Reflexes sobre a teoria das clusulas ptreas

Adriano SantAna Pedra

Sumrio
1. Introduo. 2. Rigidez e evoluo constitucional. 3. As clusulas ptreas na Constituio brasileira de 1988. 4. Acerca da (in)tangibilidade das clusulas ptreas. 5. Concluso.

1. Introduo
As transformaes constitucionais so necessrias para acomodar a Constituio s mudanas ocorridas na sociedade. Algumas vezes, entretanto, elas encontram obstculos em limites materiais estabelecidos pelo poder constituinte, as chamadas clusulas ptreas. As clusulas ptreas so consideradas classicamente como obstculos intransponveis em uma reforma constitucional, que s podem ser superados com o rompimento da ordem constitucional vigente, mediante a elaborao de uma nova Constituio. Embora as clusulas ptreas tenham sido concebidas para garantir, de forma ainda mais agravada, o ordenamento constitucional e a sua necessria estabilidade, o engessamento que elas proporcionam muitas vezes no atende s novas demandas da sociedade. Para que a Constituio de 1988 alcance a longevidade que dela se espera, no se pode deixar que o hiato existente entre a Constituio e a sociedade exija a elaborao de um novo texto constitucional, evitando-se assim os desgastes e os riscos inerentes substituio do ordenamento
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Adriano SantAna Pedra Doutorando em Direito Constitucional (PUC/SP), Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais (FDV), Coordenador e Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico da FDV, Professor da Escola da Magistratura do Esprito Santo (EMES), Procurador Federal.
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jurdico. Justifica-se assim o aprofundamento dos estudos sobre a possibilidade de realizar certas transformaes constitucionais, apesar dos lindes impostos pelas clusulas ptreas, quando tais mudanas forem necessrias para acompanhar a evoluo da sociedade brasileira.

2. Rigidez e evoluo constitucional

Um dos instrumentos para se alcanar a necessria estabilidade da Constituio a rigidez constitucional, que est relacionada com as limitaes do poder reformador, e que se revela um importante instrumento da limitao jurdica do poder. Uma Constituio rgida prev um procedimento dificultado, em relao ao procedimento previsto para as leis infraconstitucionais, para a adio, supresso ou alterao de suas normas. Mas a Constituio deve estar em harmonia com a realidade, e deve manter-se aberta e dinmica atravs dos tempos. Isso porque uma Constituio no feita em um momento determinado, mas se realiza e efetiva-se constantemente. As mudanas constitucionais so necessrias como meio de preservao e conservao da prpria Constituio, visando ao seu aperfeioamento, buscando, em um processo dialtico, alcanar a harmonia com a sociedade. Se a sociedade evolui, tambm o Estado deve evoluir1. Se as Constituies na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem durao prefixada, nenhuma Constituio que vigore por um perodo mais ou menos longo deixa de sofrer modificaes para se adaptar s circunstncias e a novos tempos ou para acorrer a exigncias de soluo de problemas que podem nascer at da sua prpria aplicao. A modificao das Constituies um fenmeno inelutvel da vida jurdica, imposta pela tenso com a realidade constitucional e pela necessidade de efectiBraslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

vidade que as tem de marcar. Mais do que modificveis, as constituies so modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituio se esgota num momento nico o da sua criao; enquanto dura, qualquer Constituio resolvese num processo o da sua aplicao no qual intervm todas as participantes na vida constitucional (MIRANDA, 1996, p. 129-130; 2002, p. 389). As normas constitucionais no podem ser consideradas perfeitas e acabadas, estando constantemente em uma situao de mtua interao e dependncia. Como diz Karl Loewenstein (1976), a Constituio um organismo vivo. Cada Constituio integra to-somente o status quo existente no momento de seu nascimento, no podendo prever o futuro. Cada constitucin es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y est sometido a la dinmica de la realidad que jams puede ser captada a travs de frmulas fijas. Una constitucin no es jams idntica consigo misma, y est sometida constantemente al panta rhei heraclitiano de todo o viviente (LOEWENSTEIN, 1976, p. 164). Assim, quando a Constituio redigida inteligentemente, pode tentar levar em considerao, desde o princpio, necessidades futuras por meio de mecanismos cuidadosamente colocados. Entretanto, uma formulao demasiadamente elstica poderia prejudicar a segurana jurdica. A rigidez da Constituio importa em ser estabelecido um procedimento mais difcil para que ela seja modificada, a fim de que a Constituio no fique merc de modificaes temerrias que visem a sua aniquilao ou at mesmo a substituio por outra. No que concerne s clusulas ptreas, sabido que estas so concebidas para garantir o ordenamento constitucional e a sua necessria estabilidade, de forma ainda mais agravada. Entretanto, quando essas limita136

es materiais impedirem a Constituio de acompanhar a evoluo social, acabaro por cumprir exatamente o papel contrrio quele que se prestavam, uma vez que a ruptura do ordenamento far-se- inevitvel, da decorrendo o abandono do texto constitucional e a instabilidade social. Explica Gilmar Ferreira Mendes (1994, p. 17) que a aplicao ortodoxa dessas clusulas, ao invs de assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode antecipar sua ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de fora do regime da imutabilidade. Dessa forma, paradoxalmente, as clusulas ptreas, quando concebidas como absolutas, tornam-se obstculo prpria estabilidade que pretendiam assegurar, provocando instabilidade e sacrifcios maiores com a elaborao de um novo texto constitucional do que se promovendo alteraes pontuais por meio de emendas constitucionais. Nesse sentido, se, por um lado, a rigidez constitucional imprescindvel para manter a estabilidade constitucional, por outro, essa rigidez deve permitir que a evoluo da sociedade seja acompanhada pela evoluo da Constituio.

3. As clusulas ptreas na Constituio brasileira de 1988

As Constituies republicanas brasileiras sempre tiveram um cerne imodificvel constituindo a estrutura basilar do edifcio jurdico, no podendo ser abalado por obra do poder reformador. As clusulas ptreas constituem um ncleo intangvel que se presta a garantir a estabilidade da Constituio e conserv-la contra alteraes que aniquilem o seu ncleo essencial, ou causem ruptura ou eliminao do prprio ordenamento constitucional, sendo a garantia da permanncia da identidade da Constituio e dos seus princpios fundamentais. Com isso, assegura-se que as conquistas jurdico-polticas essenciais no sero sacrificadas em poca vindoura.
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O constituinte de 1988 buscou excluir determinadas matrias da incidncia do poder de reforma. Tratou ele de delimitar quais dispositivos da Constituio podem ser atingidos pelo poder de reforma e quais so inatingveis. Karl Loewenstein (1976, p. 189), ao tratar das disposies intangveis de uma Constituio, que tm a finalidade de livrar determinadas normas constitucionais de qualquer modificao, distingue duas situaes. Por um lado, existem medidas para proteger instituies constitucionais concretas intangibilidade articulada. Por outro, h aquelas que servem para garantir determinados valores fundamentais da Constituio que no devem estar necessariamente expressos em dispositivos ou em instituies concretas, sendo implcitos, imanentes ou inerentes Constituio. No primeiro caso, determinadas normas constitucionais se subtraem de qualquer emenda por meio de uma proibio jurdico-constitucional, e, no segundo caso, a proibio de reforma se produz a partir do esprito ou telos da Constituio, sem uma proclamao expressa em uma proposio jurdico-constitucional2. Todavia, devemos perquirir quais so as estruturas basilares de nossa ordem jurdica. Aceitando-se a posio de alguns, o Direito Constitucional brasileiro estaria, quase por inteiro, petrificado em razo das referidas clusulas que enuncia o art. 60, 4 o, da Lei Magna vigente (FERREIRA FILHO, 1999, p. 174). Trata-se de tema controvertido, em especial porque nem sempre as limitaes materiais esto expressas no texto constitucional. Conforme se apresentem, tais limitaes podem ser explcitas ou implcitas, s quais devem ser atribudas a mesma fora jurdica, assegurando Constituio o mesmo nvel de proteo. A Constituio brasileira de 1988 ampliou sobremaneira o campo coberto pelas clusulas ptreas em relao ao direito anterior, que apenas exclua do alcance do poder reformador a abolio da Federao e da Repblica. As limitaes materiais ex137

plcitas atividade reformadora esto estabelecidas no artigo 60, 4o, do texto constitucional brasileiro. Referido dispositivo estabelece que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. A nossa atual Constituio contm o rol mais extenso de limites materiais expressos no mbito de nossa evoluo constitucional. A Carta de 1824 no continha nenhuma limitao material expressa. A Constituio de 1891 (artigo 90, 4 o) continha a proibio de abolio da Repblica, da Federao e da igual representao dos Estados no Senado Federal3. A Constituio de 1934 (artigo 178, 5o) previa como limitaes materiais expressas a Repblica e a Federao. A Constituio de 1937 repetiu a de 1824, no apresentando nenhuma limitao material expressa. A Constituio de 1946 (artigo 217, 6o) novamente protegeu a Repblica e a Federao, o que veio a ser mantido pela Constituio de 1967-694. O enunciado da norma contida no artigo 60, 4o, da CR, ao utilizar as expresses abolir e tendente a abolir, quis preservar em qualquer hiptese o cerne da Constituio, vedando inequivocadamente que sejam sequer apreciadas e votadas pelo Congresso Nacional, no somente as propostas de emendas constitucionais que venham a suprimir quaisquer dos princpios distinguidos como clusula ptrea, mas tambm aquelas que venham a atingi-los de forma equivalente, revelando uma tendncia sua abolio, tambm ferindo o seu contedo essencial. Conforme o alcance dado expresso tendente a abolir, seriam proibidas tanto as propostas de emendas constitucionais que lesem diretamente as clusulas ptreas quanto as que prejudiquem indiretamente tais pontos5. Entretanto, a expresso tendente a abolir permite propostas de emendas que visem a ampliar as previses constantes no 4o do artigo 60 da CR.
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A doutrina majoritariamente ainda reconhece a existncia de limitaes implcitas, a despeito de importantes posicionamentos em sentido contrrio, como o de Manoel Gonalves Ferreira Filho (1995). Em seu magistrio, se a Constituio explicitou quais so os seus pontos intocveis, podese questionar se possvel que haja clusulas ptreas implcitas. Difcil admitir que o constituinte ao enunciar o ncleo intangvel da Constituio o haja feito de modo incompleto, deixando em silncio uma parte dele, como que para excitar a capacidade investigatria dos juristas (FERREIRA FILHO, 1995, p. 14). Acerca das limitaes implcitas, o magistrio de Joaquim Jos Gomes Canotilho (2002, p. 1049) faz distino entre limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucional, e limites tcitos, imanentes em uma ordem de valores pr-positiva. Mas ocorre que a doutrina no registra unanimidade acerca de quais seriam exatamente essas limitaes implcitas. Nisso os limites expressos apresentam vantagem, pois o registro textual impede controvrsias a respeito de quais so os limites reforma constitucional. Entretanto, no podemos nos abster de identificar os limites implcitos no direito constitucional ptrio. Nesse sentido, torna-se impossvel proceder-se a uma reforma local ou, pelo menos, a uma reforma que implique a destruio da ordem constitucional, alterando a identidade da Constituio. Carl Schmitt (1996, p. 120) destaca que as decises polticas fundamentais da Constituio so assuntos prprios do poder constituinte do povo e no pertencem competncia das instncias autorizadas para reformar e revisar as leis constitucionais. Tal raciocnio faz Ingo Wolgang Sarlet (2003b, p. 650) sustentar que todos os princpios fundamentais do Ttulo I da Constituio brasileira de 1988 (artigos 1o a 4o) integram o elenco dos limites materiais implcitos, ressaltando-se, porm, que boa parte deles j foi contemplada no rol do artigo 60, 4o, I a IV, da CR.
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De acordo com a doutrina de Nelson de Sousa Sampaio (1994, p. 95-108), as normas constitucionais que esto, implicitamente, fora do alcance do poder de reforma podem ser classificadas da seguinte maneira: as que dizem respeito aos direitos fundamentais, as concernentes ao titular do poder constituinte, as relativas ao titular do poder reformador e as referentes ao processo da prpria emenda ou reviso constitucional. Cumpre destacar que o poder reformador no pode restringir nem muito menos abolir o leque de direitos que se entenda como fundamentais, mas pode ampli-los. Contemporaneamente, o respeito aos direitos fundamentais como limitao ao poder reformador passa a ser defendido sob os postulados do direito internacional, que, para Edvaldo Britto (1993, p. 98), so limites transcendentes ordem constitucional positivada e, assim, so eficazes na limitao do exerccio da competncia reformadora6. O poder reformador tambm no pode alterar as regras concernentes ao titular do poder constituinte, que o povo. Sendo poder constitudo, se o fizer, estar realizando uma verdadeira fraude Constituio, haja vista que o poder reformador no foi estabelecido para mudar a Constituio em um ponto to sensvel. As normas referentes ao titular do poder reformador so irreformveis porque ele no pode renunciar ou transferir um poder que lhe foi delegado pelo poder constituinte e que, dessa forma, no lhe pertence. O quarto limite implcito apontado por Nelson de Sousa Sampaio (1994) a proibio da alterao das regras que disciplinam formalmente o procedimento da alterao constitucional7. Sobre a impossibilidade de alterar-se o procedimento formal de mudanas na Constituio, convm trazer a tese de Alf Ross (2000, p. 106-107), para quem a alterao da regra reguladora da emenda Constituio um absurdo em lgica, consistindo no problema da auto-referncia. A idia desenvolvida por Alf Ross (2000) aponta que a reforma da norma constitucional que regula a
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prpria reforma, alm de implicar uma inferncia na qual a concluso contraria uma de suas premissas, importa tambm em conferir norma sobre reforma uma autoreferncia inadmissvel logicamente. Verifica-se que a maioria dos autores entre ns reconhece um limite implcito impedindo alteraes, ou pelo menos supresso, das normas que contm os limites explcitos reforma da Constituio8. Dessa forma, pode tambm ser apontada como uma limitao implcita aquela atinente supresso do prprio artigo 60, 4o, da CR. Outra vedao implcita a de reforma constitucional que diminua a competncia dos Estados-membros9, pois isso tenderia a abolir a Federao. Tambm vedada implicitamente alterao constitucional que permita a perpetuidade de mandatos. Tambm estariam fora do alcance do poder de reforma as normas constitucionais concernentes ao titular do poder constituinte visto que uma reforma constitucional no pode mudar o titular do poder constituinte, que cria o prprio poder reformador , as referentes ao titular do poder reformador porque seria despropsito que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio e as relativas ao processo da prpria emenda admitindo quando se tratar de tornar mais difcil o seu processo, mas no quando vise a atenu-lo (SILVA, 2002, p. 68). Igualmente devem ser consideradas limitaes materiais a forma de governo republicana e o sistema presidencialista (HORTA, 1995, p. 95-96; 2002, p. 88, 114), uma vez que correspondem vontade expressa e diretamente manifestada do titular do poder constituinte, com base na consulta popular efetuada em 21 de abril de 1993, que cancelou tal clusula de provisoriedade. Existe ainda uma parte da doutrina (SARLET, 2003a, p. 56-74) que inclui os direitos fundamentais sociais no elenco dos limites materiais (expressos ou implcitos). Com muita propriedade, Ingo Wolfgang
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Sarlet (2003b, p. 667) defende que a abolio dos direitos fundamentais sociais acabaria por redundar na prpria destruio da identidade da nossa ordem constitucional, o que, por evidente, se encontra em flagrante contradio com a finalidade precpua dos limites materiais. Pelo enunciado literal do artigo 60, 4o, IV, da CR, chega-se concluso de que apenas os direitos e garantias individuais encontram-se includos no rol das clusulas ptreas da nossa Constituio. Nessa interpretao restritiva, estariam excludos da proteo outorgada pela norma contida no artigo 60, 4o, IV, da CR no s os direitos sociais (artigos 6o a 11), mas tambm os direitos de nacionalidade (artigos 12 e 13), assim como os direitos polticos em geral (artigos 14 a 17), com a ressalva, para estes ltimos, do sufrgio secreto e universal assegurado no artigo 60, 4o, II, da CR. Tambm no seriam merecedores de tal proteo os direitos de expresso coletiva, sendo que o mandado de segurana coletivo no integraria as clusulas ptreas. Com efeito, para Ingo Wolfgang Sarlet (2003b, p. 679), as clusulas ptreas, que protegem o conjunto de bens constitucionais essenciais preservao da identidade da Constituio, necessariamente incluem os direitos fundamentais sociais, seja por fora do artigo 60, 4o, IV, da CR, seja na condio de limite implcito, uma vez que, para efeitos do reconhecimento de sua proteo contra eventual emenda, especialmente pelo Poder Judicirio, as situaes virtualmente se equivalem. Raul Machado Horta (1995, p. 95; 2002, p. 88) tambm entende que, alm das limitaes materiais do 4o do artigo 60 da CR, ainda existem outras limitaes implcitas difundidas nas regras constitucionais, que so: os fundamentos do Estado Democrtico de Direito (artigo 1o, I a V, CR), o povo como fonte do poder (artigo 1o, pargrafo nico, CR), os objetivos fundamentais da Repblica Federativa (artigo 3o, I a IV, CR), os princpios das relaes internacionais (artigo 4o, I a X, pargrafo nico, CR), os diBraslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

reitos sociais (artigo 6o, CR), a definio da nacionalidade brasileira (artigo 12, I, a, b e c, II, a e b, CR), a autonomia dos Estados Federados (artigo 25, CR), a autonomia dos Municpios (artigos 29; 30, I, II e III, CR), a organizao bicameral do Poder Legislativo (artigo 44, CR), a inviolabilidade dos Deputados e Senadores (artigo 53, CR), as garantias dos juzes (artigo 95, I, II e III, CR), a permanncia institucional do Ministrio Pblico (artigo 127, CR) e suas garantias (artigo 128, 5o, I, a, b e c, CR), as limitaes do poder de tributar (artigo 150, I, II e III, a, b e c, IV, V e VI, ad, artigo 151, CR) e os princpios da ordem econmica (artigo 170, I a IX, pargrafo nico, CR). No que concerne aos direitos individuais, alm dos explcitos e dos implcitos, possvel ainda elencar uma terceira categoria. Jos Afonso da Silva (2002, p. 193) distingue os direitos individuais em trs grupos: direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados na Constituio brasileira; direitos individuais implcitos, aqueles que esto subentendidos nas regras de garantias, como o direito identidade pessoal, certos desdobramentos do direito vida, o direito atuao geral (artigo 5o, II, CR); e direitos individuais decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, bem como dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os direitos individuais decorrentes no esto nem explcita nem implicitamente enumerados, provindo ou podendo vir a provir do regime adotado, como o direito de resistncia, entre outros de difcil caracterizao a priori. Tal elaborao remete-nos idia de bloco de constitucionalidade. A noo de bloco de constitucionalidade (FAVOREU, 2002, p. 115-120) (bloc de constitutionnalit) ou bloco constitucional (bloc constitutionnel) surge na Frana no incio da V Repblica, notadamente a partir de 1960. Foi inspirada na terminologia bloco legal (bloc lgal) ou bloco de legalidade (bloc de lgalit) empregada pela doutrina administrativis140

ta. Enfatiza o princpio da constitucionalidade, pelo qual somente uma norma constitucional pode revogar outra norma constitucional. A afirmao do princpio da constitucionalidade permitiu dar vida a certos textos constitucionais que at ento eram pouco obedecidos. Na jurisprudncia austraca, as consideraes sobre o bloco de constitucionalidade incluam os princpios considerados como superiores prpria Constituio (BARACHO, 2000, p. 78), como os princpios de direito natural e os direitos fundamentais. O conceito de bloco de constitucionalidade tambm utilizado na Espanha, inclusive na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, embora o bloque de constitucionalidad espanhol no tenha exatamente o mesmo contedo que h na Frana. O Conselho Constitucional francs no usa a expresso bloco de constitucionalidade, mas a frmula normas de constitucionalidade (normes de constitutionnalit ), que guarda o mesmo sentido. Louis Favoreu (2002, p. 116) e outros entendem que a expresso bloco de constitucionalidade deveria ser abandonada hodiernamente, aps ter exercido um papel muito til, em proveito de uma expresso mais simples: Constituio. Quatro sries de normas, de pocas e inspiraes diferentes, compem atualmente a Constituio francesa, sendo trs preponderantes e uma marginal. Os elementos principais do bloco de constitucionalidade so o texto constitucional de 1958, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e o Prembulo da Constituio de 1946. Os elementos marginais so os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica, cujo rol consagrado pelo Conselho Constitucional o seguinte: liberdade de associao, direito de defesa, liberdade individual, liberdade de ensino, liberdade de conscincia, independncia da jurisdio administrativa, independncia dos professores universitrios, competncia exclusiva da jurisdio administrativa em matria de anulao de atos de autoridade pblica e autoridade judiciria
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guardi da propriedade privada dos bens imveis. No entender de Luiz Pinto Ferreira (2003, p. 216), as clusulas ptreas constituem-se de poucos artigos nas constituies dos pases desenvolvidos ou primeiro-mundistas, em que sobrevive o respeito lei, e so mais amplas nos pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, os chamados pases terceiro-mundistas, em que esse ncleo intangvel desrespeitado pelos poderes constitudos na grande maioria das vezes. Estender a relao das clusulas ptreas com o intuito de proteger muitos pontos da Constituio extremamente perigoso. Como disse Karl Loewenstein (1976, p. 192), en una palabra: ante las disposiciones de intangibilidad de la Ley Fundamental de Bonn hay que decir, desgraciadamente: seguro que son productos de la buena fe, pero quien mucho abarca, poco aprieta.

4. Acerca da (in)tangibilidade das clusulas ptreas

As limitaes materiais sempre proporcionaram momentos paradoxais, pois, se por um lado protegem o ordenamento jurdico contra investidas ilegtimas, por outro impedem que esse mesmo ordenamento jurdico evolua. Nesse sentido, essa intangibilidade de certos dispositivos constitucionais merece profunda reflexo. A existncia de dispositivos intangveis ao longo do tempo pode servir para preservar direitos duramente conquistados, por um lado, mas, por outro, pode contribuir para perpetuar injustias sociais. Joaquim Benedito Barbosa Gomes v com certa desconfiana a aplicao irrefletida da teoria das clusulas ptreas em uma sociedade com as caractersticas da nossa, que se singulariza pela desigualdade e pelas iniqidades de toda sorte10. Tambm a esse respeito, so precisas as palavras de Norberto Bobbio (1992, p. 22): Vale a pena recordar que, historicamente, a iluso do fundamento ab141

soluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstculo introduo de novos direitos, total ou parcialmente incompatveis com aqueles. Basta pensar nos empecilhos colocados ao progresso da legislao social pela teoria jusnaturalista do fundamento absoluto da propriedade: a oposio quase secular contra a introduo dos direitos sociais foi feita em nome do fundamento absoluto dos direitos de liberdade. O fundamento absoluto no apenas uma iluso; em alguns casos, tambm um pretexto para defender posies conservadoras. No que concerne s limitaes materiais impostas pelas circunstncias histricas, na medida em que os motivos que ensejaram as clusulas ptreas estiverem superados, mormente em razo da evoluo da sociedade, e no estando mais presentes as situaes conjunturais que as reclamaram, seria possvel a superao de tais obstculos por meio do poder constituinte no-revolucionrio. A atuao desse poder tornaria possvel a supresso de clusula ptrea sem uma ruptura na ordem constitucional vigente. Alm disso, os contornos delineados pelas clusulas ptreas no implicam que elas sejam intocveis. A esse respeito, precisas so as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (2003b, p. 669): Mera modificao no enunciado do dispositivo no conduz, portanto, necessariamente a uma inconstitucionalidade, desde que preservado o sentido do preceito e no afetada a essncia do principio objeto da proteo. De qualquer modo, possvel comungar o entendimento de que a proteo imprimida pelas clusulas ptreas no implica a absoluta intangibilidade do bem constitucional protegido, pelo menos no no sentido de impedir todo e qualquer tipo de restrio. No se pode negligenciar, neste contexto, que os direitos e garantias fundamentais (a despeito de constiBraslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

turem limites materiais reforma) podem ser objeto de restrio at mesmo pelo legislador infraconstitucional, desde que preservadas as exigncias da reserva legal (quando for o caso), bem como salvaguardado o ncleo essencial do direito restringido e observados os ditames da proporcionalidade, de tal sorte que no nos parece aceitvel a tese de que o poder reformador (ainda que sempre limitado) possa menos que o legislador ordinrio. O sentido a conferir aos limites materiais da reviso constitucional tem sido uma vaexata questio que divide os constitucionalistas h cerca de cem anos. Trs principais correntes se manifestam (MIRANDA, 1996, p. 190; 2002, p. 413). A primeira delas considera tais limites como imprescindveis e insuperveis. A segunda impugna a sua legitimidade ou a sua eficcia jurdica. E a terceira corrente, admitindo tais limites, tomaos apenas como relativos, susceptveis de remoo por meio da dupla reviso ou de duplo processo de reviso. Alguns juristas defendem que as clusulas ptreas podem ser modificadas ou abolidas, entendendo que absurda a proibio de mudanas de normas da Constituio de acordo com o direito. O significado real no seno um agravamento da rigidez em seu favor, sendo que as matrias abrangidas pelas clusulas ptreas estariam duplamente protegidas. No entender de Jorge Miranda (2002, p. 416): as clusulas de limites materiais so possveis, legtimo ao poder constituinte (originrio) decret-las e foroso que sejam cumpridas enquanto estiverem em vigor. Todavia, so normas constitucionais como quaisquer outras e podem elas prprias ser objecto de reviso, com as conseqncias inerentes. Em razo dessa dupla proteo necessrio, primeiro, revogar a clusula que impe a limitao material para depois alterar
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as disposies sobre a matria em questo. A tese da dupla reviso defendida por Jorge Miranda (1996, p. 206-207; 2002, p. 422-423) com a maestria que lhe habitual. As normas de limites expressos no so lgica e juridicamente necessrias, necessrios so os limites; no so normas superiores, superiores apenas podem ser, na medida em que circunscrevem o mbito da reviso como reviso, os princpios aos quais se reportam. Como tais e sem isto afectar, minimamente que seja, nem o valor dos princpios constitucionais, nem o valor ou a eficcia dessas normas na sua funo instrumental ou de garantia elas so revisveis do mesmo modo que quaisquer outras normas, so passveis de emenda, aditamento ou eliminao e at podem vir a ser suprimidas atravs de reviso. No so elas prprias limites materiais. Se forem eliminadas clusulas concernentes a limites do poder constituinte (originrio) ou limites de reviso prprios ou de primeiro grau, nem por isso estes limites deixaro de se impor ao futuro legislador de reviso. Porventura, ficaro eles menos ostensivos e, portanto, menos guarnecidos, por faltar, doravante, a interposio de preceitos expressos a declar-los. Mas somente haver reviso constitucional, e no excesso do poder de reviso, se continuarem a ser observados. Se forem eliminadas clusulas de limites imprprios ou de segundo grau, como so elas que os constituem como limites, este acto acarretar, porm, automaticamente, o desaparecimento dos respectivos limites, que, assim, em prxima reviso, j no tero de ser observados. s, a este propsito, que pode falar-se em dupla reviso. A despeito das razes apresentadas pelo eminente jurista lusitano, Louis Favoreu e outros entendem que a proposta da dupla
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reviso decorre de um raciocnio equivocado11. Para Louis Favoreu (2002, p. 108), as proibies de revisar podem parecer paradoxais a certos autores que a consideram to-somente obstculos condicionais, pois, para eles, se no possvel revisar a forma republicana de governo, perfeitamente possvel revisar primeiro o artigo 89 (5) do texto constitucional francs, para em seguida modificar a forma de governo. Minoritariamente a mesma posio foi sustentada na Alemanha. Para Louis Favoreu, esse argumento est equivocado, pois ele desencadeia uma regresso ao infinito. Se fosse lcito revisar primeiro o artigo 89 (5), o constituinte poderia diretamente proibir sua modificao. Se fosse ento lcito revisar essa proibio, poderia ser proibido revisar essa proibio de proibir etc. O argumento se reduz ento afirmao de que o texto pode ser considerado como no escrito. Vital Moreira12 (1980, p. 106-108) prefere designar a tese em comento de teoria da revisibilidade das clusulas proibitivas de reviso. Todavia, para ele, uma tese que se afigura teoricamente inconsistente, logicamente insustentvel e juridicamente indefensvel. Em primeiro lugar, porque a norma proibitiva dirigida pelo poder constituinte ao poder de reviso constitucional. Em segundo lugar, se o sentido da referida norma fosse apenas o de tornar necessria uma reviso em duas voltas, ento a Constituio teria dito isso. Em terceiro lugar, porque no tem sentido admitir que o poder constitudo possa reapreciar o sistema essencial de valores da Constituio, tal como foi explicitado pelo poder constituinte. Em quarto lugar, admitir a dupla reviso significa admitir que uma Constituio pode ser subvertida e transformada em outra, ou ainda substituda, por meio de seus prprios mecanismos, sem soluo de continuidade constitucional. Conclui que a teoria da dupla reviso no , em ltima anlise, mais do que um expediente para tentar legitimar e constitucionalizar uma ruptura constitucional a frio.
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Para Carlos Ayres Britto (2003, p. 76), a tcnica da dupla reviso o que h de mais atcnico, luz de uma depurada Teoria da Constituio. Mesmo que objetive mitigar os efeitos das clusulas ptreas, o mecanismo da dupla reviso baralha inteiramente os campos de legtima expresso do Poder Constitudo e do Poder Constituinte, caindo, por isso mesmo, em contradies incontornveis. Afinal, se for possvel reformar as clusulas constitucionais de reforma, ento a Constituio poder perder o seu carter rgido. E sem rigidez formal, no h como preservar a superioridade hierrquica da Constituio sobre as demais espcies normativas. Todavia, Manoel Gonalves Ferreira Filho (1995, p. 15) argumenta que no fraude Constituio admitir a supresso de clusula ptrea, pois no so intocveis as regras que disciplinam as alteraes da norma constitucional. Isto seria de se levar em conta se a Constituio inscrevesse entre as clusulas ptreas o processo de modificao constitucional que consagrou. Para Jos Carlos Francisco (2003, p. 98), a possibilidade da dupla emenda mais do que uma sada honrosa para o paradoxo criado pelas limitaes materiais, mas um critrio que se legitima no pelo procedimento, mas pela ampla discusso a que sujeita o tema sobre o qual versa. Com a dupla emenda, evitam-se os riscos e as instabilidades institucionais decorrentes de um amplo processo constituinte, e os prejuzos decorrentes do abandono de uma Constituio aperfeioada no tempo. Como se v, vrias so as tentativas de se elaborar propostas sustentando que as clusulas ptreas no podem ser compreendidas como limites absolutos reforma constitucional, eis que imprescindvel um certo equilbrio entre a indispensvel estabilidade constitucional e a necessria adaptabilidade da Constituio realidade social. Outra proposta que se faz compreender a possibilidade de transcendermos a tais
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limitaes materiais dentro de um paradigma de um Estado democrtico-participativo, sem recorrer s idias lanadas anteriormente, levando em considerao a participao direta do povo no processo de reforma da Constituio (PEDRA, 2005). Um processo mais agravado, com eloqente participao popular, poderia proporcionar a adequao da Constituio ao processo de mutao social, sem fraude Constituio, realidade e vontade popular. Crmen Lcia Antunes Rocha (1993, p. 181-182) posiciona-se favorvel revisibilidade das clusulas sobre os limites reforma constitucional, desde que seja viabilizada a participao direta do povo, na condio de titular do poder constituinte nesse processo, o que outorgaria s reformas um certo grau de legitimao. Penso mudando opinio que anteriormente cheguei a externar que as clusulas constitucionais que contm os limites materiais expressos no podem ser consideradas absolutamente imutveis ou dotadas de natureza tal que impeam totalmente o exerccio do poder constituinte derivado de reforma. Pelo menos no em um ou outro ponto. (...) De outra parte, considero imprescindveis que, num sistema democrtico, a reforma deste ponto nodular central intangvel, inicialmente, ao reformador depender, necessria e imprescindivelmente, da utilizao de instrumentos concretos, srios e eficazes de aferio da legitimidade da reforma, instrumentos estes de democracia direta, pois j ento no se estar a cogitar da reforma regularmente feita segundo parmetros normativos previamente fixados, mas de modificaes de gravidade e conseqncias imediatas para um povo, que se insurge e decide alterar o que se preestabelecera como, em princpio, imodificvel. Nesse sentido, embora valorize a existncia das limitaes materiais, Crmen
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Lcia Antunes Rocha (1993) acredita em sua natureza relativa, visando a acompanhar as modificaes ocorridas em razo do processo de transformao social. Como a autora sustenta a possibilidade de superar os limites materiais por processo de reviso realizado em duas fases, condicionadas manifestao popular direta, vislumbra-se a a manifestao do poder constituinte no-revolucionrio, exposta neste trabalho, e no o exerccio do poder constitudo reformador. Jos Carlos Francisco (2003, p. 168) tambm defende mecanismos geis e econmicos de alterao do ncleo das constituies sem o recurso elaborao de toda uma nova Constituio, enfatizando a necessidade de legitimao para validar o emprego do Poder Constituinte Hbrido ou Misto e da Dupla Reviso. No mesmo sentido est Gilmar Ferreira Mendes (1994, p. 18-19), que entende ser possvel a superao das limitaes materiais impostas ao poder reformador, por meio da realizao de reviso efetivada por mecanismo especial e democrtico. Desse modo, aduz que a Constituio traz implicitamente a possibilidade de sua superao, mediante processo especial que conte com a participao do povo. Se se entendesse o que pareceria bastante razovel que a reviso total ou a reviso parcial das clusulas ptreas est implcita na prpria Constituio, poder-se-ia cogitar mediante a utilizao de um processo especial que contasse com a participao do Povo at mesmo de alterao das disposies constitucionais referentes ao processo de emenda constitucional com o escopo de explicitar a idia de reviso total ou de reviso especfica das clusulas ptreas, permitindo, assim, que se disciplinasse, juridicamente, a alterao das clusulas ptreas ou mesmo a substituio ou a superao da ordem constitucional vigente por outra (MENDES, 1994, p. 18-19).
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Joaquim Benedito Barbosa Gomes13 v a teoria das clusulas ptreas, com a amplitude que se lhe atribui, como uma construo conservadora, antidemocrtica, no razovel, com uma propenso oportunista e utilitarista a fazer abstrao de vrios outros valores igualmente protegidos pela Constituio. Segundo ele, a teoria das clusulas ptreas impe a perpetuao da desigualdade.

5. Concluso
As clusulas ptreas representam um esforo do legislador constituinte para assegurar a integridade da Constituio, impedindo que eventuais alteraes provoquem a sua destruio, conservando o seu ncleo essencial, sendo a garantia da permanncia da identidade da Constituio e dos seus princpios fundamentais. Merece ser destacado que o enunciado da norma contida no artigo 60, 4o, da CR, ao utilizar as expresses abolir e tendente a abolir, quis preservar o cerne da Constituio, vedando inequivocadamente que sejam sequer apreciadas e votadas pelo Congresso Nacional no somente as propostas de emendas constitucionais que venham a suprimir quaisquer dos princpios distinguidos como clusulas ptreas, mas tambm aquelas que venham a atingi-los de forma equivalente, revelando uma tendncia sua abolio, tambm ferindo o seu contedo essencial. Mas como a Constituio deve estar em harmonia com a realidade, e deve manterse aberta e dinmica atravs dos tempos, as mudanas constitucionais so necessrias como meio de preservao e conservao da prpria Constituio, visando ao seu aperfeioamento, buscando, em um processo dialtico, alcanar a harmonia com a sociedade. Nesse sentido, embora a redao do texto constitucional seja a mais adequada no momento de sua elaborao, muitas vezes so exigidas transformaes constitucionais que visam a adequar a Constituio.
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Entretanto, embora as clusulas ptreas tenham sido concebidas para garantir, de forma ainda mais agravada, o ordenamento constitucional e a sua necessria estabilidade, quando essas limitaes materiais impedem a Constituio de acompanhar a evoluo social, acabam por cumprir exatamente o papel contrrio quele que se prestam. Com isso, paradoxalmente, as clusulas ptreas, quando concebidas como absolutas, tornam-se obstculo prpria estabilidade que pretendiam assegurar, provocando instabilidade e sacrifcios maiores com a elaborao de um novo texto constitucional, o que impe uma profunda ponderao a respeito. Mas claro que h clusulas ptreas que so insuscetveis de serem superadas, haja vista que representam um ncleo de valores que no podem ser afastados nem mesmo com a vontade de uma irrefutvel maioria. Por fim, merece registro que as idias aqui lanadas no tm por objetivo procurar mecanismos para abolir a identidade da Constituio e, com ela, a continuidade da ordem jurdica da coletividade. Nada poderia estar mais distante das presentes reflexes. Pelo contrrio, busca-se encontrar meios jurdicos para no deixar a Constituio afastar-se da realidade social, que est em permanente evoluo, mesmo que para isso seja preciso superar dispositivos constitucionais considerados intangveis. Afinal, se a sociedade no aceita mais determinada norma constitucional, deve-se permitir a mudana na Constituio, a sua adaptao s novas necessidades da sociedade, aos novos impulsos, s novas foras, sem que para isso seja necessrio recorrer revoluo, o que provocaria uma ruptura no ordenamento jurdico e uma nova Constituio. Afinal, a convocao de uma nova Assemblia Constituinte, mesmo que guisa de estabelecer avanos, poder produzir profundos danos sociedade, uma vez que os trabalhos de elaborao de um novo texto constitucional nem sempre ficam restritos aos pontos que ensejaram o processo consBraslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

tituinte, podendo conduzir os debates a pontos diversos dos necessrios nova realidade social.

Notas
Nas palavras de Michel Rosenfeld (2003, p. 41): A auto-identidade constitucional circula em torno das antinomias entre facticidade e validade, entre fatos e normas, e entre real e ideal. 2 Segundo Karl Loewenstein (1976, p. 192), de lo que aqu se trata, en el fondo, es de un renacimiento del derecho natural, emprendido como defensa frente al positivismo jurdico, especialmente de la escuela vienesa de Kelsen, que predomin durante los aos 20, aunque su influencia se deja sentir mucho antes. 3 A Constituio brasileira de 1988 no prev expressamente a vedao de alterao da igual representao dos Estados-membros no Senado Federal. Embora possa ser sustentado que essa igual representao seja um princpio bsico do federalismo e, portanto, a manuteno da Federao compreenderia tambm essa igualdade, convm lembrar que na Federao alem os Estados no tm igual representao no equivalente do Senado. 4 Artigo 90, 4o, da Constituio de 1891: No podero ser admitidos como objeto de deliberao, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade da representao dos Estados no Senado. Artigo 178, 5o, da Constituio de 1934: No sero admitidos como objeto de deliberao, projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa. Artigo 217, 6o, da Constituio de 1946: No sero admitidos como objeto de deliberao projetos tendentes a abolir a Federao ou a Repblica. Artigo 50, 1o, da Constituio de 1967: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica. 5 Jos Carlos Francisco (2003, p. 83-84) explica que, concebida em sentido amplo, a expresso tendente a abolir estar limitando tanto a eliminao quanto a suspenso, ou diminuio (sem extino) dos conceitos protegidos pela imodificabilidade. Porm, aqui comeam os graves problemas. Se a expresso tendente a abolir for concebida em propores amplssimas, estaro vedadas modificaes em diversas matrias que so objeto h anos de projetos de emendas constitucionais. Exemplificando, as vrias reformas tributrias que tramitam perante o Congresso Nacional prevem sistematicamente a aglutinao do IPI e do ICMS, formando um novo tributo (imposto sobre valor agregado IVA), que em princpio ter sua competncia tribu1

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tria (aptido para legislar) atribuda a uma nica entidade federativa (Unio ou Estado-Membro). Ainda que o produto da arrecadao desse IVA seja repartido entre Unio e Estados de modo que seja mantida a arrecadao desses entes federativos nos mesmos montantes existentes ao tempo da cobrana do IPI e do ICMS, ainda assim restar clara polmica quanto diminuio do poder de um dos entes federativos (em propores ainda maiores se a competncia tributria for atribuda Unio, que poder estabelecer isenes para esse novo imposto, o que no pode ocorrer em relao ao ICMS, por fora do art. 151, III, da Constituio Federal vigente). Mas como a reforma tributria exigncia de toda a sociedade (e at mesmo do Executivo Federal, que pretende ampliar sua arrecadao pela simplificao do sistema), muito provvel que as instituies sociais se acomodem no sentido da possibilidade de haver a aglutinao desses dois impostos na formao de um nico imposto sobre valor agregado. 6 Continua o autor anotando que a promoo do bem-estar social e, para a sua consecuo, a do desenvolvimento econmico abrem espao para a permanente organizao jurdica em proveito da comunidade internacional. A permeabilizao comporta o exemplo do pargrafo 2o do art. 5o da Constituio brasileira de 1988; ou o do tratado da unio europia (Maastricht); ou o da chamada Lex Mercatoria, isto , o conjunto de normas, regulamentos e prticas internacionais de comrcio que, padronizadas, so aplicadas por todos os pases que operam no comrcio internacional (Cf. BRITO, 1993, p. 98). 7 A esse respeito, cumpre consignar a polmica que se travou no Brasil. Em 1977, pela Emenda Constitucional no 8, de 14 de abril, foi alterado o art. 48 da Constituio brasileira, para que, em vez da maioria de 2/3 em cada Casa do Congresso Nacional, bastasse a maioria absoluta para a aprovao de emenda constitucional. Sustentaram alguns a invalidade dessa mudana, invocando o limite implcito que Souza Sampaio aponta. A objeo, todavia, no prosperou. A emenda no 22, de 29 de junho de 1982, restabeleceu a exigncia da maioria de 2/3. A seu propsito no houve polmica (Cf. FERREIRA FILHO, 1999, p. 121). 8 Posio contrria aquela que defende a tese da dupla reviso, que ser analisada adiante. 9 Para Marcus Vinicius Martins Antunes (2003, p. 111), a Emenda Constitucional no 20, ao transpor os servidores estaduais ocupantes exclusivamente de cargo em comisso para o regime geral da previdncia social, violou princpio federativo da auto-organizao dos Estados. 10 ADIn 3.105-8/DF. 11 Defendem a tese da dupla reviso, entre outros, Jorge Miranda e Paolo Biscaretti Di Ruffia. Rechaam-na, entre outros, Jos Joaquim Gomes

Canotilho e Carl Schmitt. Parece-nos invivel o legislador reformador, por intermdio de dupla reviso, suprimir os limites procedimentais, nem mesmo atravs de consulta popular, seja atravs de plebiscito, seja atravs de referendo (Cf. BULOS, 1999, p. 130). 12 Ainda o autor: seria o mesmo que admitir que um automobilista, embora deva respeitar um sinal de sentido de proibido, pode porm apear-se, retirar o sinal, e ento avanar... legalmente! A natureza fraudulenta de tal expediente salta vista (Cf. MOREIRA, 1980, p. 106-108). 13 ADIn n. 3.105-8.

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