contrrias ou incompatveis. O RE-SAS apresenta, ento, as seguintes caractersticas: (i) integra a LSA, como uma disciplina particular, (ii) elegvel por companhias enquadradas; e (iii) as companhias enquadradas aderentes sujeitam-se disciplina particular, mas, de resto, continuam a ser regidas pelas normas gerais da LSA.
existncia de um regime jurdico das pequenas e das mdias companhias, plasmado no art. 294 da LSA, mesmo que imperfeito, sugere uma reflexo acerca de modificaes capazes de prover a essa disciplina suplementar os predicados que deve modelarmente ostentar. O Regime Especial de Sociedade Annima Simplificada (RESAS), que o Projeto de Lei 4.303/12 (ANEXO) pretende instituir, nasce, por certo, como consequncia desse estado de coisas; nasce dos clamores das ruas, das bocas de foro, dos escritrios de advocacia, das associaes comerciais e industriais, dos sindicatos e, tambm, da academia. Trata-se da disciplina suplementar, que se acopla ao chassi regulatrio das companhias, em substituio companhia do art. 294, com vistas a remediar as inconsistncias da super -annima, sem rechaar suas qualidades. Vale, nesse contexto, reforar que o RE-SAS no cria uma nova forma societria, mas apenas uma nova via de direito, capaz de prover caminhos s pequenas e s mdias empresas. O RE-SAS, que se insere no Projeto de Lei 4.303/12, revoga o art. 294 da Lei 6.404/76 (LSA) e o substitui pelos artigos 294-A a 294-J.
Os critrios de enquadramento no RE-SAS: que companhias podem aderir ao regime?

O art. 294, em sua redao atual, enumera trs critrios de enquadramento, todos de observncia obrigatria: (i) ser companhia fechada, (ii) ter menos de 20 acionistas e (iii) ostentar patrimnio lquido inferior a R$ 1 milho. A inexistncia de qualquer um desses critrios impede a adoo do regime. O RE-SAS oferece um novo paradigma; abandona critrios extremamente restritivos que, em verdade, no descrevem as pequenas e as mdias empresas. O critrio de enquadramento ao RE-SAS nico: patrimnio lquido inferior a R$ 100 milhes. Para se submeter ao RE-SAS basta, ento, que uma sociedade annima exiba essa caracterstica e adira ao regime. A ideia , portanto, permitir a adeso de quaisquer companhias, abertas ou fechadas, independentemente do nmero de acionistas, que ostentem patrimnio lquido inferior a R$ 100 milhes. As razes para a facilitao do ingresso so bastante evidentes: a quantidade de scios um mero indcio das dimenses de uma empresa. Alm disso, no conveniente impedir que a companhia emergente, necessitada de recursos e com auspiciosos planos de desenvolvimento empresarial, tenha acesso ao mercado de capitais e que, portanto, possa apelar poupana privada para financiar suas atividades. Esse impedimento contraria, por certo, as mais recentes iniciativas. Tomewww.ocomercialista.com.br * Revista Comercialista
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se como exemplo o Bovespa Mais, uma via de negociao de aes, criada e administrada pela BM&FBOVESPA, com vistas a tornar o mercado de aes brasileiro acessvel a um nmero maior de companhias, especialmente aquelas de pequeno e de mdio porte, que desejam se financiar por meio de oferta pblica de valores mobilirios. No faz qualquer sentido submeter companhias emergentes, ao menos em uma fase inicial (s vezes pr-operacional), aos custos elevados impostos s companhias abertas. A funo do mercado de valores mobilirios prover meios ao empreendedorismo, financiar a empresa nacional, jamais impedi-la. Cabe ao legislador prover meios, com criatividade e sensatez, para compatibilizar os requisitos de full disclosure e de atendimento das boas regras de governana necessidade de mitigar os custos de manejo das companhias em desenvolvimento. Vale, nesse sentido, monitorar todas as reflexes e iniciativas voltadas a atrair as pequenas e mdias empresas para o mercado de capitais. O limite patrimonial corrente, de R$ 1 milho, no , de mesmo modo, razovel, porque no expressa as grandes disparidades regionais que caracterizam a realidade econmica do Brasil. A imposio de um critrio restritivo, nesse particular, seria um incentivo manuteno da insignificncia, pelo que o legislador cria uma zona de conforto, que sugere empresa que se mantenha pequena se quiser se valer dos benefcios da lei. O que deve querer, ao contrrio, promover o crescimento, ao ponto em que o privilgio no seja mais necessrio. O RE-SAS prev que a sociedade annima simplificada poder ter um nico acionista, que pode ser pessoa fsica ou jurdica. A proposta no obriga, mas autoriza a unipessoalidade originria ou incidental, e afasta a dvida, que ainda paira sobre a EIRELI, acerca da natureza de seu titular. A Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, que instituiu o ao art. 980-A do CC dispe que a empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salriomnimo vigente no Pas. Parece certo que o texto de lei no faz distines, mas esse entendimento no consolidado, causando ainda insegurana acerca da legitimidade de EIRELI que tenha uma pessoa jurdica como sua titular. O RE-SAS afasta o impasse e soluciona definitivamente o problema da unipessoalidade.
A permanncia o propsito da utilizao do verbo manter, e, nesse sentido, atinge todos os propsitos do full disclosure. Mantendo-se os atos em meio eletrnico, disponveis em stio prprio, oferece-se a possibilidade de consulta rpida e precisa, sem custos diretos ou lapsos temporais, contribuindo para a agilidade dos negcios e tomada de decises negociais.
A diminuio dos custos de formao das deliberaes

Se, de um lado, a LSA no o inclui na lista de direitos essenciais, de outro os cultores da chamada governana corporativa o elegeram como um dos pilares da tica e da moralidade corporativa. Essa questo, que por muitas dcadas foi tratada, no Brasil, apenas no plano acadmico, merece, j h algum tempo, estudos srios, especialmente por conta dos excessos ideolgicos. O RE-SAS transcende a questo, para enfrentar e resolver um problema de ordem prtica: como estimular os acionistas a participar da formao das deliberaes sociais? O que se est a estimular, obviamente, a participao de acionistas detentores de pequenas fraes do capital, pois, por definio, acionista controlador no apenas participa, mas tenta controlar o processo de formao das deliberaes. Nesse universo, a minoria qualificada tem incentivos econmicos (e, no raro, polticos) para atuar de modo ativo proteo de seus investimentos. Esse estmulo no vem da possibilidade de o acionista fazer-se representar por procurador, nos termos do 1 do art. 126, que, o mais das vezes, implica apenas em uma
A diminuio dos custos de publicidade e maior publicidade

O RE-SAS inovador (e, ao mesmo tempo, realista) em relao publicidade de atos societrios, para inserir a companhia no mundo da acessibilidade informao. Rompe, por isso, com tendncia anacrnica de privar acionistas e agentes que gravitam ao entorno da empresa de conhecer o seu estado. Aqui, com efeito, a companhia sujeita ao RE-SAS goza, por si, por seus acionistas e stakeholders, dos benefcios de acesso rpido e barato informao. Isso porque todos os atos societrios passam a ser divulgados na rede mundial de computadores e l mantidos em carter permanente.
O RE-SAS e a soluo para o problema da unipessoalidade no Brasil

Doutrina 49
na lista do art. 109 da LSA, ocupa o primeiro lugar. Esse destaque decorre da necessidade de atrair e remunerar o capital comprometido com a atividade empresarial, em um primeiro plano, e, em segundo lugar, de remunerar o capital que, apesar de no ter ingressado diretamente na companhia (mercado secundrio), oferece liquidez e justifica os ingressos primrios, que, como dito, estimulam diretamente a atividade empresarial. A garantia de que o acionista no ser privado e participar dos lucros sociais um direito que justifica, juntamente com a limitao de responsabilidade (cuja finalidade limitar perdas eventuais), a aplicao de recursos em dada empresa, que, por definio, associa-se a risco. A LSA, em que pese sua capacidade de cobrir uma ampla poro do fenmeno empresarial, foi concebida como modelar estatuto jurdico da macroempresa. Existem, atualmente, 252 companhias listadas no segmento tradicional da Bovespa, 128 no Novo Mercado, 18 no Nvel 2, 33 no Nvel 1, 3 no Bovespa Mais e 12 emissoras de BDRs Patrocinados2. Por outro lado, de acordo com dados da Junta Comercial do Estado de So Paulo, h, apenas no estado de So Paulo, 15.546 companhias fechadas3. Ou seja, sociedades empresrias, igualmente disciplinadas pela LSA, cujas dimenses, afetaes especficas e estruturas so bastante distintas das companhias abertas. A LSA no est aparelhada a con*
BMFBOVESPA. Empresas listadas. Disponvel em: <http://www.bmfbovespa.com.br/ Cias-Listadas/Empresas-Listadas/BuscaEmpresaListada.aspx?idioma=pt-br>. Acesso em: 18 fev. 2013.
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legitimao do poder, por meio de um absentesmo material. O RE-SAS no se preocupa com a legitimao, perpetuao ou justificao do poder, mas com a possibilidade real apesar de manifestada por meio virtual de enfrentamento do poder, ofertando um instrumento efetivo para participao do acionista nas assembleias da companhia.
A distribuio desigual de dividendos

O reconhecimento da importncia da solidez do mercado de capitais parece j ter superado a rasa discusso ideolgica, apesar de ainda ouvirem-se vozes, talvez retrgradas, em contrrio. No existe nao desenvolvida, social e economicamente, sem empresas pujantes. E justamente para desenvolv-las que o mercado de capitais se organiza. O modelo escolhido pelo legislador de 1976 foi erigido com essas preocupaes: estabelecer novas bases para o mercado de capitais brasileiro, conjugando-se duas posies aparentemente antagnicas, mas que, na sociedade moderna, se complementam: o empreendedorismo e a diluio da propriedade da empresa1. A tutela dos direitos dos acionistas minoritrios , assim, consistente com o modelo que se pretendia estabelecer, e, mais importante, essencial para atrao de poupana popular. O direito de participar nos lucros,
Correto seria dizer da diluio da propriedade do titular da empresa, sob uma acepo puramente pragmtica da relao que se estabelece entre os acionistas e os meios de produo de propriedade da companhia.
1
siderar tamanha diversidade empresarial, nem dispe, em vista do elevado dirigismo, de mecanismos de adaptao, capazes de dar abrigo a interesses legtimos, que se expressam por conta das peculiaridades de cada empresa. Bem por isso, o RE-SAS confere aos acionistas da companhia autonomia para deliberar pela distribuio desigual de dividendos. No silncio do estatuto, aplica-se a regra geral, que determina participao proporcional s entradas de capital. Quer-se, com isso, acomodar o interesse, que se sente em concreto, de criar sistemas particulares de remunerao, especialmente nos casos em que necessrio, por exemplo, premiar a participao estratgica, to (ou mais) til companhia quanto as efetivas entradas de capital. No h, contudo, afronta ao art. 109; o direito ao recebimento de dividendo est resguardado. O acionista, em qualquer hiptese, participar da distribuio de lucros sociais.
O barateamento e a desburocratizao da estrutura administrativa

A administrao da companhia, que se caracteriza por rgos, responde pelo exerccio da empresa. O conselho de administrao, rgo de deliberao colegiada, nas hipteses em que for constitudo, tem competncias descritas no art. 142, e outras expressamente previstas na LSA, alm daquelas convencionadas
JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SO PAULO JUCESP. Disponvel em: <https:// www.jucesponline.sp.gov.br/BuscaAvancada. aspx>. Acesso em: 18 fev. 2013.
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no estatuto da companhia4. O poder de fixar e de orientar os negcios da companhia, por si, demonstra a sua importncia. A diretoria tem funo de representao e execuo; seus membros so eleitos pelo conselho de administrao, quando existente, ou, na ausncia dele, pela assembleia geral. A eleio e a destituio de administradores, diretores ou conselheiros, obedecem regras detalhadamente previstas na LSA. A LSA, no que concerne disciplina da administrao, oscila entre arrojos liberais e um elevado dirigismo; de um lado, faculta aos acionistas definir aspectos relevantes, a exemplo do processo de escolha de presidente e do modo de substituio de conselheiros, mas, de outro, probe a fixao convencional do prazo do mandato. A plasticidade e liberdade de organizao foram ressaltadas na Exposio de Motivos da LSA: [o] art. 140 deixa ao estatuto ampla liberdade para regular a composio e o funcionamento do Conselho de Administrao [...]. Liberdade que, como se viu, foi tolhida, na mesma lei, e pelo mesmo legislador, como que envergonhado pelo arrojo, ao estabelecer prazo mximo de mandato. O mesmo acanhamento se deu em relao a composio e funcionamento da diretoria. Alm da exigncia de
As competncias desse rgo vm sendo alargadas por atos da CVM, que parece pretender aproxim-lo do board of directors do direito norte-americano, que exerce funo mais ativa do que o conselho brasileiro. Exemplo desse alargamento est estampado, por exemplo, na Instruo CVM n. 361 e no Parecer de Orientao n. 35. No mbito autorregulatrio, o movimento segue mesma direo. Regulamentos como o do Novo Mercado e o Cdigo ABRASCA de Autorregulao e Boas Prticas das Companhias Abertas tambm parecem perquirir o fortalecimento do conselho em detrimento do poder societrio. 5 Traz-se, como exemplo, o estatuto da BRF - Brasil Foods S.A., que estabelece a seguinte composio: Artigo 20 - A Diretoria Executiva, cujos membros
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so eleitos e destituveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administrao, ser composta por no mnimo 2 (dois) e no mximo 15 (quinze) membros, eleitos por um perodo de 2 (dois) anos, permitida a reconduo, sendo 1 (um) Diretor Presidente, 1 (um) Diretor Financeiro, 1 (um) Diretor de Relaes com Investidores e os demais Diretores com designao e funes a serem propostas ao Conselho de Administrao pelo Diretor Presidente, nos termos do Artigo 21 abaixo, todos profissionais que atendam aos parmetros relacionados nos Pargrafos 3 e 4 abaixo. BRF S.A. Companhia Aberta. Estatuto Social. Disponvel em: <https://www.brasilfoods. com/ri/siteri/web/arquivos/BRF_EstatutoSocial_20130412_pt.pdf>.
nmero mnimo - 2 -, define-se prazo mximo de gesto, no superior a 3 anos, permitida a reeleio. A interferncia estatal se justifica sob a funo de definir a matriz regulatria da macroempresa brasileira, forjada para acelerar o crescimento econmico nacional e para criar um verdadeiro mercado de capitais. Conquanto naquele momento a estrutura bsica de companhias brasileiras apresentasse importante concentrao, a sinalizao ao mercado de que um administrador pudesse se perpetuar no cargo no era - como tambm no em dias atuais - salutar. A possibilidade de reviso da estrutura administrativa convidava, portanto, a uma reflexo sobre a distino dos poderes de controle societrio e empresarial e oferecia, em tese, ocasio para que o contribuinte de capital se manifestasse, em assembleia, a respeito de sua percepo sobre a conduo dos negcios, visando a influenciar as deliberaes da companhia. Essa opo legislativa de 1976 resgatou, inclusive, estrutura j descartada pelo prprio sistema, no ano de 1940. Isto porque o Decreto-lei 2.627/40, que admitia em seu art. 116 a administrao isolada, j inovara em relao ao antigo Decreto 434/1891, que previa ao menos 2 administradores. O momento era de reviso e reflexo, voltado fixao do marco da macroempresa. *
Esse movimento revisionista, ou melhor, de resgate histrico de certos preceitos, estendeu-se, mutatis mutandis, ao processo de eleio e reeleio de diretores, submetidos ao escrutnio mximo do trinio legal. Aqui, tambm, a possibilidade de influncia na formao da vontade da sociedade, como protagonista da empresa, se verifica pela atuao de conselheiros indicados por acionistas no controladores, como aqueles nomeados nos termos do 4 do art. 141, ou por trabalhadores, na forma do pargrafo nico do art. 140. Custos e burocracia relacionados ao modelo no pareciam ser uma questo relevante. Partindo-se da premissa de que a LSA projetou-se disciplina da macroempresa, no havia motivo para atentar a outras realidades. A prtica desprezou a teoria; milhares de companhias brasileiras no expressam o retrato idealizado pelos autores da LSA. Em primeiro lugar, a quantidade de membros da diretoria. A regra, aqui, cogente, o que parece desnecessrio. A macroempresa normalmente contempla diretorias especficas, com atribuies geralmente detalhadas em seus estatutos, inclusive para fins de imputao de responsabilidade5-6. A interveno estatal afeta, portanto, direta e talvez exclusivamente as companhias de menor porte. A indignao se traduz
Outro exemplo, extrado do estatuto da Klabin S.A., contribui para confirmar a afirmao no sentido de que a fixao de nmero mnimo incua, no universo das macroempresas: Art. 18 - A Diretoria, eleita pelo Conselho de Administrao, ser composta de at 10 (dez) membros, residentes no Pas, acionistas ou no, com mandato de 1 (um) ano, permitida a reeleio, sendo um Diretor Geral; os demais diretores tero atribuies e designaes estabelecidas pelo Conselho de Administrao. KLABIN S.A. Estatuto Social consolidado. Aprovado pela Assemblia Geral Extraordinria de 20/12/2011. Disponvel em: <http://ri.klabin.com.br/fck_temp/8_17// KLABIN%20SA%20-%20estatuto%20aprovado%20na%20age%2020122011.pdf>.
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ritrio, a perpetuao se verificar enquanto assim o desejar o controlador, elegendo ou reelegendo os diretores em assembleia, ou, existindo conselho de administrao, conselheiros que lhe so fiis. A regra no se justifica sequer em um ambiente de ampla disperso da base acionria, em nveis que impeam a qualquer acionista a preponderncia nas assembleias gerais. Essa situao enseja um pedido de procurao da administrao aos acionistas, o que ordinariamente caracteriza controle gerencial e, portanto, a mesma perpetuao da administrao. O RE-SAS prev que a diretoria da sociedade annima, sob o regime especial da SA simplificada, ser composta por um ou mais diretores, eleitos e destituveis a qualquer tempo pelo conselho de administrao, ou, se inexistente, pela assembleia geral, devendo o estatuto observar, no que couber, os requisitos do art. 143. Dispe ainda, que o prazo de gesto dos diretores e dos membros do conselho de administrao poder ser indeterminado, desde que exista previso expressa no estatuto. Essas normas simplificam e barateiam o funcionamento da administrao, submetendo-a, todavia, a qualquer tempo, ao escrutnio dos acionistas, que podero destitu-la. dos administradores, o texto do atual pargrafo 2 do art. 294 da LSA. Para compreend-lo, deve-se verificar, antes o art. 152, cujo caput determina que a assembleia geral fixar o montante global ou individual da remunerao dos administradores, nele includos benefcios de qualquer natureza e verbas de representao. A fixao leva em conta tempo dedicado s suas funes, a competncia, a reputao profissional e o valor dos servios no mercado. O art. 152 de observncia obrigatria e a assembleia geral no pode se furtar, ao menos, de fixar o montante global da remunerao. comum, especialmente na companhia fechada, que se estabelea um limite8. A obrigatoriedade de fixao importante para alinhar os interesses de acionistas e administradores. Sem prejuzo da competncia assemblear de fixao do montante global ou individual de remunerao, o estatuto pode atribuir aos administradores, nos termos do 1 desse artigo, participao, estatutria, nos lucros. Essa participao no poder ultrapassar a remunerao anual dos administradores, nem um dcimo dos lucros, prevalecendo o que for menor. Ademais, apenas as companhias que prevejam, em seus A Remunerao dos administra- estatutos, dividendo obrigatrio em 25% ou mais do lucro podem atridores buir essa participao a seus admiO RE-SAS reproduz, no que con- nistradores. cerne o tratamento da remunerao Trata-se, novamente, de regra de *
ao TRF da 2 Regio e teve seu pedido deferido. O IBEF-RJ interps recurso ao STJ, tendo o seu pedido de restabelecimento da liminar sido deferido. De modo que, apesar da insurgncia da CVM, por ora associados do IBEF-RJ podem valer-se da liminar para evitar a divulgao dessas informaes.
por uma pergunta do empreendedor: por que indicar mais um diretor? O direito brasileiro no repele a administrao individual, conforme se depreende do art. 1.060 do Cdigo Civil. Apenas no a estende a todos as formas societrias existentes. E no o faz, menos por rigor, e mais por falta de aderncia realidade, que se construiu ao longo de quase 40 anos, desde a concepo da LSA. Ao fixar nmero mnimo de dois diretores, no se modela a administrao da sociedade annima; apenas se cria um formalismo incuo grande empresa, e custoso s pequenas e s mdias, cujos fundadores devem, necessariamente, apontar mais de um diretor, mesmo quando no haja efetiva necessidade. Da, muitas vezes, sobretudo nas pequenas e mdias empresas, parentes, amigos ou mesmo empregados, sem uma funo realmente estatutria, emprestarem seus nomes, sujeitarem-se s responsabilidades e aos nus do cargo, apenas para que no se ignore a lei. O segundo aspecto da reflexo trata do prazo de gesto, tanto dos membros do conselho de administrao quanto da diretoria. O Decreto-lei 2.627/40 previa prazo mximo de seis anos, reduzido metade em 1976. Justificativa no h, na Exposio de Motivos da LSA, apesar de a doutrina detectar nesse posicionamento uma tentativa de coibir a perpetuao dos administradores7. O fundamento frgil; no contexto de controle societrio majoCf. VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedade por aes (comentrios ao decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940): arts. 74 a 136. Ed. rev. e atual. Forense: Rio de Janeiro, 1959. v. 2, p. 297. 8 A Instruo CVM 480, de 07 de dezembro de 2009, ao instituir a obrigatoriedade de divulgao de certas informaes, mediante relatrios peridicos, previu a disponibilizao, no for7
mulrio de referncia, no item 13.11 do Anexo 24, da remunerao individual mxima, mnima e mdia dos administradores. Esta norma objeto de ao promovida pelo Instituto Brasileiro de Executivos de Finanas do Rio de Janeiro (IBEF-RJ), o qual obteve liminar para preservao de sigilo enquanto pendente o julgamento do mrito, perante 5 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro. A CVM recorreu
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alinhamento de interesses, a fim de evitar que, na ausncia de um piso de dividendo obrigatrio, administradores recebam participao pelos lucros sem que acionistas o recebam ou recebam em montante que o legislador julgou insatisfatrio. A participao paga aos administradores com base no lucro do exerccio, aps deduo de prejuzos acumulados e proviso para o imposto sobre a renda (cf. art. 189 da LSA). E ainda, nos termos do art. 190, aps o pagamento de participaes estatutrias a empregados, se previstas. O 2 do art. 152 estabelece que [o]s administradores somente faro jus participao nos lucros do exerccio social em relao ao qual for atribudo aos acionistas o dividendo obrigatrio, de que trata o art. 202. Trata-se de regra confirmadora do intuito estabilizador. Isso porque, sendo a participao dos administradores determinada aps a deduo de prejuzos e proviso para imposto de renda, mas antes da apurao do lucro lquido, que servir de base para proposta de destinao do lucro (conforme arts. 191 e 192), possvel, cronologicamente, que, aps a deduo da participao dos administradores, o lucro lquido no seja suficiente para pagamento do dividendo obrigatrio. Nessa hiptese, os administradores no faro jus participao nos lucros. As normas analisadas preocupam-se com possvel participao de administradores em lucros, sem que acionistas sejam contemplados com o pagamento do dividendo obriga certo que o aparecimento do princpio majoritrio e do controle societrio reverteu esse distanciamento, para promover uma conexo subjetiva mais intensa entre controlador e a empresa exercida pela companhia.
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trio. Por isso, o pargrafo segundo impe condio ao pagamento da remunerao. Essa condio sujeita-se, contudo, exceo presentemente aplicvel s companhias do art. 294, sendolhes reconhecida ampla liberdade para remunerar administradores, mediante aprovao unnime dos acionistas. Isso se justifica porque se trata de uma companhia de pequeno porte, em que a maior parte da remunerao do administrador decorre do bom sucesso da companhia. Trata-se de fomentar o emprego da remunerao varivel como tcnica de incentivo.
A ampliao circunstancial e estatutria do direito de retirada como tcnica de soluo ex ante de conflitos societrios
A livre disposio das aes expressa uma particularidade das companhias. Esse trao caracterstico prov fundamento celebrao de negcios jurdicos, de compra e de venda de aes, que determinam a entrada e a sada de acionistas. Trata-se de uma peculiaridade, que, dentre outras, promove um distanciamento entre os acionistas e a atividade empresarial (em vista da impessoalidade dos liames que entretm com a companhia)9; um elemento estruturante do mercado acionrio, erigido sobre uma autorizao geral para o comrcio de aes. A relao dominial, que se estabelece entre o acionista e a ao de que proprietrio, mantm-se inclume de quaisquer interferncias
Cf. arts. 40 e 118 da LSA. Para uma reflexo acerca dos pactos de bloqueio, cf. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 273-324. 11 No mbito de uma emisso de novas aes,
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da companhia e dos demais acionistas, exceo das hipteses em que houve uma renncia contratual a essa incolumidade, na forma de uma preferncia ou de uma opo, ordinariamente insertas no mbito de um pacto de bloqueio10. Uma tal renncia se justifica, em regra, no apenas pelo interesse na mantena do balano de poderes no mbito da companhia (evitando-se, por exemplo, o desfazimento de blocos de controle), mas especialmente para impedir a livre ruptura de liames pessoais e subjetivos, que se justifiquem pela dimenso e pela complexidade da companhia em concreto; h, ento, uma calibragem, cujo instrumento o acordo de acionistas, uma verdadeira instncia societria, que funciona sob o reconhecimento de que a LSA cobre um amplo espectro de companhias, entre as quais a subjetividade dos liames ser mais ou menos relevante. Nesse contexto, ento, a impessoalidade e o apartamento entre acionistas e empresa a regra, que comportar excees, para as quais a lei pavimenta caminhos. A livre disposio das aes se limita, de mesmo modo, para que a lei restrinja ou dirija negcios celebrados pela companhia, que tenham como objeto as aes de sua prpria emisso. A norma do art. 171 da LSA prev, por exemplo, um direito de preferncia dos acionistas, na proporo das aes de que forem proprietrios, para a subscrio do aumento de capital11. A interveno do legislador para travar a entrada sustenta-se, aqui, pelo interesse de evitar uma diluio injusconsequncia de um aumento de capital, apenas a companhia aberta poder alien-las livremente, na forma do artigo 172 da LSA.
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, alis, uma soluo pretoriana, que se afirma por reiterados precedentes jurisprudenciais, para permitir a retirada, sob o fundamento da perda da affectio societates, em companhias familiares14. , portanto, uma soluo para as pequenas e mdias empresas, cobertas pelo RE-SAS. O certo, contudo, que, em qualquer hiptese, o remdio deve ser bem dosado, para no matar o paciente. A ampliao da retirada pode causar dois efeitos colaterais indesejveis: (i) o aumento do custo de financiamento da companhia (ou mesmo a escassez de recursos), sob o constante receio de esvaziamento do patrimnio, e de diminuio conseqente do acervo de garantias satisfao dos direitos creditrios, dado o dever de reembolsar o acionista retirante; (ii) uma desacelerao do crescimento da companhia, pela perda de elementos de produo, direta ou indiretamente restitudos ao acionista retirante, o que capaz de comprometer a continuidade da empresa. A ampliao do direito de retirada pode, de mesmo modo, desnaturar a companhia, centrada na primazia do capital, em detrimento da pessoalidade e da subjetividade das relaes. Todas essas consideraes permitem concluir que no possvel fazer uma administrao geral do direito de retirada como soluo para conflitos societrios, o que pressupe a observncia das particularidades do caso concreto. O RE-SAS, note-se, submete a companhia a um regramento transitrio, capaz de transmud-la em uma forma hbrida, em ateno a prevalentes critrios de convenin* cia econmica. Esse regramento especial no desnatura a companhia, apenas torna pontualmente disponvel a sua disciplina, para que se ajuste s dimenses e s peculiaridades da companhia em concreto. A LSA, alis, j contempla essas nuances regulatrias. A disciplina atual do direito de recesso uma concesso companhia fechada, que, no geral, no organiza a macroempresa, cujas aes so evidentemente ilquidas ou tem baixa liquidez15. A lei, contudo, no assiste aquele outro conjunto de companhias, para as quais uma ampliao ainda maior do direito de recesso pode ser circunstancialmente til. Um aumento da autonomia privada, para que os acionistas deliberem uma soluo que se afigure benfazeja, no ser capaz de desnaturar a companhia, mas apenas permitir tratar desigualmente companhias diferentes. De mesmo modo, no se estranha que uma companhia possa atualmente emitir aes preferenciais com prioridade de reembolso ou resgatveis em data certa, que representem a metade de seu capital, e ter uma diminuio de metade de seu patrimnio, caso isso seja necessrio, no caso concreto, para financiar a empresa16. A emisso dessas aes ir, no se duvida, comprometer novas iniciativas de financiamento da companhia, seja pela oposio de entraves polticos, seja pelo inevitvel comprometimento de seu patrimnio. O custo de oportunidade dos recursos providos pelos acionistas preferenciais poder justificar, entretanto, a aceitao das consequncias indesejveis.
Cf., por todos, BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.079.763 SP, julgado em 25 de agosto de 2009. Cf. art. 137, II da LSA. Cf. art. 15, 2 da LSA.
tificada dos acionistas e, portanto, a perda de sua influncia na formao das deliberaes da companhia. Um dirigismo de mesma ordem se pode identificar no regramento do recesso. As hipteses do art. 137 da LSA12, sucedidas pelo reembolso das aes do acionista dissidente, caracterizam uma verdadeira aquisio forada, pela companhia, das aes que emitiu. Isso se justifica por uma evidente perda da base do negcio, do elemento de juzo que motivou o investimento, i.e., das razes que levaram aquisio das aes que, agora, em vista do recesso, devero ser reembolsadas. Trata-se de uma garantia excepcional de sada, que se transmuda em verdadeira tcnica de soluo de conflitos societrios, mesmo que esses conflitos no devam causar um impacto devastador nas companhias, justamente porque a sua natureza tende a expurgar subjetividade das relaes. Uma disputa entre acionistas, sob a premissa de que h um ideal distanciamento entre os acionistas e a empresa, no dever representar um bice intransponvel continuao da atividade. Uma mais ampla permisso de sada, garantida pelo alargamento do direito de retirada, capaz de solucionar aqueles conflitos societrios mais nefastos, que se deflagram no mbito de companhias onde as relaes internas sujeitam-se a mais elevada subjetividade. Nesses casos, o conflito pode arruinar a empresa, da porque o reembolso das aes do acionista insatisfeito, que exerce seu direito de retirada, faz cessar o conflito e salva a companhia13. Essa
Cf. as excees dos 3 e 4 do art. 137 da LSA. Essa foi a tcnica empregada pelo legislador entre as formas societrias disciplinadas pelo Cdigo Civil (v.g. art. 1.029), que, em razo de sua natureza e dimenso modelares, ensejam conflitos mais numerosos, frequentes e danosos
empresa. Cf., nesse sentido, a brilhante tese de doutoramento de Marcelo Guedes Nunes, Jurimetria aplicada ao direito societrio: um estudo estatstico da dissoluo de sociedade no Brasil. 2012. Tese (Doutorado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2012.
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O Projeto de Lei 4.303/12 permite que o estatuto da companhia determine uma disciplina mais laxista do direito de retirada. Isso se justifica, por exemplo, nas hipteses em que esse direito facilita a captao de investimentos, porque estimula o pequeno acionista, sob a condio de que possa forar a companhia a recomprar as suas aes no futuro. Aqui, atua, em verdade, a mesma lgica econmica que d fundamento opo de venda, exceo da fixao futura do preo do objeto da opo, uma vez que as partes assumem o risco das flutuaes patrimoniais e, portanto, da determinao do valor lquido das aes na data da retirada. A regra, neste caso, submete uma ampliao do direito de retirada autonomia privada e, portanto, a uma avaliao dos benefcios e dos riscos envolvidos. Isso permite, de mesmo modo, o posterior afastamento dessa ampliao, quando no se mostre mais justificvel. De mesmo modo, o regramento proposto pelo RE-SAS enseja a cooperao entre acionistas, particularmente para evitar o abuso do direito de retirada pelo acionista controlador, ou por acionistas detentores de participaes significativas, quanto mais em situaes de crise empresarial. O exerccio abusivo do direito de retirada poder ser obstado pelos demais acionistas, que, mesmo minoritrios, podero determinar a dissoluo da companhia, em vista do impedimento ao voto que, nessa hiptese, a regra do art. 294-I ope ao acionista retirante. Assim, determinada a dissoluo, os acionistas apenas tero acesso ao acervo lquido da companhia, se houver, aps o pagamento de todas as suas dvidas. um forte elemento de
Cf. NUNES, Marcelo Guedes. Interveno judicial liminar na administrao de sociedades.
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dissuaso retirada, em especial dos maiores acionistas. Esses, cientes de que uma ampliao do recesso dever beneficiar exclusivamente os minoritrios, iro administrar a disciplina da retirada com parcimnia, para incentivar o ingresso de pequenos investidores na companhia, sem que a sua sada eventual represente o fim da empresa. Assim, como a ampliao do direito de retirada ser frequentemente empregada como incentivo a investidores minoritrios, a lei no pode permitir que o incentivo se falsifique por meio de uma disposio que determine um pagamento de reembolso sem qualquer relao com o valor da empresa. Isso seria institucionalizar a m-f, plasmada na permisso de uso de um falso chamariz de investimento. por isso que a norma do art. 294-I limita a autonomia privada disposio sobre o mtodo e sobre os critrios de determinao do reembolso, admitindo que seja inferior ao valor do patrimnio lquido a preo de mercado apenas quando calculado com base no valor econmico da companhia, apurado em avaliao, na forma dos 3 e 4 do art. 45 da LSA.
A excluso do acionista faltoso

O direito de retirada caracteriza, como dissemos, uma opo de venda em favor do acionista insatisfeito, que poder forar a companhia a adquirir suas aes. soluo a um conflito entre acionistas ou entre acionistas e a companhia. De mesmo modo, perfeitamente plausvel que a companhia ou que quaisquer acionistas se mostrem insatisfeitos com a conduta de um acionista ou grupo particular de
In: MONTEIRO DE CASTRO, R.; MOURA AZEVEDO, L (Coords.). Poder de controle e outros
acionistas. Isso ser tanto mais problemtico quando mais pessoalizadas e subjetivas forem as relaes internas, para caracterizar uma maior proximidade entre acionistas e a empresa exercida pela companhia. Nesse caso, a conduta inconveniente de um acionista poder, em termos objetivos, caracterizar uma prtica contrria aos interesses da companhia e, portanto, nefasta ao regular desenvolvimento da atividade empresarial. Esse cenrio, no raro, intensifica-se pela cumulao dos papis de acionista e de administrador. Um estudo estatstico muito interessante, da autoria de Marcelo Guedes Nunes, realizado em 2010, sobre os pedidos de interveno judicial na administrao das sociedades, d conta de que, observada uma amostra de acrdos julgados pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, uma maioria de 83,33% envolvia sociedades empresrias limitadas, enquanto que 2,56% tratavam de sociedades annimas17. O dado, desde logo, demonstra que esses conflitos, que levam a um pleito de interveno judicial na administrao da sociedade, so mais frequentes entre formas societrias onde as relaes internas so mais subjetivas, ensejando uma proximidade entre os scios e a conduo das atividades empresariais. O estudo nota, entretanto, que a quantidade de sociedades annimas relacionadas (2,98%) quase trs vezes maior do que o percentual de sociedades annimas constitudas em 2005, no estado de So Paulo (1,06%). Guedes conclui, com isso, que as companhias estariam proporcionalmente mais propensas a conflitos judiciais do que as limitadas, ocorrncia cuja causa atribui s companhias ditas fatemas de direito societrio e mercado de capitais. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 83-133.
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companhia as suas aes. A doutrina e a jurisprudncia brasileiras, cientes do problema, j o tm tratado, de modo a se admitir a excluso como soluo para conflitos societrios em companhias fechadas, onde os acionistas e, sobretudo, o acionista controlador entretm uma relao pessoal com a empresa, que demonstre eventualmente devastadora18. Essa influncia nefasta se produz, o mais das vezes, quando exercida pelo controlador, por meio do abuso de poder de controle, ou, quando decorre de um comportamento das minorias, com o emprego de prticas obstrucionistas e por meio do abuso do direito de voto. Pode acontecer, tambm, nas situaes em que acionistas assumem funes administrativas, por meio da violao de deveres fiducirios. O RE-SAS assume a realidade das pequenas e das mdias empresas como premissa, para admitir a adoo de regras e de procedimentos estatutrios que determinem, caracterizadas condutas faltosas previstas, a excluso do acionista. Nesse caso, a prescrio estatutria das causas, do procedimento e, em especial, do direito de defesa so condies de validade e, portanto, de eficcia da regra. Vale notar, ainda, que a excluso a nica pena aplicada ao acionista faltoso, o qual ser reembolsado por meio da apurao do valor de suas aes, sob o mesmo critrio protetivo aplicado ao acionista retirante. Isso, por certo, encarece o procedimento, com vistas a evitar excluses abusivas, sem prejuzo de que a companhia busque eventual ressarcimento por perdas, danos e lucros cessantes que o acionista faltoso lhe tenha causado. brasileiro, para que se d a devida ateno organizao jurdica das pequenas e das mdias empresas, de que se esqueceram centrados na disciplina da macroempresa o Estado e o legislador brasileiros. Submeteram, na ausncia de melhor destino, as pequenas e as mdias ao regramento das grandes, seno a um arremedo dessa disciplina, a exemplo do que se deu com as limitadas, com o advento do Cdigo Civil. A interveno estatal na atividade econmica, para a implementao de polticas pblicas, um padro frequente na histria do direito societrio. E no poderia mesmo ser diferente, o direito societrio se resume, desde os seus primrdios, por vias de direito ao exerccio da atividade econmica. O direito, nesse contexto, deve cuidar para que a entrada, a permanncia e a sada dos empresrios nos mercados se deem de modo facilitado, pela constituio e pelo manejo simples e barato das formas societrias disponveis. Os interesses de superviso estatal no se podem concretizar ao custo do absoluto desincentivo organizao e ao exerccio da empresa ou, o que pior, do seu desaparecimento. No acertado um modelo regulatrio, que pretende controlar o fenmeno empresarial, mas que finda por determinar a sua rarefao e, na pior das hipteses, o seu desaparecimento. Os nmeros brasileiros, que contam milhes de empregos informais, a prevalncia quantitativa de pequenas e de mdias empresas, por oposio durabilidade e o bom sucesso das grandes, e uma intolervel e custosa burocracia registral permitem concluir que, entre ns, menos pode ser mais. A formao de uma cultura de autorregramento privado, mesmo que cerceada por limites que, segunwww.ocomercialista.com.br * Revista Comercialista
miliares, incertas em um contexto de absoluta iliquidez de aes e de um restrito direito de retirada. O autor estabelece, de mesmo modo, uma ntima relao entre a interveno na administrao e as aes de excluso de scio, para caracterizar um cenrio em que a interferncia na administrao , como depreende da anlise dos precedentes, uma medida acautelatria ou antecipatria, que busca evitar a desorganizao da sociedade no curso dessas aes. A preponderncia das excluses surge da anlise de aes originrias com pedidos de interferncia, que montam 45% dos casos analisados. O estudo tambm demonstra que quase metade dos conflitos societrios analisados envolvia sociedades com dois scios (43,59%), enquanto as sociedades com trs scios respondiam por 20,51% das ocorrncias, e as com quatro por 10,25%. Isso permite concluir que o conflito societrio judicial , em grande parte, uma realidade da pequena e da mdia empresa, independentemente da forma societria que a organize. Nesse contexto, conveniente lanar mo de mecanismos internos soluo desses conflitos, de um lado, por meio de um circunstancial alargamento do direito de retirada, para prover sada ao acionista insatisfeito, e, de outro, criar critrios para o afastamento forado de acionista que pratique atos capazes de comprometer o bom sucesso da companhia. A LSA, de certo modo, j disciplina a matria, no geral, por meio da previso do resgate (art. 44, 1 da LSA), e, no particular, por meio da excluso do acionista remisso (art. 107 da LSA). A excluso do acionista faltoso equivale, contudo, sob um ponto de vista estritamente econmico, a uma opo de compra, que o obriga, observadas algumas condies, a alienar
Concluses
necessria uma interveno reformista no direito societrio
56 Doutrina
do uma concepo de Estado prevalente no Brasil, seriam inegociveis, parece prefervel rigidez paralisante do dirigismo em vigor, que se funda em um inglrio exerccio de adivinhao das necessidades e dos interesses particulares no exerccio da pequena e da mdia empresa. Isso porque, na dvida, o legislador, impaciente e desinteressado, simplesmente institucionaliza solues ilusoriamente seguras e inteis. certo que a autonomia privada, aplicada irrestritamente disciplina de relaes societrias, pode incrementar conflitos de agncia e, com isso, institucionalizar um tratamento no equitativo, escorado na disparidade de meios e de informaes eventualmente reinantes entre scios. Nesse ambiente, o direito deve cumprir a sua funo de pacificao social. Mas deve faz-lo, em se tratando de conflitos ou de riscos menores, quando o indivduo esgotou sob gabaritos legais todas as tentativas autnomas de soluo. O desafio regulatrio evitar, de um lado, a rigidez paralisante causada pela irrestrita publicizao do direito societrio e, de outro, que a equidade das relaes jurdico-formais se sobreponha igualdade das relaes econmicas. A empresa enseja uma tcnica desejvel de gerao de riquezas, sob a ideia de eficincia, que, no esquema de produo capitalista, est fundada na realizao de trocas desiguais nos mercados, na aptido e na inaptido seletivas e no crescimento tendentemente ininterrupto das economias. Todas essas utilidades se esgotam se as sociedades, como disciplinadas pelo direito, ensejarem mais custos do que ganhos. Uma disciplina das pequenas e das mdias empresas, que simplesmente reproduza o que se d entre as grandes, despreza o impacto
dos custos nos ganhos, especialmente porque, nesse caso, h uma profunda disparidade de custos e de ganhos. Uma disciplina jurdica que, demasiado custosa, dificulte a constituio e a modelar utilizao de sociedades e que, portanto, contenha o empreendedorismo e o exerccio da empresa ser direito ruim. O empreendedor brasileiro, cioso de uma oportunidade de incluso nos mercados, no pode esperar uma reviso da disciplina das limitadas ou a criao de um novo tipo societrio que lhe d guarida. O Brasil quer florescer como potncia econmica; as brasileiras e os brasileiros despertam para o empreendedorismo e para as suas oportunidades. Quando as tcnicas de distribuio de renda e de mitigao de desequilbrios econmicos e sociais falham, e as nossas falharam em grande medida, o legislador deve, ao menos, prover ao pequeno e ao mdio empreendedor vias de entrada nos mercados. Deve trabalhar para que esses empreendedores tenham uma chance de se beneficiar do prprio esforo, de seu gnio criativo e do favorvel contexto macroeconmico. A urgncia de uma soluo pressupe ateno ainda maior aos dados do problema. A pressa inspira modificaes pontuais do que j existe. A ordem adaptar. E a adaptao deve ser til, para atender s necessidades que a inspiraram, sem criar novas necessidades. A amplitude da disciplina da companhia, no Brasil, , desde logo, uma importante fonte de inspirao. De uma matriz comum so deduzidos matizes e pesos regulatrios, que a caracterizam como disciplina extremamente verstil, capaz de cobrir organizaes societrio-empresariais de diferentes tamanhos, mais ou menos complexas, dentro do amplo domnio (especialmente
no contexto brasileiro de disparidades regionais) da empresa de grande porte. possvel, acreditamos, deduzir desse chassi regulatrio, uma disciplina especialmente aplicvel s pequenas e s mdias empresas. No se trata de medir pequenos e mdios com a rgua dos grandes, como faz a disciplina brasileira das limitadas. Mas razovel um desmonte calculado da disciplina da companhia, a diminuio da rgua, mantendo-se a sua estrutura essencial, que caracteriza os elementos fundamentais da organizao societria da empresa, a que se acoplam perifricos moldveis, disponveis segundo as peculiaridades do caso concreto. Se bem sucedida, essa iniciativa ensejar uma correo no direito societrio brasileiro, por meio da qual a disciplina da macroempresa societria (que, em termos de frequncia, exceo) ter o seu mbito de aplicao ainda mais ampliado, a ponto de cobrir as pequenas e as mdias, em estrita observncia s suas mais variadas dimenses e caractersticas. A adaptabilidade necessria, nesse caso, ser introjetada na lei, sob o pulso da autonomia privada, como ordem jurdica parcial, constrita por limites objetivos bem definidos. disciplina mnima e essencial, que caracteriza a companhia, so acopladas disciplinas suplementares, capazes de identificar regimes especiais, a exemplo, repise-se, das companhias fechadas em relao s abertas, diferenadas no apenas pela fattispecie do art. 4, mas pela regncia distinta que imposta pela LSA. Em verdade, essa disciplina-base (o chassi regulatrio) corresponde disciplina das fechadas, de que se deduzem disciplinas suplementares. O regramento das annimas a mais conhecida dessas disciplinas suplementares, mas no a nica.
Doutrina 57
ncia estatal acerca da importncia de se promover o empreendedorismo para o bem da economia das naes, mas, sobretudo, para melhorar a vida das pessoas. O aparecimento de um novo modelo hbrido, que combina algumas caractersticas essenciais e as tcnicas de financiamento da companhia ampla autonomia das sociedades contratuais, marca um novssimo momento de inflexo na histria do direito societrio. E isso, no em razo da utilizao de tcnicas jurdicas revolucionrias, mas especialmente por conta de um claro alinhamento das tcnicas existentes aos interesses das pequenas e das mdias empresas. O RE-SAS mostra-se, em linhas gerais, compassado com as tendncias mundiais que se expressam nas HBF, mas parece ostentar vantagens adicionais. No uma nova forma societria, mas um regime societrio especial, a que se submetem algumas companhias, ao satisfazerem os critrios de enquadramento e de adeso voluntria. Assenta-se no consolidado e elogivel regramento das sociedades annimas brasileiras, o que evita os riscos invariavelmente associados s novidades, no particular, a extensos textos de lei, sujeitos a toda a sorte de erros e de interpretaes. Evita, em grande medida, a repristinao de toda a disciplina essencial s companhias, para excetu-la apenas naquilo que necessrio para caracterizar a especialidade do regime. O RE-SAS aproveita todas as tcnicas de financiamento da companhia, alinhando-as em proveito das pequenas e das mdias empresas, as quais foram, inconvenientemente, privadas de seu emprego. Promove o crescimento da empresa, no apenas por meio do barateamento de sua organizao e de seu exerccio, mas, sobretudo, pelo barateamento de seu financiamento. Nesse sentido, permite a adoo de diferentes estruturas de capitalizao (seja pela emisso de aes de diferentes espcie e classes, seja por meio da distribuio desigual de dividendos), bem como a emisso de ttulos de dvida, sempre no contexto de valores mobilirios, que podero mais facilmente ingressar (ser negociados) nos nveis de acesso ao mercado bolsista. De resto, o RE-SAS interioriza a soluo de conflitos societrios, facultando uma ampla determinao da disciplina do recesso e da excluso do acionista faltoso. Submetemos todas essas reflexes ao escrutnio do leitor, para que julgue a utilidade do PL 4.303/2012.
A existncia de um regime jurdico das pequenas e das mdias companhias, j plasmado no art. 294 da LSA, mesmo que imperfeito, sugere uma reflexo acerca de modificaes capazes de prover a essa disciplina suplementar os predicados que deve modelarmente ostentar. O RE-SAS nasce, por certo, como consequncia desse estado de coisas; nasce dos clamores das ruas, das bocas de foro, dos escritrios de advocacia, das associaes comerciais e industriais, dos sindicatos e, tambm, da academia. Trata-se da disciplina suplementar, que se acopla ao chassi regulatrio das companhias, em substituio companhia do art. 294, com vistas a remediar as inconsistncias da superannima, sem rechaar suas qualidades. Vale, nesse contexto, reforar que o RE-SAS no cria uma nova forma societria, mas apenas uma nova via de direito, capaz de prover caminhos s pequenas e s mdias empresas. O RE-SAS, que se insere no Projeto de Lei 4.303/12, revoga o art. 294 da LSA e o substitui pelos artigos 294-A a 294-J. O objeto e as principais caractersticas do RESAS so: (i) os critrios de incluso e de excluso; (ii) a unipessoalidade; (iii) a diminuio de custos de publicidade e o aumento de publicidade; (iv) a flexibilizao dos processos de formao das deliberaes sociais; (v) a distribuio desproporcional de dividendos; (vi) o barateamento e a desburocratizao da estrutura administrativa; (vii) a remunerao dos administradores; e (viii) a ampliao da autonomia privada em matria de autorregramento do direito de recesso e de excluso administrativa de acionista. O momento se define pela consci-
Walfrido Jorge Warde Jr

Advogado em So Paulo. LLM pela New York University e Doutor em Direito Comercial pela USP , Membro do Instituto de Direito Societrio Aplicado, do Instituto dos Advogados de So Paulo e da Associao Brasileira de Jurimetria e Conselheiro do Movimento de Defesa da Advocacia; idealizador do Projeto de Lei 4.303/12.
Rodrigo R. Monteiro de Castro

Advogado em So Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Comercial pela PUC-SP , ex-Presidente do Instituto de Direito Societrio Aplicado, Vice-Presidente do Conselho do Movimento de Defesa da Advocacia, Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo e Diretor da Associao Brasileira de Jurimetria; idealizador do Projeto de Lei 4.303/12.
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