CURSO DE DIREITO

ELETRNICO


- MATERIAL PARA LEITURA -

ABRIL DE 2008




Realizao:




Apoio:


2
PROFESSORES DO CURSO

RONALDO LEMOS

Diretor do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio. Doutor em Direito pela
Universidade de So Paulo. Mestre em Direito pela Universidade de Harvard, EUA.
Presidente mundial da organizao internacional iCommons, Iocada no direito da internet e
do acesso ao conhecimento, atuando em 40 paises. Ex-ProIessor visitante da Universidade de
OxIord (Michaelmans Term, 2005). Diretor do projeto Creative Commons no Brasil.
Coordenador da area de Propriedade Intelectual da Escola de Direito da FGV-RJ. ProIessor-
titular dos cursos de graduao e pos-graduao da FGV Direito Rio. Autor dos livros:
'Direito, Tecnologia e Cultura (Ed. FGV 2005), 'ConIlitos sobre Nomes de Dominio
(Ed. Revista do Tribunais 2003), 'Comercio Eletrnico (Ed. Revista dos Tribunais
2002). Seu proximo livro, 'Futuros Possiveis tem data de lanamento para janeiro de 2008.
Autor de diversos artigos e trabalhos publicados no Brasil e no exterior. Membro da
Comisso de Comercio Eletrnico apontada pelo Ministerio da Justia. Coordenador do
projeto A2K Brasil (www.a2kbrasil.org.br), Cultura Livre (www.culturalivre.org.br), e Open
Business Models (www.openbusiness.cc), que desenvolve a cooperao internacional na area
de acesso ao conhecimento entre Brasil, Mexico, Argentina, Colmbia, AIrica do Sul,
Inglaterra e Nigeria. Fundador do projeto Overmundo (www.overmundo.com.br) em parceria
com o antropologo Hermano Vianna. Consultor para o Comit Gestor da Internet do Brasil,
nas areas de Cultura Digital e combate ao Spam. Colunista mensal da revista Linus na Italia.
Colunista mensal da revista Trip. Ex-gestor de propriedade intelectual do Berkman Center
Ior Internet & Society da Universidade de Harvard no projeto Chilling EIIects.

PEDRO PARANAGU

Mestre em Direito da Propriedade Intelectual pela Universidade de Londres. ProIessor da
Graduao e pos-graduao da FGV DIREITO RIO, bem como do GVlaw, FGV-SP. Lider
de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV DIREITO RIO e coordenador dos
cursos de Direito a distncia da FGV Online/FGV DIREITO RIO. ProIessor do Mestrado em
propriedade intelectual do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). ProIessor
convidado da UFRJ, UERJ e da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB-SP.
Representante da FGV DIREITO RIO na Organizao Mundial da Propriedade Intelectual
(OMPI), da ONU, em Genebra. Consultor juridico do Ministerio da Cultura. Idealizador e

3
ex-coordenador acadmico da especializao lato sensu em propriedade intelectual do
GVlaw, FGV-SP. Trabalhou por 3 anos no escritorio de advocacia Gusmo e Labrunie,
especializado em propriedade intelectual. Autor da dissertao de mestrado "The
Development Agenda for WIPO. another stillbirth? A battle between access to knowledge
and enclosure" (2005), disponivel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cIm;
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cIm?abstractid844366~
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cIm?abstractid844366~, do capitulo "SoItware Livre
como Alternativa de Desenvolvimento e de Negocio: em busca da soberania nacional", no
livro "Propriedade Intelectual: estudos em homenagem a ProIessora Maristela Basso"
(Jurua/2005), e do capitulo "Patenteabilidade de Metodos de Fazer Negocio Implementados
por SoItware" no livro "Aspectos Polmicos da Propriedade Intelectual" (Lumen Juris/2004),
dentre outros.

BRUNO MAGRANI DE SOUZA

Lider de projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade, responsavel pelo Cultura Livre,
proIessor e tutor do curso de graduao da FGV Direito Rio. Mestrando em Propriedade
Intelectual pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial e graduado em Direito pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Trabalhou na Fundao Roberto Marinho e
na Globopar e participou ativamente da implementao do Creative Commons no Brasil e na
criao da FGV Direito Rio.

PEDRO NICOLETTI MIZUKAMI

Advogado, mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP, instituio pela qual tambem obteve seu
bacharelado em Direito em 2002. Autor da dissertao "Funo social da propriedade intelectual:
compartilhamento de arquivos e direitos autorais na CF/88", e do livro "O conceito de constituio no
pensamento de John Rawls" (So Paulo: Thomson IOB, 2006).

SRGIO VIEIRA BRANCO 1UNIOR

Lider de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio. Ex-Procurador-
CheIe do Instituto Nacional de Tecnologia da InIormao ITI, em Brasilia, onde atuou
especiIicamente com a regulao de certiIicao digital, processo eletrnico e

4
implementao de software livre pela administrao publica. Doutorando e Mestre em
Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. ProIessor da
Graduao e da Pos-Graduao em Direito da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV,
em Propriedade Intelectual e em Direito Civil. ProIessor da Rede Conveniada da Fundao
Getulio Vargas, ministrando aulas de Direito da Propriedade Intelectual e Direito Civil em
diversas cidades do Brasil. Autor do livro 'Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras
Alheias. Ex-proIessor de Direitos Autorais da UERJ. Especialista em Propriedade
Intelectual pela PontiIicia Universidade Catolica do Rio de Janeiro PUC-Rio. Ex-
Coordenador de Desenvolvimento Acadmico do Programa de Pos-Graduao da FGV
Direito Rio. Trabalhou por mais de 5 anos em escritorio de grande porte no Rio de Janeiro.
Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.

CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA

Coordenador Adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS), da FGV Direito Rio.
Doutorando e Mestre em Direito Civil na Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
ProIessor da disciplina 'Inovao Jurisprudencial, lecionada no Mestrado em Poder
Judiciario e nos Cursos de Capacitao em Poder Judiciario, realizados pela FGV Direito
Rio, na qual esta inserido um modulo de 15 horas sobre Direito da Tecnologia da InIormao
que aborda temas como documentao e contratao eletrnica, tutela dos dados pessoais e
bancos de dados inIormatizados, responsabilidade civil na Internet, alem da proteo dos
direitos autorais e marcas na rede mundial de computadores. A disciplina ja Ioi lecionada,
nos ultimos dois anos, nos cursos realizados em parceira com a AMB-Associao dos
Magistrados Brasileiros, em Brasilia, com a EMERJ - Escola de Magistratura do Estado do
Rio de Janeiro, com o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, com o Tribunal
de Justia do Estado de Goias, com a Escola Superior de Magistratura do Estado do Acre,
com o Tribunal de Justia do Estado de Rondnia e com o Tribunal Regional Federal da
Quinta Regio. ProIessor da disciplina 'Contratos Eletrnicos, lecionada nos cursos de pos-
graduao lato sensu da FGV Direito Rio (desde 2003), PUC-Rio (desde 2007), Direito GV
(desde 2005) e CEPED/UERJ (desde 2004). ProIessor das disciplinas 'Pratica do Direito da
InIormatica (2002-2006) e 'Direito Civil, lecionadas no Nucleo de Pratica Juridica do
Departamento de Direito da PUC-Rio. ProIessor das disciplinas 'Direito das Pessoas e dos
Bens e de 'Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos, no curso de graduao da FGV
Direito Rio. Coordenador e proIessor do curso de educao continuada "Nova Disciplina

5
Juridica dos Contratos", oIerecido pela FGV Direito Rio. Membro do Conselho Acadmico
do curso de graduao da FGV Direito Rio. Membro da Comisso de Direito do Autor e do
Entretenimento da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/RJ). Membro da Comisso de
Proteo do Consumidor no Comercio Eletrnico, do Ministerio da Justia. Co-autor dos
livros "Comentarios a Lei de Imprensa" (Forense/2004) e "Codigo Civil Interpretado
ConIorme a Constituio da Republica" (Renovar/2004), alem de diversos artigos sobre
direito e tecnologia, publicados em revistas juridicas e periodicos especializados. Co-autor
dos estudos "SoItware Livre e Administrao Publica", comissionado ao CTS pelo ITI-
Instituto da Tecnologia da InIormao, e "Estudo sobre a Regulamentao Juridica do Spam
no Brasil", comissionado ao CTS pelo CGI - Comit Gestor da Internet no Brasil.

PABLO DE CAMARGO CERDEIRA

Graduado em Direito pela USP. ProIessor e Consultor da Escola de Direito da Fundao
Getulio Vargas. Socio Iundador do escritorio Kaminski, Cerdeira e Pesserl Advogados.
Autor de diversos artigos relacionados a soItware e propriedade imaterial. ProIessor da Rede
Conveniada da Fundao Getulio Vargas, ministrando aulas de Direito da Propriedade
Intelectual, em especial sobre os temas SoItware e SoItware Livre. Ex-Gestor de Projetos da
Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas, onde Ioi o responsavel pelos projetos Justia
Sem Papel e pelo Prmio Innovare. Desenvolvedor de soItwares e sistemas locais e web,
como o Labeo (controle de notas e presena via internet para a USP), a biblioteca BlowIish
para criptograIia Iorte entre outros. Trabalhou por mais de 5 anos em grandes escritorios do
Rio de Janeiro, de So Paulo e do Rio Grande do Sul.

RODRIGO COSTA

Mestre em Direito pela UERJ, Doutorando em Direito pela UERJ e pal Universite de Pau et
des Pays de l'Adours (Frana) e proIessor de Direito Penal da Escola de Direito Rio da FGV.

LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

Graduao: em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Pos Graduao: Curso de Introduo a Legislao Norte-Americana e Internacional, na
Southwestern Legal Foudation, International and Comparative Law Center, Dallas, Texas

6
(1989). Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law
School, Candbridge, Massachussets (1998). Experincia ProIissional: Associado (1988-
1996) e Socio (1996-2007) de Veirano Advogados, responsavel pela area de contencioso
civel e comercial e trabalhista. Associado de Baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991).
ProIessor de Direito do Trabalho da Pos Graduao MBA Executivo em Administrao de
Negocios do IBMEC, da Pos Graduao da Escola de Direito (LLM) do IBMEC
(2000/2003) e da Pos Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio
Vargas (2003/2008). Coordenador do Curso de Educao Continuada de Responsabilidade
Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (2003). ProIessor
e Coordenador da Disciplina Lawyering na Pos Graduao em Direito Empresarial da Escola
de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (2003/2005). ProIessor de Direito
do Trabalho no curso de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas
(2007/2008). Palestras e Publicaes: Co-Autor do Livro Administrao do Risco
Trabalhista (Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de varios artigos publicados em
revistas especializadas. Palestrante em seminarios e simposios nacionais e internacionais
sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.

EDUARDO RIBEIRO TOLEDO

Advogado de Veirano Advogados - Area de Direito e Processo do Trabalho; Graduao pela
Universidade Candido Mendes em 1999; "LL.M." em direito comparado pela "University oI
Miami - School oI Law" 2002-2003; ProIessor Assistente graduao FGV - Relaes de
Trabalho II; Treinamento proIissional "ATP" no escritorio "Shook, Hardy & Bacon" - agosto
de 2004 - responsabilidade civil no Direito do Trabalho; Membro do World Services Group -
WSG - Area: Employment, Labor, and Industrial Relations Practice (julho 2005); Membro
do GLG Legal & Regulatory AIIairs Councils - Area: Employment, Labor, and Litigation
(janeiro 2007).

7
Texto 1]

Direito, Tecnologia e Cultura Parte 1 (Introduo)
- VER ANEXO 1 EM PDF -

Ronaldo Lemos





8
Texto 2]

Direito, Tecnologia e Cultura Parte 2 (Capitulo 5)
- VER ANEXO 1 EM PDF -


Ronaldo Lemos



9
Texto 3]
Creative Commons e Licenas Publicas

Ronaldo Lemos

Para lidar com a questo dos direitos autorais e permitir que a web colaborativa seja viavel,
estudaremos ao longo desta aula trs estrategias diIerentes. E importante mencionar que e
praticamente impossivel distinguir as estrategias para se lidar com os direitos autorais na web
colaborativa da questo da redao dos termos de uso dos sites de web. Nesse sentido, para
entender qual e a politica de um determinado site com relao ao conteudo nele postado, o
caminho natural e veriIicar nos 'Termos de Uso daquele site como o mesmo trata o
conteudo postado atraves dele. E se o site no disser nada a esse respeito? Este e outros casos
so analisados nas trs estrategias a seguir.
Estrategia do YOYOW
O termo YOYOW vem do ingls e quer dizer 'You Own Your Own Words. Isso signiIica:
'Voc e o Dono das Suas Proprias Palavras. Muitos blogs e comunidades virtuais online
adotam expressamente a politica de que todos os visitantes que postam conteudo atraves do
site permanecem tanto donos quanto unicos responsaveis por aquele conteudo.
Perceba que a politica do YOYOW possui uma dupla caracteristica. A primeira e de que todo
o conteudo postado no site permanece com seus direitos autorais sobre aquele conteudo
totalmente inalterados. A repercusso disso e que qualquer pessoa interessada em reproduzir
um conteudo individual constante do site deve procurar seu legitimo autor e titular de
direitos autorais para isso. Um exemplo de site que utiliza essa politica e a comunidade
virtual chamada Well.com (www.well.com). Caso alguem se interesse por reproduzir um
texto ou outro conteudo publicado no site, no adianta pedir autorizao para o proprio site.
E necessario procurar cada autor individual para tanto.
O segundo componente da politica do YOYOW no tem a ver com direitos autorais. Trata-se
de um elemento contratual. Este componente diz respeito com relao a responsabilidade
pelo conteudo postado no site. Pela politica do YOYOW, os 'Termos de Uso do site em
questo dizem que o usuario assume a total responsabilidade por qualquer conteudo por ele
postado atraves do site. Perceba-se que esta e uma Iorma de tentar regular 'contratualmente
a responsabilidade do site e dos usuarios com relao ao conteudo disponibilizado. E como
se o site estivesse contratualmente estabelecendo que ele Iunciona apenas como um mero
'canal de divulgao do conteudo. Mas que o conteudo em si e de responsabilidade
exclusiva de seus autores. Com isso, o site tenta, atraves dos termos de uso, aIastar sua
responsabilidade por qualquer violao de direitos proveniente dos conteudos postados pelos
usuarios no site.

10
Mas esta politica de regular a responsabilidade do site contratualmente, tentando aIastar a
responsabilidade do site atraves de 'Termos de Uso que adotem o YOYOW Iunciona
juridicamente? A resposta varia de pais para pais. Nos Estados Unidos, a resposta seria
simplesmente no. Essa tentativa de aIastar a responsabilidade do site, alegando que o
conteudo e de propriedade do usuario no elimina a responsabilidade do proprio site. A razo
para isso e que os EUA possuem uma legislao muito especiIica de direito autorais e uma
legislao que regula a questo da calunia, diIamao e injuria. Essa legislao estabelece
suas proprias regras de balanceamento entre a responsabilidade do site e a responsabilidade
dos usuarios pelo conteudo. E essas regras, deIinidas em lei, no podem ser aIastadas
contratualmente pelo proprio site, mesmo que tanto usuarios como o site em si estejam de
acordo com elas.
E no Brasil? Nossa legislao, diIerente da legislao norte-americana, no regula
especiIicamente a responsabilidade dos sites com relao ao conteudo nele postado. Pode-se
aIirmar que essa e uma 'lacuna na nossa lei. Nesse caso, como a lei no diz o que Iazer, a
deciso acaba Iicando a cargo dos juizes, que decidem cada caso de acordo com cada
situao concreta analisada individualmente. Isso gera uma situao de 'insegurana
juridica, em que no e possivel saber com clareza quais so os limites da responsabilidade
um website e quais so os limites da responsabilidade dos usuarios que nele postaram
conteudos. Ao Iinal, so apresentadas algumas decises judiciais nesse sentido, que ilustram
como os tribunais brasileiros tm lidado com o problema.
Por Iim, e importante notar que, se por um lado a politica do YOYOW possui resultados
incertos com relao ao seu aspecto de Iuncionar como um mecanismo para aIastar a
responsabilidade de um website quanto a um conteudo violador de direitos nele postado, com
relao a questo dos direitos autorais a situao e diIerente. A politica do YOYOW
Iunciona perIeitamente bem ao regular a questo da 'propriedade sobre o conteudo. Um site
que adota o modelo YOYOW esta determinando que o site em si no possui qualquer direito
sobre o conteudo nele postado. A integralidade dos direitos autorais dos conteudos
disponibilizados atraves dele pertencem de Iorma exclusiva aos proprios autores.
Perceba que a regra do YOYOW e nada mais nada menos que a aplicao da regra geral do
direito autoral, qual seja, de que ao autor cabem direitos exclusivos sobre a propria criao
intelectual. Por isso, Iica Iacil resolver a questo levantada acima a respeito dos sites que no
determinam nenhuma politica para os conteudos neles postados. Se um site no diz
absolutamente nada sobre o regime de direitos autorais dos conteudos disponibilizados
atraves dele, aplica-se a regra geral: todo o conteudo pertence exclusivamente aos autores. Se
o proprio site quiser se utilizar daquele conteudo, por exemplo, para republicao em um
outro site que no o originario, e preciso entrar em contato com o autor ou o legitimo titular
daquele conteudo, para pedir autorizao para isso. Assim, a politica do YOYOW, com
relao aos direitos autorais, e nada mais nada menos do que a extenso da regra geral do
direito autoral.

11
Estrategia de TransIerncia de Direitos Autorais
Se a conseqncia da estrategia do YOYOW e de que os autores permanecem com todos os
direitos sobre o conteudo postado atraves do site, a outra estrategia possivel consiste
exatamente o oposto desta: exigir que todo o conteudo disponibilizado pelos usuarios atraves
do site implique a transIerncia ou licenciamento (que pode ser total ou parcial) dos direitos
autorais sobre aquele conteudo para o proprio site em que ele esta sendo disponibilizado.

Isto em geral e Ieito atraves dos 'termos de uso do site. Neles, e possivel encontrar uma
clausula que determina que, ao utilizar os servios do site, o usuario concorda em transIerir
ou licenciar seus direitos de propriedade intelectual para o proprio site. Essa estrategia de
transIerncia total ou parcial dos direitos autorais atraves dos termos e relativamente comum
em modelos da 'web 2.0. Um dos exemplos de sua utilizao e o site de jornalismo cidado
chamado Newsvine (www.newsvine.com). Atraves dele, 'jornalistas descentralizados
podem enviar artigos e outros conteudos, que por sua vez so editados pelo site e
transIormados em um todo coeso e organizado. Os termos de uso do site, que regulam o
conteudo Iornecido pelo usuario, dispe da seguinte Iorma sobre os direitos autorais:

You retain all copvright to all original User Content vou submit to the Site. Bv transmitting
or submitting User Content to the Site, vou herebv (a) grant Newsvine a non-exclusive,
irrevocable, rovaltv-free, perpetual and fullv sublicensable and transferable right to use,
reproduce, modifv, adapt, translate, distribute, publish, create derivative works from and
publiclv displav and perform such User Content in anv media, now known or hereafter
devised, and (b) grant Newsvine, its affiliates and sublicensees the right to use the name,
identifier, or anv portion thereof, submitted in connection with such User Content, if thev so
choose. Please note that Newsvine, as a policv, does not activelv edit User Content.
Voc retem todo o direito autoral sobre todo conteudo original enviado pelo usuario. Ao
transmitir ou submeter conteudo do usuario para o site, voc atraves dessa licena concede
ao Newsvine direitos no-exclusivos, irrevogaveis, gratuitos, perpetuos e totalmente
sublicenciaveis e transIeriveis de reproduzir, modiIicar, adaptar, traduzir, distribuir, publicar,
e criar obras derivadas, bem como de exibir publicamente e executar o conteudo do usuario
em quaisquer midias, conhecidas no momento ou inventadas no Iuturo; e voc tambem
concede ao Newsvine e seus aIiliados e sublicenciados o direito de utilizar o nome,
identiIicador ou qualquer outro titulo enviado em relao ao conteudo do usuario, se ele
assim o quiser.
Dessa Iorma, o Newsvine no exige a 'cesso total dos direitos autorais por parte dos
usuarios para o site. No entanto, ele exige a transIerncia integral de direitos para si. Isso Iaz
com que o usuario permanea sendo titular do direito autoral sobre o conteudo (ou seja, ele
pode reutiliza-lo como quiser em outras publicaes). No entanto, simultaneamente, os
'Termos de Uso do site concedem ao proprio Newsvine direitos suIicientes para que ele
exera todas as prerrogativas do direito do autor, podendo livremente republicar e mesmo re-
licenciar os conteudos.

12
O conhecido site de videos YouTube tambem adota um modelo semelhante ao do Newsvine,
mas de Iorma ainda mais detalhada e regulando direitos mais amplos. Nos 'Termos de Uso
do site e possivel veriIicar as seguintes disposies:
For claritv, vou retain all of vour ownership rights in vour User Submissions. However, bv
submitting the User Submissions to YouTube, vou herebv grant YouTube a worldwide, non-
exclusive, rovaltv-free, sublicenseable and transferable license to use, reproduce, distribute,
prepare derivative works of, displav, and perform the User Submissions in connection with
the YouTube Website and YouTubes (and its successors) business, including without
limitation for promoting and redistributing part or all of the YouTube Website (and
derivative works thereof) in anv media formats and through anv media channels. You also
herebv grant each user of the YouTube Website a non-exclusive license to access vour User
Submissions through the Website, and to use, reproduce, distribute, prepare derivative works
of, displav and perform such User Submissions as permitted through the functionalitv of the
Website and under these Terms of Service. The foregoing license granted bv vou terminates
once vou remove or delete a User Submission from the YouTube Website.
Como esclarecimento, voc retem todos seus direitos de propriedade sobre o conteudo
enviado ao site. No entanto, ao submeter conteudo para o YouTube, voc atraves dessa
licena concede ao YouTube uma licena mundial, no exclusiva, gratuita, sublicenciavel e
transIerivel para utilizar, reproduzir, distribuir e realizar obras derivadas, publicar, executar o
conteudo submetido no site Youtube ou qualquer negocio do Youtube (e seus sucessores),
incluindo sem qualquer limitao, para promoo e redistribuio de parte ou de todo o
conteudo do site YouTube (e obras dele derivadas) em quaisquer Iormatos de midia e atraves
de quaisquer canais de midia. Voc tambem concede a cada usuario do YouTube uma
licena no-exclusiva para acessar seu conteudo enviado atraves do site, e para utilizar,
reproduzir, distribuir e preparar obras derivadas do conteudo, exibir e executar o conteudo
submetido, em conIormidade com as Iuncionalidades do site e de acordo com os termos de
servio. A presente licena concedida por voc termina no momento em que voc remover
ou apagar um conteudo enviado do site YouTube.
Tanto o YouTube quanto o Newsvine adotam um sistema de gerenciamento de direitos
autorais atraves do qual ocorre o 'licenciamento de direitos, que tornam ambos os sites
praticamente 'titulares de todas as prerrogativas que o dono da obra teria. No entanto,
ambos os sites no exigem a 'cesso dos direitos para si, ou seja, no exigem que o usuario
transIira a totalidade dos direitos para os sites. Nos casos de cesso, o que ocorre e que o
usuario deixa de ser o titular e legitimo detentor de direito autoral sobre a obra. Por sua vez,
os sites em questo passam a se tornar titulares e legitimos detentores dos direitos autorais
patrimoniais sobre a obra.
No Brasil, um exemplo de site que adota a estrategia da transIerncia integral dos direitos
('cesso) para o site e o sistema Eu-Reporter do jornal O Globo, atraves do servio Globo
Online. O sistema do Eu-Reporter permite que qualquer usuario envie contribuies ao

13
Globo Online. Essa contribuies podem ento ser editadas e publicadas atraves do site
(www.oglobo.com.br). Leia abaixo os 'Termos de Uso do Globo Online com relao com
relao a contribuies recebidas dos usuarios atraves do Eu-Reporter, tais como em vigor
em maro de 2007:
3. - Cesso de Direitos - Pelo presente termo, o colaborador devidamente
identiIicado e cadastrado no endereo eletrnico www.oglobo.com.br transIere a
INFOGLOBO, a titulo gratuito e por prazo indeterminado, os direitos sobre as
obras artisticas, IotograIicas, audiovisuais e literarias que tenha encaminhado
para o Projeto "Eu-Reporter", autorizando a sua utilizao e reproduo, total ou
parcial, em qualquer midia ou meio Iisico, visual ou sonoro, inclusive eletrnico,
cabo, Iibra otica, satelite, ondas e quaisquer outros existentes ou que venham a
existir, e compreendendo, exempliIicativamente, as seguintes atividades:
publicao, comunicao, reproduo, divulgao (inclusive em seus produtos e
campanhas de propaganda e de publicidade), oIerta a terceiros (inclusive pela
internet), exposio, edio, reedio, emisso, transmisso, retransmisso,
comercializao, distribuio, circulao, traduo para qualquer idioma (com ou
sem legendas), realizao de verses e derivaes, restaurao, reviso,
atualizao, adaptao, incluso em produo audiovisual, radiodiIuso sonora e
visual, exibio audiovisual e por processo analogo, incluso em base de dados,
armazenamento em computador, microIilmagem e demais Iormas de
armazenamento do gnero.
3.1. O colaborador cede e transIere a INFOGLOBO, em carater exclusivo,
deIinitivo, irrevogavel, irretratavel e sem qualquer nus, todo e qualquer direito
patrimonial de autor relativo ao material encaminhado ao Projeto "Eu-Reporter",
para utilizao em territorio nacional e no exterior, concordando com que a obra
cuja titularidade declara deter seja utilizada em associao com outros textos,
titulos, documentos, graIicos e demais materiais de propriedade da
INFOGLOBO, sendo possivel a alterao do Iormato de textos, por exemplo,
desde que inalterado o conteudo principal.
3.2. O colaborador concorda e aceita que, em decorrncia da cesso de direitos
patrimoniais em questo, a INFOGLOBO transmita a terceiros, do seu grupo
econmico ou no, os direitos ora cedidos, por cesso ou concesso, total ou
parcialmente, de Iorma gratuita ou onerosa, mas sempre para as Iinalidades
constantes da clausula 3 supra.
3.3. A exclusividade de que se investe a INFOGLOBO sera oponivel mesmo
contra o proprio colaborador, que no podera reproduzir a obra cedida ao Projeto
"Eu-Reporter" por qualquer Iorma ou a qualquer titulo, notadamente publica-las,
Iornec-las e comercializa-las a terceiros, a no ser para Iins particulares e de
carater no econmico.

14
3.4. O material encaminhado ao Projeto "Eu-Reporter" podera ou no ser
publicado, a exclusivo criterio da INFOGLOBO e sem limitao de prazo.
Note que de acordo com as disposies acima, o Globo Online adota a estrategia
de que, como requisito para utilizao do servio Eu-Reporter, o usuario transIira
a totalidade dos seus direitos para a empresa. Alem disso, adota tambem a
estrategia de que esses direitos sejam transIeridos com exclusividade. Dessa
Iorma, diIerente dos termos de uso do Newsvine ou do YouTube, o usuario que
publicar um texto ou outros conteudos no Globo Online no poderia, de acordo
com os termos de uso, republicar ou reutilizar esse mesmo texto em outros sites
ou projetos. Note-se que o item 3.3 dos termos de uso deixam claro que 'A
exclusividade de que se investe a INFOGLOBO sera oponivel mesmo contra o
proprio colaborador. Pelos termos de uso, em caso de republicao por parte do
proprio usuario, este estaria violando a licena concedida a empresa.
Uma questo relevante derivada da lei brasileira de direitos autorais com relao a estrategia
de 'cesso integral dos direitos autorais em sites da web 2.0 diz respeito ao artigo 50 da Lei
9.610, que regula os direitos do autor:
Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se Iara sempre por escrito,
presume-se onerosa.
Essa disposio cria um desaIio juridico importante para o direito brasileiro. Com seria
interpretada a disposio 'por escrito exigida pela lei para eIetuar a cesso? Seriam termos
de uso de um website considerados como instrumentos de realizao da cesso 'por escrito?
Note que o problema no se aplica aos casos de licenciamento, que no consistem na cesso
(total ou parcial) de direitos autorais. Explicando uma vez mais, o licenciamento consiste em
mera 'autorizao para o uso (ou para certos usos). O licenciamento no implica a
'transIerncia dos direitos, que permanecem inalterados com seu autor. Ja a cesso implica
a eIetiva transIerncia: o autor deixa de ter aqueles direitos enquanto o 'cessionario passa a
ser o titular dos mesmos. A cesso sera total quando a totalidade dos direitos e transIerida. E
sera parcial quando apenas alguns direitos Iorem transIeridos (por exemplo, direitos de
reproduo, mas no de execuo publica e assim por diante).
Em todo caso, o desaIio juridico permanece. Cabera eventualmente aos juizes decidir qual a
interpretao do dispositivo legal que exige que a cesso seja Ieita por 'escrito.

Estrategia de utilizao de uma licena livre
Uma terceira estrategia para a gesto dos direitos autorais sobre os conteudos dos sites da
web 2.0 e a utilizao de uma licena livre, as chamadas 'Licenas Gerais Publicas (ou
General Public Licenses no original). As licenas gerais publicas consistem em modelos de
licenciamento padronizados que podem ser utilizadas para a gesto de direitos de

15
propriedade intelectual. Sua vantagem e justamente sua padronizao: elas criam termos
juridicos determinados e universais, que podem ser adotados por modelos de web 2.0 que
estejam de acordo com eles. Em outras palavras, as licenas publicas gerais criam 'regras do
jogo especiIicas, que podem ser incorporadas para a gesto de direitos da propriedade
intelectual.

Um exemplo classico de licena publica geral e a licena que regula os chamados 'soItware
livres. Para que um soItware seja considerado 'livre ele precisa adotar a licena chamada
'GNU-GPL (GNU e o nome do primeiro soItware livre, que serviu de base para a criao
do sistema operacional livre chamado Linux que alias, por essa razo, deve ser chamado de
GNU/Linux). Outra caracteristica importante das licenas publicas gerais, presente por
exemplo na licena GNU-GPL, e de que, de um lado esta o autor e do outro esta toda a
coletividade. DiIerente de uma licena tradicional que se da apenas entre duas partes
(geralmente o autor-licenciante e o usuario-licenciado), as licenas publicas gerais
estabelecem direitos entre o autor-licenciante e toda a coletividade. Veja nos graIicos abaixo
o modelo de transIerncia de direitos nas licenas tradicionais e nas licenas publicas gerais.
Modelo de licenciamento de direitos das licenas tradicionais
Modelo de licenciamento de direitos das licenas publicas gerais
Dois exemplos de licenas publicas gerais utilizadas em sites de web 2.0 so a Licena de

16
Documentao Livre do GNU
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:GNUFreeDocumentationLicense) e as licenas
Creative Commons (www.creativecommons.org.br).

A Licena de Documentao Livre do GNU e adotada, por exemplo, pela Wikipedia.
Atraves dela, todo e qualquer usuario adicionando conteudo no site da enciclopedia
estabelece uma relao de licenciamento de direitos diretamente para toda a comunidade
(que inclui a propria Wikipedia). Assim, todo o conteudo postado na Wikipedia e licenciado
atraves de uma relao entre seus proprios usuarios e a comunidade como um todo. Atraves
da Licena de Documentao Livre do GNU Iica permitida a copia livre da obra (seguidos
alguns requisitos, como por exemplo, o Iato de que as copias devem trazer um 'aviso de
que a copia subseqente dos materiais e permitida, dentre outros). A Licena de
Documentao Livre do GNU era uma das principais licenas disponiveis em 2001, ano em
que a Wikipedia Ioi criada. Note que a Licena de Documentao Livre do GNU Ioi criada
tendo em mente o licenciamento da documentao que acompanhava soItwares livres como
o 'GNU.
Em dezembro de 2006 Ioram criadas as licenas 'Creative Commons, um modelo de
licenciamento livre voltado especiIicamente para o licenciamento de conteudos culturais, em
quaisquer modalidades (Iilmes, Iotos, musica, textos, projetos arquitetnicos, websites,
dentre outros). O projeto Ioi criado por Lawrence Lessig, como uma iniciativa para Iacilitar
que autores e criadores intelectuais pudessem de maneira Iacil e padronizada autorizar toda a
coletividade a exercer alguns usos sobre a obra. Por isso, desde seu lanamento, o Creative
Commons cria um sistema pelo qual as obras passam a ter 'Alguns Direitos Reservados, em
contraste com o 'Todos os Direitos Reservados, decorrente da aplicao automatica da lei
de direitos autorais sobre todas as 'criaes do espirito.
Para entender como Iunciona o Creative Commons, assista agora a animao em Flash
disponivel no seguinte link: http://mirrors.creativecommons.org/getcreative/br/
Abaixo segue texto com inIormaes praticas sobre a estrutura de licenciamento do projeto:

O que e o Creative Commons?

O Creative Commons e um projeto global, presente em mais de 40 paises, que cria um novo
modelo de gesto dos direitos autorais. No Brasil, ele e coordenado pela Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas no Rio de Janeiro. Ele permite que autores e criadores de
conteudo, como musicos, cineastas, escritores, IotograIos, blogueiros, jornalistas e outros,
possam permitir alguns usos dos seus trabalhos por parte da sociedade. Assim, se eu sou um
criador intelectual, e desejo que a minha obra seja livremente circulada pela Internet, posso
optar por licenciar o meu trabalho escolhendo alguma das licenas do Creative Commons.
Com isso, qualquer pessoa, em qualquer pais, vai saber claramente que possui o direito de
utilizar a obra, de acordo com a licena escolhida (veja abaixo uma explicao dos varios
tipos de licena).
A razo para o surgimento do Creative Commons e o Iato de que o direito autoral possui uma
estrutura que protege qualquer obra indistintamente, a partir do momento em que a obra e

17
criada. Em outras palavras, qualquer conteudo encontrado na Internet ou em qualquer outro
lugar e protegido pelo direito autoral. Isso signiIica que qualquer utilizao depende da
autorizao do autor. Muitas vezes isso diIiculta uma distribuio mais eIiciente das criaes
intelectuais, ao mesmo tempo em que impede a realizao de todo o potencial da Internet. Ha
autores e criadores intelectuais que no so desejam permitir a livre distribuio da sua obra
na Internet, mas podem tambem querer autorizar que sua obra seja remixada ou sampleada.
Esse e o caso, por exemplo, de artistas como o Ministro Gilberto, as bandas Mombojo,
Gerador Zero e outras, que disponibilizaram canes para distribuio, remix e sampling,
atraves do Creative Commons.
Modo de Licenciamento
Licenciar sua obra pelo Creative Commons e muito Iacil. Para isso, basta acessar a pagina
onde esto disponiveis as licenas do projeto (http://creativecommons.org/license/) e
responder a duas questes sobre os usos que voc deseja autorizar sobre a sua obra. Essas
questes consistem em responder ser voc deseja:
a) Permitir uso comercial de sua obra?
( ) Sim
( ) No
b) Permitir modiIicaes em sua obra?
( ) Sim
( ) Sim, contanto que outros compartilhem pela mesma licena
( ) No
Todas as licenas mantm os seus direitos autorais sobre a obra, mas possibilitam a outros
copiar e distribuir o trabalho, desde que obrigatoriamente atribuam credito ao autor e
respeitem as demais condies que voc escolheu.
Assim que voc terminar sua escolha, basta clicar no boto ao Iinal da pagina ('Escolha uma
Licena) que voc sera redirecionado a outra pagina que trara o resultado das suas escolhas.
De acordo com suas resposta as perguntas acima, o site ira mostrar a licena adequada as
suas necessidades. A partir dai, ha instrues detalhadas sobre como aplicar a licena a suas
obras.

O processo e extremamente simples: em sintese, tudo o que voc precisa Iazer e aplicar o
simbolo 'CC - Alguns Direitos Reservados a sua obra, indicando qual a licena aplicavel ao

18
trabalho. Se o trabalho estiver na Internet, basta colocar o simbolo do Creative Commons da
respectiva licena no site. Para isso, o proprio site disponibiliza um trecho de codigo em
HTML para ser copiado e colado no site em que esta a obra. Uma vez que voc coloque o
codigo no seu site, o licenciamento ja esta valendo. Todas as pessoas que acessarem o seu
conteudo, sabero os termos da licena que voc escolheu. O site tambem traz instrues
detalhadas sobre como marcar um arquivo em MP3, um video e outros arquivos. Basta
seguir as instrues.
Caso sua obra seja um livro, um CD, um DVD ou outra obra 'Iisica, basta inserir na propria
obra (capa, contracapa, no proprio CD ou na caixinha) o simbolo do Creative Commons de
'Alguns Direitos Reservados, especiIicando o nome da licena que aparece no site.
MODALIDADES DE LICENAS

Alem das licenas que podem ser obtidas pelas respostas as perguntas acima, um
determinado criador intelectual pode se interessar por utilizar tambem outras modalidades de
licena. Essas modalidades devem ser selecionadas especiIicamente no website
http://creativecommons.org/license/. So elas as licenas de 'Recombinao ou
'Sampling, a licena 'Naes em Desenvolvimento e a licena especiIicamente para
soItware livre, chamada 'CC-GNU-GPL.
Todas essas licenas e tambem as licenas originais resultantes do questionario acima so
compostas pelos elementos explicados abaixo. O objetivo geral do projeto e de apresentar
uma alternativa ao modelo de 'Todos os Direitos Reservados, que e substituido por um
modelo de 'Alguns Direitos Reservados. Assim, qualquer autor ou criador pode optar por
licenciar seu trabalho sob uma licena especiIica, que atenda melhor a seus interesses,
podendo escolher entre as diversas opes existentes.
Os principais componentes das licenas, a disposio para serem escolhidos por autores e
criadores, so:
ATRIBUIO

Todas as licenas do Creative Commons exigem que seja dado credito (atribuio) ao
autor/criador da obra. Pela licena chamada 'Atribuio, o autor autoriza a livre copia,
distribuio e utilizao da obra, inclusive para Iins comerciais. Entretanto, a obra devera
sempre dar o devido credito, em todos os meios de divulgao.
NO A OBRAS DERIVATIVAS
Pelos termos desta opo, o autor autoriza a livre copia, distribuio e utilizao da obra.
Entretanto, o autor no permite que a obra seja modiIicada, devendo ser sempre mantida
intacta, sendo vedada sua utilizao para a criao de obras derivadas. Assim, a obra do autor

19
no podera ser remixada, alterada, ou reeditada sem a permisso expressa do autor ou criado,
devendo permanecer sempre igual ao modo original em que Ioi distribuida.


USO NO COMERCIAL
Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre copia, distribuio e utilizao da obra.
Entretanto, o autor veda qualquer distribuio, copia, utilizao e distribuio que tenha Iins
comerciais. Isto signiIica que qualquer pessoa que tenha obtido acesso a obra no pode
utiliza-la para Iins comerciais, como, por exemplo, vend-la ou utiliza-la com a Iinalidade
direta de obteno de lucro.
COMPARTILHAMENTO PELA MESMA LICENA
Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre copia, distribuio e utilizao da obra.
Entretanto, o autor impe a condio de que, se a obra Ior utilizada para a criao de obras
derivadas, como, por exemplo, um livro sendo traduzido para outro idioma ou uma Ioto
sendo incluida em um livro, ou mesmo e casos de incorporao da obra original como parte
de outras obras, o resultado deve ser necessariamente compartilhado pela mesma licena.
Assim, uma obra licenciada pela modalidade 'compartilhamento pela mesma licena so
pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras tambem Iorem licenciadas sob a
mesma licena Creative Commons.
RECOMBINAO (SAMPLING)
A licena de Recombinao (tambem chamada licena de sampling) Ioi desenvolvida
conjuntamente pelo Creative Commons e pela Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas
no Rio de Janeiro, com o apoio do Ministro Gilberto Gil. O termo Recombinao
homenageia o coletivo pernambucano chamado Re:Combo, um dos pioneiros no Brasil no
licenciamento de obras para recombinao e modiIicao. Pelos termos desta licena, o autor
pode ou no autorizar a livre copia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, ele autoriza
sempre a utilizao parcial ou recombinao de boa-Ie da obra. Isso permite, por exemplo, o
emprego de tecnicas como 'sampleamento, 'mesclagem, 'colagem ou qualquer outra
tecnica artistica. A autorizao e valida desde que haja transIormaes signiIicativas do
original, levando a criao de uma nova obra. No vale Iazer apenas uma modiIicao
irrelevante na obra. A distribuio das obras derivadas Iica automaticamente autorizada para
o autor que recriou a obra do autor original.
CC-GPL E CC-LGPL
Assim como a licena de Recombinao (sampling), estas duas licenas tiveram origem no
Brasil. As duas licenas so destinadas ao licenciamento de soItware. As licenas Ioram
desenvolvidas para atender necessidades especiIicas do governo brasileiro no que tange ao

20
incentivo a adoo do soItware livre no pais. Essas licenas consistem nas tradicionais GPL e
LGPL do GNU, isto e, a General Public License e a Lesser General Public License,
internacionalmente adotadas para o licenciamento de soItware livre, mas com a diIerena das
mesmas serem embaladas de acordo com os preceitos do Creative Commons. Estas licenas
garantem todos os quatro direitos basicos do soItware livre, quais sejam, a liberdade de
estudar o programa, tendo acesso ao seu codigo Ionte, a liberdade de executar o programa
para qualquer Iinalidade, a liberdade de modiIica-lo e aperIeioa-lo, bem como a liberdade
de distribui-lo livremente. Note-se que na GPL, em contrapartida, mesmo que tenham
ocorrido alteraes no programa, este deve continuar sendo distribuido livremente sob os
mesmos termos da GPL. Quanto a LGPL, ela permite que, em algumas circunstncias, o
programa seja distribuido sob termos de outras licenas.
COMBINAES

Obviamente, as licenas do Creative Commons podem ser combinadas e recombinadas. Um
determinado autor pode escolher licenciar sua obra, por exemplo, pela modalidade
'Atribuio-Vedados Usos Comerciais-Compartilhamento pela mesma licena. Ou pode
optar apenas por 'Atribuio.
Como o modelo e matricial, cada autor pode escolher a licena mais adequada aos seus
interesses e a suas necessidades, combinando-a com outras licenas.


21
Texto 4]


Direitos Autorais - Limitaes, Excees e o Problema da Cpia Privada
1



Sergio Branco


Pode-se dizer que o sistema de direitos autorais, Iorjado no Iinal do seculo XIX, ampara-se
em dois pilares contrapostos: vedaes legais e autorizaes legais.

E certo que diversos autores tm os direitos autorais como um monopolio concedido em
Iavor do autor, de modo a remunerar-se pelo trabalho desenvolvido. No entanto, Iosse o
monopolio absoluto, restaria prejudicado o acesso a cultura, ao desenvolvimento, a livre
circulao de ideias. Isso contraria Irontalmente a pratica, ja que os autores precisam recorrer
ao repositorio cultural comum para criar. E limitaes severas tornariam a utilizao desse
repositorio ainda mais escassa.

Assim e que a LDA prev, tambem, os casos em que excepciona a si mesma. Por isso,
determina as hipoteses em que o uso das obras alheias e possivel independentemente de
autorizao de seu autor.

No entanto, essas hipoteses podem restar insuIicientes no mundo digital. E isso que
passamos a ver neste capitulo.

Funo econmico-social dos direitos autorais

A propriedade intelectual encontra-se to indissoluvelmente ligada a nossas vidas que mal
paramos para reIletir sobre seus eIeitos em nosso cotidiano. Mas e inevitavel: no existe mais
possibilidade de existirmos sem os bens criados intelectualmente.

Os exemplos so Iartos. Diariamente, deparamo-nos com as mais diversas marcas nos
produtos que consumimos e usamos, nas lojas a que vamos e mesmo em nossos lugares de
trabalho; utilizamos produtos tecnologicos muitas vezes protegidos por patentes; usamos
softwares ininterruptamente em nossas tareIas laborais e, Iinalmente, em nossos momentos
de lazer
2
, lemos livros, jornais, vemos Iilmes, assistimos novelas, ouvimos musica. E no
custa lembrar: na cultura do seculo XXI, quase tudo tem um dono.

1
Capitulo 2 do livro 'Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
2
'A compreenso do lazer enquanto conceito antagnico do trabalho perdurou por muito tempo, embora
atualmente tal assertiva seja considerada ultrapassada como ressalta Nelson Carvalho Marcellino ao analisar a

22

Assim sendo, a utilizao dos bens de propriedade intelectual vem representando cada vez
numeros mais signiIicativos dentro da economia globalizada
3
. Segundo o jornal Valor
Econmico, 'com o PIB mundial de mais de US$ 380 bilhes, o comercio de bens culturais
Ioi multiplicado por quatro num periodo de duas decadas em 1980, totalizava US$ 95
bilhes
4

5
.

Quando Ialamos de bens culturais, tratamos necessariamente de direito autoral
6
, que e um
ramo da chamada propriedade intelectual. ConIorme visto no capitulo anterior, o direito
autoral apresenta duas maniIestaes distintas, intrinsecamente conectadas, sendo uma de
aspecto moral e outra de aspecto patrimonial, pecuniario ou, se preIerirmos, econmico.

Quanto a parcela do direito moral, a doutrina aIirma que se trata de direito da personalidade
7
.
E como se sabe, os direitos da personalidade tm por caracteristica, entre outras, serem
insuscetiveis de avaliao pecuniaria. Dessa Iorma, quando nos reIerimos aos aspectos do
direito autoral relacionados a sua avaliao econmica, no podemos estar nos reIerindo a
outros direitos seno aqueles de carater patrimonial.

mutua inIluncia entre o lazer e o trabalho. O autor, na abordagem do conceito de lazer, utiliza uma teoria
tridimensional (descanso, divertimento e desenvolvimento) que no restringe o la:er a pratica de uma
atividade mas tambem ao conhecimento e a assistncia que essas atividades podem ensefar, e ate mesmo a
possibilidade do ocio, desde que visto como opo, e no confundido com ociosidade, sem contraponto com a
esfera das obrigaes, no nosso caso, fundamentalmente, a obrigao profissional`. Por outro lado, mister se
Iaz enIatizar a reIerida possibilidade do ocio propaganda num contexto atual do Domenico De Masi. (grifos
da autora). SZTAJNBERG, Deborah. O Show No Pode Parar - O Direito do Entretenimento no Brasil.
Rio de Janeiro: Ed. Espao Juridico, 2003. p. 11.
3
De acordo com Dirceu Pereira de Santa Rosa, 'os proIissionais de propriedade intelectual esto vivendo um
momento sem precedentes em sua pratica proIissional. Nunca o meio empresarial esteve to antenado com a
necessidade de proteger devidamente as criaes intelectuais e obter lucro destes ativos. O gerenciamento de
propriedade intelectual deixou de ser um assunto limitado a seara do especialista e ganhou destaque em setores
como a administrao de empresas e a gesto estrategica de negocios. Adiante, comenta, citando a publicao
americana MBA Jungle, que em interessante artigo apontando os '25 maiores erros corporativos no mundo, Ioi
citado, entre outros relacionados a propriedade intelectual, 'o Iato de a produtora de cinema 20th Century Fox
no ter se interessado em reter os direitos de licenciamento e merchandising de produtos associados ao Iilme
Guerra nas Estrelas, bem como de suas possiveis seqncias. Aceitou repassar os mesmos, gratuitamente, ao
produtor do Iilme, George Lucas. ROSA, Dirceu Pereira de Santa. A Importncia da Due Diligence de
Propriedade Intelectual nas Reorganizaes Societarias. Revista da ABPI - n. 60, set-out/2002. Rio de Janeiro.
p. 4.
4
BORGES, Robinson. Valor Econmico, Rio de Janeiro, 16 de julho de 2004. Caderno Eu & Fim de Semana,
p. 10.
5
De acordo com a autora Lesley Ellen Harris, advogada atuante no Canada, a propriedade intelectual
responderia por cerca de 20 (vinte por cento) do comercio mundial, o que signiIica aproximadamente US$
740 bilhes (a autora provavelmente se reIere a quantias anuais). No original: 'IP accounts Ior more than 20
percent oI world trade, which equals approximately US$ 740 billion. HARRIS, Lesley Ellen. Digital Property
- 1he Currency of the 21st. Century. McGraw Hill, 1998. p. 17.
6
EspeciIicamente sobre o tema, Jose de Oliveira Ascenso escreve: 'mesmo no campo do Direito Autoral, os
numerosos estudos Ieitos sobre as chamadas empresas de copvright assinalam a Iatia volumosa e sempre em
crescimento que estas tm no produto interno bruto dos paises industrializados. E mais adiante: 'opera-se uma
desmaterializao da economia, que vai tornando estrategicos bens cada vez mais abstratos, mais aIastados da
realidade imediatamente captavel. E o que acontece com os direitos intelectuais, que por sua natureza esto
perIeitamente adaptados ao carater predominantemente virtual da vida economica contempornea. Direito do
Autor e Desenvolvimento Tecnologico: Controversias e Estrategias. Cit., p. 13.
7
Nesse sentido, CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana, 2004. p. 24, entre
outros.

23

A Constituio Federal prev, em seu art. 5, incisos XXII e XXIII, que e garantido o direito
de propriedade, sendo que esta atendera a sua funo social (griIamos). Adiante, no art.170,
que inaugura o capitulo a respeito dos principios gerais da atividade econmica, a Carta
Magna estabelece que a ordem econmica, Iundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por Iim assegurar a todos existncia digna, conIorme os ditames da
justia social, observados determinados principios, dentre os quais se destaca a funo social
da propriedade (griIamos).

Ora, se de acordo com a doutrina dominante, o direito autoral e ramo especiIico da
propriedade intelectual, ha que se averiguar em que medida sobre o direito autoral incide a
Iuncionalizao social de sua propriedade. Ressaltamos desde logo que o tema sera
retomado, numa analise sistematica dos artigos constitucionais, no inicio do capitulo
subseqente. Por este motivo, nos dedicaremos, neste capitulo, ao estudo de aspectos
econmicos relativos a materia, a partir das peculiaridades atinentes aos direitos autorais.

A propriedade e direito real, conIorme determina o art. 1225, I, do Codigo Civil
8
. Segundo
Orlando Gomes, 'o direito real de propriedade e o mais amplo dos direitos reais, - plena in
re potesta`
9
(grifos do autor).

De acordo com o art. 1.228, caput, do Codigo Civil, o proprietario tem a Iaculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha. Em consonncia com os ditames constitucionais, o 1 do mesmo artigo,
determina que 'o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
Iinalidades econmicas e sociais (...).

A respeito da conceituao de propriedade, Orlando Gomes aIirma
10
:

Sua conceituao pode ser Ieita a luz de trs criterios: o sintetico, o analitico e o
descritivo. Sinteticamente, e de se deIini-lo, com Windsched, como a submisso
de uma coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa. Analiticamente, o direito
de usar, Iruir e dispor de um bem, de reav-lo de quem quer que injustamente o
possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpetuo e exclusivo, pelo
qual uma coisa Iica submetida a vontade de uma pessoa, com as limitaes da lei.
(grifos do autor)

Em analise substancial a conceituao acima, transcrevemos as palavras do reIerido autor,
uma vez que sero de grande utilidade em nossas consideraes posteriores
11
:


8
Art. 1225: So direitos reais:
I a propriedade; (...)
9
GOMES, Orlando. Direitos Reais - 10 ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1994. p. 85.
10
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit., p. 85.
11
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit., p. 85-86.

24
A propriedade e um direito complexo, se bem que unitario, consistindo num Ieixe
de direitos consubstanciados nas Iaculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a
coisa que lhe serve de objeto.
Direito absoluto tambem e porque conIere ao titular o poder de decidir se deve
usar a coisa, abandona-la, aliena-la, destrui-la, e, ainda, se lhe convem limita-lo,
constituindo, por desmembramento, outros direitos reais em Iavor de terceiros. Em
outro sentido, diz-se, igualmente, que e absoluto, porque oponivel a todos. Mas a
oponibilidade erga omnes no e peculiar ao direito de propriedade. O que lhe e
proprio e esse poder juridico de dominao da coisa, que Iica ileso em sua
substancialidade ainda quando soIre certas limitaes. Por ultimo, seu carater de
direito absoluto se maniIesta mais nitidamente no aspecto real de poder direto
sobre a coisa com o qual se distingue das outras relaes juridicas.
O direito de propriedade e perpetuo. Incluindo a perpetuidade entre seus
caracteres, signiIica-se que tem durao ilimitada, e no se extingue pelo no-uso.
O aspecto pessoal do direito de propriedade revela-se no fus prohibendi, que
consiste no poder de proibir que terceiros exeram sobre a coisa qualquer
senhorio. Por esse motivo, diz-se que e um direito exclusivo.
Tem ainda, como caracteristica, a elasticidade, pois pode ser distendido ou
contraido, no seu exercicio, conIorme se lhe agreguem ou retirem Iaculdades
destacaveis.
Considerada na perspectiva dos poderes do titular, a propriedade e o mais amplo
direito de utilizao econmica das coisas, direta ou indiretamente. O proprietario
tem a Iaculdade de servir-se da coisa, de lhe perceber os Irutos e produtos, e lhe
dar a destinao que lhe aprouver. Exerce poderes juridicos to extensos que a sua
enumerao seria impossivel. (griIos do autor)

Preliminarmente, diante das caracteristicas dos direitos da propriedade, conIorme deIinio
de Orlando Gomes, observa-se que e possivel atribuir-se ao direito autoral as peculiaridades
atinentes a propriedade, exceto no que diz respeito a perpetuidade. Como se sabe, o titular do
direito autoral tem sua propriedade limitada no tempo nos termos da LDA. AIinal, os direitos
patrimoniais de autor perduram por 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao
seu Ialecimento, obedecida a ordem sucessoria da lei civil
12
.

Na limitao temporal do direito autoral reside a primeira distino entre os direitos autorais
e os demais direitos de propriedade. Mas no so aqui o direito autoral deve ser considerado
distinto destes; nem e esta sua distino mais relevante.

Segundo Antnio Chaves
13
, a diIerena entre o direito autoral e os demais direitos de
propriedade material revela-se pelo modo de aquisio originarios (ja que o direito autoral so
surge para o autor por meio de criao da obra) bem como pelos modos de aquisio
derivados. AIinal, quanto a estes, no direito autoral no existe perIeita transIerncia entre

12
Art. 41 da LDA.
13
CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 16.

25
cedente e cessionario, uma vez que a obra intelectual no sai completamente da esIera de
inIluncia da personalidade de quem a criou, em decorrncia da manuteno dos direitos
morais.

E ainda Antnio Chaves quem aponta a principal diIerena entre direito autoral e direito de
propriedade material
14
:

No que porem mais se distancia o direito autoral da propriedade material e na
separao perIeitamente nitida que se estabelece no periodo anterior e posterior a
publicao da obra, sendo absoluto, na primeira, e constituindo-se, na segunda, de
Iaculdades relativas, limitadas e determinadas: patrimoniais exclusivas de
publicao, reproduo etc., que recaem sobre algumas Iormas de aproveitamento
econmico da obra, e de natureza pessoal, reIerentes a deIesa da paternidade e da
integridade intelectual da obra.
Direito especial, como se revela, exige, por isso mesmo, uma regulamentao
especiIica, incompativel com o carater demasiadamente amplo e generico dos
direitos da personalidade, assim como com os estreitos limites da propriedade
material ou patrimonial.

Quando da aquisio de um bem movel qualquer, seu titular exercera sobre o reIerido bem as
Iaculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar, a que se reIeriu anteriormente Orlando
Gomes. Dessa Iorma, o proprietario podera, exempliIicativamente, usar a coisa, abandona-la,
aliena-la, destrui-la, ou, ainda, limitar seu uso por meio da constituio de direitos em nome
de terceiros.

No entanto, quando se trata de direito autoral
15
, Iaz-se necessario apontar uma peculiaridade
que constitui diIerena basica entre a titularidade de um bem de direito autoral e a
titularidade dos demais bens: a incidncia da propriedade sobre o objeto.

Viu-se no capitulo anterior que existe diIerena entre o corpus mechanicum e corpus
misticum. Diz-se daquele o suporte material por meio do qual a obra se exterioriza
16
. A obra,
o verdadeiro objeto da proteo, e o corpus misticum, e independe de suporte material para
existir.

A aquisio de um livro cuja obra se encontra protegida pelo direito autoral no transIere ao
adquirente qualquer direito sobre a obra, que no e o livro mas, se assim pudermos nos
expressar, o texto que o livro contem.

14
CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 16.

15
A LDA, em seu art. 28, atribui explicitamente ao autor o direito exclusivo de utilizar, Iruir e dispor da obra
literaria, artistica e cientiIica.
16
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 24. O autor Iaz a seguinte ressalva: 'a obra (corpus
misticum) deve ser incluida em um suporte material (corpus mechanicum), salvo nos casos em que oral e a
comunicao, quando se identiIica e se exaure, no mesmo ato, a criao (aula, conIerncia, palestra, discurso,
dana, mimica e outras).

26

Nesse sentido, Jose de Oliveira Ascenso sintetiza
17
:

O que dissemos permite-nos reduzir a um enunciado triplo a independncia entre
direito de autor e o suporte material. Em principio:
- o direito de autor no depende da existncia de suporte material;
- o direito sobre o exemplar no outorga direitos de autor (art. 38
18
);
- o direito de autor no outorga direitos sobre o exemplar.

Dessa Iorma, sobre o livro, bem Iisico, o proprietario
19
podera exercer todas as Iaculdades
inerentes a propriedade
20
, como se o livro Iosse um outro bem qualquer, tal como um relogio
ou um carro. Podera destrui-lo, abandona-lo
21
, empresta-lo, aluga-lo ou vend-lo, se assim o
quiser.

No entanto, o uso da obra em si, do texto do livro, so podera ser eIetivado dentro das
premissas expressas da lei. Por isso, embora numa primeira analise ao leigo possa parecer
razoavel, no e Iacultado ao proprietario do livro copiar seu conteudo na integra para
revenda. AIinal, nesse caso no se trata de uso do bem material 'livro, mas sim uso do bem
intelectual (texto) que o livro contem.

Esse principio Ioi positivado na LDA, em seu artigo 37, que assim dispe:

Art. 37: A aquisio do original de uma obra, ou de exemplar, no conIere ao
adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em
contrario entre as partes e os casos previstos nesta Lei.


17
ASCENSO, Jose de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 32-33.
18
ReIere-se ao artigo da Lei 5.988/73, anterior a LDA. Atual artigo 37.
19
A respeito da denominao 'proprietario para o titular dos direitos autorais, assim se maniIesta Silvio de
Salvo Venosa: 'a terminologia atual aceita dominio e propriedade como sinnimos, embora, como acentuado,
se reserve com maior uso o termo propriedade para os bens imateriais, reIerindo-se o dominio de Iorma mais
ampla aos bens corporeos e incorporeos. Geralmente, no se alude ao titular de direito de credito, de patente de
inveno, de direito intelectual como proprietario, mas a amplitude semntica do vocabulario juridico no
repugna designar a titularidade dos direitos sobre bens incorporeos como propriedade` (Pereira, 1993:76).
VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos Civil - Vol V - 4 ed. So Paulo: ed. Atlas, 2004. p. 181.
20
'Sobre o exemplar da obra recai, em principio, uma propriedade como qualquer outra. ASCENSO, Jose de
Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 33.
21
A respeito do abandono, Landes e Posner Iazem interessantes consideraes quando se trata de abandono do
suporte material, mas sim da obra em si. Argumentam os autores que a lei trata o abandono de bens protegidos
por propriedade intelectual de maneira distinta dos demais. Entendem que uma vez 'abandonados tais bens,
seriam insuscetiveis de reapropriao, tanto pelos custos mais elevados para a transmisso dos bens quanto na
particularidade de que bens intelectuais alimentam a criao de novos bens intelectuais e que sua disseminao
deve ser incentivada. No original, l-se: 'the law treats the abandonment of intellectual propertv differentlv.
Once it is abandoned, it becomes part of the public domain and propertv rights cannot be obtained in it. The
difference in legal treatment is explicable bv reference not onlv to the higher transaction costs of intellectual
compared to phvsical propertv, but also to the traditional emphasis on the role of intellectual propertv rights in
providing incentives to create such propertv. Once it has been created and abandoned, there is no felt need,
from the standpoint of incentivi:ing, to allow its reappropriation. LANDES, William M. e POSNER, Richard
A. 1he Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard University Press, 2003. p. 32.

27
Mesmo que se trate de um quadro, em que a obra estara indissociavelmente ligada a seu
suporte Iisico, a alienao do bem material no conIere a seu adquirente direitos sobre a obra
em si, de modo que ao proprietario do quadro no sera Iacultado, a menos que a lei ou o
contrato com o autor da obra assim preveja, reproduzir a obra em outros exemplares.

No so na construo juridica os direitos autorais (bem como os demais direitos de
propriedade intelectual) distinguem-se dos direitos de propriedade. Ha aspectos relevantes de
natureza econmica e mercadologica. Nesse ponto, importante Iazer reIerncia a teoria do
market failure a que a doutrina, especialmente americana, vem se dedicando nos ultimos
anos.

Supe-se que o mercado seria idealmente capaz de regular as Ioras econmicas que regem a
oIerta e a demanda, de modo que o proprio mercado se encarregaria de providenciar a
distribuio natural dos recursos existentes e dos proveitos a serem auIeridos. No entanto,
essa regra no se veriIica nos casos em que se trata de propriedade intelectual, conIorme os
motivos aduzidos por Denis Borges Barbosa
22
:

No entanto, existe um problema: a natureza dos bens imateriais, que Iazem com
que, em grande parte das hipoteses, um bem imaterial, uma vez colocado no
mercado, seja suscetivel de imediata disperso. Colocar o conhecimento em si
numa revista cientiIica, se no houver nenhuma restrio de ordem juridica,
transIorma-se em dominio comum, ou seja, ele se torna absorvivel, assimilavel e
utilizavel por qualquer um. Na proporo em que esse conhecimento tenha uma
projeo econmica, ele serve apenas de nivelamento da competio. Ou, se no
houver nivelamento, Iavorecera aqueles titulares de empresas que mais estiverem
aptos na competio a aproveitar dessa margem acumulativa de conhecimento.
Mas a desvantagem dessa disperso do conhecimento e que no ha retorno na
atividade econmica da pesquisa. Conseqentemente, e preciso resolver o que os
economistas chamam de Ialha de mercado, que e a tendncia a disperso dos bens
imateriais, principalmente aqueles que pressupem conhecimento, atraves de um
mecanismo juridico que crie uma segunda Ialha de mercado, que vem a ser a
restrio de direitos. O direito torna-se indisponivel, reservado, Iechado, o que
naturalmente tenderia a disperso.

Em suma, uma vez eIetivada a transmisso de um bem movel qualquer
23
, o novo proprietario
podera exercer sobre o bem adquirido todas as Iaculdades inerentes a propriedade, havendo
total desprendimento do bem quanto a seu titular original
24
.

Por outro lado, aquele que adquire um bem material que contem obra protegida por direito
autoral (uma obra de artes plasticas, por exemplo), podera exercer as Iaculdades da

22
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 71-72
23
ConIorme artigo 1.226 do Codigo Civil, 'os direitos reais sobre coisas moveis, quando constituidos, ou
transmitidos por atos entre vivos, so se adquirem com a tradio.
24
Exceto, pode-se aIirmar, quanto as responsabilidades advindas por ato ilicito.

28
propriedade sobre o bem material, mas no sobre o bem intelectual, exceto no que a lei
permitir, ou por previso contratual. Alem disso, jamais deixara de existir o vinculo entre
autor e obra, pois ainda que o original da obra seja alienado e ainda que venha a ser
destruido, o autor tera resguardado os seus direitos morais que prevem, inclusive e entre
outros, o direito de ter seu nome indicado ou anunciado como autor da obra
25
.

Finalmente, como o mercado no e capaz de regular eIicientemente a oIerta das obras
intelectuais, e indispensavel a interveno estatal a Iim de se garantir a continuidade de
investimentos. AIinal, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada
tecnologia que, por suas caracteristicas, resulta em altos custos de investimento mas
Iacilidade de copia, o mercado sera insuIiciente para garantir a manuteno do Iluxo de
investimento
26
.

Estas questes se tornam muito mais complexas quando tratadas no mbito da internet. Ja
vimos que sobre as obras disponiveis na internet incidem os mesmos principios previstos na
LDA. Entretanto, em razo das peculiaridades do mundo digital, algumas consideraes
adicionais so absolutamente relevantes.

Quando, no mundo Iisico, A e proprietario de um carro, isso impede B de s-lo,
simultaneamente com A, exceto numa situao de condominio. Mas ainda assim, se A
estiver usando o carro de que e proprietario, isso impede B de usar autonomamente, ao
mesmo tempo, o mesmo carro. Isso signiIica que, no mundo Iisico, palpavel, existe uma
escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilizao de um bem por alguem
normalmente impedira a utilizao simultnea deste mesmo bem por outrem.

Dessa Iorma, se C Iurta o carro de A, A descobrira o Iurto rapidamente porque o Iurto o
impedira de usar seu proprio carro. A provavelmente reportara o Iurto e tomara as medidas
necessarias a recuperao do carro. Mas o mesmo no ocorre com a propriedade intelectual.
Se C reproduz o trabalho intelectual de A, A podera no descobrir essa reproduo no
autorizada por um longo tempo (ou talvez, nunca) porque a reproduo por parte de C no o
impede de usar seu proprio trabalho
27
. Alem disso, a reproduo pode ocorrer em outro
estado ou pais
28
.

Esse sempre Ioi o grande dilema da propriedade intelectual
29
. Dai, inclusive, surgiu a
preocupao de se obter sua proteo internacional, o que acarretou o surgimento dos
primeiros tratados internacionais, versando, como era de se imaginar, sobre a materia.

25
Art. 24, I, da LDA.
26
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 71-72
27
Por isso, os bens de propriedade intelectual so chamados pela doutrina de 'no rivais, pois o uso por uma
pessoa no impede o uso do mesmo bem, ao mesmo tempo, por outra.
28
LANDES, William M. e POSNER, Richard A. 1he Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.,
p. 18-19
29
Thomas JeIIerson teria dito, a respeito da diIerena entre a natureza das ideias e dos bens materiais, que sua
caracteristica peculiar, a respeito das ideias, e que ninguem a possui menos, pois cada um a possui
integralmente. No original, citado por Ronald Bettig, l-se que 'its peculiar characteristic, too, is that no one

29

Pode-se dizer que a Revoluo Industrial desencadeou uma primeira e necessaria
regulamentao dos direitos de propriedade intelectual, conIorme se depreende das palavras
de Maristela Basso
30
:

Foi preciso que as novas ideias trazidas pela Revoluo Francesa se associassem
ao processo de industrializao em curso na Europa, para que os inventos e as
marcas assumissem seu verdadeiro papel na historia do Direito e internacional.
Os inventores e criadores se deram conta de que o reconhecimento e a proteo
dos direitos de propriedade industrial, no mbito dos direitos internos, no eram
suIicientes. As legislaes de alguns paises os protegiam, muitas vezes, de Iorma
diversa; outras sequer reconheciam esses direitos. As criaes imateriais so
transnacionais, cosmopolitas, no podendo ser contidas, cristalizadas,
encapsuladas, dentro das Ironteiras de um Estado.
Era preciso criar um direito internacional para a propriedade industrial que
harmonizasse e uniIicasse regras de conIlitos de leis e regras comuns de direito
material.

No entanto, estamos diante de conIlitos ainda mais graves. No mundo digital, no apenas o
trabalho intelectual pode ser copiado sem que seu titular se aperceba do Iato (o que torna
ainda mais evidente a 'Ialha do mercado, que vimos anteriormente), como muitas vezes no
sera possivel distinguir o original da copia. Com um agravante particularmente preocupante:
as copias podem, a rigor, ser Ieitas as centenas, em pouco tempo e a um custo reduzido.

Eduardo Lycurgo Leite assim se expressa sobre o tema
31
:

Enquanto todas as tecnologias de reproduo mais avanadas (Iotocopia, som e
video, etc.) apresentam uma ameaa aos detentores de Direitos de Autor, as midias
digitais representam uma ameaa aterrorizante, em muito maior escala do que
aquela oriunda da tecnologia analogica, aos mesmos detentores de Direitos de
Autor, pois a mesma tecnologia necessaria para o uso da obra digital tambem pode
ser utilizada para produzir um numero ilimitado de copias 'perIeitas de tal obra.
(...)
Uma copia digital e uma copia potencialmente perIeita que tem qualidade idntica
ao original e de uma copia digital pode-se Iazer quantas geraes de copias
digitais se desejar, sendo que todas as geraes tero a mesma qualidade e
capacidade do original, salvo se ocorrer algum problema no processo de leitura
eletrnica da obra (copia).


possesses the less, because everv other possesses the whole of it. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture -
1he Political Economy of Intellectual Property. Westview Press. Boulder, 1996. p.79.
30
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 73.
31
LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de Autor. Brasilia: Brasilia Juridica, 2004. p. 215-216.

30
E evidente que a 'ameaa aterrorizante a que se reIere o autor diz respeito ao uso ilegitimo
e pernicioso das obras protegidas por direitos autorais e disponiveis na internet, e no deve
ser considerada para designar, genericamente, qualquer uso potencial de obras constantes da
rede.

E portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e novos
desaIios doutrinarios e legislativos. Dessa Iorma, 'se a propriedade intelectual Iorjada no
seculo XIX passa a apresentar serios problemas de eIicacia quando nos deparamos com a
evoluo tecnologica, no cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais Ierrenho
aos seus institutos como Iorma de resolver o problema, coisa que a analise juridica
tradicional parece querer Iazer
32
.

Faz-se necessario, ainda, expormos duas palavras a respeito de aspectos econmicos
contemporneos reIerentes aos bens intelectuais.

O custo de produo de um livro
33
pode ser compreendido pela conjuno de dois
componentes. O primeiro e o custo de criao do trabalho. Naturalmente, esse valor no
decorre do numero de exemplares editados ou vendidos, ja que diz respeito ao tempo gasto
pelo autor para escrever o livro mais os gastos do editor com o preparo da edio. Landes e
Posner chamam a estes custos de 'custos de expresso. O segundo componente, o custo de
produo dos exemplares, aumenta com o numero de copias que se pretende editar, incluidos
os custos de impresso, encadernao e distribuio
34
.

Ora, numa sociedade globalizada em que, por meio da internet, tornou-se potencialmente
acessivel toda e qualquer obra digital que, independentemente de seu custo agregado de
produo, pode ser reproduzida a um custo inIimo e com copias de grande qualidade,
realmente e necessario que se repense a disciplina dos direitos autorais. Surge, a evidncia,
uma Iorma de propriedade muito mais volatil do que aquela a que estavamos acostumados e,
em razo de suas peculiaridades e das novas perguntas que enseja, novas respostas devem ser
elaboradas.

Com a eloqncia dos numeros ja apresentados reIerentes a industria do entretenimento
35
,
no ha que se hesitar em dizer: o direito autoral serve, atualmente, sobretudo a industria do

32
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 13.
33
Naturalmente, tratamos de livro exempliIicativamente. O principio se adequa a qualquer outro bem
intelectual.
34
LANDES, William M. e POSNER, Richard A. 1he Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.,
p. 37. No original, l-se que 'the cost of producing a book or other expressive work (.) has two components.
The first is the cost of creating the work. We assume that it does not varv with the number of copies produced
or sold, since it consists primarilv of the authors time and effort plus the cost to the publisher of soliciting and
editing the manuscript and setting it in tvpe. Consistent with copvright usage, we call the sum of these costs the
cost of expression. It is, to repeat, a fixed cost. The second component, the cost of producing the actual
copies, increases with the number of copies produced, for it is the cost of printing, binding, and distributing
individual copies. It is thus a variable cost.
35
E outros podem ser adicionados. Segundo o website Consulto Juridico, a industria do entretenimento cresce
vertiginosamente no mundo todo. Segundo previso Ieita pela consultoria PricewaterhouseCoopers, em 2008 o

31
entretenimento, aos grandes conglomerados de comunicao, as multinacionais produtoras
de diverso. Se beneIiciam por acaso o autor desconhecido, o musico incipiente, o artista
plastico dos rinces do pais, no sera seno por uma Ieliz coincidncia.

Alguns exemplos so relevantes.

Nos Estados Unidos, o prazo original de proteo de direitos autorais era de 14 (catorze)
anos e Ioi sendo progressivamente acrescido ate chegar aos 70 (setenta) anos contados da
morte do autor
36
, que e, a proposito, o nosso prazo atual de proteo
37
.

Entretanto, em 1998, o Congresso norte-americano aprovou uma lei que prorrogou por
outros 20 (vinte) anos o ja extenso prazo anterior, em decorrncia, sobretudo, da presso de
grupos de midia como a Disney, que estava prestes a perder o Mickey Mouse para o dominio
publico. Assim, 'o ratinho Mickey, que cairia em dominio publico em 2003, ganhou uma
sobrevida no cativeiro por mais 20 anos. E com ele levou a obra de George Gershwin e todos
os outros bens culturais que teriam caido em dominio publico no Iosse a mudana na lei
38
.

E evidente que o excesso de zelo com os direitos autorais pode se voltar tambem contra a
industria, e criar a necessidade de se estruturar um verdadeiro emaranhado de licenas e
autorizaes quando da realizao de um Iilme, por exemplo. Nesse sentido, Lawrence
Lessig, diante de tantas imposies da industria cinematograIica norte-americana com
relao ao clearing
39
de direitos autorais na produo de um Iilme, aIirma que um jovem
cineasta estaria livre para realizar um Iilme desde que em uma sala vazia, com dois de seus
amigos
40
.


Iaturamento mundial dos negocios voltados para o mercado da diverso deve atingir US$ 1,8 trilho US$
500 bilhes a mais do que em 2004. Disponivel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/40657,1. Acesso em
08 de janeiro de 2006.
36
'Nos Estados Unidos, o periodo de proteo e de Iato bastante longo: a vida do autor mais 70 anos, ou no
caso de obras sob encomenda` ou de autores annimos, 95 anos contados da data de publicao ou 120 anos da
data de criao, o que Ior mais curto. No original, l-se que 'In the United States, the period protected bv
copvright is verv long indeed. the life of the creator plus 70 vears, or in the case of works made for hire or bv
creators who are not identified, 95 vears from the date of publication or 120 vears from the creation, whichever
is shorter. ST. LAURENT, Andrew M. Understanding Open Source and Free Software Licensing.
Sebastopol: O`Reilly, 2004. p .1.
37
Art. 41 da LDA: Os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano
subseqente ao seu Ialecimento, obedecida a ordem sucessoria da lei civil.
38
LEMOS, Ronaldo. A Revoluo das Formas Colaborativas. Folha de So Paulo, So Paulo, 18 de abril de
2004. Caderno Mais, p. 10.
39
Denomina-se clearing o ato de se obter todas as licenas necessarias ao uso de obras de terceiros que
apaream no Iilme, ainda que incidentalmente, de modo a evitar possiveis transtornos na exibio da obra. 'Os
Doze Macacos, Iilme de 1995, dirigido por Terry Gilliam, teve sua exibio suspensa judicialmente porque um
artista aIirmou que era exibida no Iilme uma cadeira cujo desenho era de sua autoria. LESSIG, Lawrende. 1he
Future of Ideas. New York: Random House, 2001. p .4.
40
No original, l-se que 'I would sav to an 18-vear-old artist, voure totallv free to do whatever vou want. But
and then I would give him a long list of all the things that he couldnt include in his movie because thev would
not be cleared, legallv cleared. That he would have to pav for them. [So freedom? Heres the freedom]. Youre
totallv free do make a movie in an emptv room, with vour two friends. LESSIG, Lawrende. 1he Future of
Ideas. Cit., p .5.

32
De maneira alguma, os direitos autorais devem existir apenas para beneIiciar as engrenagens
da industria do entretenimento. No e para beneIiciar um grupo seleto que se pode restringir
o desenvolvimento e o acesso a cultura. Por isso, ainda que a supremacia da industria cultural
seja uma realidade, o sistema protetivo de direitos autorais deve se prestar a abranger toda e
qualquer obra criativa que nele se insira, independentemente de sua qualidade ou
magnitude
41
.

No e, entretanto, a eIetivao da anteriormente reIerida 'aterrorizante ameaa que Iara
desaparecer o direito de autor, muito menos minar a produo intelectual. Mesmo antes de
haver leis protetoras dos direitos autorais, havia larga produo de obras intelectuais, sendo
que aos autores era permitido se valerem muito mais das obras alheias para criar as suas, ja
que praticamente tudo encontrava-se em dominio publico.

Entendemos que o meio termo deve ser buscado. Em principio, e em linhas gerais, os direitos
autorais tm a nobre Iuno de remunerar os autores pela sua produo intelectual. De
contrario, os autores teriam que viver, em sua maioria, subsidiados pelo Estado, o que
tornaria a produo cultural inIinitamente mais diIicil e injusta.

Por outro lado, os direitos autorais no podem ser impeditivos ao desenvolvimento cultural e
social. Conjugar os dois aspectos, numa economia capitalista, globalizada e, no bastasse,
digital, e Iuno ardua a que devemos, entretanto, nos dedicar.

E na interseo dessas premissas, que devem abrigar ainda os interesses dos grandes grupos
capitalistas e dos artistas comuns do povo, bem como dos consumidores de arte, qualquer
que seja sua origem, que temos que acomodar as particularidades econmicas dos direitos
autorais e buscar sua Iuno social.


Limitaes aos direitos autorais e o problema da cpia privada

No mundo das ideias, a velha maxima de Lavoisier
42
parece se concretizar de maneira
particularmente proIicua. A cultura se auto-alimenta, de modo que cada composio artistica
so e possivel na medida em que absorve uma serie de inIluncias (muitas vezes inconscientes
por parte de seu autor) do repositorio natural existente ao alcance de todos
43
.

41
O site www.oglobo.com publicou, em 27 de agosto de 2004, nota inIormando que um Iaxineiro da Tate
Gallery, renomada galeria de artes de Londres, havia jogado Iora um saco que Iazia parte de uma instalao
porque pensou que se tratasse de lixo. Na verdade, o saco de lixo transparente, cheio de jornais, papelo e
outros pedaos de papel, era parte de um trabalho do artista alemo Gustav Matzger. Disponivel em
http://oglobo.globo.com/online/plantao/145638905.asp. Acesso em 27 de agosto de 2004.
42
Antoine Laurent Lavoisier (1743-1794), considerado o pai da quimica, deduziu a celebre lei de conservao
da materia: 'na natureza, nada se cria, nada se perde, tudo se transIorma. Disponivel em
http://216.239.51.104/search?qcache:nCGFLYxbkgJ:www.Iem.unicamp.br/~em313/paginas/person/lavoisie.
htmlavoisiertudosetransIorma&hlpt-BR. Acesso em 08 de Janeiro de 2006.
43
Interessantes observaes so Ieitas por Landes e Posner com relao ao uso, por parte de autores Iamosos,
de obras preexistentes: O eIeito do direito autoral nos autores de obras subseqentes requer especial nIase.
Criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem

33

E celebre a aIirmao de Northrop Frye de que 'poesia so pode ser Ieita a partir de outros
poemas e romances a partir de outros romances
44
. So inIindaveis os exemplos de autores
que se valeram de obras predecedentes para criar as suas. Na verdade, raros seriam os
exemplos de autores que Iossem absolutamente originais. Se consideramos com rigor o
sentido de originalidade, pode-se chegar ao ponto de no se conceber um unico exemplo
sequer.

Isso ocorre porque e inevitavel que todos os autores so, ainda que inconscientemente,
inIluenciados por outros autores. Por isso, e impensavel, nos dias de hoje, um livro que narre
uma historia que jamais tenha sido, ainda que parcialmente, contada antes. Diro alguns,
inclusive, que os grandes temas so limitados e ja Ioram todos esgotados.

No entanto, ja no mais vigora o principio de que qualquer autor pode se valer
ilimitadamente das demais obras disponiveis e a seu alcance. Em razo especialmente da
importncia econmica do direito autoral, a lei concedera a seu autor um direito vitalicio e,
no caso do Brasil, por mais 70 anos contados do ano seguinte ao de sua morte, durante o qual
ninguem podera usar sua obra sem autorizao. Do contrario, haveria um verdadeiro

como adicionar expresso original a eles. Um novo trabalho de Iico, por exemplo, contera a contribuio do
autor mas tambem personagens, situaes, detalhes etc. que Ioram inventados por autores precedentes. (.) Um
tratado de direitos autorais, ao aplicar o teste de substancial similaridade` que muitos tribunais usam, concluiria
que Amor Sublime Amor` inIringiria os direitos sobre 'Romeu e Julieta se este estivesse protegido por
direitos autorais. Sendo assim, ento Medida por Medida` inIringiria os (hipoteticos) direitos de uma pea
Elizabetana, Promos e Cassandra`; o romance Na Epoca do Ragtime`, de Doctorow, inIringiria os direitos de
Heirich von Kleist sobre seu romance Michael Kohlhaas; e o proprio Romeu e Julieta` inIringiria a obra de
Arthur Brooke, A Tragica Historia de Romeu e Julieta`, publicada em 1562 e que, por sua vez, inIringiria a
historia de Ovidio sobre Pyramus e Thisbe que em Sonhos de uma Noite de Vero` Shakespeare encenou
como a pea dentro da pea; outra inIrao dos direitos autorais` de Ovidio. Estivesse o Velho Testamento
protegido por direitos autorais, ento Paraiso Perdido` o teria inIringido, bem como o romance de Thomas
Mann, Jose e Seus Irmos`. Ainda pior: no caso de autores antigos, como Homero e os autores do Velho
Testamento, no temos como saber suas Iontes e assim no sabemos ate que ponto eram tais autores originais e
ate que ponto eram copiadores. No original, l-se que 'Copvrights effect on subsequent producers of
intellectual propertv requires particular enphasis. Creating a new expressive work tvpicallv involves borrowing
or building on material from a prior bodv of works, as well as adding original expression to it. A new work of
fiction, for example, will contain the authors expressive contribution but also characters, situations, plot
details, and so forth that were invented bv previous authors. (.) An influential copvright treatise, applving the
test of substantial similaritv that manv courts use, concludes that West Side Storv would infringe Romeo and
Juliet if the latter were copvrighted. If so, then Measure for Measure would infringe the (hvpotetical) copvright
on an earlier Eli:abethan plav, Promos and Cassandra, Doctorows novel Ragtime would infringe Heirich von
Kleists novella Michael Kohlhaas, and Romeo and Juliet itself would have infringed Arthur Brookes The
Tragicall Historve of Romeo and Juliet, published in 1562, which in turn would have infringed Ovids storv of
Pvramus and Thisbe which in a Midsummer Nights Dream Shakespeare staged as a plav within the plav.
another infringement of Ovids copvright. Had the Old Testament been under copvright, Paradise Lost would
have infringed it, as would Thomas Manns novel Joseph and His Brothers. There is worse. in the case of
ancient authors, like Homer and the authors of the Old Testament, we do not know their sources and therefore
do not know to what extent these authors were originals and to what extent thev were copiers. LANDES,
William M. e POSNER, Richard A. 1he Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 66-67.
44
No original, l-se: 'poetrv can onlv be made out of other poems, novels out of other novels. Citado em
ROSE, MARK. Authors and Owners - 1he Invention of Copyright. Harvard University Press, 1993. p . 2 e
em LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Cit., p. 60.

34
desestimulo a criao. Como visto, a criao e onerosa. Sendo a reproduo tolerada sem
restries, o aproveitamento econmico da obra poderia ser prejudicado
45
.

Porem, da mesma Iorma que no e possivel permitir o livre e irrestrito uso das obras alheias
na elaborao de novas obras, tambem no e possivel vetar de modo absoluto todo e
qualquer uso da obra de terceiros, ja que esse extremo impediria, de maneira muito mais
acentuada e perniciosa, o desenvolvimento social
46
. V-se, portanto, que 'existem dois
interesses legitimos |a| que o legislador deve estar atento, o do autor da obra, que deve ser
protegido e remunerado por sua criao e, por outro lado, o da sociedade, objetivando atingir
sua Iuno social
47
.

Por esse motivo, e visando justamente a encontrar o equilibrio entre os interesses que devem
ser tutelados, a LDA prev os casos em que o a obra, ainda que protegida por direitos
autorais, podera ser utilizada independentemente de autorizao do autor. No ha que se
conIundir com os casos em que no ha proteo sobre a obra, como aqueles a que se reIere o
artigo 8 da LDA. De acordo com Eliane Y. Abro
48
, haveria portanto distino entre os
casos de iseno e de imunidade. Vejamos:

Dentro do universo de obras intelectuais, encontramos as que so protegidas pelos
direitos de autor, e as que no so. Partindo do campo das obras protegidas,
veremos que, em alguns casos excepcionais, e por expressa disposio legal, o uso
parcial ou integral delas independe da previa e expressa autorizao de seu criador,
como e regra nesse instituto. Fora do campo das obras protegidas, no ha que se
Ialar em autorizao previa, no pelas excees, mas em Iuno da propria
natureza dessas obras. O primeiro grupo Iorma o campo das isenes ao principio
da autorizao previa, e o segundo, o das imunidades.

Uma vez que a doutrina parece entender que no ha um direito natural as criaes
intelectuais (conIorme visto anteriormente), e Iacil observar que os casos de isenes (para
usarmos a terminologia da autora citada) so uma questo de politica legislativa e no se

45
No aIirmamos aqui que o aproveitamento seria necessariamente prejudicado uma vez que so diversos os
exemplos de negocios bem sucedidos a partir da total ausncia de proteo as obras. Podemos citar o techno-
brega de Belem do Para, que surgiu a partir da copia indiscriminada de CDs, e o cinema nigeriano, que produz
cerca de 2.000 Iilmes por ano e dispensa proteo autoral, ja que a distribuio ao publico e Ieita a preos to
baixos que no compensa haver contraIao.
46
AIinal, e possivel conceber-se a criao intelectual num mundo livre em que todos estivem aptos a copiar as
obras alheias, pois sempre haveria aqueles que estariam dispostos a criar sem dar importncia a eventuais
contraIatores. No entanto, o desenvolvimento cultural estaria deIinitivamente impedido se Iosse ilegal o
aproveitamento, ainda que inIimo, de obras de terceiros, ja que isso impediria inclusive a citao, o que tornaria
ilicito inclusive trabalhos como este. E evidente que trata-se aqui da analise de dois extremos a que nos
reIerimos apenas ad argumentandum.
47
JUNDI, Maria Elaine Rise. Das Limitaes aos Direitos Autorais. Revista de Direito Autoral Ano I
Numero I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 175.
48
ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 145.


35
encontram restringidos seno por tratados internacionais
49
. Competira ao legislador,
portanto, deIinir em que medida os direitos autorais sero limitados pela lei.

Podemos aIirmar que o Iundamento das limitaes aos direitos autorais encontra-se
exatamente no art. 5, XXIII, da Constituio Federal, que prev a Iuno social da
propriedade
50
. AIinal, sera em razo do exercicio de sua Iuno social que o legislador
delimitara o uso do direito autoral por parte de seus titulares.

Pode-se dizer que as limitaes aos direitos autorais so autorizaes legais para o uso de
obras de terceiros, protegidas por direitos autorais, independentemente de autorizao dos
detentores de tais direitos. E uma vez que a regra e impedir a livre utilizao
51
das obras sem
consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu artigo 46
52
so interpretadas
como constituindo rol taxativo
53
.

49
A Conveno de Berna prev em seu art. 10, 1, por exemplo, que so licitas as citaes tiradas de uma obra
ja licitamente tornada acessivel ao publico, que sejam conIormes aos bons usos e na medida justiIicada pela
Iinalidade a ser atingida. Mais adiante, no 3 do mesmo artigo, prev-se que as citaes e utilizaes
mencionadas sero acompanhadas pela meno da Ionte e nome do autor, se este no Iigurar na Ionte. Tais
previses encontram respaldo na propria Conveno de Berna, art. 9, 2, que determina que sera regida pela
lex fori a permisso de reproduo das obras em casos especiais, contanto que no aIete a explorao normal da
obra nem cause prejuizo injustiIicados aos interesses legitimos do autor. BASSO, Maristela. O Direito
Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 94. Nesse caso, a lei dos paises signatarios da Conveno
devem conter limitao semelhante, sem prejuizo de outras limitaes que venham a ser impostas pelas
legislaes nacionais,
50
Nesse sentido, ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As Limitaes ao Direito do Autor na Legislao Autoral
Brasileira. Revista de Direito Autoral Ano I Numero II, Ievereiro de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p.
13.
51
Fala-se em utilizao de modo amplissimo, incluindo-se, neste conceito, ate mesmo o uso privado da integra
da obra por parte de terceiros, ainda que sem qualquer intuito de lucros.
52
Art. 46. No constitui oIensa aos direitos autorais:
I - a reproduo:
a) na imprensa diaria ou periodica, de noticia ou de artigo inIormativo, publicado em diarios ou periodicos, com
a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde Ioram transcritos;
b) em diarios ou periodicos, de discursos pronunciados em reunies publicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra Iorma de representao da imagem, Ieitos sob encomenda, quando realizada pelo
proprietario do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus
herdeiros;
d) de obras literarias, artisticas ou cientiIicas, para uso exclusivo de deIicientes visuais, sempre que a
reproduo, sem Iins comerciais, seja Ieita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer
suporte para esses destinatarios;
II - a reproduo, em um so exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que Ieita por
este, sem intuito de lucro;
III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer
obra, para Iins de estudo, critica ou polmica, na medida justiIicada para o Iim a atingir, indicando-se o nome
do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua
publicao, integral ou parcial, sem autorizao previa e expressa de quem as ministrou;
V - a utilizao de obras literarias, artisticas ou cientiIicas, Ionogramas e transmisso de radio e televiso em
estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao a clientela, desde que esses estabelecimentos
comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao;
VI - a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso Iamiliar ou, para Iins
exclusivamente didaticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilizao de obras literarias, artisticas ou cientiIicas para produzir prova judiciaria ou administrativa;
VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou
de obra integral, quando de artes plasticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra

36

Ocorre que, como veremos, no mundo digital, as limitaes que a LDA elenca so
insuIicientes para abarcar, no ambiente virtual da internet, o modo como boa parte de seus
usurios vem fazendo uso de obras de terceiros. No obstante, e Iundamental conhecermos
quais so as limitaes e qual a extenso de sua aplicabilidade para podermos melhor
delinear as necessidades de mecanismos alternativos que possibilitem o uso de obras alheias
na internet.

O denominador comum das limitaes indicadas no art. 46 da LDA e evidentemente o uso
no comercial da obra. Concomitantemente a esse requisito, a lei valoriza o uso com carater
inIormativo, educacional e social.

Assim e que vamos encontrar, em pelo menos trs incisos do art. 46 (I, 'a, III e VI), a
autorizao de uso da obra com Iinalidade inIormativa, para Iins de discusso ou ainda, no
caso especiIico de obra teatral, que venha a ser usado com propositos didaticos.

Entende-se, nesses casos, que a inIormao em si (inciso I, 'a) no e protegida por direitos
autorais e que a comunidade tem direito a livre circulao de noticias
54
. Alem disso, o direito
de citao para Iins de estudo, critica ou polmica (inciso III) e Iundamental para o debate
cultural e cientiIico de qualquer sociedade. Sobre esse aspecto, observe-se que o art. 33 da
LDA proibe que se reproduza na integra obra que no pertena ao dominio publico, a
pretexto de anota-la, comenta-la ou melhora-la, podendo-se, entretanto, publicar os
comentarios em separado.

A autorizao decorrente do uso no comercial da obra em si, ainda que possa haver
Iinalidade comercial transversa, respalda o uso da obra de acordo com os incisos V e VIII do
multicitado art. 46.

Dessa Iorma, e possivel um estabelecimento comercial que venda eletrodomesticos valer-se
de obra protegida por direito autoral, independentemente de autorizao dos seus titulares,
para promover a venda de aparelhos de som, televisores ou aparelhos de video cassete ou
DVD, por exemplo.

Da mesma Iorma, o art. 46 (inciso VIII) permite o uso de obra protegida desde que esse uso
se restrinja a pequenos trechos (exceto quanto a obras de artes plasticas, quando a reproduo
podera ser integral) desde que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova
e que no prejudique o uso comercial da obra reproduzida. No se veda aqui, portanto, que a
nova obra seja comercializada. O que no pode e a obra citada ter sua explorao comercial
prejudicada.


nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuizo injustiIicado aos
legitimos interesses dos autores.
53
Nesse sentido, entre outros, ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 146.
54
ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 146.

37
Outro parmetro utilizado pela LDA para limitar os direitos autorais de seus titulares e o
autor valer-se de sua obra publicamente ou que haja, no caso, interesse publico. Assim e que
no constitui oIensa aos direitos autorais a reproduo de discursos pronunciados em
reunies publicas de qualquer natureza (inciso I, 'b)
55
e o apanhado de aulas ministradas em
estabelecimento de ensino, vendando-se neste caso, expressamente, sua publicao total ou
parcial sem autorizao previa e expressa de quem as ministrou
56
.

Ha que se mencionar o carater altruista do inciso I, 'd, do art. 46, que prev a possibilidade
de reproduo, sem que esta constitua oIensa aos direitos autorais, de obras literarias,
artisticas e cientiIicas para uso exclusivo de deIicientes visuais. A condio imposta pela lei,
entretanto, e, mais uma vez, que a reproduo seja Ieita sem Iinalidade comercial.

Da mesma Iorma, sem Iinalidade comercial, mas respaldado por Iorte interesse publico, sera
o uso de obras literarias, artisticas e cientiIicas para produzir prova em juizo
57
, autorizado nos
termos do inciso VII do art. 46.

Observe-se que em alguns casos, a lei no exige que a obra seja utilizada parcialmente,
autorizando-se sua exibio integral (incisos I, letras 'a e 'b, V e VI), de modo que no
podemos considerar que o uso integral da obra por parte de terceiros, sem autorizao do
autor, seja integralmente vetado por nosso ordenamento. Embora seja verdade que o uso
parcial da obra seja requisito indispensavel em outros casos (incisos II, III e VIII)
58
.

No entanto, o inciso mais polmico do art. 46, e o que mais nos interessa para o mbito deste
trabalho, e aquele que dispe que no constitui oIensa aos direitos autorais a reproduo, em

55
Este e um tipico caso de deciso por politica legislativa. A lei poderia restringir o uso dos discursos aqueles
proIeridos por pessoas em exercicio de cargo publico. Dessa Iorma, os discursos do Presidente da Republica ou
dos membros do Congresso seriam como so passiveis de reproduo na integra, uma vez que sobre eles
no haveria a incidncia dos direitos autorais. Mas a lei poderia ter excluido da limitao, ou seja, ter protegido
por direitos autorais, os discursos proIeridos por pessoas no exercentes de cargos publicos, como, em regra, os
cientistas agraciados com prmios ou os eleitos para a Academia Brasileira de Letras. No entanto, o legislador,
tendo por parmetro o Iato de o discurso ter sido proIerido em cerimnia publica e esse requisito e inaIastavel
preIeriu privilegiar o acesso a inIormao e optou por excluir da proteo dos direitos autorais qualquer
discurso pronunciado em reunio publica de qualquer natureza, sem Iazer distino.
56
Visava a lei, neste caso, a impedir o comercio ilegal de apostilas, sem a autorizao do proIessor que tivesse
ministrado as aulas.
57
Caso interessante e o de saber se a obra ainda inedita podera ser levada a juizo para cumprir com o disposto
no inciso VII citado, uma vez que o direito de inedito e direito moral do autor.
58
A respeito do art. 46, Newton Silveira classiIica as hipoteses de limitao dos direitos autorais de acordo com
o seguinte criterio: 'O direito a inIormao (de interesse publico) se acha expresso no inc. I, a, b e d. O direito
de acesso a cultura (tambem de interesse publico) se encontra nos incs. II, III, IV e VIII. O direito a Justia
encontra amparo no inc. VII (bem como no inc. IV do art. 8). Exceo ao direito de reproduo se acha em c
do inc. I (retrato Ieito sob encomenda aspecto privado), e ao direito de representao e execuo no recesso
Iamiliar ou nos estabelecimentos de ensino (VI). Ate ao direito ao humor excepciona o direito autoral (art. 47).
SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da InIormao ConIorme a Lei n. 9.610, de
1998. Revista de Direito Autoral - Ano II - Nmero III, agosto de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 12.

38
um so exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que Ieita por este,
sem intuito de lucro (art. 46, II)
59
. Dele nos ocuparemos mais adiante.

Alem dos casos especiIicados no art. 46, a LDA prev, ainda, a liberdade de paraIrases e
parodias
60
que no Iorem verdadeiras reprodues da obra originaria nem lhe implicarem
descredito, bem como da representao de obras permanentemente situadas em logradouros
publicos por meio de pinturas, desenhos, IotograIias e procedimentos audiovisuais
61
.

Um caso interessante envolveu o conceito de originalidade e de parodia, tendo sido
apreciado pelos tribunais Iranceses.

Imagine-se esta historia: jovem e corajosa mulher de temperamento Iorte v sua juventude
interrompida pela guerra que explode e divide seu pais. Apaixona-se por um homem que no
pode ter e enIrenta os dissabores da guerra tendo que cuidar de uma jovem Iragil que
engravida do homem por quem a jovem heroina se apaixonara. Entre invases de inimigos,
exploses e bombardeios, a jovem acaba por se envolver intensamente nos conIlitos. Se o
leitor acha esta sinopse parecida demais com a de '... E O Vento Levou, no esta sozinho.
Os tribunais Iranceses tambem acharam e acabaram condenando a autora da historia.

Regine DeIorges publicou a trilogia 'A Bicicleta Azul tendo como pano de Iundo a II
Guerra Mundial e o romance Ioi grande sucesso de venda tanto na Frana quanto em outros
paises, inclusive no Brasil. Ocorre que as semelhanas entre 'A Bicicleta Azul e o Iamoso e
colossal relato de um drama Iamiliar durante Guerra Civil dos Estados Unidos, publicado
pela primeira vez em 1936 por Margareth Mitchell, Ioram tantas que Regine DeIorges
acabou sendo condenada por plagio pelos detentores dos direitos autorais de '... E O Vento
Levou.

Assim se pronunciou o tribunal que decidiu
62
:

59
Em adio a nota anterior, neste passo Newton Silveira comenta: 'Destaque-se que o inc. II limita o direito
de copia privada a pequenos trechos, o que merece ser repensado (griIos do autor). SILVEIRA, Newton. Os
Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da InIormao ConIorme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12.
60
Ha evidncias de parodias que datam da Idade Antiga. 'A Batalha dos Sapos e Ratos ('The Battle of Frogs
and Mice) e uma parodia grega ao classico 'A Iliada. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. 1he
Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 147.
61
Interessante caso Ioi noticiado pelo jornal Folha de So Paulo no dia 19 de setembro de 2004 em materia
intitulada 'Quanto vale o Cristo?. De acordo com a materia, a Iamilia do escultor Irancs Paul Landowski,
criador da estatua do Cristo Redentor, no Rio de Janeiro, estaria questionando o uso comercial da obra.
Argumenta-se na reportagem que 'toda e qualquer reproduo comercial do Cristo precisa ser autorizada pela
Iamilia Landowski, pelo menos ate a obra cair em dominio publico 70 anos apos a morte do escultor, em
1961. Segundo a advogada da ADAGP associao Irancesa que desde 1953 administra direitos autorais de
artistas Iranceses, a mens legis do art. 48 da LDA signiIica que 'as obras podem ser representadas em pinturas,
desenhos e IotograIias pessoais, mas sem Iinalidade comercial. Por outro lado, o subsecretario de turismo do
Rio de Janeiro aIirmava ser a estatua um patrimnio da cidade do Rio, aIirmando ainda: 'a populao
contribuiu na construo da estatua, que ate onde sei e de propriedade da arquidiocese do Rio, reIerindo-se ao
Iato de ter sido o monumento criado a partir de uma encomenda da arquidiocese. ASSIS, Diego. Quanto Vale o
Cristo? So Paulo: Folha de So Paulo, 19 de setembro de 2004. Caderno Ilustrada, p. E 10.
62
No original, l-se que: 'Based on a comparative studv of the two works, it is clear that what Regine Deforges
borrowed from Margaret Mitchells work and incorporated into The Blue Bicvcle is perfectlv identifiable and

39

Baseado no estudo comparativo entre os 2 (dois) trabalhos, e claro que o que
Regine DeIorges pegou emprestado do trabalho de Margareth Mitchell e
incorporou em 'A Bicicleta Azul e perIeitamente identiIicavel e relaciona-se com
os elementos mais importantes do romance da Sra. Mitchell.

Em adio, o tribunal entendeu que DeIorges copiara 'o argumento, o desenvolvimento da
ideia e a progresso da narrativa, caracteristicas Iisicas e psicologicas da maioria dos
personagens, a relao entre eles, varios personagens secundarios, um grande numero de
situaes caracteristicas, a composio e a expresso de numerosas cenas e momentos
dramaticos chave de ...E O Vento Levou`
63

64
.

Dessa Iorma, e mesmo tendo alegado que Iizera uma parodia das ideias contidas no livro
classico sobre a Guerra da Secesso americana, DeIorges Ioi obrigada a pagar a quantia de
US$ 333,000.00 (trezentos e trinta e trs mil dolares norte-americanos) aos titulares dos
direitos autorais da obra considerada plagiada
65
.

Ainda a respeito de limitaes aos direitos autorais, e importante mencionar que o direito
norte-americano
66
prev a Iigura do fair use
67
.

relates to the most important elements of Ms. Mitchells novel. Disponivel em
http://Iaculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality20page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004.
63
No original, l-se que 'The court said Deforges copied the "general intrigue, plot development and narrative
progression, the phvsical and psvchological characteristics of the mafor figures, the relationships between the
characters, several secondarv characters, a large number of characteristic situations, the composition and
expression of numerous scenes and kev dramatic moments" of Gone with the Wind.. Disponivel em
http://Iaculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality20page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004.
64
Posner e Landes do noticia de uma autntica parodia de '... E o Vento Levou que no e, entretanto cmica
(caracteristica padro em se tratando de parodias), chamada 'The Wind Done Gone, em que o autor da parodia
aponta os aspectos racistas da obra original. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic
Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 149.
65
O artigo extraido da internet e esclarecedor e encerra com algumas consideraes interessantes: 'The case
has been long and complicated because there are few precedents. French law forbids plagiarism, but it does
allow pastiche, a centuries-old literarv form defined as a humorous take-off or remake of a recogni:able
original text. Mitchells heirs saw nothing funnv about The Blue Bicvcle, despite Deforgess repeated assertions
that her novel was meant as a pastiche. I know what plagiarism is, and its a verv bad thing, Deforges said
when the case went to court two vears ago. From the beginning The Blue Bicvcle was intended to be a
pastiche. I never said it was supposed to be anvthing else. The court refected her argument, saving the
differences between the two works were undeniablv secondarv and inoperative, given the extent of their
similarities`. Em traduo livre, l-se que 'O caso Ioi longo e complicado porque ha poucos precedentes. A
Lei Francesa proibe o plagio, mas autoriza a parodia, Iorma literaria secular deIinida como imitao
humoristica de um texto reconhecivel. Os herdeiros de Mitchell no viram nada de engraado a respeito de A
Bicicleta Azul`, a despeito das constantes aIirmativas de DeIorges no sentindo de que seu romance era uma
parodia. Eu sei o que e plagio e e algo ruim`, disse DeIorges quando o caso Ioi parar na justia dois anos atras.
Desde o inicio, A Bicicleta Azul` era para ser uma parodia. Nunca disse que era para ser algo diIerente`. A
corte rejeitou seu argumento, dizendo que as diIerenas entre os dois trabalhos eram inegavelmente
secundarias e irrelevantes, dada a extenso de suas semelhanas`.
66
No Reino Unido, denomina-se fair dealing, embora haja caracteristicas diIerentes. Desde 1911 o fair dealing
evoluiu para abarcar a clausula geral caracteristica do fair use bem como as especiIicaes legislativas que o
Iazem aproximar-se do sistema continental europeu e, conseqentemente, do nosso sistema brasileiro de
previso das condutas no violadoras de direitos autorais. ASCENSO, Jose de Oliveira. O 'Fair use no
Direito Autoral. Direito da Sociedade e da Informao - Vol IV. Coimbra: Coimbra Editores, 2003. p. 95.

40

Pode-se dizer que o fair use e uma exceo de que o utente pode se valer ao ser acusado de
violao de direitos autorais. Constitui clausula geral a ser interpretada pelos tribunais sendo
que, em 1976, passou a ser estatutario pela integrao no titulo 17 do United States Code
68
.

De acordo com os criterios consagrados na seo 107
69
do titulo 17 do US Code, na
determinao do uso da obra para caracterizao do fair use so levados em considerao
70
:

a) o proposito e nature:a do uso, nomeadamente se e comercial ou para fins
educativos e no lucrativos: mas repare-se que este aIloramento no e taxativo,
porque entram em conta outras ponderaes e nenhum criterio tem vigor de
aplicao automatica. De todo o modo, a natureza comercial do uso e um indicador
negativo, uma vez que o direito de autor se ciIra economicamente num exclusivo
de explorao da obra;
b) a nature:a da obra: e de se supor que nas obras mais Iacticas o mbito da
utilizao fair seja maior que nas obras mais imaginativas;
c) a quantidade e qualidade da utili:ao relativamente a obra global: por
exemplo, ate as citaes podem ser postas em causa, se Iorem de tal modo longas e
repetidas que acabem por representar praticamente uma apropriao do conjunto da
obra;
d) a incidncia da utili:ao sobre o mercado actual ou potencial da obra: este e
apresentado por alguns como o mais relevante de todos os criterios. (grifos do
autor)


67
'O fair use e uma exceo ao direito de autor. Foi criado nos Estados Unidos e consiste numa tentativa de
tornar legitimo o uso de obras literarias atraves da Internet, desde que sem o intuito de lucro, bastando que
certos requisitos sejam observados. O Iundamento para esta pratica se encontra no principio de que a veiculao
corresponderia a uma Iinalidade social, e no uma violao dos direitos autorais. Importante Irisar que o
instituto do fair use no Ioi recepcionado pela legislao brasileira, constituindo apenas uma questo de
discusses juridicas e outras pertinentes. Vale dizer que no obstante o fair use no esteja previsto em lei
brasileira, o STJ ja se pronunciou no sentido de que os shows oIerecidos pelos municipios, em que no so
cobrados os ingressos, no violam os direitos autorais dos artistas, o que poderiamos chamar de um atipico fair
use brasileiro. BLUM, Renato M. S. Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo e WAISBERG,
Ronaldo. (Org.). Direito Autoral Eletrnico. Conflitos Sobre Nomes de Domnio e Outras Questes
1urdicas da Internet. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas e Revista dos Tribunais (co-edio): 2003. p.
297.
68
United States Copyright Act de 1976, que Ioi seguido por diplomas posteriores, como o Digital Millenium
Copvright Act.
69
Diz o texto original, na integra: 107: Limitations on exclusive rights. Fair use. Notwithstanding the
provisions of sections 106 and 106 A, the fair use of a copvrighted work, including such use bv reproduction in
copies or phonorecords or bv anv other means specified bv that section, for purposes such as criticism, news
reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an
infringement or copvright. In determining whether the use made of a work in anv particular case is fair use the
factors to be considered shall include. (1) the purpose and character of the use including whether such use is of
a commercial nature or is for nonprofit educational purposes, (2) the nature of the copvrighted work, (3) the
amount and substantialitv of the portion used in relation to the copvrighted work as a whole, and (4) the effect
of the use upon the potential market for the value of the copvrighted work. The fact that a work is unpublished
shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.
70
De acordo com traduo e comentarios de Jose de Oliveira Ascenso. ASCENSO, Jose de Oliveira. O
'Fair use no Direito Autoral. Cit., p. 95-96

41
Observa-se que o sistema norte-americano de previso do fair use em muito se diIerencia do
sistema europeu. No primeiro, so estabelecidos criterios segundo os quais, de acordo com o
uso concreto da obra alheia, aIere-se se tal uso viola ou no direitos autorais. Ja no sistema
europeu (que e seguido no Brasil), as limitaes so previstas em rol de condutas que a
doutrina entende ser taxativa. Ou seja, caso a conduta do agente no se coadune com as
permisses expressamente previstas em lei, o uso da obra alheia no sera admitido.

Jose de Oliveira Ascenso aponta as principais distines entre o sistema norte-americano e
o europeu ao dizer que
71
:

O sistema norte-americano e maleavel, enquanto o sistema europeu e preciso. Mas,
visto pela negativa, o sistema norte-americano e impreciso, enquanto o sistema
europeu e rigido. O sistema norte-americano no da segurana previa sobre o que
pode ou no ser considerado fair use. O sistema europeu, pelo contrario, mostra
Ialta de capacidade de adaptao.
Mas, sopesando meritos e demeritos, permitimo-nos concluir pela superioridade do
sistema norte-americano. Alem de no ser contraditorio como o europeu, mantem a
capacidade de adaptao a novas circunstncias, em tempo de to rapida evoluo.
Pelo contrario, os sistemas europeus tornaram-se organismos mortos. Os Estados
perderam a capacidade de criar novos limites, e com isso de se adaptar aos desaIios
emergentes; ja dissemos que os limites so constitutivos do conteudo dos direitos.

Diante dos termos imprecisos da lei norte-americana, Posner e Landes se valem de uma
metaIora para esclarecer como se veriIica se o uso de determinada obra caracteriza fair use
72
:

De modo geral, copia que seja complementar ao trabalho protegido por direitos
autorais (assim como pregos so complementares a martelos) esta abrangida pelo
fair use, mas copia que seja um substituto ao trabalho protegido por direitos
autorais (no sentido de que pregos so substitutos para prendedores ou paraIusos)
no esta. (...) O vendedor de martelos deseja abundncia de pregos a preos
acessiveis, bem como editores querem que seus livros sejam resenhados e
publicidade gratuita e no gostariam de que resenhas Iossem inibidas ou
restringidas por uma regra que obrigasse o autor da resenha a obter uma licena do
autor da obra, caso queira citar trechos do livro. Um bem e a publicidade desse bem
so complementares, assim como um livro e sua resenha.


71
ASCENSO, Jose de Oliveira. O 'Fair use no Direito Autoral. Cit., p. 98.
72
LANDES, William M. e POSNER, Richard A. 1he Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.,
p. 153-154. No original, l-se: 'In general, copving that is complementarv to the copvrighted work (in the sense
that nails are complements of hammers) is fair use, but copving that is a substitute for the copvrighted work (in
the sense that nails are substitutes for pegs or screws) is not. (.) The hammer manufacturer wants there to be
an abundant supplv of cheap nails, and likewise publishers want their books reviewed it is free advertising
and wouldnt want reviews inhibited and degraded bv a rule requiring the reviewer to obtain a copvright
license from the publisher if he wanted to quote from the book. A good and an advertisement for the good are
complements, and likewise a book and a book review. (grifos dos autores).

42
A questo e deveras interessante. Uma vez que a lei norte-americana, ao contrario da nossa,
no indica que usos podem ser dados a obras alheias protegidas por direitos autorais sem que
tal uso conIigure violao de tais direitos, e a partir de criterios construidos doutrinaria e
jurisprudencialmente que sera consolidado o entendimento de o que e fair use.

Eduardo Vieira Manso, ao tratar do fair use antes mesmo do advento da internet, tece
algumas consideraes que se aplicam com perIeio a era da rede mundial de
computadores
73
:

A teoria do fair use Iunda-se no mesmo texto constitucional que e toda a Ionte do
direito autoral norte-americano, o qual autoriza o Congresso 'to promote the
Progress of Science and useful Arts, bv securing for limited Times to Authors and
Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. Com
base no principio de que a cultura no ha que ser privilegio de ninguem, mas um
direito de todos, e tendo em conta que a exclusividade absoluta, em Iavor dos
autores, causaria um atraso no desenvolvimento do proprio homem, a Justia
norte-americana concluiu que certas circunstncias autorizariam o uso da obra
alheia, independentemente de previa, nem posterior licena do titular do copvright.

Siva Vaidhayanathan
74
esclarece sobre o assunto
75
:

Se um tribunal tiver que decidir se o uso de uma obra protegida por direitos
autorais e fair ou no, o tribunal tera que considerar os seguintes aspectos: o
objetivo e a natureza do uso, como por exemplo se o uso de destina a Iins
comerciais ou educacionais; a natureza do trabalho original protegido; o quanto do
trabalho protegido Ioi usado no trabalho subseqente; e o eIeito do uso no valor de
mercado do trabalho original
76
. Assim, por exemplo, se um proIessor copia trs

73
MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral - Excees Impostas aos Direitos Autorais ( Derrogaes e
Limitaes). Cit., p. 227.
74
ProIessor assistente de cultura e comunicao na Universidade de Nova Iorque.
75
VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and Copywrongs: 1he Rise of Intellectual Property and How it
1hreatens Creativity. New York University Press. 2001. p. 27. Traduo livre. No original, l-se que: 'If a
court is charged with deciding whether a use of a copvrighted work is fair or not, the court must consider the
following issues. the purpose or character of the use, such as whether it was meant for commercial or
educational use, the nature of the original, copvrighted work, the amount of the copvrighted work that was
taken or used in the subsequent work, and the effect on the market value of the original work. So, for example,
if a teacher copies three pages from a 200-page book and passes them out to students, the teacher is covered bv
fair use. But if a teacher photocopies the entire book and sells it students at a lower cost than the original book,
that teacher has probablv infringed on the original copvright. More often than not, however, fair use is a grav
and sloppv concept. (.) In addition to fair use, Congress and the federal courts have been unwilling to enforce
copvrights in the regard to private, noncommercial uses. Generallv, courts have ruled that consumers are
allowed to make copies of compact discs for use in their own tape plavers, and mav record television
broadcasts for later home viewing, as long as thev do not sell the copies or displav them in a public setting that
might dilute the market value of the original broadcast. So despite the warnings that accompanv all
broadcasted sporting events, most private, noncommercial, or educational copving of copvrighted works falls
under either the fair use of private use exemptions to the law.
76
Como vimos, estes so os itens que compe o 107 da Lei de Direitos Autorais norte-americana,
anteriormente reIerida.

43
paginas de um livro de 200 paginas e as distribui entre seus alunos, sua conduta
esta coberta pelo fair use. Porem, se o proIessor copia o livro inteiro e o vende aos
estudantes por preo mais baixo do que o do original, o proIessor estara
provavelmente inIringindo os direitos autorais do autor do livro. Na maioria das
vezes, entretanto, o fair use e um conceito cinzento e Iluido. (...)
Adicionalmente ao fair use, o Congresso e os tribunais Iederais tm sido relutantes
na proteo de direitos autorais com relao ao uso privado, no comercial. De
maneira geral, os tribunais tm entendido que os consumidores podem Iazer copias
de CD para uso proprio e podem gravar programas de televiso para assistir em
horarios mais convenientes, desde que no vendam as copias nem as usem
publicamente de modo a diluir o valor de mercado da obra original. Assim, apesar
dos avisos que acompanham todos os eventos televisionados, a maioria das copias
privadas, no comerciais ou com Iinalidade educativa de obras protegidas por
direitos autorais sera considerada ou fair use ou uso privado, o que conIigura
exceo permitida por lei.

Quanto as consideraes Iinais tratadas pelo autor na citao acima, gostariamos de apontar
dois topicos: em primeiro lugar, que a Ialta de contornos visiveis do fair use nos Estados
Unidos muitas vezes enseja situaes absurdas que nossa lei Iacilmente resolveria. Em
segundo lugar que, ao contrario do que talvez venha a ser permitido como fair use, diante da
restritividade do inciso II do art. 46 de nossa LDA, veda-se expressamente a copia privada,
na integra, de obra alheia protegida por direitos autorais.

Quanto ao primeiro topico, Lawrence Lessig
77
aponta um caso interessante ocorrido nos
Estados Unidos e que demonstra com razoavel clareza os problemas que a pratica acarreta na
aIerio do fair use.

Em 1990, o documentarista Jon Else estava em So Francisco, trabalhando em um
documentario sobre operas de Wagner. Durante uma das apresentaes, Else estava Iilmando
o trabalho das pessoas na coxia do teatro. No canto dos bastidores havia um aparelho de
televiso que apresentava, enquanto a opera seguia seu curso, um episodio de 'Os
Simpsons. Else entendeu que a incluso do desenho animado daria um sabor especial a
cena.

Uma vez concluido o Iilme, em razo dos 4 segundos e meio em que o desenho aparecia em
sua obra, o diretor Ioi ter com os titulares dos direitos autorais, uma vez que 'Os Simpsons
so uma obra protegida por direitos autorais e alguem havia de ser seu titular.

Inicialmente, Else procurou Matt Groening, criador de 'Os Simpsons, que imediatamente
aprovou o uso do desenho no documentario, ja que se tratava de um uso que se restringia a
4,5 segundos e no poderia causar qualquer dano econmico a explorao comercial de sua

77
LESSIG, Lawrence. Free Culture - How Big Media Uses 1echnology and the Law to Lock Down Culture
and Control Creativity. New York: The Penguin Press, 2004. p. 95-99.

44
propria obra. No entanto, Groening disse a Else que procurasse Gracie Films, a empresa que
produzia o programa.

Uma vez contatada, os responsaveis pela area de licenciamento na Gracie Films
maniIestaram-se Iavoraveis ao uso de 'Os Simpsons, mas assim como Groening, queriam
ser cautelosos e disseram a Else que consultasse tambem a Fox, empresa controladora da
Gracie Films.

Assim Ioi Ieito. Else procurou a Fox e Iicou surpreso com dois Iatos: primeiro, que Matt
Groening no era o verdadeiro titular de direitos autorais de sua propria obra (ou assim a Fox
entendia) e segundo que a Fox queria dez mil dolares para autorizar o uso dos quatro
segundos e meio em que 'Os Simpsons apareciam numa televiso no canto dos bastidores
de um teatro.

Uma vez que Else no tinha dinheiro suIiciente para pagar pelo licenciamento, antes de o
documentario ser lanado, o diretor decidiu substituir digitalmente o programa de 'Os
Simpsons, que aparecia na televiso, por um trecho de um outro Iilme que ele proprio havia
dirigido, dez anos antes.

E evidente que o caso aqui se trata de fair use, opinio que e, inclusive, endossada por
Lawrence Lessig. O autor apresenta, entretanto, os argumentos de que Else se valeu para no
conIiar na possibilidade de usar o trecho de 'Os Simpsons sem autorizao e que citamos,
entre outros:

a) antes de o Iilme (no caso, o documentario) ser televisionado, a emissora requer uma lista
de todas as obras protegidas por direitos autorais que sejam citadas no Iilme e Iaz uma
analise muito conservadora do que pode ser considerado fair use;

b) a Fox teria um historico de impedir uso no autorizado de 'Os Simpsons;

c) independentemente dos meritos do uso que se Iaria do desenho animado, haveria a
possibilidade de a Fox propor ao pelo uso no autorizado da obra.

Lessig arremata explicando que na teoria, fair use signiIica possibilidade de uso sem
permisso do titular. A teoria, assim, ajuda a liberdade de expresso e protege contra a
cultura da necessidade de permisso. Mas na pratica, o fair use Iunciona de maneira bem
distinta. Os contornos embaados da lei resultam em poucas possibilidades reais de se argir
fair use. Desse modo, a lei teria um objetivo correto, mas que no seria alcanado na
pratica
78
.

78
Traduo livre do autor. No original, l-se: 'In theorv, fair use means vou need no permission. The theorv
therefore supports free culture and insulates against a permission culture. But in practice, fair use functions
verv differentlv. The fu::v lines of the law, tied to the extraordinarv liabilitv if lines are crossed, means that the
effective fair use for manv tvpes of creators is slight. The law has the right aim, practice has defeated the aim.
LESSIG, Lawrence. Free Culture. Cit. p. 99.

45

Observa-se, por este exemplo, que embora o instituto do fair use se preste a amoldar-se a
inovaes tecnologicas com mais Iacilidade e xito do que o sistema continental europeu,
no e capaz, entretanto, de na pratica resolver algumas questes simples, em razo da Iluidez
de seus contornos
79
.

Por outro lado, como anteriormente indicado, nossa lei carece da abertura interpretativa que e
veriIicada no fair use. Um problema grave e aquele decorrente de a LDA vedar a copia
integral privada, conIorme tratamos a seguir.

O art. 46, II, da LDA, determina que no constitui oIensa aos direitos autorais a reproduo,
em um so exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que Ieita por
este, sem intuito de lucro. Nos termos precisos da lei, observa-se que o legislador inovou
signiIicativamente o ordenamento juridico anterior.

De Iato, o Codigo Civil de 1916, em seu artigo 666, VI, permitia uma copia manuscrita
desde que no se destinasse a venda
80
. Posteriormente, a Lei 5.988/73 passou a prever a
possibilidade de reproduo da obra na integra, desde que no houvesse Iinalidade de se
obter lucro com a copia
81
.

A respeito da mudana de conceito legal, Bruno Jorge Hammes assim se maniIesta
82
:

O art. 49, II, da lei 5.988/73 Ialava de reproduo, em um so exemplar, de qualquer
obra, contanto que no se destinasse a utilizao com intuito de lucro. Quando essa
exceo Ioi permitida, entendia-se que o autor no soIreria qualquer prejuizo com o
Iato de que alguem, interessado, por exemplo, em uma musica, Iosse a biblioteca e
copiasse a partitura. Aos poucos, o modo de copiar Ioi se ampliando sem que com
isso se temesse prejuizo para o autor. Assim se tolerava tambem que um pequeno
conjunto musical Iizesse meia duzia de copias para o seu conjunto, valendo-se dos
primitivos sistemas de copiar (gelatinas, mimeograIo...). O aparecimento de meios
mais modernos de reproduo mudou Iundamentalmente a questo. Ja no se pode
dizer que os autores no soIrem prejuizos com a copia particular Ieita por gravador
de som e de imagem, acessiveis a qualquer pessoa de classe no muito pobre
(Conveno de Berna, art. 9.2).


79
Salvo melhor juizo, o problema abordado por Lawrence Lessig no caso envolvendo o diretor de
documentarios e 'Os Simpsons se resolveria, diante da LDA, em Iuno do disposto no art. 46, VIII, que
autoriza a reproduo, em qualquer obram de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza,
sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao
normal da obra reproduzida nem cause prejuizo injustiIicado aos legitimos interesses dos autores.
80
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3 edio. Porto Alegre: Ed. Unisinos,
2002. p. 110.
81
Lei 5.988/73, art. 49, II: No constitui oIensa aos direitos de autor: (...) II a reproduo, em um so
exemplar, de qualquer obra, contanto que no se destine a utilizao com intuito de lucro.
82
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit., p. 111.

46
Com o advento da Lei 9.610/98, entretanto, sobreveio a mudana. De lege lata, portanto, nos
termos do art. 46, II, da LDA, e possivel a reproduo apenas de pequenos trechos, e no
mais da integra da obra
83
.

Eliane Y. Abro explica acerca do comentado inciso
84
:

DiIerentemente da legislao anterior, que permitia uma (unica) reproduo
integral, de qualquer obra protegida, desde que se destinasse ao uso privado e
pessoal de quem a conIeccionasse, o legislador de 1998 restringiu o uso da copia
privada (integral) unica: so lhe autoriza a reproduo de pequenos trechos.
Em outras palavras, diante da limitao atual, inIringe a lei quem reprograIa um
livro inteiro, ou extrai uma Iita magnetica completa ou outra reproduo de um CD
em todas as Iaixas, ainda que para uso pessoal e sem intuito de lucro. E a proibio
da chamada 'copia privada.
(...)
Os argumentos em Iavor da proibio da copia integral de exemplar de obra
protegida so consistentes. Tome-se, como exemplo, a possibilidade de, ao mesmo
tempo, duzentos ou trezentos estudantes de diversos pontos de um pais extrairem
copias inteiras de uma edio recentemente publicada. O prejuizo do editor e do
autor seria de grande monta, uma vez que o reIerido livro poderia ser considerado
um bom investimento se vendidos apenas mil exemplares.

Ainda que reconheamos a procedncia dos argumentos acima, a deciso do legislador causa
problemas ostensivamente incontornaveis. A comear por um evidente problema pratico
apontado pela propria autora: o cumprimento do disposto na lei e de quase impossivel
Iiscalizao. Muito em razo disso, milhares de pessoas descumprem o mandamento legal
diariamente.

A seguir, e talvez o mais grave, a lei no distingue obras recem publicadas de obras
cientiIicas que so existem em bibliotecas e que ainda esto no prazo de proteo autoral.
Nesse caso, torna-se a lei extremamente injusta, por no permitir a diIuso do conhecimento

83
Desde logo, deixaremos claro que no analisaremos aqui as copias meramente tecnologicas, produzidas
automaticamente pelos computadores ao acessarem determinado website e destinadas a tornar a obra
inIormatica perceptivel. O art. 30, 1, determina, a respeito de reproduo de obra, que 'o direito de
exclusividade de reproduo no sera aplicavel quando ela Ior temporaria e apenas tiver o proposito de tornar a
obra, Ionograma ou interpretao perceptivel em meio eletrnico ou quando Ior de natureza transitoria e
incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular. Segundo Ascenso,
'a disciplina do direito de reproduo, e nomeadamente o que respeita as reprodues meramente tecnologicas,
no Ioi objeto dos tratados da OMPI. Mais adiante, a respeito do mesmo art. citado, aIirma que 'E assim que o
2 determina que em qualquer modalidade de reproduo a quantidade de exemplares sera inIormada e
controlada, cabendo ao utente manter os registros que permitam a Iiscalizao do aproveitamento econmico da
obra. Parece claro que o preceito so se adequa a reproduo-copia, e no as reprodues-tecnologicas; aqui no
ha exemplares a registrar. (grifos do autor). ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos
Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Direito da Internet e da Sociedade da
Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
84
ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 148.

47
por meio de copia integral de obras raras cuja reproduo no acarretasse qualquer prejuizo
econmico a seu autor, nem mesmo lucro cessante
85
.

Dessa Iorma, com o advento da LDA, e diante de seus termos estritos, muitas condutas
praticadas diariamente esto, a rigor, diante da interpretao literal da lei, eivadas de
ilegalidade. AIinal, pelo que determina a LDA, deixou de ser possivel copiar um Iilme em
video para uso particular, gravar um CD legitimamente adquirido na integra para ouvir
em ipod ou no carro ou, ainda, reproduzir o conteudo integral de um livro com edio
esgotada ha anos.

Paulo Oliver
86
deu conta de que

dois meses apos |o inicio de| sua vigncia, a nova Lei de Direito Autoral comea a
surtir seus primeiros eIeitos. Algumas universidades brasileiras comeam a coibir
uma pratica ate ento muito comum: a copia xerograIica de trechos e livros
inteiros. Aparentemente pouco signiIicativa, a reproduo e vista pelas editoras
como uma das vils do setor, que estima o prejuizo anual com as copias ilegais em
US$ 300 milhes.

Em continuao, o autor comenta
87
:

Desde que a nova lei entrou em vigor, a reitoria da PUC de So Paulo tambem no
esta permitindo que sejam Ieitas copias de livros inteiros em sua xerocopiadora
central. O limite e copiar 10 das obras. So e possivel copiar totalmente uma obra
quando ela Ior estrangeira ou tiver sua edio esgotada. Mesmo assim, o proIessor
que indicou a bibliograIia aos alunos precisa assinar um termo que comprove a
diIiculdade de acesso a obra.

Bem se v, a partir da transcrio deste pequeno trecho, a gama de diIiculdades que o texto
da LDA e capaz de acarretar. Em primeiro lugar, a caracterizao dos 'pequenos trechos
88
.

85
Dispe o art. 403 do Codigo Civil brasileiro: 'Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e
danos so incluem os prejuizos eIetivos e os lucros cessantes por eIeito dela direto e imediato, sem prejuizo do
disposto na lei processual. Ora, se a inexecuo da obrigao (decorrente da lei que veda a copia integral) no
acarretar ao autor prejuizo direto (por no ter tido como conseqncia diminuio em seu patrimnio) nem
indireto (porquanto no haveria como ser remunerado pela venda da obra se no houvesse obras a serem
vendidas, ja que a edio encontra-se esgotada), no ha perdas e danos a serem reparados.
86
OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004. p. 152.
87
OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Cit., p. 153.
88
Plinio Cabral comenta a respeito de citaes de terceiros em obra propria: 'A extenso das obras literarias ou
cientiIicas variam de autor para autor. O que e um pequeno trecho de um livro de 800 paginas? E quando o
livro tiver apenas 20 paginas? E como considerar pequeno trecho` em relao a um poema de 10 linhas?.
CABRAL, Plinio. Direito Autoral - Dvidas e Controvrsias. 2 edio. So Paulo: Editora Harbra, 2000. p.
110. O autor traz a baila uma outra questo interessantissima de que no trataremos em proIundidade porque
Iugiria ao escopo do trabalho. Mas quando a lei veda a copia integral de determinada obra, ha que se considerar
o qu, na verdade e a obra. Um livro de poemas poderia ter pequenos trechos copiados, mas no seria cada
poema uma obra em si mesma? Nesse caso, no estaria autorizada apenas a copia de trechos de cada um dos

48
Pergunta-se: que so 'pequenos trechos
89
? Criou-se nas universidades, em razo do disposto
neste inciso, a mitica dos 10 ou dos 20, que seria o maximo considerado por 'pequeno
trecho e que poderia ser copiado por alunos sem que houvesse violao de direitos autorais.

Ocorre que no ha qualquer dispositivo legal que limite a autorizao de copias a 10 (dez
por cento) da obra e Iazer tal exigncia e incorrer em ilegalidade. No e a extenso da copia
que deve constituir o criterio mais relevante para autorizar-se sua reproduo, mas
certamente o uso que se Iara da parte copiada da obra
90
.

Alem disso, autorizar a copia integral de obra estrangeira pelo simples Iato de ser
estrangeira e certamente mais violadora da LDA do que restringir a possibilidade de copia
de obras nacionais a 10 (dez por cento) de seu conteudo. AIinal, se e compreensivel a
busca de um parmetro para se deIinir o que vm a ser 'pequenos trechos (ainda que o
resultado seja equivocado por ser o criterio excessivamente objetivo), Iurtar dos estrangeiros
a proteo autoral viola Irontalmente tratados internacionais e a LDA
91
.

Finalmente, autorizar a reproduo integral de obra cuja edio encontre-se esgotada parece
ser conduta socialmente muito relevante, mas tambem no se encontra amparada por
qualquer dispositivo legal
92
. A rigor, a LDA, em leitura Iria de seus dispositivos, no Iaz
distino entre obras com edies esgotadas ou no esgotadas.

A partir destes trs exemplos, torna-se Iacil comprovar o quo complicado pode ser
encontrar os limites do que a propria lei prescreve.


poemas e no de qualquer dos poemas integralmente? O mesmo se aplicaria a qualquer livro de coletnea de
contos, crnicas, ensaios, artigos etc.
89
Percebe-se que a ideia de 'pequenos trechos coaduna-se com os chamados conceitos legais indeterminados.
'So considerados, pela doutrina, como palavras ou expresses indicadas na lei, de conteudo e extenso vagos,
imprecisos e genericos`. Eles entregam ao interprete a misso de atuar no preenchimento dos claros, permitindo
que ele extraia da norma, para o caso concreto em evidncia, o que, realmente, ela pretende. DELGADO, Jose
Augusto. O Codigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clausulas Gerais e Conceitos
Indeterminados. Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil. ALVIM, Arruda; CESAR, Joaquim Portes
de Cerqueira e ROSAS, Roberto (coord.). So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 399.
90
Interessante jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo apreciou a questo relativa aos limites
constitucionais do direito de citao, ou seja, do uso em uma obra de trechos de outra obra, de titularidades
diversas. Percebe-se que o conIronto existente no e entre o direito de propriedade e direito a inIormao, mas
sim entre o direito de propriedade e o direito de expresso. Tratava-se, in caso, de obra de Henrich Mller em
que o autor usava, como meio de expresso, extensos trechos de Bertold Brecht. Denis Borges Barbosa, citando
Markus Schneider, conclui que 'h um interesse constitucionalmente protegido no direito de citao, no
obstante a extenso dessas, desde que as citaes se integrem numa expresso artstica, nova e autnoma
(grifamos). BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 100-101.
91
Art. 2, caput, da LDA: 'Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo assegurada nos
acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. ParagraIo unico: 'Aplica-se o disposto nesta Lei aos
nacionais ou pessoas domiciliadas em pais que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a
reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes.
92
Sobre o tema, veja-se reIerncia julgado da 21 Vara Civel da Comarca de So Paulo, no item subseqente.

49
A doutrina, em sua maioria, limita-se a atestar o que a lei ja esclarece: que so se autoriza a
copia de pequenos trechos, para uso privado do copista
93
. Newton Silveira encerra o assunto
com um retumbante 'destaque-se que o inc. II limita o direito de copia privada a pequenos
trechos, o que merece ser repensado
94
, sem dar, entretanto, maiores esclarecimentos. (grifos
do autor)

Jose de Oliveira Ascenso, ao comentar o art. 49, II, da Lei 5.988/73 (que autorizava a
reproduo da integra de obra, desde que sem intuito de lucro), aIirmava, a respeito do
reIerido dispositivo legal
95
:

Este ultimo e o preceito legal de maior signiIicado sobre o uso privado. Mas deve
ser considerado aIloramento de um principio geral de licitude. O exclusivo do autor
no colide com a Iaculdade generica de uso privado por qualquer um. O que
signiIica que a esIera do uso privado esta Iora do circulo reservado ao autor.

No entanto, Manoel J. Pereira dos Santos critica a opinio de Ascenso ao aIirmar que 'no
nos parece que o principio possa hoje ser aplicado de maneira absoluta
96
. Assim, em
preciosa sistematizao, leciona que
97
:

A doutrina dos sistemas de 'direito de autor reconhece dois tipos de uso licito: o
uso privado, ou seja, as Iormas de utilizao de uma obra intelectual que se eIetuam
no mbito reservado do individuo, e no para aproveitamento coletivo, entre os
quais a copia privada assim como a representao teatral e a execuo musical
realizadas no recesso Iamiliar, e o uso publico, ou seja, as Iormas de utilizao
coletiva, entre as quais a citao, a reproduo parcial de obras preexistente em
compilaes, as paraIrases e parodias, a reproduo de obras situadas
permanentemente em logradouros publicos bem como as restries para Iins de
inIormao publica ou para Iins de ensino, cultura e investigao cientiIica.


93
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 71; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As Limitaes ao
Direito do Autor na Legislao Autoral Brasileira. Cit., p. 23 e segs.; SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais
e as Novas Tecnologias da InIormao ConIorme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12; JUNDI, Maria Elaine
Rise. Das Limitaes aos Direitos Autorais. Cit., p. 177; WILLINGTON, Joo e OLIVEIRA, Jauny N. de, A
Nova Lei Brasileira de Direitos Autorais. 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002. p. 38.
94
SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da InIormao ConIorme a Lei n. 9.610,
de 1998. Cit., p. 12.
95
ASCENSO, Jose de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 161. Em outro artigo,
o mesmo autor, ao comentar os principios da Conveno de Berna, esclarece que 'toda a elaborao que um
utente Iaa no seu computador de uma obra, mesmo recebida em linha, e completamente livre. Podera adapta-la
ou transIorma-la por qualquer modo. So na medida em que Iizer uma utilizao publica por exemplo,
relanando a obra transIormada em rede e que se toca materia de direito de autor. E para o exercicio das
Iaculdades indicadas pelo autor exempliIicativamente, adaptao e transIormao Iora reconhecer um
direito anterior, que seria o de manter copia da obra, na integra. ASCENSO, Jose de Oliveira. E Agora?
Pesquisa do Futuro Proximo. Sociedade da Informao - Estudos 1urdicos. Coimbra: Almedina, 1999. p.
20,
96
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit., p.47.
97
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit., p.45.

50
E mais adiante
98
:

Na verdade, a exceo do uso privado assentava-se em sua origem no pressuposto
de que as utilizaes que so Ieitas no mbito privado do usuario no so
juridicamente relevantes porque no prejudicam a explorao normal da obra nem
causam um prejuizo injustiIicado aos legitimos interesses dos autores. Com eIeito,
argumenta-se que o Legislador inicialmente contemplava as copias Ieitas a mo
(por exemplo, art. 666, VI, do Codigo Civil Brasileiro de 1916 e art. 68 da Lei
Autoral italiana de 1941), cujo eIeito econmico era minimo. Esse pressuposto
deixou de ser valido a partir do momento em que a utilizao individual de uma
criao intelectual passou a ser to importante quanto a sua utilizao publica e
comercial.
Constitui lugar-comum a aIirmao de que a duplicao das obras tradicionais
pelos meios convencionais no tinha nem a mesma qualidade, nem a mesma
extenso das reprodues pelos sistemas digitais. No entanto, os avanos
tecnologicos representados pelas modernas tecnicas de reproduo em massa pelos
sistemas analogicos ja haviam mudado bastante a situao inicial. O Ienmeno da
reprograIia e da reproduo sonora e audiovisual ja havia suscitado serios
questionamentos quanto a manuteno da exceo do uso privado livre. (...).

Assim e que a doutrina, em sua maioria, aIirma que, a despeito das diIiculdades que a propria
lei gerou, a LDA veda expressamente a copia privada integral de qualquer obra. Ainda que a
lei seja clara nesse aspecto, no e isso que ocorre diariamente, em todo o pais, pelas pessoas
de conduta mais ilibada e que, muitas vezes, sequer imaginam estar cometendo um ato
ilicito
99
.

98
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit., p.47.
99
De acordo com noticia publicada no website Consultor Juridico, deciso proIerida pela 3 Vara Criminal de
Betim, MG, determinou que acusado em crime de reproduo de Iilmes sem consentimento do titular dos
direitos autorais no pode ser condenado se no sabe que tipo de crime esta praticando. ConIorme indicado na
materia, para o juiz que proIeriu a sentena, 'se uma das Iunes da pena e dissuadir a populao a praticar as
condutas que sabem estar deIinidas na lei como crime, como condenar alguem que no sabe ao certo se pratica
ou no crime?. Segue trecho da noticia: 'Magid NaueI Lauar acrescentou que, no caso, e preciso reconhecer a
diIiculdade que uma pessoa comum tem em determinar e absorver a conduta ilicita descrita. Primeiro, porque
isto e diIicil para os poucos que possuem conhecimento tecnico da materia juridica; segundo, porque em cada
esquina e possivel comprar produtos piratas. E bem verdade que tanto quem vende como quem compra o CD
pirata` tem conscincia da ilicitude de seus atos, mas a questo que se coloca aqui no e essa, mas sim se
crem estar praticando crime`, ressaltou. Lembrou ainda que, em certos casos, o proprio Poder Publico destina
o espao Iisico para a comercializao de tais produtos como, por exemplo, no centro de Betim, o local
denominado e conhecido popularmente como camelodromo e, em Belo Horizonte, o shopping popular
Oiapoque. O juiz considerou tambem o Iato de os objetos apreendidos apresentarem deIicincias que levam a
crer terem sido reproduzidos sem qualquer tecnica, aIastando qualquer noo de reproduo ou copia do
original. Outra questo levantada por Magid NaueI Lauar se reIere ao porqu de as apreenses ocorrerem de
Iorma isolada, recaindo sobre o cidado comum, enquanto os camelodromos` continuam existindo. A deciso
Ioi duramente criticada pelo advogado Nehemias Gueiros, cujos argumentos se encontram na mesma materia e
podem ser aqui indicados: 'Gueiros diz que existem hoje no Brasil quase 500 mil leis. Desta Iorma e
praticamente impossivel para qualquer pessoa conhec-las, mesmo quando se Iala de juizes, advogados,
procuradores, desembargadores e ministros. Muito menos quando nos reIerimos ao cidado leigo. Mas isso no
e desculpa para a pratica de atos ilicitos. AIirma Gueiros. Qualquer produto posto a venda no comercio,
principalmente os suportes materiais Iisicos da industria do entretenimento livros, CDs, DVDs, videos etc.

51

AIinal, se uma crnica ou uma poesia puderem ser consideradas, cada qual, uma obra em si
mesma (e no ha razo para crer que no o sejam), no e possivel Iazer delas uma copia na
integra. Se alguem aluga um DVD e deseja grava-lo para assisti-lo no dia seguinte, esta
impedido pela lei.

Finalmente e muito mais grave se uma pessoa precisa se valer de obra rara e Iora de
circulao comercial, que so existe em biblioteca de cidade distante, estando a obra ainda
protegida por direitos autorais, e de acordo com os termos da LDA, no podera dela obter
copia integral. Ainda que essa proibio impea o acesso ao conhecimento ou a liberdade de
expresso. Ainda que seja muito mais danosa a proibio do que a copia.

Dessa Iorma, em razo do rigor da lei, da diIiculdade em se cumprir com seu mandamento,
da pouca aceitao social em todo seu rigor, e muito comum veriIicar condutas contrarias a
lei ocorrendo todos os dias.

Explica Pietro Perlingieri sobre o tema
100
:

Um comportamento caracteristico de tais orientaes e crer que o jurista seja
vinculado a norma, mesmo constitucional, somente se concretamente veriIicar que
ela exprime um valor que e presente segundo as condies historicas e sociais
daquele momento`. Em outras palavras, no contraste entre uma norma social (norma
eIetiva`) e uma norma juridica (norma valida`) a primeira prevalece. A norma
social (praxe, nesse caso, contra legem) somente aparentemente e a expresso de
uma espontnea capacidade de auto-regulamentao do corpo social e, portanto,
somente aparentemente e mais avanada e progressiva do que a norma juridica. A
auto-regulamentao signiIica aqui, simplesmente, que os grupos economicamente
mais Iortes ou, de qualquer modo, mais inIluentes na sociedade impuseram uma
regra contrastante (a norma eIetiva`, isto e, a norma social) com aquela Iormada
respeitando a hierarquia das Iontes (a norma valida`, a norma juridica). A superao
da garantia Iormal da norma e inadmissivel no nosso sistema constitucional: a
superao da norma juridica a Iavor daquela social viola o principio de legalidade e
aquele de democraticita, na medida em que a produo de normas e sempre direta
ou indiretamente assistida pela garantia da democraticita; garantia totalmente
ausente onde a norma seja, simplesmente, Iixada pelo mais Iorte. O jurista, na
tendncia aqui criticada, detem-se perante uma viso utopica da realidade:
desvincula-se do respeito a norma juridica, porque se cr ligado somente aos

traz claramente a advertncia relativa a reproduo desautorizada, a copiagem ilegal e ainda inIorma as
sanes a que estaro sujeitos os inIratores`. Gueiros lamenta a deciso, espera que seja reIormada e que os
inIratores sejam condenados na Iorma da lei que alegam desconhecer. Caso contrario esta deciso acabara se
transIormando em verdadeira bandeira politica dos piratas nacionais`, diz Gueiros. Revista Consultor Juridico,
27 de junho de 2005. Disponivel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/35802,1. Acesso em 30 de janeiro
de 2006.
100
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., p. 61.

52
'valores (sociais, no juridicos) que ele ou os mais inIluentes sabera individuar
na realidade em que vive.

Dito isto, e veriIicado o descompasso entre a LDA e o mundo dos Iatos, passamos a analisar
tais questes no mbito da internet e seus complicadores.


Alm da cpia privada: problemas decorrentes do uso de obras alheias em razo da lei
brasileira

O conteudo: as criaes do espirito

Como vimos acima, a Lei 5.988/73, que regia os direitos autorais no Brasil antes da atual lei,
de 1998, permitia a reproduo de um exemplar inteiro da obra alheia, desde que no se
destinasse a utilizao com intuito de lucro. A LDA, muito mais restritiva, permite apenas a
reproduo de pequenos trechos, para uso privado do copista.

Assim, Iicam proibidas as copias privadas, na integra, de obras de carater cientiIico, didatico
ou mesmo literario ou artistico, ainda que se trate de obra Iora de circulao e que o usuario
Iaa a copia sem qualquer inteno de lucro.

A situao se torna particularmente complexa se consideramos as peculiaridades das obras
em Iormato digital, ja que sobre elas incidem as mesmas regras da LDA, a despeito da
volatilidade peculiar ao mundo digital, o que resulta em Iacilidade de conIeco de copias e
reprodues com qualidade muitas vezes idntica ao original, a custo reduzido.

Ja vimos, no primeiro capitulo deste trabalho, que o art. 7 da LDA determina que so obras
intelectuais protegidas as criaes do espirito, expressas por qualquer meio ou Iixadas em
qualquer suporte, tangivel ou intangivel, conhecido ou que se invente no Iuturo.

A seguir, a LDA indica, em numerus apertus, os treze itens de que o artigo se compe, de
modo que, em sintese meramente exempliIicativa, pode-se dizer que se encontram no mbito
de proteo da LDA textos, musicas, Iilmes, peas de teatro, IotograIias, obras de artes
plasticas, desenhos, bem como as obras delas derivadas, entre muitas outras.

E evidente que vedando a LDA a simples copia privada integral da obra, vedara com muito
mais razo a utilizao da obra alheia alem dos limites da copia. De Iato, o art. 29 da LDA
indica os casos em que depende de autorizao previa e expressa do autor a utilizao de sua
obra. Naturalmente, o art. 29 e complementado pelo art. 46, que trata das limitaes, no
sentido de que este excepciona aquele.

Portanto, na sistematica adotada pela LDA, toda e qualquer utilizao de obra de terceiros
que no se enquadre nas excees previstas no art. 46 estara necessariamente abarcada pelo

53
disposto no art. 29
101
e, por isso, sera necessario obter-se autorizao previa e expressa do
titular de direitos autorais a Iim de que a obra possa ser legitimamente utilizada.

Uma vez digitalizada a obra e porque neste trabalho tratamos mais especiIicamente da
abrangncia dos direitos autorais no mbito da internet cabe analisar, neste momento, em
qual dos incisos do reIerido art. 29 estaria incluido o ato de inseri-la, na internet, a disposio
do publico.

Jose de Oliveira Ascenso se deteve detalhadamente sobre a questo. Preliminarmente,
constata que
102
:

As leis nacionais, dominantemente, atribuem ao autor a universalidade das
Iaculdades de utilizao publica da obra.
Nesse sentido, no so o art. 28 da Lei n. 9.610 atribui ao autor o direito exclusivo
de utilizar, Iruir e dispor, como o art. 29 submete a autorizao previa e expressa do
autor essa utilizao, por qualquer modalidade. A enumerao que realiza depois e
meramente exempliIicativa.
Segue-se que, esteja ou no aquela Iaculdade de colocar a disposio em rede
expressamente prevista, sempre se compreendera no exclusivo atribuido ao autor,
na medida em que representa uma Iaculdade de utilizao publica da obra.

A seguir, aIirma que os direitos patrimoniais de que trata o art. 29 da LDA compreendem
essencialmente trs tipos de direitos, ou Iaculdades: (i) de reproduo; (ii) de distribuio e
(iii) de comunicao ao publico
103
. Dessa maneira, seria necessario analisar se a insero de
obra na internet poderia ser considerada reproduo, distribuio ou comunicao ao
publico. Vejamos.

Reproduo e deIinida pela LDA como sendo 'a copia de um ou varios exemplares de uma
obra literaria, artistica ou cientiIica ou de Ionograma, de qualquer Iorma tangivel, incluindo
qualquer armazenamento permanente ou temporario por meios eletrnicos ou qualquer outro
meio de Iixao que venha a ser desenvolvido
104
. A reproduo de obra seria ato dependente
de autorizao do titular dos direitos autorais nos exatos termos do art. 29, I, da LDA
105
.


101
E possivel chegar-se a esta concluso uma vez que a doutrina entende que os itens do art. 46 constituem rol
taxativo enquanto que o art. 29 encerra com dispositivo abrangente que determina que depende de autorizao
previa e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades tais como: (...) X quaisquer outras
modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.
102
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit. p. 7.
103
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit., p. 5.
104
Art. 5,VI, da LDA.
105
Art. 29, I, da LDA: 'Depende de autorizao previa e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer
modalidades, tais como: I a reproduo parcial ou integral;

54
A distribuio, por sua vez, e deIinida pela LDA como 'a colocao a disposio do publico
do original ou copia de obras literarias, artisticas ou cientiIicas, interpretaes ou execues
Iixadas e Ionogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra Iorma de transIerncia de
propriedade ou posse
106
. Da mesma Iorma, encontra-se o direito de distribuio previsto
entre aqueles dependentes de autorizao do titular dos direitos autorais, conIorme se
depreende da leitura do art. 29, VI e VII
107
.

Finalmente, a comunicao ao publico, que se deIine pelo 'ato mediante o qual a obra e
colocada ao alcance do publico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na
distribuio de exemplares
108
. Esta Iaculdade estaria abrangida pelo art. 29, VIII
109
.

Em sintese estreita, podemos aIirmar que, de acordo com o entendimento de Jose de Oliveira
Ascenso, a colocao de obra em rede a disposio do publico no se caracteriza como
reproduo, nem distribuio, nem comunicao ao publico.

De reproduo no se trataria. Dentre os varios argumentos suscitados, Oliveira Ascenso
deIende que 'a copia seria realizada por qualquer Iorma tangivel: o armazenamento
eletrnico no e tangivel; no cria res quae tangi possunt. Ha uma representao, no uma
materializao
110
(grifos do autor).

Tambem no se pode admitir a colocao de obra na internet a disposio do publico como
se distribuio Iosse. AIirma o autor portugus que aqui se trata da distribuio de
exemplares. Assim se expressa: 'pressupe-se uma materializao do objeto. So isto e alias
compativel com a parte Iinal transIerncia de propriedade ou posse. A ser assim, a
distribuio no abrangeria a colocao em rede a distribuio do publico
111
.


106
Art. 5, IV, da LDA.
107
Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao previa e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer
modalidades, tais como: (...) VI - a distribuio, quando no intrinseca ao contrato Iirmado pelo autor com
terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a distribuio para oIerta de obras ou produes mediante cabo,
Iibra otica, satelite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuario realizar a seleo da obra ou
produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem Iormula a demanda, e nos
casos em que o acesso as obras ou produes se Iaa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo
usuario;
108
Art. 5, V, da LDA.
109
Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao previa e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer
modalidades, tais como: (...) VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literaria, artistica ou cientiIica,
mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-Ialante ou de
sistemas analogos; d) radiodiIuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodiIuso em locais
de Ireqncia coletiva; I) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematograIica ou por processo
assemelhado; h) emprego de satelites artiIiciais; i) emprego de sistemas oticos, Iios teleInicos ou no, cabos de
qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes
plasticas e Iigurativas;
110
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit., p.12.
111
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit., p. 9.

55
Finalmente, tambem no se pode admitir que seja a colocao em rede uma comunicao ao
publico 'porque a comunicao ao publico supe por deIinio o ato de comunicar, e
dinmica. A colocao em rede e meramente passiva, o dinamismo cabe aos utentes, que
acedem aquela obra
112
. A seguir, complementa
113
:

Isto signiIica que, diretamente, a colocao em rede no esta compreendida no
direito de comunicao ao publico. So podemos chegar a enquadra-la ai em
desespero de causa, se concluirmos que no cabe tambem na distribuio e na
reproduo, e houver necessariamente que lhe abrir um lugar. Mas nesse caso, a
custa de uma deturpao do conceito de comunicao ao publico, que passaria a
abranger realidades que no se consubstanciam realmente numa comunicao.

Ento, onde enquadrar, entre os direitos patrimoniais do autor, aquele que depende de
autorizao a colocao da obra em rede, a disposio do publico?

De acordo com Jose de Oliveira Ascenso, trata-se de armazenamento em computador, que
encontra-se previsto no art. 29, IX, da LDA
114
. O autor portugus inicialmente Iaz distino
entre a mera copia Ieita a titulo de uso privado (a despeito do disposto no art. 46, II, da LDA)
e aquela realizada com o objetivo de disponibilizar a obra na internet
115
:

Quando qualquer de nos Iaz o seu arquivo de obras, esta a Iazer uma base de
dados. O Iato de as obras serem alheias no traz nenhum impedimento: alias, o
arquivo destina-se ao uso privado. Por isso, a reproduo que eventualmente se
praticar escapa ao direito de autor, porque se realiza a titulo de uso privado.
O mesmo diremos do armazenamento em computador; com a caracteristica
adicional de a integrao em base de dados eletrnica implicar por si o
armazenamento em computador.
A reserva ao autor da Iaculdade de armazenamento em computador so se
compreende quando os dados assim arma:enados estiverem a disposio do
publico: so ento ha uma utilizao publica da obra. Doutro modo, trata-se de
uma utilizao meramente privada, que cai na esIera de liberdade de cada um
116
.

112
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit., p. 9.
113
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit., p. 9.
114
Art. 29, I, da LDA: 'Depende de autorizao previa e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer
modalidades, tais como: (...) IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a
microIilmagem e as demais Iormas de arquivamento do gnero.
115
ASCENSO, Jose de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos
Tratados da OMPI. Cit., p. 14.
116
A aIirmao esta longe de ser paciIica, diante dos termos do art. 46, II, da LDA, anteriormente analisado.
Em sentido contrario, Henrique Gandelman, ao aIirmar: 'o direito de reproduzir uma obra e exclusivo de seu
titular, inclusive o direito de reproduzi-la eletronicamente em uns e zeros (para serem lidos por computadores).
E se alguem armazena de Iorma permanente no seu computador material protegido pelo direito autoral, uma
nova copia e Ieita, necessitando, portanto, de uma autorizao expressa do respectivo titular. GANDELMAN,
Henrique. De Guttenberg Internet - Direitos Autorais na Era Digital. Rio de Janeiro: Record, 2001. p.
178.

56
Temos assim que a lei, devidamente interpretada, reserva ao autor a
armazenagem da obra em computador, de tal modo que esta Iique a disposio do
publico. (grifos do autor)

Com base, portanto, no disposto no art. 29, IX, da LDA, observa-se que no se pode inserir,
na internet, a disposio do publico, obra alheia protegida por direito autoral sem previa e
expressa autorizao por parte do titular de seus direitos autorais, pois que se trata de
Iaculdade integrante dos direitos patrimoniais do autor.

Dessa maneira, Iotos, textos, musicas (com ou sem letra), obras audiovisuais, desenhos e
toda a gama de obras protegidas no mbito da LDA no podem ser inseridos em pagina da
internet sem a devida autorizao que a lei exige. E assim que resta vedada a insero de
qualquer dessas obras em website, por exemplo, de modo que se possa caracterizar que esta a
obra a disposio do publico.

Os meios: websites, blogs e fotologs, orkut, e-mails, p2p

Uma vez deIinidos (i) o mbito de proteo das obras intelectuais aquelas previstas no art.
7 da LDA e cujo uso no e excepcionado pelo art. 46 da mesma lei e (ii) que a colocao da
obra intelectual na internet a disposio do publico depende de autorizao do titular de seus
direitos autorais nos termos do art. 29, IX, da LDA, passamos a analisar por que meios a obra
intelectual pode ser colocada a disposio do publico.

Como e intuitivo, a ideia de internet esta intrinsecamente associada a ideia de website. Nas
palavras de Manoel Joaquim Pereira dos Santos, o website pode ser assim deIinido
117
:

expresso de um conjunto de documentos e elementos digitais (scripts, bancos de
dados associados, hiperlinks) que compem o espao virtual atraves do qual
individuos e entidades disponibilizam inIormaes, oIertam bens e servios e se
comunicam com o publico em geral na Internet. Esses documentos digitais contm
textos, ilustraes, sons e imagens Iixas ou animadas que so acessadas pelo
usuario da rede com base na tecnica da interatividade.

Douglas Yamashita
118
distingue quatro aspectos de um website: o site-fsico (consistente na
instalao dos equipamentos onde se armazenam as paginas e todos os elementos digitais que
as compem, tratando-se especiIicamente do servidor que o hospeda), o site-lgico (que
inclui o conjunto de elementos digitais, tais como arquivos de imagens, sons, animaes e ate
mesmo a propria pagina codiIicada), o site-virtual (correspondente a representao visual-
graIica das paginas que constituem o website resultante do conjunto de redao, imagens
etc., e que e o que realmente se enxerga como resultado do site logico) e o site-mdia (que se

117
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Revista da ABPI, n. 57, maro-
abril de 2002, p. 5.
118
YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Juridica de sua Propriedade Intelectual. Revista da
ABPI, n. 51, maro-abril de 2001, p. 24-25.

57
relaciona com o conjunto de caracteristicas mercadologicas do site virtual, tratando-se
principalmente da eIicincia do website para alavancar vendas).

Quanto ao site-virtual (que, de acordo com a classiIicao proposta e para Iins desta
dissertao, e o que mais nos interessa), e sua relao com o denominado site-logico, o autor
menciona o que segue
119
:

Como representao visual-graIica das paginas codiIicadas, o site virtual resulta da
harmoniosa mescla de redao, imagens, diagramao, hiperlinks e navegao, que
juntos constituem o conteudo do site. E o que realmente enxergamos como
resultado do site logico, que, por sua vez, no enxergamos.
Contudo, nem sempre o proprietario do site logico e o proprietario das partes do
conteudo do site (textos, imagens, etc.) so a mesma pessoa. Neste caso, parece-nos
igualmente paciIico que tais elementos do site virtual permanecem devidamente
protegidos pela Lei n 9.610/98, a Lei de Direitos Autorais, na condio de obras
intelectuais autnomas, especialmente quando consistem em textos de obras
literarias, artisticas ou cientiIicas (art. 7, I), composies musicais (art. 7, V),
obras audiovisuais, sonorizadas ou no (art. 7, VI), obras IotograIicas (art. 7, VII)
ou obras de desenho (art. 7, VII).

Quando do surgimento da internet, o website era constituido por apenas algumas poucas
paginas, desenvolvidas por um webdesigner, proIissional especializado em design graIico.
No entanto, com a evoluo tecnologica e sobretudo com o crescimento do comercio
eletrnico, o website tornou-se inevitavelmente mais interativo
120

121
.

Dessa maneira, a interatividade da rede com o usuario da internet Ioi se tornando cada vez
mais intensa. O conteudo que, em sua origem, era majoritariamente tornado disponivel
apenas por quem detinha o controle das Ierramentas tecnicas da edio do website passou a
ser manipulado tambem pelo usuario. As paginas da internet, que em seus primordios, eram
de alguns poucos, passaram a ser de qualquer um. Hoje, e simples, trivial, a qualquer um que
tenha acesso a internet, dispor de pagina pessoal onde podem ser colocadas a disposio do
mundo textos, Iotos, desenhos, musicas, Iilmes, entre outras obras intelectuais.

119
YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Juridica de sua Propriedade Intelectual. Cit., p. 29.
120
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 6.
121
Embora no seja nosso objetivo discorrer acerca da possibilidade de proteo, por direito autoral, do website
em si, parece ser esse o entendimento da doutrina. Nas palavras de Manoel Joaquim Pereira dos Santos: 'O
regime das bases de dados e das compilaes ja demonstrou que um conjunto de obras e outros materiais pode
resultar da criao de uma obra autnoma desde que esse conjunto, em virtude do trabalho de seleo e
coordenao realizado por uma pessoa Iisica ou juridica, tenha um carater autnomo. A autonomia resulta no
da justaposio de obras, materiais ou elementos preexistentes, mas da atividade criativa que se traduz
basicamente na ordenao e organizao dessas obras, materiais e elementos em um conjunto orgnico. Esse
conceito amplo esta expresso no inciso XIII do art. 7 da Lei Autoral brasileira, ao reconhecer como obras
intelectuais protegidas no so as coletneas, compilaes ou bases de dados, mas tambem ... outras obras que,
por sua seleo, organizao ou disposio de seu conteudo, constituam uma criao intelectual`. Isto signiIica
que um website pode ser protegido como obra intelectual autnoma, no enquanto simples conjunto de obras,
documentos e outros materiais, mas sim na medida em que sistematiza, organiza e disponibiliza esses elementos
de Iorma criativa. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 8.

58

Ocorre que, como visto, de acordo com a LDA, 'o armazenamento, a reproduo e a
utilizao de obra intelectual, para disponibilizao na rede, que conIiguram a colocao da
obra a disposio do publico, constituem uma modalidade de utilizao da obra e, por essa
razo, so reservados para o titular do direito autoral
122
.

A despeito da proteo dispensada as obras intelectuais, a verdade e que, atualmente, obras
protegidas ou no por direitos autorais so usadas diariamente, ao redor de todo o mundo,
pelos usuarios da internet em usas paginas pessoais, pelo envio de e-mails ou troca de
arquivos.

Hoje em dia, e muito Iacil a qualquer um ter um website. Existem inumeras possibilidades de
se acessar a internet, disponibilizar conteudo e interagir com websites alheios. No entanto, no
mbito deste estudo, vamos nos ater as paginas pessoais que mais cotidianamente so usadas
por aqueles que acessam a internet: blogs, fotologs e paginas em redes de relacionamento
como o orkut. No entanto, as consideraes aqui traadas a respeito do uso de obra de
terceiros em tais paginas so igualmente validas para o uso destas mesmas obras em qualquer
website, de maior ou menor porte.

Blogs
123
so diarios virtuais, tratados pelos usuarios como diarios comuns, com a diIerena
(paradoxal) que so diarios publicos, disponiveis, na maioria das vezes, a qualquer pessoa
que o acesse por meio da internet.

Os blogs surgiram em 1997, mas sua popularizao ocorreu a partir de 1999, quando o
blogger.com disponibilizou esse servio aos internautas. Antes, so tinha blog quem entendia
de linguagem de programao
124
.

Os blogs se popularizaram como Iorma de servirem como verdadeiros propagadores de
ideias, quer de cunho politico
125
, jornalistico
126
ou meramente conIessional
127
.

122
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 8.
123
O termo e de origem americana e e proveniente da contrao das palavras web (pagina na internet) e log
(diario de navegao). O termo original seria weblog, mas com o tempo acabou sendo abreviado para blog.
SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita Intima na Internet. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2004. p. 60.
124
BROD, Maria Cecilia. Website do Instituto de Educao Superior de Brasilia. Disponivel em
http://www.iesb.br/grad/jornalismo/napratica/noticiasdetalhes.asp?idartigo3980. Acesso em 11 de
Ievereiro de 2006.
125
De acordo com Fabio Seixas, conIorme escrito em seu blog, 'na ultima eleio presidencial dos Estados
Unidos (...) centenas de blogs politicos Ioram utilizados por leitores avidos por delinear suas opes eleitorais
ou para opinar ou pressionar as autoridades sobre as Iraudes na Florida (...). Disponivel em
http://blog.Iabioseixas.com.br/archives/insatisIacoescriativas/. Acesso em 11 de Ievereiro de 2006.
126
ConIorme menciona David Gallagher, 'os blogs surgiram no Iim da decada de 1990 quando novos softwares
tornaram relativamente simples que qualquer um se tornasse editor, criando e atualizando um site quantas vezes
quiser. Os jornalistas autodidatas podem analisar artigos recentemente publicados, acrescentando muitas vozes
ao debate nacional. Os blogs Ioram promovidos por alguns comentaristas como um possivel desaIio as agncias
de noticias tradicionais. Mas o Iormato tambem chama a ateno de jornalistas proIissionais, e muitos publicam
blogs como uma Iorma de aplicar sua criatividade, como uma Iorma de aumentar sua visibilidade ou, cada vez

59

Nos Estados Unidos, a Iacilidade de criao de material online permite que a maioria dos
adolescentes norte-americanos manipule midias digitais. ConIorme noticia publicada no
website da Folha de So Paulo, cerca de 20 (vinte por cento) de jovens nos Estados Unidos
tm blogs
128
:

Cerca de trs em cada cinco adolescentes dos Estados Unidos com acesso a internet
ja criaram material on-line e um quinto deles tem seu proprio blog, segundo uma
pesquisa divulgada nesta quinta-Ieira |em novembro de 2005|.
O estudo da Pew Internet and American LiIe Project mostra que 25 das meninas
de 15 a 17 anos mantm seu proprio diario pessoal, enquanto 15 dos meninos
nesta Iaixa etaria Iazem o mesmo.
Entre os adultos, somente 7 tm blogs e 26 dizem ler diarios virtuais com
Ireqncia - um numero baixo se comparado aos 38 que declaram Iaz-lo entre a
populao mais jovem.
O que explica esta atrao pelos blogs, dizem os pesquisadores, e o desejo de
manter contato com conhecidos. Para os adolescentes norte-americanos os blogs
so uma maneira de se expressar e manter suas redes de amizades`, aIirma Amanda
Lenhart, diretora do estudo.

mais, como parte de seus trabalhos. Disponivel em
http://72.14.207.104/search?qcache:bYPUTbsaNYJ:www.gardenal.org/penpas/archives/002252.html22os
blogssurgiram22&hlpt-BR&glbr&ctclnk&cd7. Acesso em 11 de Ievereiro de 2006.
127
Denise Schittine apresenta interessantes argumentos a respeito da aparente sensao de conIorto que os
blogs podem representar na sociedade contempornea: 'Eu me lembro, logo existo`. Seria esta a leitura que o
escritor George Perec Iaria da celebre Irase de Rene Descartes. Sem lembranas no somos ninguem a
memoria e nosso proprio ser, nossa Iibra intima. Marcel Proust achava que o trabalho da memoria era o de
construir Iundaes duraveis no meio das ondas. Talvez seja um trabalho realmente muito diIicil. O Iato e que,
atualmente, temos a impresso de que cada dia vivido leva com ele lembranas irrecuperaveis. Que os
individuos soIrem de uma amnesia crnica e tm a sensao de deixar de 'existir, de deixar de ocupar seu
lugar no mundo por causa disso. E cada vez mais diIicil construir Iundaes duraveis, porque o ritmo de
inIormaes recebidas e processadas diariamente e enorme, e a produo de memoria a partir dessas
inIormaes e muito acelerada. O tipo de texto que o diario intimo no computador permite criar, mais intimo e
inIormal, possibilita acompanhar de Iorma paralela o Iluxo de memorizao. Quando pensamos em guardar
alguma inIormao, podemos imediatamente escrev-la e guarda-la em arquivo ou coloca-la na internet, o que
nos permite ter a sensao de controle sobre a memoria. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita
Intima na Internet. Cit., p. 119. Mais adiante, e acerca do mesmo tema, a autora traa interessante paralelo
entre a elaborao de um blog e o conto do escritor argentino Jorge Luis Borges, 'O Livro de Areia: 'E essa
sensao de continuidade, como num enorme livro de arquivos interminaveis, que Iaz com que o diarista
escreva sobre os mais diversos assuntos, sem se perguntar se sua propria memoria sera capaz de guarda-los ou
no. Quando um diarista escreve seu blog na internet, pensa nele como O Livro de Areia, de Borges: Disse que
o seu livro se chamava livro de areia, porque nem o livro nem a areia tm principio ou Iim`. Cada uma das
paginas nunca e igual a outra, no e preciso que o livro tenha principio ou Iim, no e preciso virar a pagina,
Iechar o caderno. Os dias esto la pontuados, marcados, mas se o numero de paginas aumenta, Iica cada vez
mais diIicil encontra-los de novo ja que o blog no possui ainda um mecanismo de busca que nos permita
procurar determinado assunto por tema ou por data. Ao consultar um blog, nos sentimos como o personagem do
conto de Borges, que tenta em vo abrir o livro na mesma pagina, mas acaba sempre encontrando uma nova. E
como se os posts Iossem aqueles gros de areia, soltos no espao virtual, escapando por entre os nossos dedos,
escapando a nossa memoria. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita Intima na Internet. Cit., p.
128.
128
Folha de So Paulo. Disponivel em http://www1.Iolha.uol.com.br/Iolha/inIormatica/ult124u19202.shtml.
Acesso em 11 de Ievereiro de 2006.

60
A maioria dos jovens no passa muito tempo em blogs com muito traIego, diz
Lenhart, pois eles se interessam mais pelas paginas relacionadas a amigos ou
Iamilia.
Para o levantamento dos dados, 1.100 jovens norte-americanos de 12 a 17 anos e
seus pais Ioram entrevistados em novembro do ano passado.

Mesmo na China, onde a liberdade de expresso e estreitamente vigiada pelo governo, os
blogs tornaram-se um sucesso to logo Ioram implementados
129
:

Em pouco tempo, os blogs tomaram de assalto a China, pais carente de Ioruns onde
as pessoas possam dizer o que pensam da vida com (um pouco) mais de liberdade.
Hoje, so cerca de cinco milhes de blogueiros na China, uma turma ainda pequena
se considerados os mais de cem milhes de usuarios de internet do pais. E uma
Ienomenal quantidade de gente, deixando a China ainda mais perto dos Estados
Unidos, o pais com mais pessoas conectadas a rede: 200 milhes, segundo a
Internet World Stats. Mas toda essa gente interconectada e alerta em tempo real
tambem representa uma ameaa a hegemonia de poder do Partido Comunista da
China, e a internet no poderia Iicar Iora das amarras e da censura imposta pelo
governo com cada vez mais Ireqncia a partir de 2000. Estima-se que existam
hoje cerca de 30 mil pessoas trabalhando na censura da internet na China, alem de
programas que rastreiam imediatamente cerca de mil palavras improprias`, como
maniIestao, Taiwan, Dalai Lama e censura, entre outras.

Em razo da disseminao macia dos blogs nos Estados Unidos
130
, e, entre outros motivos,
diante da potencial ameaa dos usuarios de blogs a propriedade intelectual protegida, a
Electronic Frontier Foundation (EFF) publicou guia juridico online para ajudar os autores de
blogs (vulgarmente conhecidos como blogueiros) a escrever sem medo na internet
131
. A esse
assunto, voltaremos no capitulo seguinte.

Os fotologs partem do mesmo pressuposto de serem diarios virtuais onde o usuario expe,
normalmente, sua intimidade. Tm a peculiaridade de serem verdadeiros albuns de
IotograIia, onde os usuarios parecem mais interessados em compartilhar imagens do que
textos. No entanto, uma vez que as Iunes de blogs e fotologs so Iacilmente
intercambiaveis, Iazemos a estes as mesmas observaes ja tecidas acima acerca daqueles.


129
ScoIield Jr., Gilberto. Blog na China: sucesso de publico driblando o silncio. O Globo on line. Disponivel
em http://oglobo.globo.com/jornal/suplementos/inIormaticaetc/168984786.asp. Acesso em 11 de julho de 2005.
130
Os blogs que, em um primeiro momento, eram vistos como uso despretensioso da internet, especialmente
entre os jovens, do sinais de que podem tambem ser lucrativos. O site do jornal 'O Globo publicou, em 12 de
maro de 2006, materia inIormando que ha blogs avaliados em mais de US$ 1 milho, e que o mercado de
blogs permitiu a venda da Weblogs, companhia guarda-chuva de diversos blogs, para a gigante AOL, pela ciIra
de US$ 25 milhes. Disponivel em http://oglobo.globo.com/jornal/economia/192237984.asp. Acesso em 12 de
maro de 2006.
131
MACHADO, Andre. Quando os Blogs Ficam Sob o Martelo do Juiz. O Globo, Rio de Janeiro, 04 de julho
de 2005. InIormatica Etc., p. 3.

61
E-mails so mensagens eletrnicas pessoais que ja ha algum tempo substituiram
substancialmente as cartas fisicas enviadas por meio das agncias de correio
132
. A rapidez e o
baixo custo das mensagens eletrnicas contribuiram decisivamente para sua popularizao.

O e-mail em si podera ser protegido pelo direito autoral desde que lhe seja insita a
caracteristica de criatividade. Nas palavras de Henrique Gandelman
133
:

Muitas mensagens nada tm de criativas, so meramente troca de inIormaes (ate
mesmo 'IoIocas entre colegas da mesma empresa), e nesse caso, no protegidas
por copvright. As cartas que apresentam Iormas de expresso originais, com
caracteristicas de criatividade, estas sim esto protegidas, como se Iossem textos
originais (LDA/98, art 5 |sic|, I), e, portanto, sua reproduo deve ser
expressamente autorizada.

Note-se, entretanto, que por meio de e-mails, e possivel o envio de diversos arquivos anexos,
incluindo textos, IotograIias, reprodues de trabalhos de artes graIicas e artes plasticas,
musicas e ate mesmo Iilmes.

Em interpretao literal da lei, o envio por e-mail da integra de obras protegidas por direitos
autorais estaria vedado nos termos da LDA, em razo do disposto em seu art. 46, II, que
autorizaria a reproduo apenas de pequenos trechos das obras protegidas, e nunca da obra
na integra
134
. Uma vez que a polmica acerca do dispositivo legal citado abrange inclusive a
possibilidade de o usuario da internet Iazer uma copia integral da obra para armazenamento
em seu proprio computador, necessariamente abrangera o envio desta mesma copia a
terceiros.

Ocorre que, conIorme tivemos oportunidade de nos maniIestarmos anteriormente, a eIicacia
do dispositivo legal do art. 46, II, da LDA e reduzida em razo de seu diIicil monitoramento.
Se ja e suIicientemente complicado veriIicar em paginas disponiveis na internet o uso no
autorizado de obras alheias protegidas, tanto mais diIicil (quia impossivel) veriIicar o uso
dessas mesmas obras em ambiente privado ou em correspondncia trocada entre particulares.

Outra Iorma de uso de obras alheias protegidas por direitos autorais que se popularizou
incrivelmente, sobretudo no Brasil, Ioi por meio da interao em websites dedicados a criar
cadeias de relacionamento, como o Orkut.

132
'Por certo os idealizadores da Arpanet (que se transIormou na conhecida Internet) no imaginaram que o
correio eletrnico, o popular email, tomaria as propores que tomou. Todavia, varias Ioram as razes a
justiIicar sua popularizao: rapidez, baixo custo (a transmisso de um milhar de mensagens atraves da Internet
tm um custo equivalente ao de uma carta Iisica`), desnecessidade de remetente e destinatario estarem
simultaneamente disponiveis et coetera. SILVA NETO, Amaro Moraes. Emails Indesejados Luz do
Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 54.
133
GANDELMAN, Henrique. De Guttenberg Internet - Direitos Autorais na Era Digital. Rio de Janeiro:
Record, 2001. p. 178.
134
Ha respeitaveis opinies contrarias, sobretudo do autor portugus Jose de Oliveira Ascenso, que ja tivemos
oportunidade de mencionar acima.

62

O Orkut Ioi criado em Ievereiro de 2003 por um dos analistas de sistemas do Google, Orkut
Buyukkokten. O objetivo e montar um circulo de amigos. Assim, quem e convidado a
participar e aceita o convite Iaz um cadastro e passa a ter uma pagina exclusiva, que pode ter
ate Iotos. La, a pessoa tem espao para colocar seus dados pessoais, gostos e preIerncias, e
montar o seu grupo de amigos. Mas so pode entrar no sistema quem e convidado por alguem
que ja esta integrado. E uma sala de encontro, so que num espao virtual
135
.

Uma vez que os usuarios do Orkut podem adicionar Iotos e textos tanto na conIigurao de
seu perIil quanto na area de Iotos ou nas areas destinadas a discusso de determinados
assuntos (chamadas 'comunidades), e Iacil perceber que obras protegidas por direitos
autorais podem ser inseridas independentemente de autorizao.

Curiosamente, o que se tem constatado e que o Orkut vem servindo muito mais a pratica de
crimes relacionados a racismo ou a honra do que crimes relativos a violao de direitos
autorais
136
.


135
ORKUT: Sucesso no Mundo e em Franca. Disponivel em http://72.14.207.104/search?qcache:t0-
wehcQIGUJ:www.diIusora.com.br/noticias.asp3Fvalor3DGeral22orkutIoicriado22&hlpt-
BR&glbr&ctclnk&cd5. Acesso em 11 de Ievereiro de 2006.
136
O jornal O Globo, em seu caderno de inIormatica de 12 de setembro de 2005, apresenta contundente
materia a respeito do (mau) uso do orkut, que assim se inicia: 'Sou um cara tranqilo, no gosto de animais,
nem de pretos! Outro dia eu estava passeando de carro, quando vi um cachorro grande, no me lembro, nem
perco meu tempo para saber raas de cachorros, eu parei o carro do lado do bicho, Ioi um tiro certeiro em sua
cabea! Peguei o corpo do cachorro, enIiei dentro de um saco plastico, levei e joguei em Irente a uma ONG
aqui no Rio! Melhor de tudo e que eu liguei avisando que tinha um cachorro la morto dentro de um saco`.
Acredite quem quiser, mas essa e a Iorma como um certo cidado se descreve no Orkut. Ja no primeiro
paragraIo ele consegue declarar seu racismo e Iaz apologia aos maus-tratos a animais. Brincadeira de mau
gosto ou incitao ao odio e a intolerncia? InIelizmente, ele no e o unico. Concentrados em comunidades
espalhadas pelo Orkut e crentes de que esto protegidos sob o veu do anonimato, milhares de internautas
resolveram partir para o ataque Irontal a seus desaIetos usando como palco` o mural de recados do Google
(scrapbook) e os Ioruns das comunidades. MONTEIRO, Elis. Qual o Limite da Intolerncia? O Globo,
InIormatica Etc., 12 de setembro de 2005, p. 1. Em outra interessante materia publicada no website Consultor
Juridico, inIorma-se que 'O Ministerio Publico de So Paulo prepara uma Iorte investida contra comunidades
racistas do Orkut, o site de relacionamentos na internet que virou mania nacional. Esta semana, o promotor de
Justia Christiano Jorge Santos, do Gaeco Grupo de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado,
comeou a colher os Irutos de seis meses de investigao das comunidades criadas no site. O promotor
especialista em crimes de preconceito e discriminao ja identiIicou quatro internautas que criaram
comunidades que apregoam e incitam a discriminao contra negros e que contm mensagens neonazistas. E
mais adiante: 'A revista Consultor Juridico Iez uma busca no Orkut usando a expresso odeio` e o resultado
Ioi assustador. A lista do odio e longa. Ha aqueles que odeiam apenas acordar cedo` ou Iilmes dublados`.
Mas, pelo menos 60 comunidades so dedicadas a discriminao contra negros, gavs, nordestinos e judeus.
Exemplos escatologicos no Ialtam. E o caso da comunidade intitulada Judeu preIiro o meu ao ponto`, com
18 integrantes, onde um deles da a receita de como matar 150 judeus`. Outro grupo criado por um internauta
que se denomina Matheus Almeida, se deIine como uma ONG que luta contra gavs` e tem 63 membros. A
exigncia para Iazer parte do seleto grupo e a seguinte: Se voc v um gav na rua e sente vontade de bater e
esquartejar ele, junte-se a nos`. HAIDAR, Rodrigo. Terra de Ninguem. Disponivel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/35213,1. Acesso em 11 de Ievereiro de 2006.

63
Foi noticiado, entretanto, um caso no estado de Goias, envolvendo uma artista plastica que,
tendo seus desenhos publicados indevidamente no Orkut, acabou ensejando ao judicial,
ainda que relacionada a crime contra a honra
137
.

Uma artista plastica brasileira teria criado desenhos Ieitos com caracteres do teclado do
computador. No entanto, comunidade do Orkut apelidada de 'Criadores de Desenhos
copiou os desenhos sem autorizao e como se Iossem da autoria de outra pessoa.

Dessa Iorma, e como soi acontecer nesses casos, a artista plastica notiIicou a comunidade,
solicitando a excluso de seus desenhos. Em vez de procederem a retirada dos desenhos,
conIorme solicitado, os membros da comunidade espalharam mensagens oIensivas a honra
da artista.

Por esse motivo, a artista plastica recorreu ao poder judiciario solicitando concesso de
liminar para a excluso da comunidade 'Criadores de Desenhos do site Orkut, sob pena de
multa diaria, aIirmando, depois de emenda a petio inicial, que iria promover ao
indenizatoria por danos materiais e morais.

O juiz Rodrigo de Silveira, do 9 Juizado Especial Civel de Goias, acolheu em parte o pedido
da artista plastica, determinando somente a excluso de todos os textos oIensivos a honra e a
imagem da artista plastica, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais por dia)
138
.

Casos como esses so raros e, diante de suas peculiaridades, percebe-se que a demanda
judicial somente se originou em razo das oIensas praticadas. Na verdade, o que ocorre e
que, na pratica, as violaes de direitos autorais realizadas por particulares no mbito da
internet acabam tendo pouca repercusso. Normalmente, no caso de o autor se sentir
prejudicado com a insero de sua obra, sem autorizao, em website alheio, notiIicara o
inIrator para que este retire a obra do website, no que e muitas vezes atendido.

A opo de partir para um litigio judicial e sempre extremada, diante dos custos envolvidos e
da demora na deciso. Por isso, a composio extrajudicial, nos casos que envolvem
particulares e uso de obras alheias em paginas pessoais, e normalmente preIerida.

O website Consultor Juridico inIormou, em 10 de dezembro de 2005, que em So Paulo Ioi
decidido judicialmente um caso em que o responsavel por uma pagina da internet que
reproduziu capitulos de um livro, sem a autorizao do autor, Ioi condenado a pagar R$
42.300,00 (quarenta e dois mil e trezentos reais) por danos patrimoniais ao autor da obra
139
.

137
COSTA, Priscyla. Rede de OIensas. Disponivel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1. Acesso
em 11 de Ievereiro de 2006.
138
Em comentario a deciso, aIirma Nehemias Gueiros Jr., 'percebe-se que a movimentao juridica iniciou-se
com Iundamento em direitos autorais, ja que a artista solicitou ao Orkut que excluisse sua arte graIica, devido
ao Iato de estar sendo utilizada sem a autorizao do titular legitimo. COSTA, Priscyla. Rede de OIensas.
Disponivel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1. Acesso em 11 de Ievereiro de 2006.
139
AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral. Disponivel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/40136,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006.

64

O titular de determinado website copiou partes de um livro a respeito de pericia judicial e o
tornou disponivel ao publico. O autor do livro se sentiu prejudicado ao saber, por meio de
sua editora, que esta no teria interesse em republicar o livro uma vez que grandes trechos da
obra se encontravam a disposio do publico, gratuitamente, na internet.

Por esse motivo, decidiu mover ao contra o titular do website, pleiteando danos morais e
patrimoniais.

Na deciso, a juiza da 21 Vara Civel da Comarca da Capital de So Paulo acolheu o pedido
reIerente aos danos patrimoniais, mas rechaou o pedido de danos morais. No entanto, ao
analisar a deciso prolatada, percebe-se o quanto a inteligncia do art. 46 da LDA causa
conIuso ao interprete do direito.

Vejam-se trechos da deciso
140
:

O reu no reIuta ser ele o responsavel pelo site` indicado na inicial
(www.jakobi.com.br), tendo-se como verdadeiro ser ele o responsavel pelos dados
inseridos na reIerida pagina eletrnica. E, tambem, no reIuta terem sido
introduzidos, na pagina eletrnica indicada, trechos inteiros do livro de autoria do
autor. Isso e o quanto basta para se concluir pela procedncia da ao, no tocante
ao pedido de indenizao por danos materiais.
O autor, como autor do livro indicado, tem a proteo da obra de sua autoria, com
a integral proteo do trabalho por ele produzido. Neste sentido o que dispe a Lei
9.610/98. O reu no poderia inserir, em sua pagina eletrnica, textos inteiros da
obra do autor, no podendo ser aceito o argumento lanado pelo reu, de que ele
assim agiu somente para pesquisa pessoal. Ao inserir os textos indicados em seu
site`, o reu deu publicidade aos mesmos, e por se tratar de obra protegida por lei,
tem a obrigao de indenizar o autor, pelos danos suportados.
(...)
Ainda que no tenha sido Ieita edio Iraudulenta`, comporta aplicao o disposto
no paragraIo unico do artigo 103 da Lei 9.610/98, ja que no se tem como
demonstrar e comprovar o numero de vezes que os trechos do livro do autor Ioram
acessados por terceiros, por no haver inIormao de quantas pessoas visitaram o
site` em que Ioram eles disponibilizados.
Assim, o clculo feito pelo autor, com a diviso do nmero de pginas do livro,
pelo nmero de pginas reproduzidas ilicitamente, com o clculo do valor de
venda de cada exemplar (R$ 35,), apura-se o valor de R$ 14,11 (quatorze
reais e onze centavos) por cada exemplar, que deve ser multiplicado pelo
nmero indicado no pargrafo nico do artigo 13 da Lei 9.1/97, estimado
em trs mil exemplares, tem-se o valor de R$ 42.33, (quarenta e dois mil,

140
AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral. Disponivel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/40136,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006.

65
trezentos e trinta reais) como o valor da indenizao pelos danos materiais
suportados pelo autor. (grifo nosso)

Aparentemente, de acordo com a parte acima griIada e tendo por Iundamento exclusivamente
a materia disponivel no website mencionado, o valor da indenizao Ioi Ieito levando-se em
conta o numero total de paginas tornadas disponiveis na internet. Por calculo eIetuado a
partir de regra de trs simples, percebe-se que os R$ 14,11 (quatorze reais e onze centavos),
que seriam o valor comercial` das paginas reproduzidas, representam 40,31 (quarenta por
cento e trinta e um centesimos) do valor total do livro, cujo valor de venda seria de R$ 35,00
(trinta e cinco reais).

Dai, inIere-se que o numero de paginas reproduzidas sem a devida autorizao do autor seria
equivalente a aproximadamente 40 (quarenta por cento) do total do livro.

De acordo com o texto do art. 46 da LDA, no poderiamos incluir a conduta do titular do
website no disposto no inciso II, ja que no se trata de reproduo para uso privado do
copista.

Acreditamos que o permissivo legal que poderia ser invocado em deIesa do titular do website
seria o inciso III do mesmo art. 46, que determina que no constitui oIensa aos direitos
autorais a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de
passagens de qualquer obra, para Iins de estudo, critica ou polmica, na medida justiIicada
para o Iim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra.

Observe-se que, diIerentemente do inciso II do art. 46, o inciso transcrito no se reIere a
pequenos trechos, mas sim a 'passagens e 'na medida justiIicada para o Iim a atingir.
Assim, cabera ao interprete decidir qual a medida em que as obras alheias podero ser
utilizadas sem violao do dispositivo legal.

Parece-nos entretanto que se, ainda que em abstrato, possa parecer excessivo o uso de 40
(quarenta por cento) de obra alheia sem a autorizao necessaria, e certamente tambem
excessivo acreditar-se que, usados 40 (quarenta por cento) da obra, seja esse uso
integralmente violador da LDA. AIinal, se a lei da o permissivo de uso de 'passagens de
obras alheias, independentemente de autorizao, certamente parte desse uso pelo titular do
website Ioi realizado em conIormidade com a lei, ainda que no o tenha sido em sua
integridade.

Alem disso, e certo que 40 (quarenta por cento) de uma obra nem sempre valero exatos
40 (quarenta por cento) de seu valor de mercado, uma vez que dependera do quanto esses
40 (quarenta por cento) reproduzidos constituem uma tese revolucionaria, so Iruto de
maior labor do autor do que os 60 (sessenta por cento) restantes ou se, ao contrario, so
dados publicos, prosaicos, historicos ou acessiveis por outros meios. Ha que se indagar,
tambem, se os 40 (quarenta por cento) estavam sendo citados dentro da medida justiIicada

66
para atingir o Iim pretendido e, ainda, se contribuiam para elaborao de obra nova (ver,
nesse particular, deciso do Tribunal Constitucional Alemo mencionada na nota 214).

O que se quer argumentar e que talvez Iosse mais correto considerar-se que, no caso em
concreto, o uso de 10 (dez por cento) ou de 20 (vinte por cento) da obra no
caracterizaria violao a LDA, de modo que a indenizao seria devida se Iosse o caso
com relao ao excedente. De toda sorte, o percentual que o magistrado considerasse em
conIormidade com a LDA deveria ser justiIicado na deciso, a partir das peculiaridades da
obra.

Outro aspecto contestavel e a aplicao do disposto no paragraIo unico do art.103 da LDA
141
,
uma vez que obra disponivel na internet no envolve a reproduo de exemplares. Se nesse
aspecto concordamos acima com Jose de Oliveira Ascenso
142
, de que a obra disponivel na
internet no esta abrangida entre os direitos patrimoniais do autor de reproduo justamente
por no ser possivel a fixao de exemplares, no temos como concordar com o criterio
adotado para a aIerio do valor devido pelo uso no autorizado da obra.

Com o avano da tecnologia, os problemas decorrentes do uso no autorizado das obras
alheias ultrapassaram os limites da simples copia, primeiro tangivel e depois intangivel.

O advento da tecnologia conhecida como p2p (peer-to-peer - entre colegas ou ponto a
ponto
143
), ensejou recente maniIestao da Suprema Corte dos Estados Unidos. Antes de
comentarmos brevemente o caso, e necessario Iazer rapida digresso envolvendo dois outros
casos notorios reIerentes ao uso de tecnologia e obras protegidas por direitos autorais nos
Estados unidos.

Em 1976, quando a Sony lanou o videocassete Iormato Betamax, a Universal Studios e a
Walt Disney propuseram ao contra a Sony acusando-a de incitar a violao de direitos
autorais e, apos batalha judicial que durou oito anos, a Suprema Corte norte-americana
Iinalmente reconheceu que o uso de videocassete no conIigurava pirataria
144
.

Em analise detalhada do caso, Lawrence Lessig aponta os seguintes aspectos relevantes do
importante caso envolvendo a gravao em videocassetes
145
:

141
Art. 103: Quem editar obra literaria, artistica ou cientiIica, sem autorizao do titular, perdera para este os
exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-a o preo dos que tiver vendido.
ParagraIo unico: No se conhecendo o numero de exemplares que constituem a edio Iraudulenta, pagara o
transgressor o valor de trs mil exemplares, alem dos apreendidos.
142
Ver item 2.3.1 acima.
143
ELIAS, Paulo Sa. Novas Tecnologias, Telematica e os Direitos Autorais. Disponivel em
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id3821. Acesso em 06 de maro de 2003.
144
Consultor Juridico. Por que somos contra a propriedade intelectual? Disponivel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/27467,2. Acesso em 30 de janeiro de 2006.
145
No original, l-se que: 'Disnevs and Universals claim against Sonv was relativelv simple. Sonv produced a
device, Disnev and Universal claimed, that enabled consumers to engage in copvright infringement. Because
the device that Sonv built had a 'record` button, the device could be used to record copvrighted movies and
shows. Sonv was therefore benefiting from the copvright infringement of its customers. It should therefore,

67

O processo da Disney e da Universal contra a Sony era relativamente simples: a
Sony produziu um dispositivo, de acordo com a Disney e a Universal, que permitia
aos consumidores que praticassem violao de direitos autorais. Uma vez que o
produto que a Sony havia desenvolvido possuia um boto para gravao, o
dispositivo poderia gravar Iilmes protegidos por direitos autorais e programas de
televiso. A Sony estaria ento se beneIiciando por meio da violao de direitos
autorais praticadas por seus consumidores. Por esse motivo, segundo a Disney e a
Universal, deveria ser co-responsavel pela violao.
Um aspecto ha que ser ressaltado no processo. A Sony eIetivamente decidira
produzir o videocassete de modo a que Iosse bastante simples a gravao de
programas televisivos. Poderia ter desenvolvido o produto de modo a bloquear ou
inibir qualquer gravao direta da rede de programas transmitidos. Ou, ainda,
poderia ter desenvolvido o produto para apenas copiar o programa se houvesse um
sinal de 'copia autorizada. Estava claro que havia diversos programas de televiso
que no davam a ninguem autorizao para serem copiados. De Iato, se alguem
tivesse perguntado, no haveria duvidas de que a maioria dos programas no teria
tido a autorizao para gravao concedida. E diante dessa obvia linha de
raciocinio, a Sony poderia ter construido um sistema para minimizar as
oportunidades de violao de direitos autorais. Mas assim no o Iez, e por isso, a
Disney e a Universal queriam Iaz-la responsavel pela arquitetura escolhida.

No entanto, o que prevaleceu na Suprema Corte Ioi a deciso de que o uso de videocassete
estaria abrigado na teoria do fair use em razo do time-shifting
146
, que permitiria aos usuarios
do videocassete assistirem aos programas gravados nos horarios que lhes Iossem mais
convenientes
147
.

Disnev and Universal claimed, be partiallv liable for that infringement. There was something to Disnevs and
Universals claim. Sonv did decide to design its machine to make it verv simple to record television shows. It
could have built the machine to block or inhibit anv direct copving from a television broadcast. Or possiblv, it
could have built the machine to copv onlv if there were a special 'copv me" signal on the line. It was clear that
there were manv television shows that did not grant anvone permission to copv. Indeed, if anvone had asked, no
doubt the maforitv of shows would not have authori:ed copving. And in the face of this obvious preference,
Sonv could have designed its svstem to minimi:e the opportunitv for copvright infringement. It did not, and for
that, Disnev and Universal wanted to hold it responsible for the architecture it chose. LESSIG, Lawrence.
Free Culture. Cit., p. 75-76.
146
A esse respeito, Jose de Oliveira Ascenso assim se maniIesta: 'Podem-se Iazer gravaes de programas ou
de outras obras audiovisuais, com a Iinalidade de as ver posteriormente. (...). Nesse caso, o utente no v
imediatamente, porque por exemplo no tem disponibilidade horaria (...). Todavia, a gravao e meramente
provisoria, pois destina-se a tornar possivel a viso posterior ASCENSO, Jose de Oliveira. O Cinema na
Internet, as Hiperconexes e os Direitos dos Autores. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 231.
147
BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture. Cit., p.176. O autor aponta os principais Iundamentos usados na
deciso: 'In a significant recognition of the First Amendment dimensions of copvright law, the court found
noncommercial home taping a use that served the public interest in increasing access to television
programming (.). The Court recogni:ed that access is not fust a matter of convenience, as plaintiffs have
suggested. Access has been limited not simplv bv inconvenience but bv basic need to work. Access to the better
programs has also been limited bv the competitive practice of counterprogramming. The free broadcast of
the programming to the public and the noncommercial, private nature of home JCR recording and use
convinced the district court that this activitv was a fair use. The Supreme Court agreed and to that extent also

68

Um argumento Iundamental utilizado no caso em analise Ioi o de que o videocassete se
prestava a uma serie de usos que no Ieriam direitos autorais de terceiros, como por exemplo
a produo de videos caseiros. Alem disso, a proibio do uso do videocassete impediria os
usuarios de gravar material no protegido por direitos autorais ou material cuja copia tivesse
sido autorizada pelo seu titular
148
.

Alguns anos mais tarde, o desenvolvimento da tecnologia permitiu que aqueles que
quisessem ter acesso a determinada obra protegida por direitos autorais no precisassem mais
esperar que ela Iosse exibida em um canal de televiso (quando poderiam grava-la), nem
tampouco precisariam ir a uma locadora de Iilmes ou de CD para, se assim desejassem,
Iazerem uma copia da obra que eventualmente tivessem alugado. Agora, era possivel
conseguir virtualmente qualquer obra Iilmes, musicas, textos sem sair de casa e sem
pagar praticamente nada por isso. Trata-se da tecnologia denominada peer-to-peer
149
.

Por meio desta tecnologia, e possivel o compartilhamento de arquivos de musica, Iilmes,
textos, Iotos e demais obras, desde que passiveis de serem colocadas na internet. Dessa
Iorma, basta a utilizao de um dos inumeros mecanismos de buscas disponiveis para se
encontrar a obra desejada. A partir dai, o computador providencia o dawnload do arquivo,
Iazendo uma copia da obra, que e armazenada no disco rigido do computador.

Os beneIicios para o consumidor de cultura so evidentes. Observe-se o que diz Paulo Sa
Elias a respeito da materia
150
:

A verdade e que no ha coisa melhor do que a possibilidade da troca de arquivos na
arquitetura peer-to-peer pela Internet, em especial, musicas. No ha sensao mais
agradavel do que encontrar em poucos segundos aquela musica ou trilha sonora que

held that Sonv was not liable for contributorv infringement. Em traduo livre do autor, l-se que: 'Em
signiIicante reconhecimento da Primeira Emenda com relao aos direitos autorais, a corte considerou a
gravao no comercial em videocassete um uso que servia ao interesse publico de aumento do acesso aos
programas de televiso (...). A Corte reconheceu que 'acesso no e apenas materia de convenincia, conIorme
sugerido pelos autores da ao judicial. Acesso tem sido limitado no apenas pela inconvenincia mas pela
necessidade basica de se trabalhar. Acesso a programas melhores tem sido limitado tambem pela pratica
competitiva da contraprogramao. A transmisso livre` de programas para o publico e a natureza no
comercial e privada da gravao em videocassete domestico convenceram a corte distrital de que a atividade
caracterizava fair use. A Suprema Corte concorda e, nesse sentido, tambem sustenta que a Sony no e
responsavel por contribuir com violao dos direitos autorais.
148
BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture. Cit., p.176. No original, l-se que: 'The Court identified the
manv noninfringing uses that the Betamax had as well, for example home videomaking. The Supreme Court
also stressed that an infunction against the sale of the Betamax would deprive JCR users of the abilitv to tape
noncopvrighted material or material whose owners consented to the copving.
149
A tecnologia peer-to-peer tambem e reIerida como file sharing. A esse respeito, Renato Opice Blum e
Juliana Abrusio dissertam: 'File Sharing e o ato de disponibilizar para copia, um ou mais arquivos, por meio de
software que permita Iaz-lo. (...) No havendo previa autorizao do titular do direito autoral ou conexo sobre
estas obras, a pratica do File Sharing constituira inIrao sob a egide da Lei 9.610/98. BLUM, Renato M. S.
Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo e WAISBERG, Ronaldo. (Org.). Direito Autoral
Eletrnico. Cit., p .298.
150
ELIAS, Paulo Sa. Novas Tecnologias, Telematica e os Direitos Autorais. Disponivel em
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id3821. Acesso em 06 de maro de 2003. p. 9.

69
era procurada durante anos e anos em diversas lojas e nunca era possivel encontrar.
Imagine no ter que pagar trinta, quarenta e ate mesmo setenta reais por um CD
(compact disc) com 12 ou 13 Iaixas de musicas, sendo que do rol escolhido pela
gravadora (para o exemplo citado) pode acontecer (o que no e incomum)
apreciarmos to-somente duas, trs ou no maximo cinco Iaixas? No seria muito
mais interessante comprar somente as musicas preIeridas pela Internet? Criar um
CD a gosto do Iregus? Atualmente e exatamente isto que esta acontecendo cada
vez mais.

Evidentemente que se assim pode parecer ao consumidor de musicas ou Iilmes -, no e tal
opinio compartilhada pela industria do entretenimento. O caso mais celebre ate o momento
relacionado com a troca de arquivos entre usuarios da internet e vulgarmente conhecido
como o Caso Napster.

Em poucas palavras, pode ser assim descrito
151
:

O Napster era um programa ponto a ponto` desenvolvido em 1999 pelo estudante
Shawn Fanning que buscava superar a diIiculdade de encontrar musica em Iormato
MP3 na internet. Ate ento, as musicas em Iormato MP3 eram disponibilizadas
principalmente por meio de servidores FTP que, em geral, Iicavam no ar apenas
ate uma grande gravadora encontrar o servidor e enviar uma mensagem
ameaando deIlagrar um processo judicial. Para superar essa diIiculdade, Fanning
projetou um sistema ponto a ponto, em que usuarios poderiam acessar arquivos em
pastas compartilhadas em computadores de outros usuarios atraves de links
recolhidos por um servidor. Assim, suprimia-se a mediao dos servidores que
armazenavam os arquivos. Os arquivos de musica Iicavam no computador de cada
usuario e o servidor do Napster apenas disponibilizava os links de acesso a eles. O
Napster trazia uma concepo inteligente que descentralizava o armazenamento
dos arquivos. Com isso, criava uma situao legal ambigua. No se tratava mais de
um grande servidor distribuindo musica, mas de uma rede de usuarios trocando
generosamente arquivos de musica entre si. De certa Iorma, nada distinguia a troca
de arquivos na rede Napster do habito que as pessoas sempre tiveram de gravar
Iitas cassetes para os amigos. A diIerena era que isso era Ieito numa rede de cinco
milhes de usuarios - e Ioi com base nessa grande dimenso que a RIAA, a
associao das gravadoras americanas, sustentou um processo contra o Napster.

Em comentario ao Caso Napster, Jose de Oliveira Ascenso
152
aIirma que diante da Iacilidade
com que os arquivos de musica eram trocados entre os usuarios, houve uma reao por parte

151
Consultor Juridico. Por que somos contra a propriedade intelectual? Disponivel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/27467,2. Acesso em 30 de janeiro de 2006.
152
ASCENSO, Jose de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnologico: Controversias e
Estrategias. Cit., p. 4.

70
das entidades de gesto coletiva de direitos autorais, notadamente as dos produtores de
Ionograma.

E evidente que o argumento maior era a ameaa Iinanceira
153
que representava a
possibilidade de as obras serem obtidas de maneira praticamente gratuita de usuario para
usuario. Isso Ioi apresentado como sendo dano para as gravadoras ou, no minimo, como
lucro cessante.

O civilista portugus mantem-se convicto de que o 'intercmbio de conteudos, de terminal
para terminal, e um ato de uso privado. Sob reserva do aproIundamento posterior, avanamos
que em termos de Direito Autoral o uso privado e tendencialmente livre, porque o Direito
Autoral respeita a explorao publica das obras
154
.

Mas certamente no Ioi esse o entendimento que prevaleceu na justia norte-americana. E o
proprio Jose de Oliveira Ascenso quem esclarece
155
:

A empresa particularmente em causa, a Napster, no disponibilizava ela propria as
obras musicais em causa. A sua prestao consistia em localizar os Iicheiros
disponiveis em rede para o intercmbio. Seriam depois os interessados que, de
posse dessa inIormao, realizavam por si a operao de descarga.
Isso no Ioi considerado suIiciente pela jurisprudncia norte-americana que acabou
por prevalecer. O argumento principal Ioi encontrado no prejuizo que essa pratica
trazia para as gravadoras. No common law, ao contrario do que acontece nos nossos
paises, o prejuizo causado a outrem na vida comercial e um elemento de
ponderao autonomo do fair use. Admitido esse prejuizo, a pratica Ioi considerada
ilicita.

Mais recentemente, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu caso semelhante ao
Napster, mas valendo-se de argumentos que contrariam, as claras, os preceitos utilizados
quando da deciso reIerente ao uso de videocassete a que nos reIerimos anteriormente. Trata-
se do caso MGM v. Grokster
156
, que pode ser assim resumido:

153
'A industria IonograIica mundial esta mortalmente Ierida. Ate o surgimento do Napster, no inicio do ano
2000, essa industria experimentou 20 anos de crescimento seguro e indetido. De la para ca, o tombo de vendas
de suportes materiais musicais chegou a 30. As mafors, como so conhecidas as grandes gravadoras
multinacionais que controlam os negocios da musica em escala planetaria, tambem chamadas de Big Five -
Universal Music, Sony Music, Warner Music, EMI e BMG esto moribundas, agarrando-se a um modelo
monopolista cada vez mais em declinio, demitindo milhares de Iuncionarios e tentando se salvar com Iuses
entre si. Recentemente Ioi anunciada a Iuso da Sony com a BMG, depois de termos ouvido Ialar de
conversas` entre a Warner e a EMI. Website Consultor Juridico. 'A Perda de poder e a evaso de direitos
autorais na Web. Disponivel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/846,1. Acesso em 30 de janeiro de
2006.
154
ASCENSO, Jose de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnologico: Controversias e
Estrategias. Cit., p. 5.
155
ASCENSO, Jose de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnologico: Controversias e
Estrategias. Cit., p. 5.
156
Deciso publicada no original na Revista de Direito Autoral Ano II Numero III, agosto de 2005. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 171-214.

71

Um grupo de detentores de direitos autorais (MGM, incluindo-se ainda estudios produtores
de Iilmes, compositores, editores de musica, entre outros) processaram Grokster Ltd. e
StreamCast pela inIrao de direitos autorais, sob a alegao de que os reus intencionalmente
distribuiam seus softwares de modo a permitir que os usuarios reproduzissem e distribuissem
obras protegidas por direitos autorais, violando-os por conseqncia.
Em comentarios a respeito da deciso, o advogado Atilio Gorini apresenta com preciso os
argumentos usados pelos reus e os Iundamentos de que se valeu a Suprema Corte dos
Estados Unidos na deciso do caso
157
:

Em sua deIesa, o Grokster alegou que o software que Iornecia tinha como objetivo
principal permitir a troca licita de arquivos. O antecedente judicial utilizado pelo
Grokster Ioi o Iamoso caso dos estudios de Hollywood contra a Sony em 1984
(quando essa ultima no era, ela propria, um estudio). Naquele caso, a Suprema
Corte americana decidiu em votao de maioria (5 a 4) que os Iabricantes de
aparelhos de videocassete no poderiam ser considerados responsaveis pelas
inIraes de consumidores pois o aparelho tinha muitos outros usos licitos.
No caso Grokster, em primeira instncia, o juiz se recusou a aplicar as teorias do
contributorv infringement` e vicarious liabilitv pois, diIerentemente do caso
Napster, o Grokster no poderia ter qualquer controle sobre o uso de seu programa
por terceiros. Em segunda instncia, em agosto de 2004, o Tribunal, apesar de
reconhecer que a maioria do que era trocado utilizando-se o software era pirata`,
no havia nada que o Grokster pudesse Iazer para parar o processo, ou seja, no
havia qualquer interIerncia do proprietario` uma vez vendido ou baixado o
programa de computador.
Sem duvida alguma, Ioi a Iesta dos que achavam que a internet e uma terra sem lei.
Mas a comemorao durou pouco pois a Suprema Corte norte-americana reverteu a
tendncia e decidiu que o Grokster e responsavel pela violao causada pelos
usuarios dos programas.

157
GORINI, Attilio. Do Napster ao Grokster: Justia dos Estados Unidos pe Ireio em troca de arquivos pela
internet. Disponivel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/36986,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006.
Ainda a respeito do tema, o site do 'Jornal do Brasil abordou, em 4 de julho de 2005, o tema com as seguintes
consideraes: 'O mercado de tecnologia mudou. Numa deciso unnime, a Suprema Corte dos Estados Unidos
decidiu que as redes de troca de arquivos na internet Grokster e Morpheus podem ser responsabilizadas pelos
downloads de musicas, Iilmes e softwares de seus usuarios sem pagamento de direito autoral. Com isso,
Iabricantes de programas e hardwares que permitam hospedar ou trocar arquivos esto na berlinda. Mais
adiante, comenta: 'A industria cultural no queria apenas responsabilizar as empresas pelos downloads dos
usuarios. Outro objetivo era derrubar a deciso da Suprema Corte tomada em 1984. Nela, o tribunal isentou a
Sony de responsabilidade pela pirataria de Iilmes em videocassetes Betamax. A partir desse dia Iicou
determinado um precedente de que uma tecnologia e legal se servir para usos legais. NOBREGA, Marcelo. A
Culpa da Tecnologia - Deciso da Suprema Corte dos EUA pode sufocar inovao e mudar indstria
do consumo. Disponivel em
http://jbonline.terra.com.br/jb/papel/cadernos/internet/2005/07/03/jorinI20050703001.html. Acesso em 4 de
julho de 2005.

72
Interpretando o caso Sony restritivamente, a Corte aIirmou que se Ior comprovado
que o Iornecedor da tecnologia tem como objetivo induzir as pessoas a inIringir os
direitos autorais, ento ha sim responsabilidade. Pelo que se pde constatar no
caso, muita da publicidade do Grokster era direcionada a ex-usuarios do sistema
Napster, alem de outros atos que levaram a concluso que o principal objetivo do
download` do programa era realmente praticar atos de pirataria virtual.
Essa deciso encerra uma era mas no elimina o problema. Os usuarios que ja
baixaram o programa certamente vo continuar Iazendo uso licito ou ilicito
dele mas desde ja Iica claro que o desenvolvimento de tecnologia tendo com
principio Iacilitar a inIrao de direitos autorais e tambem inIrao e deve ser
punido com todo vigor.

V-se, diante dessa deciso, que os deIensores dos direitos autorais vm ganhando Iora nos
Estados Unidos. No Brasil, a maniIestao da doutrina e da jurisprudncia ainda e escassa
nesse particular. Faz-se necessario, entretanto, uma ultima palavra a respeito do tema, como
ponto de encerramento deste capitulo.

Muito se Ialou ate aqui a respeito da violao de direitos autorais. De Iato, conIorme ja
tivemos a oportunidade de comentar brevemente acima, o art. 103 da LDA prev pena
pecuniaria para edio de obra literaria, artistica ou cientiIica sem autorizao do titular. Os
demais artigos do Capitulo II, do Titulo VII, da LDA, prevem as demais sanes civil
aplicaveis.

Mas no e so. O nosso Codigo Penal, em seu artigo 184, prev as penas aplicaveis no caso de
violao de direitos autorais e conexos. Vejamos seu teor:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual,
interpretao, execuo ou Ionograma, sem autorizao expressa do autor, do
artista interprete ou executante, do produtor, conIorme o caso, ou de quem os
represente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2 Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de lucro direto ou
indireto, distribui, vende, expe a venda, aluga, introduz no Pais, adquire, oculta,
tem em deposito, original ou copia de obra intelectual, ou Ionograma reproduzido
com violao do direito de autor, do direito de artista interprete ou executante, ou
do direito do produtor de Ionograma, ou, ainda, aluga original ou copia de obra
intelectual ou Ionograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou
de quem os represente.
3 Se a violao consistir no oIerecimento ao publico, mediante cabo, Iibra otica,
satelite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuario realizar a seleo

73
da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente
determinados por quem Iormula a demanda, com intuito de lucro, direto ou
indireto, sem autorizao expressa, conIorme o caso, do autor, do artista interprete
ou executante, do produtor de Ionograma, ou de quem os represente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4 O disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar de exceo ou
limitao ao direito de autor, ou os que lhe so conexos, em conIormidade com o
previsto na Lei n 9.610, de 19 de Ievereiro de 1998, nem a copia de obra
intelectual ou Ionograma, em um so exemplar, para uso privado do copista, sem
intuito de lucro direto ou indireto.

Em analise muito Ieliz do artigo, Ronaldo Lemos indica os elementos interpretativos que
devem ser levados em considerao, sobretudo em relao a troca de arquivos por meio de
redes p2p (peer-to-peer)
158
.

Observa-se que o 4 do artigo supratranscrito, incluido com a edio da lei 10.695, de 01 de
julho de 2003, determina a no aplicao da pena agravada quando se tratar de copia de obra
intelectual em um so exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
indireto.

Diante dos termos do reIerido paragraIo, duas questes se pem: (i) deve, ainda assim, ser
aplicado o caput do artigo, quando presentes os elementos indicados no 4?; (ii) a troca de
arquivos pela internet caracteriza hipotese de lucro direto ou indireto?

AIinal, a relevncia das questes acima e patente: se o caput deve, a despeito do disposto no
4 continuar a ser aplicado ou, ainda, se a troca de arquivos pela internet conIigurar
hipotese de lucro direto ou indireto, no preciso dizer de Ronaldo Lemos, 'ento centenas de
milhares de usuarios nacionais no Brasil estariam cometendo a inIrao penal descrita pela
lei
159
.

Diante desse cenario, e evidente que a analise da situao se torna absolutamente relevante.
Sobretudo porque a impossibilidade de processamento criminal de todos os que violem tal
dispositivo acarretaria elevado grau de discricionariedade das entidades que viessem a propor
ao penal contra determinados individuos, que poderiam vir a ser verdadeiros bodes
expiatorios para persecuo de eIeitos politicos ou aplicao das leis para atender interesses
particulares
160
.

Por isso, aIirma Ronaldo Lemos categoricamente
161
:


158
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 160-166.
159
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 162.
160
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 164.
161
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 164.

74
Assim, argumentos Iavoraveis a no-criminalizao do compartilhamento de
arquivos atraves de redes peer-to-peer podem ser relevantes socialmente, uma vez
que reduzem o escopo de aplicao da lei penal, atribuindo a represso a esta
atividade, quando violadora de direitos autorais, ao campo dos ilicitos civis.
Nesse sentido, a interpretao de lucro direto ou indireto pode e deve ser
restringida, para compreender lucro apenas como resultado econmico de atividade
empresarial, tal como o conceito e tratado, por exemplo, na legislao tributaria ou
na legislao societaria. Assim, a interpretao razoavel e de que lucro corresponde
ao resultado da atividade do empresario, que organiza os Iatores de produo,
obtendo ganho que supera o investimento organizacional. Ele e direto quando
auIerido pelo proprio empresario e indireto quando beneIicia outrem. Em ambos os
casos, o compartilhamento de arquivos em redes peer-to-peer no se inclui.

Esta questo continua em aberto no Brasil, esperando a oportunidade para ser decidida nos
tribunais
162
. De toda sorte, e extremamente relevante demonstrar que 'as consideraes
expostas tm por objetivo argumentar que, dependendo da Iorma como seja interpretado, o
regime penal proposto no Brasil sera um dos mais severos do mundo quanto a proteo de
direitos relativos a propriedade intelectual, gerando conseqncias politicas e econmicas,
alem de um Iator que prejudica a inovao e o acesso legitimo a inIormao
163
.

Feitas estas consideraes, seguimos ao proximo capitulo, onde analisamos alternativas
possiveis para uso de obras de terceiros, no mbito da internet, sem violao da LDA.


162
Alguns paises do mundo ja tiveram a oportunidade de se pronunciarem sobre o assunto. 'No Canada, o
Copyright Board considerou que baixar arquivos musicais pela internet no inIringe a legislao canadense e,
por isso, estabeleceu a criao de uma taxa sobre diversos produtos utilizados para a manipulao desses
arquivos, destinada a remunerar os autores por essa atividade. Na Holanda, o Tribunal de Recursos de Amsterd
estabeleceu que a utilizao e a distribuio de programas peer-to-peer no violam direitos autorais. Por Iim, os
tribunais dos Estados Unidos consideraram ilegais as medidas tomadas pela Associao da Industria
FonograIica no sentido de obrigar provedores de internet a Iornecer o nome de seus usuarios que participam de
redes peer-to-peer, para serem subseqentemente por ela processados. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia
e Cultura. Cit. p. 165.
163
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 165.

75
Texto 5]

Aplicao de Normas Constitucionais s Relaes Privadas e Ponderao
de Princpios: Liberdade de Imprensa v. Direitos da Personalidade
164



Sergio Branco


1. Introduo

Na decada de 60 do seculo passado, na Alemanha, um homem participou de roubo contra as
Ioras armadas alemes, durante o qual diversos soldados em servio naquele momento
Ioram mortos e outros tantos, severamente Ieridos. Os assaltantes Ioram localizados apos
prolongada busca e, ento, julgados. O homem, considerado participe do crime, Ioi
condenado a seis anos de priso. O caso Iicou conhecido como Caso Lebach
165
.

Alguns anos depois, um canal de televiso da Alemanha produziu um programa baseado no
crime, seu planejamento, deteno dos envolvidos e outros detalhes da trama, incluindo as
tendncias homossexuais do condenado, que Ioram enIatizadas. O programa citava o nome
do participe diversas vezes e mostrava seu retrato. O homem, que havia cumprido, no
momento da produo do programa, dois teros de sua pena, e que em breve seria libertado,
props ao proibindo a televiso de exibir o programa em razo da violao de seus direitos
de personalidade.

Inicialmente, a corte do distrito de Mainz rejeitou o pedido do autor alegando que o autor
era, naquele momento, personagem da historia contempornea e, assim, no poderia ver
protegido seu direito de personalidade naquele caso especiIico.

A corte de apelao de Koblenz conIirmou a deciso anterior pela ponderao dos interesses
envolvidos, que abrangiam o direito de personalidade de um individuo de um lado e, de
outro, a liberdade de inIormao pela veiculao de programas televisivos.

Em novo apelo, desta vez ao Tribunal Constitucional Alemo, o condenado viu seu pedido
atendido. O Tribunal entendeu que as decises das duas cortes inIeriores violavam
dispositivos constitucionais
166
e, assim, proibiu a transmisso do programa em razo da
meno ao nome do autor, bem como a exibio de sua Iisionomia.

164
Texto inedito, apresentado no programa de mestrado em Direito Civil da UERJ.
165
Todas as inIormaes reIerentes ao caso em analise Ioram obtidas em consulta ao website
www.iuscomp.org/gla/judgements/tgcm/v730605.htm, acessado em 10 de Ievereiro de 2005.
166
Os dispositivos constitucionais alegadamente violados so os seguintes:

76

O estudo deste celebre caso paradigmatico pode ser extremamente relevante para a
compreenso do ordenamento juridico brasileiro atual. Diversas so as questes
relevantissimas e de interesse presente que podem ser extraidas da analise desta
jurisprudncia alem. Sendo posterior ao ainda mais celebre caso Lth, e excelente Ionte
para se discutir os limites do direito publico e do direito privado, bem como a possibilidade
de incidncia direta das normas constitucionais nas relaes entre particulares.

Alem disso, neste caso em particular, e possivel analisar-se, ainda, a questo de ponderao
de principios constitucionais quando dois principios encontram-se em conIlito. ConIlito,
alias, que, no caso em debate, envolve a sempre interessante questo sobre a prevalncia, ou
no, do direito a liberdade de inIormao pelos meios de comunicao Irente aos direitos da
personalidade.

Assim, pretende-se com este breve trabalho discutir, em primeiro lugar, a relao entre o
Direito Publico e o Direito Privado. Sabe-se que, atualmente, as Ironteiras que antigamente
limitavam seus respectivos campos de incidncia tm-se tornado progressivamente mais
tnues. Os novos rumos do Direito Civil passam necessariamente pela lente interpretativa do
Direito Constitucional, ao mesmo tempo em que as Constituies mais modernas deixaram
de ser documentos eminentemente politicos para se tornarem tambem instrumentos de
deIinio e deIesa de direitos Iundamentais.

Apos a analise da dicotomia Direito Publico/Direito Privado, examinaremos a possibilidade
de aplicao direta das normas constitucionais em relaes entre particulares. Em seguida,
preceder-se-a ao estudo sintetico do paradigmatico caso da jurisprudncia alem acima
indicado apenas para ilustrar a questo da liberdade de imprensa e de inIormao quando em
conIlito com os direitos da personalidade.

Terminamos com uma breve exposio de alguns casos que versam sobre ponderao de
principios constitucionais, sempre reIerindo-se a liberdade de imprensa Iace aos direitos da
personalidade.

2. A dicotomia Direito Pblico e Direito Privado

Ha muito se Iala em crise da dicotomia entre Direito Publico e Direito Privado.
Historicamente, a humanidade conheceu a alternncia da inIluncia do Direito Publico sobre
o Privado e vice-versa. No houve, como atualmente se pode veriIicar, evoluo linear de

Artigo 1 |Dignidade Humana|
(1) A dignidade humana sera inviolavel. Respeita-la e protege-la sera dever de todas as autoridades estatais.
Artigo 2 |Liberdades Pessoais|
(1) Todas as pessoas tero direito ao livre desevolvimento de sua personalidade desde que no viole direitos de
terceiros ou oIenda a ordem constitucional ou a moral.


77
tais preponderncias, percebendo-se, ao contrario, movimento que pode ser denominado
ciclico ou pendular
167
.

Tradicionalmente, entende-se que a diviso se deve em razo da utilidade publica ou
particular da relao: o primeiro caso diria respeito as coisas do Estado (Direito Publico),
enquanto que o segundo se reIeriria ao interesse de cada um (Direito Privado)
168
. Em
Iormulao alternativa, um pouco mais soIisticada, pode-se dizer que o 'Direito Privado
coincide com o mbito dos direitos naturais e inatos dos individuos, enquanto o Direito
Publico e emanado pelo Estado, dirigido a Iinalidades de interesse geral
169
.

Assim, inicialmente, na Grecia havia mesmo interpenetrao entre o Direito Publico e o
Direito Privado, uma vez que os cidados participavam das decises que envolviam
interesses da comunidade por meio da votao de leis e de julgamento de seus semelhantes
em processos publicos. Por outro lado, em Roma havia separao um tanto mais evidente
entre as duas esIeras, considerando-se que havia pouca participao direta dos cidados na
esIera publica
170
.

Durante a Idade Media, pode-se dizer ter havido uma certa absoro do publico pelo privado,
em razo da relevncia da propriedade privada territorial sobre os demais institutos
econmico-politicos-juridicos. Considerando-se que os senhores Ieudais exerciam verdadeira
Iuno publica sobre os demais habitantes de seus Ieudos, estabelecendo regras obrigatorias,
arrecadando tributos e julgando servos, e evidente que do direito de propriedade e que
derivavam o poder politico e o prestigio social
171
.

Em torno do seculo XVIII, a dicotomia Direito Publico versus Direito Privado volta a se
acentuar. 'O Direito Publico passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o
Estado, sua estruturao e Iuncionamento, ao passo que o Direito Privado e compreendido
como o ramo do direito que disciplina a sociedade civil, as relaes intersubjetivas e o
mundo econmico (sob o signo da liberdade)
172
.

Dessa Iorma, em prosseguimento a dicotomia que se acentuara no seculo anterior, no seculo
XIX, durante a denominada Era das CodiIicaes, o Codigo Civil assume o papel de
Constituio do homem comum, pois que delineia sobretudo o mbito de proteo a

167
FACCHINI Neto, Eugnio. 'ReIlexes historico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado.
In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo WolIgang (Org.). Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora. 2003. P. 15.
168
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19. Edio. So Paulo: Saraiva, 1991. P. 335.
169
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. In Revista dos Tribunais. Rio
de Janeiro: RT. Volume 779. P. 48.
170
FACCHINI Neto, Eugnio. Op.Cit. Pp. 15-16.
171
FACCHINI Neto, Eugnio. Op.Cit. Pp. 16.
172
FACCHINI Neto, Eugnio. Op. Cit. P. 17.

78
propriedade privada
173
e as relaes contratuais, os dois baluartes mais poderosos do
liberalismo ento vigente.

Pode-se aIirmar ainda, com segurana, que caracteristica marcante daquele seculo de
codiIicaes Ioi o individualismo que pautou as relaes humanas
174
. No Ioi seno com o
advento das longas constituies de carater social (das quais, a mais inIluente, de Weimar,
data de 1919) que os ordenamentos juridicos passaram a, de maneira inversa, solidarizar o
Direito Privado. Ou seja: Ioi necessaria a incorporao de conceitos tipicamente de natureza
privatistica na Constituio (documento de natureza publica) para que o Direito Civil
encontrasse, por meio da aplicao constitucional, sua linha menos individualista e, por
assim dizer, mais social.

Uma das mais curiosas conseqncias dessa interpenetrao dos denominados Direitos
Publico e Privado e que novos territorios esto sendo incluidos dentro das tradicionais
Ironteiras do Direito Privado, o que constitui talvez o aspecto mais atraente desta
investigao
175
. Alias, apos a experincia de crescente prestigio do Direito Constitucional,
que caracterizou sobretudo a segunda metade do Seculo XX, a aproximao entre as duas
esIeras, publica e privada, ja esta madura
176
. Acerca do tema, assim se maniIesta Maria
Celina Bodin de Moraes
177
:

Com cada vez maior Ireqncia aumentam os pontos de conIluncia entre o publico
e o privado, em relao aos quais no ha uma delimitao precisa Iundindo-se, ao
contrario, o interesse publico e o interesse privado. Tal convergncia se Iaz notar
em todos os campos do ordenamento, seja em virtude do emprego de instrumentos
privados por parte do Estado em substituio aos arcaicos modelos autoritarios, seja
na elaborao da categoria dos interesses diIusos ou supra-individuais, seja, no que
tange aos institutos privados, na atribuio de Iuno social a propriedade, na
determinao imperativa do conteudo de negocios juridicos, na objetivao da
responsabilidade e na obrigao legal de contratar.

Contemporaneamente, questiona-se, contudo, se subsiste utilidade em se analisar a possivel
distino entre o Direito Publico e o Direito Privado. Com a clareza e poder de sintese
habituais, assim se maniIesta Miguel Reale:


173
Voltaire assim inicia o verbete 'Propriedade de seu 'Dicionario FilosoIico: '`Liberty and Property` e o
grito ingls. Saint George est mon droit, Saint Dennis est mon joie` e o grito da natureza. O primeiro vale
mais. VOLTAIRE, Dicionario FilosoIico. So Paulo: Editora Martin Claret, 2003. P. 436.
174
A ponto de Gioele Solari aIirmar, em 1911 que o direito de ser homem contem o direito que ninguem me
impea de ser homem, mas no o direito a que alguem me ajude a conservar a minha humanidade`, apud
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana. uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 74.
175
Assim se pronuncia Michele Giogianni, em seu exemplar trabalho denominado 'O Direito Privado e as suas
Atuais Fronteiras, in Revista dos Tribunais, Rio de Janeiro: RT. Volume 747. P. 38.
176
GIORGIANNI, Michele. Op. cit. P. 54.
177
MORAES, Maria Celina Bodin de. 'A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In: Revista de Direito
Civil, julho-setembro de 1993. Numero 65. P. 25

79
A nosso ver, a distino ainda se impe, embora com uma alterao Iundamental na
teoria romana, que levava em conta apenas o elemento do interesse da coletividade
ou dos particulares. No e uma compreenso errada, mas incompleta. E necessario,
com eIeito, determinar melhor os elementos distintivos e salientar a correlao
dinmica ou dialetica que existe entre os dois sistemas de Direito, cuja sintese
expressa a unidade da experincia juridica.

Ha duas maneiras complementares de Iazer-se a distino entre o Direito Publico e
Privado, uma atendendo ao conteudo; a outra com base no elemento formal, mas
sem cortes rigidos |...|. (grifos do autor)

Mais adiante, esclarece com relao a distino no tocante ao conteudo
178
:

O conteudo de toda relao juridica e sempre um interesse, tomada a palavra na sua
acepo generica, abrangendo tanto os bens de natureza material como os de ordem
espiritual. O que caracteriza uma relao de Direito Publico e o Iato de atender, de
maneira imediata e prevalecente, a um interesse de carater geral. E o predominio e a
imediatidade do interesse que nos permite caracterizar a 'publicidade da relao.

E quanto a distino com relao a Iorma
179
:

Por outro lado, existem, como vimos, relaes intersubjetivas, em virtude das quais
um individuo tem a possibilidade de exigir de outro a prestao ou a absteno de
certo ato.

Ora, ha casos em que as duas partes interessadas se acham no mesmo plano,
contratando ou tratando de igual para igual. Em outros casos, uma das partes
assume uma posio de eminncia, de maneira que ha um subordinante e um
subordinado.

Assim, podemos concluir que nos casos em que as partes (ainda que uma delas seja o Estado)
estejam no mesmo plano (de coordenao, portanto), estar-se-a diante de uma situao regida
pelos principios do Direito Privado. No entanto, caso uma das partes tenha, em determinada
relao particular, posio de superioridade sobre a outra (de subordinao), tratar-se-a de
situao regida pelas normas de Direito Publico.

Pietro Perlingieri, por sua vez, sustenta, com razo, a tese de que tem se tornado
progressivamente mais diIicil distinguir o Direito Publico do Privado de Iorma absoluta
180
:


178
REALE, Miguel. Op. cit. Pp. 336-337
179
REALE, Miguel. Op. cit. Pp. 337
180
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2. Edio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. Pp. 52-53.

80
A unidade do Ienmeno social e do ordenamento juridico exige o estudo de cada
instituto nos seus aspectos ditos privatisticos e publicisticos. A propria distino
entre direito privado e publico esta em crise. Esta distino, que ja os Romanos
tinham diIiculdade em deIinir, se substancia ora na natureza publica do sujeito
titular dos interesses, ora na natureza publica e privada dos interesses. Se, porem,
em uma sociedade onde e precisa a distino entre liberdade do particular e
autoridade do Estado, e possivel distinguir a esIera do interesse dos particulares
daquela do interesse publico, em uma sociedade como a atual, torna-se diIicil
individuar um interesse particular que seja completamente autnomo, independente,
isolado do interesse dito publico.

Neste particular, em primeiro lugar, e a titulo de sintese, podemos constatar que:

a) no resta duvidas de que o Direito Privado perdeu o carater de tutela exclusiva do
individuo para 'socializar-se
181
;

b) essa socializao no signiIica que o Direito Privado tenha perdido territorios; ao
contrario, pode-se dizer que adquiriu novos impondo o uso de seus instrumentos a atividade
econmica do Estado e entes publicos
182
;

c) no ha propriamente o que se pode chamar de 'crise do Direito Privado, como
propuganam alguns, exceto no sentido de modiIicao de velhas estruturas, de modo que e
inadequado aIirmar que o Direito Privado esteja em 'declinio
183
.

d) da mesma Iorma que o Direito Privado 'publicizou-se, ha que se admitir uma certa
'privatizao do Direito Publico, especialmente no que diz respeito a incluso de normas
outrora tipicas de direito privado na Constituio;

e) e um equivoco imaginar que haja, hoje, antitese entre o Direito Publico e o Direito
Privado. AIinal, o Direito Positivo no se compe de substncias diIerentes, que sejam
estranhas entre si. A principiologia basica, Iundamental, inIorma todos os ramos do Direito.
Ha conjunto de principios onipresentes na esIera do dever-ser juridico
184
.

Esse conjunto de ideias, interpretado globalmente, permite compreender de maneira
clarissima os Iundamentos iniciais de nossa exposio. Foi apenas porque o conhecimento
juridico chegou ao nivel atual de interpenetrao dos outrora estanques conceitos de Direito
Publico e de Direito Privado que Ioi possivel ao homem condenado pela participao no
crime citado na introduo deste estudo pleitear a deIesa de seu direito constitucional (a
proteo dos seus direitos de personalidade) em Iace de outro particular. Embora no tenha

181
GIORGIANNI, Michele. Op. cit. P. 49.
182
GIORGIANNI, Michele. Op. cit. P. 55.
183
GIORGIANNI, Michele. Op. cit. P. 55.
184
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 22. Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2002. Pp.
97-98.

81
sido o primeiro caso, Ioi Iundamental na compreenso dos principios que envolvem o
conIlito de direitos constitucionalmente garantidos.

Diante destas breves notas, torna-se claro que o sistema juridico apresenta, atualmente, uma
unidade interpretativa muito mais acentuada do que anteriormente. Isso nos garante os
elementos necessarios para passarmos ao item seguinte, para a analise da aplicao direta das
normas constitucionais (tradicionalmente de Direito Publico) as relaes entre particulares
(historicamente, de Direito Privado).

3. O Direito Civil Constitucional e a Aplicao Direta das Normas Constitucionais
s Relaes Entre Particulares

As normas constitucionais gozam de posio privilegiada no ordenamento juridico. Kelsen,
em sua Iamosa construo doutrinaria a respeito da disposio das diversas categorias de
normas juridicas de acordo com sua hierarquia (e de modo a apresentar o Iundamento de
validade das diversas categorias, umas com relao as outras) situa as normas constitucionais
no apice de uma pirmide.

Dessa Iorma, Kelsen registra seu entendimento de que as normas constitucionais so os
principios orientadores das demais normas e e sob as normas constitucionais que todo o
ordenamento juridico encontra o Iundamento de sua validade bem como sua propria
orientao interpretativa.

A partir da interpretao de todo o ordenamento juridico atraves da lente constitucional, pde
ser desenvolvida a teoria do Direito Civil-Constitucional, que 'consiste em um discurso de
deIesa dos principios constitucionais e, especiIicamente, da sua direta e imediata aplicao a
todas as relaes juridicas ai incluidas as relaes tipicamente de natureza civil, travadas
entre os particulares
185
.

Entretanto, a metodologia civil-constitucional Ioi alvo de diversas criticas. Gustavo Tepedino
apresenta as objees mais Ireqentes a aplicao direta da Constituio nas relaes de
direito civil, nos seguintes termos
186
:

A primeira delas reIere-se a vocao da Constituio a organizao dos poderes
estatais, destinada Iundamentalmente ao legislador e no a vinculao horizontal de
particulares. A regulao da autonomia privada so poderia se dar por uma instncia
mais proxima da realidade dos negocios, no mbito da legislao ordinaria. Ao
magistrado no seria dado realizar um salto sobre o legislador na deIinio das
regras de conduta.


185
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P. 67.
186
TEPEDINO, Gustavo. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA.
Volume 14 abril/junho de 2003.

82
A segunda objeo sublinha a baixa densidade normativa dos principios
constitucionais, cuja aplicao as relaes privadas propiciaria uma excessiva
discricionariedade do magistrado na soluo de concretos conIlitos de interesse. A
terceira critica invoca a estabilidade milenar da estrutura dogmatica do direito civil,
que restaria abalada pela instabilidade do jogo politico se as opes constitucionais
no Iossem mediadas pela atuao do legislador ordinario |...|.

O quarto argumento considera que o controle axiologico das relaes do direito
civil, para alem dos limites bem claros do licito e do ilicito, segundo as regras da
legislao ordinaria, signiIicaria desmesurada ingerncia nos espaos da vida
privada. Reduziram-se, autoritariamente, os espaos de liberdade dos particulares.
AIinal, a liberdade e inerente ao homem, anterior ao ordenamento juridico que, no
maximo, podera limita-la, regulando os limites do ilicito.

E evidente que, ainda que respeitaveis, tais criticas podem ser reIutadas com o argumento de
que Ioram erigidas levando-se em conta a obsoleta realidade da era das codiIicaes do
seculo XIX, enquanto que o cenario atual e totalmente diIerente. Antes, conIorme visto no
item precedente, havia campos distintos e bem delineados para a incidncia das normas de
origem do Direito Publico e do Direito Privado. Atualmente, varios so os institutos que
desaIiam a classiIicao baseada na vetusta dicotomia
187
. Ademais, a interpenetrao das
materias de Direito Publico e de Direito Privado retira o Iundamento das criticas acima
apontadas.

Com o advento do novo Codigo Civil brasileiro ('CCB), houve quem proclamasse que
havia chegado ao Iim a era do Direito Civil-Constitucional, pois o CCB, 'sendo posterior a
Constituio Federal, restauraria a unidade codiIicada do direito privado, tornando
desnecessaria a interpretao constitucionalizada dos institutos de direito civil
188
.

Diante desta concepo, as normas constitucionais voltariam a ser mero limite ao legislador e
meio de integrao do sistema, tendo perdido seu carater orientador do direito civil.

Ocorre que tal argumento no passa de grave erro metodologico
189
, pois reedita a dicotomia
superada entre o Direito Publico e o Direito Privado. O direito civil-constitucional no e
meramente tecnica interpretativa das normas de Direito Privado a partir das normas
constitucionais. Trata-se de muito mais. 'So os valores expressos pelo legislador
constituinte que, extraidos da cultura, da conscincia social, do ideario etico e da noo de

187
TEPEDINO, Gustavo. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA.
Volume 14 abril/junho de 2003.
188
TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora
PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003.
189
TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora
PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003.

83
justia presentes na sociedade, consubstanciam-se em principios, os quais devem inIormar o
sistema como um todo e, especialmente, o Codigo Civil
190
.

De mais a mais, o proprio CCB, agora, apresenta-se intrinsecamente distinto do anterior.
Como ja Ioi observado, 'a Iinalidade, hoje, de um Codigo Civil, e menos regulativa` e mais
ordenatoria`, no sentido de pr ordem`, ordenar as relaes interpretativas segundo certas
tecnicas e certos valores em regra postos como diretrizes, garantias e direitos Iundamentais
na Constituio
191
. Portanto, tratamos agora de uma Constituio Federal relativamente
recente a orientar a interpretao de um Codigo Civil novo, inclusive conceitualmente.

Devemos interpretar, portanto, as criticas apresentadas por Gustavo Tepedino acima como
sendo eventualmente admissiveis caso estivessemos ainda na era das codiIicaes, na era da
segurana juridica, e no no momento atual. Evidentemente, a perspectiva civil-
constitucional no se encontra isenta de criticas tambem, que devero, entretanto, ser outras.

Uma delas trata da 'inadequao historica da perspectiva civil-constitucional, apontando
para a perda de coerncia ideologica soIrida diante das mais recentes e dominantes
tendncias do cenario politico mundial. Considerada historicamente datada, a metodologia
civil-constitucional no poderia sobreviver ao desmantelo das bases politicas e ideologicas
contemporneas ao seu Ilorescimento, quais sejam: o Estado Social de Direito e as chamadas
Constituies dirigentes
192
.

De toda a sorte, e incontestavel que 'a ordem constitucional e hoje Ionte reguladora tanto do
poder politico como da sociedade civil. |...| Nessa perspectiva, no ha mais limites precisos
que separam direito constitucional e direito privado, no sendo possivel conceb-los como
comportamentos estanques, como mundo separados, impermeaveis, governados por logicas
diIerentes.
193


E ento, superada a questo acerca de o direito constitucional e o direito civil terem mbitos
de atuao distintos, passamos a examinar o problema da aplicao direta dos direitos
Iundamentais nas relaes entre particulares.

Os direitos Iundamentais encontram-se disciplinados no ordenamento juridico brasileiro
sobretudo no Titulo II da nossa Constituio Federal. E certo que alguns dos direitos

190
TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora
PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003.
191
MARTINS-COSTA, Judith. 'Os Direitos Fundamentais e a Opo Culturalista do Novo Codigo Civil. In:
'ReIlexes historico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo WolIgang (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora. 2003. P. 77.
192
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Pp. 69-70, a
que remetemos o leitor para analise mais aproIundada sobre o tema.
193
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. 'Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas
Relaes Juridicas entre Particulares, In: A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO, Luis Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 120.

84
Iundamentais destinam-se especiIicamente ao Estado, como aquele recem-incluido no art. 5
da Constituio, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, que determina que a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razoavel durao do processo e os meios
que garantem a celeridade da sua tramitao.

Pela interpretao literal deste dispositivo constitucional, no e admissivel discutir-se a
aplicao direta deste direito Iundamental entre particulares, ja que um dos envolvidos sera,
necessariamente, o Estado, unico ente capaz de prestar tutela jurisdicional.

De Iato, e licito aIirmar-se que 'o Estado e o principal destinatario` das normas de direito
Iundamental
194
. Dessa Iorma, a Constituio Iunciona como limitador ao poder de agir do
Estado, alem de representar garantia signiIicativa dos particulares contra arbitrariedades do
poder publico que venham a violar os direitos Iundamentais. Assim, resta inquestionavel que
o Estado deve observar os direitos e garantias Iundamentais.

Alem do Estado, entendemos que os particulares devem necessariamente estar vinculados a
aplicao dos direitos Iundamentais em suas relaes privadas. Do contrario, varios seriam
os problemas praticos caso Iosse adotada a teoria de no aplicao dos direitos Iundamentais
as relaes privadas. Assim se maniIesta Jane Reais a respeito da questo
195
:

E certo que, como ja se enIatizou, uma abordagem puramente logica do problema
conduziria, Iacilmente, a concluso de que os direitos Iundamentais so tambem
aplicaveis as relaes privadas. AIinal, como observou Jean Rivero em passagem
sempre lembrada, seria contraditorio deIender a existncia de duas eticas
diIerentes`, para reger as relaes publicas e as privadas, como se pudessem
conviver em uma mesma sociedade duas concepes opostas ao homem`.

A autora cita, ainda, diversas situaes Iaticas envolvendo potenciais leses a direitos
Iundamentais na esIera privada, cuja analise e, no minimo, instigante. Embora a lista no seja
exaustiva, vale citar, dentre as inumeras hipoteses citadas pela autora, as seguintes: (i) se ou
ate que ponto as liberdades (religiosas, de residncia, de associao, por exemplo) ou bens
pessoais (integridade Iisica e moral, intimidade, imagem) podem ser limitadas por contrato,
com o acordo ou o consentimento do titular; (ii) se uma empresa pode celebrar contratos de
trabalho com clausulas pelas quais os trabalhadores renunciem a exercer atividades
partidarias ou a sindicalizar-se etc
196
. Ousamos inserir outra hipotese, que sera mais
amplamente analisada adiante a partir de casos concretos: ate que ponto a vida privada e a
intimidade de um individuo podem ser limitadas em Iavor da liberdade de inIormar e da
liberdade de expresso?


194
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.P. 137.
195
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.P. 138.
196
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.Pp. 138-139.

85
Assim, parece evidente que no e apenas o Estado que pode pr em risco direitos
Iundamentais dos particulares, de modo que, diante da ameaa potencial por parte dos
proprios particulares, dispicienda a argio sobre a possibilidade de aplicao dos direitos
Iundamentais as relaes entre particulares.

Outros exemplos evidenciam claramente que a garantia a determinados direitos Iundamentais
deve ser observada pelos particulares, como, por exemplo, todos os direitos trabalhistas
assegurados nos termos do artigo 7 da Constituio Federal, como se inIere da simples
leitura de reIerido artigo. Dessa Iorma, cabe indagar apenas no se os direitos Iundamentais
devero incidir nas relaes entre particulares, mas em que medida isso ocorrera.

Inicialmente, cabe ressaltar que no e em todos os paises, entretanto, que e aceita a teoria de
aplicao de direitos Iundamentais as relaes entre particulares. Assim, nossa primeira
analise a respeito de em que medida sero aplicados os direitos Iundamentais nas relaes
privadas tera como resposta: no sero aplicados, ainda que esta primeira concluso possa
parecer contraditoria com o que Ioi mencionado anteriormente.

Nos Estados Unidos, por exemplo, vigora a teoria da State Action. Daniel Sarmento esclarece
a questo:

La, Iirmou-se o entendimento de que as normas constitucionais vinculam apenas o
Estado, ressalvada apenas a 13 emenda, que proibiu a escravido. A discusso esta
em saber em que casos a conduta de um particular pode ser de alguma Iorma
imputada ao Estado, pois so atraves desta imputao e possivel obrigar este
particular a respeitar os direitos Iundamentais consagrados pela Constituio
197
.

A parte desta teoria adotada nos Estados Unidos, diversas so as teorias que pretendem
explicar a eIicacia dos direitos Iundamentais nas relaes entre particulares
198
, tendo as
primeiras surgido na Alemanha, na decada de cinqenta. As principais so as seguintes:

a) teoria da eIicacia imediata dos direitos Iundamentais nas relaes privadas: esta teoria
'postula a incidncia erga omnes dos direitos Iundamentais, que assumem a condio de
direitos subjetivos em Iace de pessoas privadas que assumam posies de poder. Nas
situaes que envolvem iguais, embora no se aplique a Iinalidade protetora dos direitos
Iundamentais, estes tambem incidem diretamente, sendo empregados como parmetros de
aIerio da validade de negocios privados
199
.


197
SARMENTO, Daniel. 'A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e
no Brasil, In: A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas. BARROSO, Luis Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 196.
198
Tais teorias so denominadas de 'eIicacia horizontal, ou seja, reIerem-se a possibilidade de aplicao dos
direitos Iundamentais entre particulares que estariam, hipoteticamente, em condies de igualdade juridica.
199
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.P. 160.

86
b) teoria da eIicacia mediata ou indireta dos direitos Iundamentais nas relaes privadas:
diversamente do que prope a teoria anterior, neste caso, prega-se que os direitos
Iundamentais devem ser considerados pelo Estado quando da elaborao das leis ou na
interpretao do direito privado. Dessa Iorma, seria sempre necessario que um orgo estatal
atuasse como mediador para a aplicao dos direitos Iundamentais em mbito privado. A
principal critica dos deIensores desta teoria e que limitar a atuao das pessoas privadas da
mesma maneira, por principios iguais aos que balizam a atividade do Estado seria
transIormar os Direitos em Deveres, subvertendo-se, portanto, seu signiIicado.

c) teoria dos deveres de proteo: por esta teoria, o Estado no so teria o dever de respeitar os
direitos Iundamentais dos cidados como tambem estaria obrigado a Iazer com que os outros
cidados tambem os respeitem.

Ao explicar a teoria adotada no Brasil, Daniel Sarmento leva em considerao no apenas
aspectos juridicos, mas tambem elementos sociais e econmicos
200
:

Segundo estatisticas oIiciais, que muitos consideram otimistas, o Brasil tem 54
milhes de habitantes vivendo abaixo da linha da pobreza e 15 milhes abaixo da
linha da miseria. Tragicamente, somos campees no quesito da desigualdade social.
A elite brasileira e uma das mais atrasadas do mundo, e nossas instituies sociais
ainda preservam um rano do passado escravocrata do pais. |...|.

Estas tristes caracteristicas da sociedade brasileira justiIicam um reIoro na tutela
dos direitos humanos no campo privado, em que reinam a opresso e a violncia.
Tal quadro desalentador impe ao jurista com conscincia social a adoo de
posies comprometidas com a mudana do status quo. Por isso, no hesitamos em
aIirmar que a eIicacia dos direitos individuais na esIera privada e direta e imediata
no ordenamento juridico brasileiro. Esta, para nos, no e so uma questo de direito,
mas tambem de etica e justia.

Ao elencar alguns aspectos relevantes na justiIicao da incidncia ou no de direitos
Iundamentais nas relaes privadas, Jane Reis argumenta, de maneira lucida e
signiIicativa
201
:

|...|

3) Um outro aspecto a ser considerado e a proximidade da relao juridica entre
particulares da esIera publica. Embora os lindes entre espao publico e espao
privado apresentem-se cada vez mais tnues, tal aspecto deve ser tido em
considerao ao determinar-se a vinculao dos particulares aos direitos
Iundamentais. Quanto mais proxima a esIera privada revelar-se uma relao

200
SARMENTO, Daniel. Op. cit. Pp. 247-248.
201
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.Pp. 188-189.

87
juridica, menor a possibilidade de um direito Iundamental vir a prevalecer sobre a
autonomia privada. Traduzindo essa ideia em exemplos, no ha como cogitar de
que os pais sejam obrigados a dar a seus Iilhos presentes de Natal semelhantes ou
que lhes devam oIerecer mesadas idnticas, ou mesmo castigar-lhes de Iorma
equivalente em obedincia ao comando da igualdade. Mas uma resposta diIerente
deveria ser dada a seguinte questo hipotetica: poderia uma escola privada
estabelecer que os meninos tenham prioridade sobre as meninas no preenchimento
das vagas nos cursos de vero? Nesse ultimo caso, e intuitivo que o preceito
isonmico poderia servir de razo contraposta a liberdade da escola de gerenciar
seus cursos. E isso no decorre apenas de tratar-se de uma relao de poder privado.
E a insero social da Escola e conseqentemente sua aproximao da esfera
publica, que determina a possibilidade de exigir desta respeito ao principio da
no-discriminao. (grifo nosso)

E evidente que a televiso, mais do que qualquer outro meio de comunicao, exerce,
tambem, um papel social. Aproxima-se, portanto, da esIera publica no sentido de que atua na
sociedade instruindo, inIormando e criando conceitos, modismos e, evidentemente, Iormando
opinio.

Por este motivo, acreditamos que tenha sido levada em considerao a extenso do dano que
seria causado a ressocializao de condenado do caso Lebach (pois que e ou deveria ser a
ressocializao uma das Iunes da condenao penal), ja que se tratava da veiculao de
programa que lembrava a sociedade o crime por ele cometido, quando no havia mais
qualquer interesse social nessa recordao. Havia, portanto, violao inaceitavel de seu
direito ao esquecimento`, como convencionou chamar a doutrina, aqui em conIlito com a
liberdade de imprensa, de inIormao ou, ainda, de expresso.

4. Princpios Constitucionais e sua Ponderao: liberdade de imprensa v. direitos
da personalidade
Impe-se que os principios constitucionais se respeitem
desde sempre. eles so normas
202

203
.
Pietro Pelingieri

Apos mais de duas decadas de ditadura sob o regime militar, o constituinte de 1988
explicitou, no art. 1, III, de nossa Constituio democratica, que a dignidade da pessoa
humana e um dos 'Iundamentos da Republica. A Constituio consagrou tal principio e,

202
PERLINGIERI, Pietro. 'Norrmas Constitucionais nas Relaes Privadas, In: Revista da Faculdade de
Direito de Universidade do Estado do Rio de Janeir. Rio de Janeiro: UERJ. Volumes 6 e 7, 1998/1999. P. 71
203
Nem sempre o entendimento Ioi nesse sentido. Ilustra Luis Roberto Barrroso: 'Na trajetoria que os conduziu
ao centro do sistema, os principios tiveram que conquistar o status de norma juridica, superando a crena de que
teriam uma dimenso puramente axiologica, etica, sem eIicacia juridica ou aplicabilidade direta e imediata.
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. 'O Comeo da Historia. A Nova Interpretao
Constitucional e o Papel dos Principios no Direito Brasileiro In: A Nova Interpretao Constitucional
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO, Luis Roberto (org.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. P. 337.

88
dada a sua eminncia, 'proclamou-o entre os principios Iundamentais, atribuindo-lhe o valor
supremo de alicerce da ordem juridica democratica
204
.

Ao lado deste principio Iundamental, hoje absoluto
205
, encontram-se os demais principios e
regras constitucionais. De Iato, a Constituio, contemporaneamente, deve ser vista como um
sistema aberto de principios e regras, permeavel a valores juridicos suprapositivos, no qual
as ideias de justia e de realizao dos direito Iundamentais desempenham um papel
central
206
.

Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos ilustram a distino entre principios e regras:

Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e
aplicaveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hipotese prevista no
seu relato, a regra deve incidir pelo mecanismo tradicional da subsuno:
enquadram-se os Iatos na previso abstrata e produz-se uma concluso. A aplicao
de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a materia em sua
inteireza ou e descumprida. Na hipotese do conIlito entre duas regras, so uma sera
valida e ira prevalecer. Principios, por sua vez, contm relatos com maior grau de
abstrao, no especiIicam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto
amplo, por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem democratica, os
principios Ireqentemente entram em tenso dialetica, apontando direes diversas.
Por essa razo, sua aplicao devera se dar mediante ponderao, a vista do caso
concreto, o interprete ira aIerir o peso que cada principio devera desempenhar na
hipotese, mediante concesses reciprocas, e preservando o maximo de cada um, na
medida do possivel. Sua aplicao, portanto, no sera no esquema tudo ou nada,
mas graduada a vista das circunstncias representadas por outras normas ou por
situaes de Iato. (grifos dos autores)

Esmiuando os traos distintivos entre regras e principios, Robert Alexy, em pagina classica,
e na mesma linha acima, inIorma que conIlito entre regras somente pode ser solucionado ou
pela introduo, em uma das regras, de uma clausula de exceo que elimina o conIlito ou
declarando invalida, pelo menos, uma das regras
207
.

Por outro lado, continua Alexy, as colises de principios devem ser solucionadas de maneira
totalmente distinta. Quando dois principios esto em coliso tal como e o caso quando
segundo determinado principio algo esta proibido e, segundo outro principio, esta permitido
um dos principios tem que ceder ante o outro. Porem, isto no signiIica declarar invalido o

204
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana. uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 83.
205
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana. uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 85.
206
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. P. 338.
207
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
P. 88.

89
principio deslocado nem que ao principio deslocado seja necessario introduzir uma clausula
de exceo
208
. O que ocorre e que, diante de certas circunstncias, um dos principios deve
prevalecer.

Assim, conclui Alexy que os conIlitos de regras ocorrem no plano da validade; ja a coliso
de principios como somente podem entrar em coliso principios validos tem lugar alem
da dimenso da validade, na dimenso do peso
209

210
.

Quando o interprete do direito se depara com a necessidade de aplicar regras e principios ao
caso concreto, muitas vezes se deparara com situaes em que a subsuno sera insuIiciente.
No caso Lebach, por exemplo, estamos diante de conIlito entre dois interesses
constitucionalmente protegidos, a liberdade de imprensa e os direitos de personalidade.
Sobre o caso, trataremos mais detalhadamente adiante. Ainda assim, cabe desde logo
enriquecer nosso texto com as seguintes palavras
211
:

Durante muito tempo, a subsuno Ioi a unica Iormula para compreender a
aplicao do direito, a saber: premissa maior a norma incidindo sobre a
premissa menor os Iatos e produzindo como conseqncia a aplicao do
conteudo da norma ao caso concreto. Como ja se viu, essa especie de raciocinio
continua a ser Iundamental para a dinmica do direito. Mais recentemente, porem, a
dogmatica juridica deu-se conta de que a subsuno tem limites, no sendo por si so
suIiciente para lidar com situaes que, em decorrncia da expanso dos principios,
so cada vez mais Ireqentes. No e diIicil demonstrar e ilustrar o argumento.

Imagine-se uma hipotese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo
conjunto de Iatos varias premissas maiores, portanto, para apenas uma premissa
menor - , como no caso classico da oposio entre liberdade de imprensa e de
expresso, de um lado, e os direitos a honra, a intimidade e a vida privada, de
outro. Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores
distintos e apontam solues diversas e contraditorias. Na sua logica unidirecional
(premissa maior premissa menor), a soluo subsuntiva para esse problema
somente poderia trabalhar com uma unica premissa maior, descartando-se as
demais. Tal Iormula, todavia, no seria constitucionalmente adequada: por Iora do
principio instrumental da unidade da Constituio |...|, o interprete no pode

208
ALEXY, Robert. Op. cit. P. 89.
209
ALEXY, Robert. Op. cit. P. 89.
210
Humberto Avila critica esta aIirmao de Alexy ao dizer que 'tambem no e coerente aIirmar que somente
os principios possuem uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, ha incorreo quando se enIatiza que
somente os principios possuem uma dimenso de peso. |...| A dimenso axiologica no e privativa dos
principios, mas elemento integrante de qualquer norma juridica, como comprovam os metodos de aplicao que
relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras em Iuno dos valores e Iins que elas visam a
resguardar. As interpretaes, extensiva e restritiva, so exemplos disso. Em segundo lugar, |...| no so, pois,
os principios que possuem uma dimenso de peso: as razes e aos Iins aos quais eles Iazem reIerncia e que
deve ser atribuida uma dimenso de importncia. AVILA, Humberto. Teoria dos Principios. 2 edio. So
Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003. Pp. 50-51.
211
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. Pp 344-345.

90
simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese tambem aplicavel,
como se houvesse hierarquia entre elas. Como conseqncia, a interpretao
constitucional viu-se na contingncia de desenvolver tecnicas capazes de lidar com
o Iato de que a Constituio e um documento dialetico que tutela valores e
interesses potencialmente conIlitantes e que principios nela consagrados
Ireqentemente entram em rota de coliso. (grifos nossos)

A diIiculdade que se acaba de descrever ja Ioi amplamente percebida pela doutrina;
e paciIico que casos como esses no so resolvidos por uma subsuno simples.

Dessa Iorma, torna-se muito instigante a analise do caso Lebach (e, naturalmente, todos os
casos semelhantes) a partir do conIlito existente entre principios garantidos
constitucionalmente. Como vimos, os principios no so, nem podem ser, aplicados na
medida do tudo ou nada. E necessario que o interprete do direito valha-se, nos casos de
conIlitos de principios, da tecnica da ponderao.

Em que consiste tal tecnica? Valemo-nos da explicao de Luis Roberto Barroso e Ana Paula
de Barcellos
212
:

A ponderao consiste, portanto, em uma tecnica de deciso juridica aplicavel a
casos diIiceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuIiciente,
especialmente quando uma situao da ensejo a aplicao de normas de mesma
hierarquia que indicam solues diIerenciadas. A estrutura interna do raciocinio
ponderativo ainda no e bem conhecida, embora esteja sempre associada as noes
diIusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas.

Para que a tecnica da ponderao seja aplicada, necessario sera percorrer um processo de trs
etapas
213
:

A primeira etapa consiste na veriIicao pelo interprete, dentro do ordenamento juridico, das
normas aplicaveis ao caso concreto e se ha algum eventual conIlito entre elas.

Na segunda etapa, o interprete devera examinar os Iatos do caso concreto para compreender
sua relao com os elementos juridico-normativos.

As duas etapas anteriores assemelham-se a interpretao regular das normas juridicas e so
tambem adotadas no processo natural da subsuno. E na terceira etapa que a ponderao
assume sua real importncia. Nela, as diIerentes normas identiIicadas na primeira etapa
devero ser analisadas para a veriIicao do peso que deve ser atribuido a sua aplicao no
caso concreto. E necessario optar por uma norma (ou por um conjunto de normas), que

212
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. P. 346.
213
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. P. 346-348.

91
devera prevalecer sobre as demais naquele caso particular, devendo-se, ainda, decidir em
qual grau a soluo deve ser aplicada.

No Ioi seno esta tecnica da ponderao a utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemo
para a julgamento do Caso Lebach. De acordo com a deciso proIerida, o conIlito de
interesses (rectius, principios) poderia ser resumido da seguinte Iorma
214
:

O direito de personalidade protegido pelo artigo 2 (1) em conjunto com o artigo 1
(1) da Constituio conIlita com a liberdade de canais de televiso de Iornecer
inIormaes, de acordo com o artigo 5 (1), segunda parte
215
, da Constituio.

De um lado, um programa de televiso que trata da origem, execuo e deteco de
um crime e no qual se menciona o nome do criminoso e contem representao de
sua Iisionomia necessariamente toca a area de seus direitos Iundamentais garantidos
pelo artigo 2 (1) em conjunto com o artigo 1 (1) da Constituio
216
. O direito ao
livre desenvolvimento da personalidade e a deIesa da vida privada protegem, para
todos, a esIera da autonomia que abrange o desenvolvimento e proteo de sua
individualidade. Isto inclui o direito a Iicar sozinho`, |...|. Inclui o direito a imagem
e a voz e, ainda mais, o direito de dispor de sua imagem e voz. Todos tm o direito,
em principio, de escolher Iicar sozinhos e em que medida outros podero apresentar
publicamente particularidades de sua vida ou de certos incidentes em que esteja
envolvido.

Ao apresentar suas razes para a ponderao dos principios em coliso, o Tribunal
Constitucional da Alemanha considerou os seguintes Iatores para sua deciso:

a) um programa que relate um crime e onde se apresente o nome e a imagem do condenado
sempre constituira severa violao de sua esIera de privacidade. Seria diIerente se o
programa se destinasse a angariar solidariedade ao condenado, ou para solicitar novo
julgamento, ou seu perdo e

b) mesmo um programa que se proponha objetivo e Iactual, se Ior televisado, constituira
normalmente uma invaso muito maior na privacidade do retratado do que ocorreria caso se
tratasse de documento publicado na imprensa ou se Iosse programa de radio. Isso se da
porque, em primeiro lugar, a impresso visual e a combinao de imagens e palavras e muito
mais Iorte mas, sobretudo, porque a televiso detem audincia muito maior do que o cinema

214
Livremente traduzido do ingls a partir das inIormaes constantes no website
www.iuscomp.org/gla/judgements/tgcm/v730605.htm, acessado em 10 de Ievereiro de 2005.
215
Que dispe: Artigo 5 Liberdade de Expresso]
(1) Todos tero o direito de livremente se expressarem e disseminarem sua opinio por meio da palavra Ialada,
escrita e de imagens, bem como ser inIormado, sem obstaculo, pelas Iontes geralmente acessiveis. A liberdade
de imprensa e de reportagem, por meio de radiodifuso e de filmes sera garantida. No havera censura.
216
Ver nota 2.

92
ou o teatro, tornado os direitos de personalidade das pessoas expostas muito mais
vulneraveis.

Por outro lado, o Tribunal Constitucional Alemo lembrou que no ha direitos absolutos,
nem mesmo os direitos de personalidade. Assim, seria alegavel que o publico tem o direito a
ser inIormado de crimes que tenham acontecido, inclusive com relao as pessoas envolvidas
e os Iatos que levaram ao crime. AIinal, os crimes so tambem parte da historia
contempornea, sendo tareIa da midia inIormar a populao a respeito deles.

O Tribunal Constitucional Alemo decidiu que no eventual conIlito entre esses dois
interesses, o direito de receber inIormao deve normalmente prevalecer. AIinal, aquele que
rompe com a paz social estabelecida pela lei, ataca ou viola principios legais, deve no
apenas ser punido criminalmente, mas tambem deve aceitar, por principio, que o interesse
publico na inIormao a respeito de seus atos deve prevalecer numa comunidade em que ha
liberdade de inIormao.

Entretanto e aqui entra concluso obtida por meio da ponderao de principios no caso
concreto , o interesse de receber inIormaes no pode tambem sempre prevalecer. A
invaso da vida privada deve ser limitada a necessidade de satisIazer adequadamente aos
interesses do recebimento de inIormaes, e as desvantagens impostas aos criminosos, neste
caso, devem ser proporcionais ao grau da oIensa ou a sua importncia para o publico.
Conseqentemente, nem sempre e admissivel Iornecer o nome, ou apresentar a imagem, ou
qualquer outro meio de identiIicao do condenado.

Mesmo o condenado que tenha atraido a ateno publica por ter cometido crime grave,
permanece membro da comunidade em que esta inserido e detem o direito constitucional
protetivo de sua individualidade.

Assim, seria Iundamental, no entendimento do Tribunal Constitucional Alemo, veriIicar se
ainda haveria interesse publico em um caso que ocorrera varios anos antes de o programa de
televiso ter sido produzido. Foi esse o elemento Iundamental para a opo do Tribunal
Constitucional Alemo pela preponderncia do direito de personalidade do condenado sobre
o direito de liberdade de imprensa.

Na deciso proIerida, encontramos o seguinte argumento: um programa de televiso a
respeito de crime serio que, entretanto, no mais justiIica o interesse publico em sua
apresentao e indubitavelmente inadmissivel se coloca em risco a reabilitao social do
condenado. A chance vital do condenado e o interesse da sociedade para restaurar a posio
social do condenado deve prevalecer sobre o interesse na discusso do crime. Por esta razo,
a deciso Iinal Ioi no sentido de proibir a veiculao do programa.

Como se sabe, ao tratar-se de direitos da personalidade, pode-se estar a discorrer sobre
diversas emanaes desses direitos, externas (como a imagem, a voz, o corpo etc) ou internas

93
(honra, dignidade, intimidade e, tambem aqui, dependendo da concepo, a imagem, seriam
bons exemplos).

Na analise do caso Lebach, Eneas Costa Garcia, em sua obra 'Responsabilidade Civil dos
Meios de Comunicao, entendeu haver um conIlito entre o direito a liberdade de imprensa
e direito da personalidade na sua especialidade 'direito ao esquecimento
217
. AIirma tratar-se
de 'violao tipica da vida privada. Os Iatos ocorridos no passado no se revestem de atual
interesse inIormativo. A intimidade, a obscuridade e anonimato desejados pelo titular do
direito da personalidade devem ser respeitados
218
.

Importante ressaltar que o 'direito ao esquecimento no se restringe aos autores de crimes.
'Toda pessoa que, por algum momento teve sobre si a ateno da midia, tem o direito de
preservar a sua situao presente, evitando que os Iatos notorios do passado venham a ser
repisados. Tambem, por Ialta de interesse inIormativo, no podem os meios de comunicao
pretender publicar Iatos da vida atual da pessoa exclusivamente porque no passado tal pessoa
Ioi alvo de interesse jornalistico
219
.

Eneas Costa Garcia menciona dois exemplos da jurisprudncia norte-americana que ilustram
bem o caso em tela.

O primeiro diz respeito a um ex-garoto prodigio no campo da matematica que se Iormou aos
dezesseis anos, o que acarretou conseqentemente o interesse da midia. Passado o tempo, o
rapaz caiu no esquecimento, como soi acontecer nesses casos. Anos depois, a revista 'New
Yorker publicou reportagem inIormando que ento o rapaz tinha emprego humilde, Iora do
campo da matematica. Embora os Iatos Iossem verdadeiros, o rapaz processou a revista 'pela
destruio da obscruridade que ele to arduamente havia construido para si
220
.

O segundo exemplo Ioi decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos, Wolston v.
Reader`s Digest Association, Inc.. Narra Eneas Costa Garcia
221
:

Em 1957 e 1958, em razo de investigaes realizadas pelo Grand Jury` a respeito
de espionagem sovietica nos Estados Unidos, parentes (tio e tia) de Wolston Ioram
presos e declarados culpados por espionagem. Wolston Ioi intimado para
depoimento e descumpriu uma intimao judicial, alegando problemas de saude.
Em razo dessa desobedincia, Ioi processado e condenado, sendo sua sentena
suspensa. O Iato, na epoca, teve grande repercusso na midia. Com o passar do
tempo Wolston caiu no esquecimento, levando uma vida discreta. Posteriormente,

217
Tambem adotando esta denominao, Claudio Luiz Bueno de Godoy trata do conIlito de liberdade de
imprensa e direitos da personalidade em casos analogos em sua obra 'A Liberdade de Imprensa e os Direitos da
Personalidade. So Paulo: Editora Atlas, 2001.
218
GARCIA, Eneas Costa. Responsabilidade Civil dos Meios de Comunicao. So Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2002. P. 240.
219
GARCIA, Eneas Costa. Op. cit. P. 239.
220
GARCIA, Eneas Costa. Op. cit. P. 240.
221
GARCIA, Eneas Costa. Op. cit. P. 240-241.

94
em 1974, a Reader`s Digest Association publicou um livro no qual era descrita a
organizao de espionagem sovietica desde a II Guerra Mundial. Em determinado
trecho deste livro, Wolston Ioi mencionado como agente sovietico processado nos
Estados Unidos, sendo seu nome incluido numa lista de espies.

O autor moveu um processo alegando que as acusaes eram Ialsas e diIamatorias.
O Tribunal de origem rejeitou o pedido alegando que Wolston era pessoa publica
|...|. A questo levada a julgamento da Suprema Corte consistia em determinar se
Wolston deveria ser considerado 'pessoa publica. A Corte acabou entendendo, por
motivos variados, que ele no se enquadrava no conceito de pessoa publica.

Mais adiante, Eneas Costa Garcia apresenta os dois argumentos Iundamentais do Juiz
Blackmun ao decidir a questo
222
:

a) a passagem de tempo retira da pessoa, que Ioi publica, o acesso a midia de modo a que
possa contra-argumentar as acusaes que lhe so lanadas e

b) a passagem de tempo Iaz diminuir o chamado 'risco da critica que a pessoa publica havia
razoavelmente assumido. AIinal, aquele que se torna pessoa notoria assume algum risco de
ser publicamente criticado. Todavia, a passagem de tempo, retirando a pessoa da vida
publica, Iaz com que este risco de critica diminua, razo por que no deve ser tratada como
se ainda estivesse no auge de sua notoriedade.

O que se conclui do Caso Lebach e que, diante dos elementos Iaticos do caso, o Tribunal
Constitucional Alemo entendeu que, uma vez ponderados os interesses das partes
envolvidas, deveria ser privilegiado o direito do autor da ao.

A concluso a que se chegou, por meio da utilizao da tecnica da ponderao, Ioi que o
dano que seria acarretado ao autor, decorrente da violao de seus direitos da personalidade,
seria desproporcional ao beneIicio a ser auIerido pela prestao de inIormao ao publico.
Dessa Iorma, Ioi impedida a rede de televiso alem de veicular o programa em que retratava
o autor do crime, retomando os Iatos ocorridos anos antes, quando naquele momento no
havia mais interesse publico na veiculao daquela historia.

4. Concluso

O constituinte de 1988 escolheu a dignidade da pessoa humana como principio norteador do
ordenamento juridico brasileiro. Assim, estabeleceu logo no art. 1, III, da Constituio
Federal, que a dignidade da pessoa humana e um dos Iundamentos da Republica Federativa
do Brasil.


222
GARCIA, Eneas Costa. Op. cit. P. 240.

95
Como vimos brevemente, os principios possuem eIicacia juridica
223
e no podem ser
interpretados meramente como limites a atuao do legislador. Assim sendo, ha que se
conIerir ao principio da dignidade da pessoa humana seu valor devido dentro do
ordenamento juridico nacional.

Com a progressiva interpenetrao entre o Direito Publico e o Direito Privado, os principios
constitucionais passaram a orientar a interpretao de todo o ordenamento
inIraconstitucional. Dada a sua normatividade, tambem passaram a ser diretamente
invocados para a deIesa de direitos de um particular diante do outro e no mais apenas dos
particulares em Iace do Estado.

Ocorre que muitas vezes os direitos opostos tm origem constitucional, o que se da quando
os direitos so na verdade protegidos por principios constitucionais que podem ser invocados
em sua deIesa.

Assim Ioi no caso Lebach. O antagonismo entre direitos envolvia os principios
constitucionais da liberdade de imprensa (ou de inIormao ou, ainda, de expresso) e os
direitos da personalidade.

Sempre que ha conIlitos entre principios, o interprete do Direito deve se valer da tecnica da
ponderao, que em sua analise casuistica ira apontar qual direito (ou principio) devera
prevalecer naquele caso concreto.

Evidente se torna a partir da analise do Caso Lebach que o Tribunal Constitucional Alemo
adotou a soluo que mais privilegia a dignidade da pessoa humana. Diante da possibilidade
de se diIicultar a ressocializao de um criminoso a ponto de reingressar na sociedade,
optou-se por impedir a veiculao de obra de televiso que poderia causar-lhe um mal sem
que houvesse mais interesse publico na historia.

Sempre que o interprete do Direito estiver diante de conIlito de principios, tornar-se-a
indispensavel ponderar os valores envolvidos para se optar pela soluo mais coerente com o
ordenamento. No caso brasileiro, sera sempre aquela que estiver em maior conIormidade
com a tutela da dignidade da pessoa humana.

Nisto reside a importncia do interprete e do dominio do conhecimento dos principios e da
tecnica da ponderao: nem sempre os valores envolvidos permitiro soluo rapida e
evidentemente justa; nem sempre a tutela da dignidade da pessoa humana saltara aos olhos
de modo a apontar o caminho mais justo. Na maioria das vezes, o interprete se deparara com
o velho dilema humano: Iazer o certo e Iacil, diIicil e saber o que e certo.


223
'As modalidades de eIicacia juridica reconhecidas pela doutrina aos principios so 3 (trs): a interpretativa,
a negativa e a vedativa de retrocesso, sendo que esta ultima ainda no se consolidou inteiramente na doutrina e
na pratica jurisprudencial. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficacia Juridica dos Principios Constitucionais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P. 80.

96

Texto 6]

Contratos Eletrnicos e Responsabilidade Civil de Provedores

Carlos AIIonso Pereira de Souza

1. Documentos Eletrnicos: forma dos documentos eletrnicos
A disciplina dos contratos eletrnicos no se resume ao estudo das peculiaridades da
contratao via Internet. O seu estudo mais aproIundado inclui temas como a documentao
eletrnica, a proteo da privacidade no e-commerce e as obrigaes e responsabilidades
inerentes a contratao eletrnica.

O roteiro de estudo a seguir trata exatamente desses temas, traando um panorama dos
assuntos que sero objeto de debate em sala de aula. Em termos genericos, pode-se
conceituar 'documento como qualquer base de conhecimento, Iixada materialmente e
disposta de modo que possa ser extraida cognio do que esta registrado
224
. No dizer classico
de Chiovenda, e 'toda representao material destinada a reproduzir determinada
maniIestao de pensamento, como uma voz Iixada duradouramente
225
.

Desse conceito basico, e importante notar que, para a plena validade probatoria do
documento, e preciso que ele possua a capacidade de armazenar inIormaes de Iorma que
impea ou permita detectar eliminao ou adulterao de conteudo. Essas consideraes
levaram ao surgimento de conceitos derivados como o de 'documento autntico, que
designa o documento que permita a identiIicao de seu autor. As exigncias relativas a
deteco de alterao no conteudo ou o seu impedimento sero Iundamentais para o
reconhecimento do valor probatorio do documento, como se vera mais a Irente, mas no se
relacionam necessariamente com a sua validade.

O documento eletrnico, por sua vez, e deIinido, nos termos do art. 2, I, do Projeto de Lei n
4.906/2001, como 'a inIormao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por
meios eletrnicos, opticos, opto-eletrnicos ou similares. Em outras palavras, o documento
eletrnico

pode ser entendido como aquele que possui, como meio Iisico, um suporte
eletrnico
226
.


224
Ivo Teixeira Gico Junior. 'O conceito de documento eletrnico, in Repertorio IOB de Jurisprudncia n 14
(jul/2000), caderno 3; p. 305.
225
Giuseppe Chiovenda. Instituies de Direito Processual, vol. III. Campinas, Bookseller, 1998; p. 151.
226
Esse suporte podera ser um disquete, um cd-rom, ou um DVD, por exemplo (cI. Rodney de Castro Peixoto.
O Comercio Eletronico e os Contratos. Rio, Forense, 2001; p. 86).

97
O Codigo Civil adotou o principio da liberdade de Iorma para a maniIestao da vontade, no
que concerne aos negocios juridicos, conIorme dispe o art. 107, determinando que ela 'no
dependera de Iorma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

Tomando por base o conceito de documento, e a liberdade de Iormas para a maniIestao da
vontade, entende-se que a Iorma eletrnica e, portanto, perIeitamente valida no ordenamento
juridico brasileiro. Esse entendimento e ratiIicado pelo ja mencionado Projeto de Lei n
4906/2001, ao dispor em seu art. 3 que:

Art. 3 - No sero negados eIeitos juridicos, validade e eIicacia ao documento eletrnico,
pelo simples Iato de apresentar-se em Iorma eletrnica.

Deve-se ter em mente que, se o contrato verbal e admitido no direito civil brasileiro, ja nas
disposies do Codigo Civil de 1916, no ha motivo para se negar validade, em pleno seculo
XXI, a Iorma de expresso da vontade que propicia um registro corporeo, como o documento
eletrnico.

A questo da validade do documento eletrnico esta relacionada to-somente com a
possibilidade de servir como uma 'representao material de um Iato. Cumprido esse
requisito, o documento sera valido. Assim, a Lei Modelo da UNCITRAL United Nation
Commission on International Trade Law - para o comercio eletrnico prev, em seu artigo
6, que 'quando a lei requer que a inIormao seja Iornecida por escrito, esta exigncia e
alcanada se a inIormao contida na mensagem e acessivel para ser utilizada em Iuturas
reIerncias
227
.

Dessa Iorma, a mensagem eletrnica constitui um documento valido no ordenamento
juridico nacional, uma vez que ela opera como representao material de uma declarao,
Iornecendo-lhe o suporte no qual a sua existncia permanece registrada e passivel de
posterior consulta.

O questionamento juridicamente relevante sobre o documento eletrnico no reside, porem,
em sua validade, mas, sim, em seu valor probatorio, pois nesse caso sera necessario
averiguar o grau de segurana que pode disponibilizar o documento a inIormao nele
contida.

2. Valor probante dos documentos eletrnicos

Assentada a premissa de que o documento eletrnico e valido no ordenamento juridico
brasileiro, cumpre avanar para a discusso sobre o seu valor probatorio, enIocando aqui
especiIicamente a mensagem eletrnica.


227
O texto em portugus da Lei Modelo da UNCITRAL pode ser encontrado no endereo
http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminarioe-commercelei. htm (acessado em 06.06.2006).

98
O Codigo Civil, no art. 212, consagra a liberdade de Iorma na produo de provas,
excepcionando apenas os negocios para os quais se exige Iorma especial. Sendo assim, o Iato
juridico pode ser provado mediante conIisso, documento, testemunha, presuno ou pericia.
O Codigo de Processo Civil, no seu art. 332, reIora esse principio, ao dispor que:

Art. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legitimos, ainda que no
especiIicados nesse Codigo, so habeis para provar a verdade dos Iatos, em que se Iunda a
ao ou deIesa.

Todavia, para Iazer prova, o documento devera estar sujeito ao implemento de uma Iorma de
proteo de sua autoria e conteudo, pois, somente assim, poder-se-a aIirmar, com certeza,
quem o produziu e a exatido de seus termos. Essa e a complexidade que demanda uma
analise mais cuidadosa no que se reIere ao documento eletrnico.

De Iato, a doutrina endossa o entendimento de que, se para a validade do documento basta a
representao material de um Iato, para o regime probatorio o documento devera superar
algumas exigncias. Segundo expe Cesar Santolim, o documento devera apresentar as
seguintes caracteristicas:

'a) permita livremente a insero dos dados ou a descrio dos Iatos que se quer registrar; b)
permita a identiIicao das partes intervenientes, de modo inequivoco, a partir de sinal ou
sinais particulares; c) no possa ser adulterado sem deixar vestigios localizaveis, ao menos
atraves de procedimentos tecnicos soIisticados, assim como ocorre com o suporte
cartaceo
228
.

Portanto, podem-se sintetizar as exigncias para a produo de valor probatorio por parte de
um documento na possibilidade de indicao de sua autoria e integridade de conteudo. So
justamente essas duas exigncias que, por no serem usualmente atendidas no envio de uma
mensagem eletrnica, Iazem surgir questionamentos sobre a sua eIicacia probatoria.
A mensagem proveniente de correio eletrnico, no raramente, e enviada sem que sobre a
mesma incida qualquer Iorma de proteo especiIica. O usuario, na maior parte das vezes,
apenas escolhe o destinatario, elabora o conteudo e envia a mensagem, sem que se tome
qualquer precauo sobre o resguardo da autenticidade ou integridade do conteudo.
Conseqentemente, a mensagem eletrnica ordinaria, sem qualquer Iorma de proteo,
enIrenta serias restries para ser admitida para que se Iaa prova sobre a sua autoria ou
conteudo. Isso ocorre porque a mensagem eletrnica pode ser Iacilmente interceptada em seu
caminho ate o destinatario, tendo o seu trajeto interrompido em um dos diversos servidores
routers que garantem o seu encaminhamento na rede mundial de computadores.


228
Cesar Viterbo Matos Santolim. Formao e Eficacia Probatoria dos Contratos por Computador. So Paulo,
Saraiva, 1995; p. 36.

99
Uma vez enviada a mensagem, ate alcanar o seu destinatario, passa por diversos servidores,
que so computadores destinados a dar prosseguimento ao traIego de dados na Internet.
Nessa trajetoria, caso no exista qualquer proteo, a mensagem podera ser interceptada, e
ter o seu conteudo alterado, o que compromete a sua utilizao como prova em juizo. O
correio eletrnico, tal qual hoje desenvolvido na rede mundial de computadores, e uma Iorma
de comunicao que oIerece um sensivel grau de risco para a integridade da mensagem, caso
ela no seja protegida
229
.

Por isso, deve-se buscar uma Iorma de proteo para a mensagem eletrnica que legitime a
produo de valor probatorio. Esse impasse Ioi resolvido pela legislao Irancesa, conIorme
exposto por Andre Bertrand e Thierry Piette-Coudol, com a edio da Lei n 2000-203, de 13
de maio de 2000, a qual, alterando o capitulo sobre prova escrita do Codigo Civil,
estabeleceu a adaptao do regime probatorio Irancs aos meios eletrnicos. Segundo os
autores, a lei enuncia duas modalidades de documento escrito aquele escrito em papel, e o
realizado sob Iorma eletrnica , no havendo qualquer especie de hierarquia entre elas.
Dessa Iorma, conIorme dispe o artigo 1316-1 do Codigo Civil:

Art. 1316-1. L`ecrit sous Iorme electronicque est admis en preuve au mme titre que l`ecrit
sur support papier, sous reserve que puisse tre dment identiIiee la personne dont il emane et
qu`il soit etabli et conserve dans les conditions de nature a en garantir l`integrite
230
.

Novamente surgem como parmetros para a segurana de um documento eletrnico, e a
conseqente possibilidade de produzir valor probatorio, a garantia de autenticidade e
integridade. Para eIetuar essa proteo, a Iorma mais utilizada atualmente e a denominada
assinatura eletrnica, que permite assegurar a autoria e a integridade de um documento
eletrnico, atraves do emprego de criptograIia com sistema de chaves assimetricas.

O conceito de criptograIia pode ser apreendido a partir da propria etimologia da palavra, uma
vez que o termo deriva de dois vocabulos gregos: kriptos, que signiIica 'escondido, ou
mesmo 'dissimulado, e grapho, que signiIica 'escrita. Assim, torna-se ja evidente que a
criptograIia e uma Iorma de escrita que proporciona a transmisso de inIormaes de modo
que apenas os envolvidos na atividade comunicativa possam ter acesso ao seu conteudo.

ConIorme exposto por Erica Barbagalo, a criptograIia e 'uma metodologia em que se
aplicam complexos procedimentos matematicos que transIormam determinada inIormao
em um complexo de bits de modo a no permitir seja tal inIormao alterada ou conhecida
por terceiros
231
.

229
Sobre a insegurana dos e-mails, vide, dentre outros, Amaro Moraes e Silva Neto, 'O E-mail como Prova no
Direito Brasileiro, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id1785 (acessada em 06.06.2006).
230
Andre Bertrand e Thierry Piette-Coudol. Internet et le Droit. Paris, PUF, 2 ed., 2000; p. 57. Em traduo
livre: 'Art. 1316-1. O escrito sob a Iorma eletrnica e admitido tal qual o escrito em papel, podendo ser
identiIicada a pessoa da qual emana o escrito sob a Iorma eletrnica, cujas caracteristicas se mantm
seguramente integras.
231
Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletronicos. So Paulo, Saraiva, 2001; p. 42. Sobre a deIinio de
criptograIia, veja-se ainda a contribuio de Amaro Moraes e Silva Neto, segundo o qual: 'A criptograIia (que

100
Em linhas gerais, a criptograIia opera a converso de uma mensagem, atraves de uma chave
digital, em uma inIormao de carater ininteligivel, somente podendo ser convertida
novamente para a sua Iorma originaria com a utilizao da chave respectiva, que podera ser a
mesma previamente utilizada, ou uma outra chave que lhe corresponda, de acordo com o
sistema de criptograIia utilizado.

Em um sistema de criptograIia simetrica, tem-se apenas a utilizao de uma mesma chave,
tanto para criptograIar a mensagem, como para retorna-la ao seu conteudo original. Assim, a
chave utilizada para converter a mensagem em um codigo ininteligivel e enviada para quem
o remetente deseja que tenha acesso ao seu conteudo. Aplicando sobre a mensagem a chave
que lhe Ioi enviada, o destinatario podera conhecer o seu teor, expresso de Iorma original e
legivel. Esse sistema e usualmente denominado de criptograIia simetrica, pois e a mesma
chave que eIetua as duas operaes. Todavia, a proteo oIerecida por esse procedimento e
bastante relativa, pois existe o risco de interceptao da chave no seu envio do remetente
para o destinatario.

Esse problema e minimizado quando se utiliza o sistema de criptograIia assimetrica. Esse
sistema e baseado na existncia de duas chaves, uma publica e uma privada,
matematicamente correspondentes, possuindo tanto o remetente, como o destinatario, um par
de chaves, contendo uma chave publica e uma privada, respectivamente. As chaves so, na
verdade, dois codigos de computador que se relacionam de modo que uma desIaz o que a
outra Iaz.

Existe, portanto, uma necessaria relao entre as chaves publica e privada que compe um
par, conIorme ressalta Augusto Tavares Rosa Marcacini:

'A criptograIia assimetrica, ao contrario da convencional, utiliza duas chaves: uma das
chaves dizemos ser a chave privada, e a outra, a chave publica. Encriptando a mensagem com
a chave publica, geramos uma mensagem ciIrada que no pode ser deciIrada com a propria
chave publica que a gerou. So com o uso da chave privada poderemos deciIrar a mensagem
que Ioi codiIicada com a chave publica. E o contrario tambem e verdadeiro: o que Ior
encriptado com o uso da chave privada, so podera ser decriptado com a chave publica
232
.

A chave privada e de exclusivo conhecimento de seu titular, ao passo que a chave publica e
acessivel a terceiros, podendo ser livremente distribuida. Visando a assegurar a integridade
do conteudo da mensagem eletrnica, o remetente a criptograIa com a chave publica do
destinatario, o qual, ao receber a mensagem, converte o texto para um teor legivel mediante a
utilizao de sua chave particular. Nesse caso, como o destinatario e o unico que possui o

certamente teve seu nascedouro com a propria escrita) e a cincia de se escrever ciIradamente, de modo que
apenas os que detm a chave da ciIragem possam ler a mensagem em questo. E a possibilidade de se misturar
letras. Em poucas palavras: e transIormar dados legiveis em ilegiveis aos olhos indesejaveis (in Privacidade
na Internet, cit.; p. 112.).
232
Augusto Tavares Rosa Marcacini. Direito e Informatica Uma abordagem furidica sobre criptografia. Rio,
Forense, 2002; p. 24.

101
codigo de sua chave privada, somente ele podera operar a converso, garantindo a
integridade do conteudo da mensagem.

No que toca a preservao da autenticidade da mensagem, outro procedimento e adotado: o
remetente criptograIa a mensagem com a sua chave privada e a envia para o destinatario.
Esse, por sua vez, ao receb-la, convertera o texto para o seu Iormato original mediante a
utilizao da chave publica do remetente. Como somente o remetente possui o codigo de sua
chave privada, assegura-se a autenticidade da mensagem, pois apenas ele poderia t-la
criptograIado com aquela chave.

A partir da combinao das duas possibilidades de se utilizar a criptograIia assimetrica,
acima introduzidas, pode-se obter concomitantemente a integridade e a autenticidade no
envio de mensagens eletrnicas.

De Iato, para se obter o reIerido resultado, basta que: (i) o remetente criptograIe a mensagem
utilizando a sua chave privada, (ii) criptograIe o resultado da primeira operao com a chave
publica do destinatario, (iii) e envie a mensagem para o destinatario, que ao receb-la (iv)
convertera a mensagem para Iorma legivel utilizando a sua chave privada e (v) a chave
publica do remetente, garantindo-se assim a integridade e a autenticidade da mensagem,
respectivamente.

Com a utilizao do sistema de criptograIia acima descrito, conIere-se a mensagem de
correio eletrnico a possibilidade de produzir amplo valor probatorio, sobretudo com relao
a sua autoria e integridade.

O ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar, em entrevista sobre o
tema da insegurana das comunicaes eletrnicas, aIirmou que:

'O documento eletrnico tem que ser autntico e para conseguir-se isso, usa-se a assinatura
eletrnica, que no e uma subscrio, mas o modo de garantir que o documento e proveniente
do seu autor e que seu conteudo esta integro
233
.

Adicionalmente, e usual que se providencie a certiIicao digital das chaves empregadas na
criptograIia de um documento, como Iorma de se garantir a sua titularidade. Trata-se de
procedimento bastante semelhante ao tradicional reconhecimento de Iirma, operado para
certiIicar a identidade de quem ape uma assinatura.

No Brasil, a Medida Provisoria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu o sistema de
InIra-Estrutura de Chaves Publicas Brasileira (ICP-Brasil), que estabelece a presuno de
que so verdadeiras as declaraes constantes de documentos eletrnicos certiIicados por
entidades credenciadas por tal sistema, e admite prova de autoria e integridade de outros

233
In Jornal do Commercio, edio de 13.02.2001, p. B-8.

102
documentos eletrnicos, desde que reconhecido pelas partes como valido ou aceito pela
pessoa a quem seja oposto.

A Medida Provisoria Ioi muito criticada por ter sido expedida sem ateno aos requisitos
constitucionais de relevncia e urgncia, previstos no art. 62 da Constituio Federal
234
.
Adicionalmente, a sua redao, por vezes dubia, gerou alguma controversia na doutrina,
sobretudo com relao ao seu artigo 1, que esta assim redigido:

Art. 1
o
Fica instituida a InIra-Estrutura de Chaves Publicas Brasileira - ICP-Brasil, para
garantir a autenticidade, a integridade e a validade juridica de documentos em Iorma
eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certiIicados
digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.

A principal critica a esse artigo decorre da utilizao da palavra 'validade, porque a sua
utilizao indica que a Medida Provisoria dispe no apenas sobre o valor probatorio dos
documentos eletrnicos, mas estabelece tambem novo requisito Iormal para a propria
existncia juridica do documento. Ainda sob a egide do Codigo Civil de 1916, vale
transcrever a critica de Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini:

'A MP 2.200 pretende tratar da validade juridica de documentos em Iorma eletrnica`. A
redao deste artigo 1, um tanto quanto ambigua, parece ter a inteno de que tal medida
provisoria no trate apenas da prova por documento eletrnico, mas da validade do proprio
ato juridico praticado em meio eletrnico.
(...) Do ngulo juridico, isto se constitui em verdadeira aberrao: nosso Codigo Civil, em
vigor desde 1917, permite contrataes verbais! Mas a nova medida provisoria aponta para a
exigncia de Iorma especial, caso a contratao - mesmo a compra de um mero CD - se Iaa
por meio eletrnico. Isto porque, reitere-se, conIunde valor de prova com 'validade
juridica
235
.

Sobre a prova de documentos eletrnicos, cumpre, por Iim, destacar que a Lei n 8.935/94,
em seu art. 7, III, prev que aos tabelies de notas compete 'lavrar atas notariais. Essas atas
podem ser utilizadas para que o oIicial portador de Ie publica presente em diligncia ateste a
veriIicao de determinados Iatos, inclusive os observados em meios eletrnicos.


234
Vide, dentre outros, Gilberto Marques Bruno, 'Algumas consideraes sobre a criao da inIra-estrutura de
chaves-publicas brasileira e seu comit gestor, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id2174
(acessada em 06.06.2006), e Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini, 'A urgncia e relevncia em
violentar a Internet brasileira, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id2291 (acessada em
06.06.2006).

235
Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini. 'O apago do comercio eletrnico no Brasil, in
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id2284 (acessada em 06.06.2006).


103
Em sintese, pode-se aIirmar que a mensagem proveniente de correio eletrnico carece
usualmente das Iormas de proteo disponiveis para que exera pleno valor probatorio. Essa
circunstncia e decorrente da natural Iragilidade das comunicaes eletrnicas no ambiente
da Internet. Todavia, uma vez protegida a sua autenticidade e integridade, atraves de sistema
como o da criptograIia assimetrica, podera a mensagem Iazer ampla prova em juizo.

3. Privacidade no comrcio eletrnico

O comercio eletrnico acentuou o interesse de empresas privadas pela coleta e o tratamento
de dados pessoais. Sendo coletados para Iins legais, ou mesmo para Iins inidneos, no se
pode abordar o tema do comercio eletrnico sem mencionar as peculiaridades do manejo de
dados pessoais permitido pelo progresso tecnologico.
Adicionalmente, e importante analisar como os provedores de servios na Internet tm se
posicionado sobre o tema, destacando-se, nesse particular, a elaborao de 'Politicas de
Privacidade para os seus respectivos websites.

Abaixo sero analisados trs temas relacionados ao tratamento da privacidade na contratao
eletrnica. Os dois primeiros (a utilizao de cookies e o envio de spams) so praticas
comumente adotadas no comercio eletrnico. O ultimo tema (privacidade do e-mail no
ambiente de trabalho) envolve um problema relacionado ao contrato de trabalho trazido pelo
progresso tecnologico e o uso do computador e da Internet como Ierramenta laborativa.

Os cookies e os bancos de dados informati:ados
O debate sobre a legalidade da coleta de inIormaes pessoais pelos cookies tem-se mostrado
como uma das questes mais controvertidas na contratao eletrnica. Para que se
compreenda corretamente a sua utilizao indiscriminada na rede mundial de computadores,
Iaz-se necessario conjugar conhecimentos tecnologicos e juridicos. A analise da questo
exclusivamente atraves de um desses aspectos conduzira a um entendimento equivocado, no
raramente radical, que Ialha em perceber a complexidade do debate.

Os cookies so pequenos arquivos de texto, que so enviados pelo servidor de um site
acessado na Internet diretamente para o disco rigido do computador do usuario. O arquivo,
uma vez inserido no computador, servira ento como repositorio de inIormaes que dizem
respeito a pessoa do usuario, bem como aos seus habitos de navegao na Internet - quais
paginas Ioram visitadas e com que Ireqncia; quais compras Ioram eIetuadas; anuncios
visualizados etc.
236
.

Segundo deIinio de Antonio Jeova Santos, os cookies:


236
Para maiores explicaes sobre o Iuncionamento dos cookies, vide as dicas sobre inIormatica disponiveis no
site da Unicamp, in http://www.dicas-l.unicamp.br/dicas-l/19970711.shtml (acessada em 06.06.2006).

104
'|s|o arquivos de dados gerados toda vez que a empresa que cuida da manipulao de dados,
recebe instrues que os servidores web enviam aos programas navegadores e que so
guardadas em diretorio especiIico do computador do usuario
237
.

A tecnologia dos cookies desempenhou uma Iuno de grande relevo para o sucesso da
Internet, na medida em que e o cookie que permite ao usuario obter uma navegao mais
personalizada pelas paginas eletrnicas da rede. O desenvolvimento dessa tecnologia Ioi
impulsionado pelo desejo de tornar mais agradavel, e pratica, a utilizao da Internet.

Dessa Iorma, no necessariamente o cookie representa uma tecnologia projetada com Iins
exclusivos de invadir ilicitamente a privacidade dos usuarios da rede mundial de
computadores, como mencionam, equivocadamente, alguns autores
238
. O que devera ser
observado e como essa tecnologia sera utilizada, no se condenando previamente um
programa de computador, em si, por permitir que o seu uso seja realizado de Iorma a violar
direitos de terceiros
239
.

Diversas praticas ilicitas, que representam seria ameaa a privacidade, tm sido praticadas na
Internet por intermedio da utilizao dos cookies
240
. Todavia, e preciso analisar sempre o
interesse por tras da manipulao da tecnologia. Assim sera possivel perceber se o programa
de computador e capaz de promover algum bem-estar de Iorma licita, ou se apenas Ioi
desenvolvido para a realizao de condutas ilegais.

Uma vez inserido no disco rigido do usuario, o cookie permite que, em retornando a uma
pagina previamente visitada, o usuario possa ter acesso a inIormaes que so do seu

237
Antonio Jeova Santos. Dano Moral na Internet. So Paulo, Metodo, 2001; p. 196.
238
Sonia Aguiar do Amaral Vieira. Inviolabilidade da Jida Privada e da Intimidade pelos Meios Eletronicos.
So Paulo, Juarez de Oliveria, 2002; p. 95; e Antonio Jeova Santos. Dano Moral na Internet, cit.; pp. 196/197.
239
ConIorme tese exposta por Lawrence Lessig, em seu parecer apresentado no processo judicial movido por
A&M Records Inc. contra Napster Inc., por conta de inIrao a direitos autorais decorrentes da utilizao do
programa de computador de troca de arquivos na Internet, desenvolvido pela Re (in
http://www.lessig.org/content/testimony/nap/napd3.doc.html - acessada em 06.06.2006).
240
Para que se possa mensurar a possivel ameaa a privacidade representada pela utilizao indevida dos
cookies, cumpre lembrar o caso da tecnologia DART, desenvolvida pela empresa DoubleClick, cuja
repercusso a transIormou no expoente de toda a discusso sobre os limites do marketing direcionado e suas
implicaes relativas a privacidade do usuario na Internet. A DoubleClick Iornece para os sites aIiliados a sua
rede, a DoubleClick Network, Ierramentas para que a publicidade exposta por tais sites (geralmente mediante a
utilizao de banners) possa estar diretamente relacionada as preIerncias de seus usuarios, atraves do
desenvolvimento de cookies gerados nos computadores individuais. Por varios anos a DoubleClick coletou
dados dos usuarios dos sites pertencentes a sua rede comercial, tendo depositado um cookie nos computadores
sempre que eles se deparavam com uma publicidade nas paginas eletrnicas. Atraves da denominada tecnologia
DART, a DoubleClick e ento capaz de disponibilizar publicidade direcionada para o perIil do usuario, tendo
por base a leitura dos cookies arquivos previamente depositados no computador pessoal. A ateno dos grupos
de deIesa da privacidade perante os novos meios de comunicao Ioi centrada na DoubleClick quando a
empresa anunciou que iria cruzar os dados coletados de seus usuarios com os colhidos por outra empresa, a
Abacus Direct Corporation, cujos bancos de dados reportam inIormaes sobre habitos de consumo de 88
milhes de pessoas, resultantes de transaes realizadas Iora do ambiente de Internet. Esse Iato ocasionou uma
investigao por parte do FTC Federal Trade Comission, nos Estados Unidos, tendo a DoubleClick desistido,
em maro de 2000, de prosseguir em seu projeto de relacionar os dados pessoais que possuia com os colhidos
pelos cookies para Iins de publicidade. Para maiores detalhes sobre o caso, vide
http://www.epic.org/doubletrouble/ (acessada em 06.06.2006).

105
interesse, uma vez que o arquivo pode armazenar as preIerncias de navegao da pessoa,
deIinindo um perIil que sera utilizado pela empresa que explora o site, tanto para direcionar
noticias que possam ser do seu interesse, como para oIerecer produtos que se enquadram no
seu perIil de consumo. A questo e: como essa empresa teve acesso as inIormaes pessoais
do usuario?

O cookie pode coletar tanto as inIormaes que a pessoa voluntariamente Iornece quando
preenche um cadastro, por exemplo, como organizar um perIil do usuario com base no tipo
de paginas eletrnicas visitadas.

Pode o usuario optar por no Iornecer os seus dados, ou mesmo impedir que cookies sejam
instalados em seu computador, atraves de medidas tecnicas usualmente simples, pois basta
conIigurar o seu programa de navegao (browser) para que o recebimento de cookies seja
proibido. Todavia, essas providncias geralmente resultam em problemas para se acessar as
paginas eletrnicas na rede mundial de computadores
241
.

O debate sobre a violao da privacidade do usuario deve ento ser analisado em trs
momentos distintos da utilizao dos cookies: (i) a coleta; (ii) o armazenamento; e (iii) a
utilizao dos dados pessoais.

Com relao a coleta dos dados, e importante notar que deve o usuario da Internet estar
ciente de que algumas inIormaes pessoais podem ser coletadas quando do acesso a um site
na rede mundial de computadores. No Direito brasileiro, a questo esta regulada, no mbito
das relaes de consumo. Dentre outras medidas protetoras, o Codigo de DeIesa do
Consumidor contempla, em seu capitulo V, seo VI, uma regulamentao especial em
relao aos bancos de dados e cadastros Iormados a partir de inIormaes dos consumidores.
Como previsto no artigo 43, muitas obrigaes so impostas aos administradores dos bancos
de dados, como, por exemplo, revelar a cada consumidor a inIormao coletada a seu
respeito. E a redao do artigo 43, do CDC:

Art. 43. O consumidor, sem prejuizo de disposto no art. 86, tera acesso as inIormaes
existentes em cadastros, Iichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele,
bem como sobre as suas respectivas Iontes.

241
Reporta Christiano German uma diIiculdade encontrada pelo usuario da rede mundial de computadores
quando conIigura o seu browser para que no seja permitida a colocao de cookies em seu disco rigido: 'O
provedor de acesso brasileiro UOL (www.uol.com.br) reage com insistncia especialmente desagradavel se o
usuario no aceita nenhum dos seus cookies em seu computador. Nesse tocante, ele praticamente no se
distingue dos seus pendants nos Estados Unidos e na Europa. Inicialmente, o acesso a homepage soIre um
retardamento. Depois disso, o usuario precisa rejeitar 14 (quatorze) tentativas de se colocar um cookie. Se ele
quiser em seguida chamar uma das janelas na oIerta do UOL, o procedimento inicia uma vez mais da estaca
zero. (in O Caminho do Brasil rumo a Era da Informao. So Paulo, Fundao Konrad Adenauer, 2000, p.
87).


106
1. Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em
linguagem de Iacil compreenso, no podendo conter inIormaes negativas reIerentes a
periodo superior a cinco anos.
2. A abertura de cadastro, Iicha, registro e dados pessoais e de consumo devera ser
comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele.
3. O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, podera exigir
sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias uteis, comunicar a
alterao aos eventuais destinatarios das inIormaes incorretas.

Dessa Iorma, no e possivel, no Direito brasileiro, que inIormaes pessoais sejam coletadas
sem o consentimento do consumidor. Todavia, essa pratica tem sido descumprida
reiteradamente, em ostensiva violao ao comando do CDC.

Com relao ao armazenamento, e importante notar que o consumidor, por Iora do art. 43
do CDC, devera ter acesso aos seus dados constantes do banco de dados da empresa que
explora o site, sendo-lhe ainda permitido exigir a sua correo, caso encontre alguma
inexatido. O no cumprimento da requisio encaminhada pelo usuario submete o inIrator
as disposies do art. 84 do Codigo de DeIesa do Consumidor, podendo este ser condenado a
cumprir a sua obrigao de Iazer sob pena de multa, ou mesmo pagar indenizao por perdas
e danos causados.

Finalmente, a utilizao das inIormaes armazenadas tem por escopo proteger a pessoa
cujas inIormaes Ioram coletadas contra o manuseio indevido de seus dados pessoais. E
especialmente relevante nesse contexto a pratica disseminada na Internet de venda de
cadastros, sem que seja Ieita qualquer notiIicao do Iato ao usuario que Iorneceu os dados.

Embora os tribunais venham aplicando largamente o CDC no que se reIere a diversos
assuntos, as exigncias especiIicas do art. 43 no tm sido, ainda, totalmente observadas,
especialmente no que diz respeito a revelao ao consumidor dos dados coletados sobre ele.

Em sintese: a tecnologia dos cookies no representa em si uma violao ao direito da
privacidade. Todavia, a Iorma pela qual ira se estruturar a coleta, o armazenamento e a
utilizao das inIormaes pessoais e que ira determinar a licitude, ou ilegalidade, da
conduta do administrador do banco de dados.

O envio de mensagens eletronicas no solicitadas (spam)
Atraves das inIormaes colhidas de diversas Iormas, seja atraves de cookies, conIorme visto
acima, ou mediante a compra de listas contendo ate mesmo milhares de endereos de
correios eletrnicos, desenvolveu-se uma Iorma de marketing direto bastante eIicaz para o
Iornecedor de produtos e servios, no que tange ao alcance de sua divulgao. Trata-se dos
chamados spams, termo que designa o envio de mensagens eletrnicas no solicitadas
242
.

242
O termo spam Ioi originalmente cunhado pelo grupo cmico ingls Monthy Phyton, que o utilizava em
quadro humoristico no qual para todos os pratos servidos em um restaurante, o garom mencionava que o prato

107

Facilitado pelo dinamismo das comunicaes realizadas atraves da Internet, o Iluxo de tais
mensagens aumenta constantemente em todo o mundo, tornando-se um verdadeiro transtorno
para os usuarios da Internet. Os spams podem versar sobre qualquer assunto, ainda que mais
usualmente essa pratica seja utilizada para Iins comerciais.

Na ausncia de uma legislao especiIica que coiba a pratica de envio reiterado de
mensagens no solicitadas, busca a doutrina nacional responsabilizar o spammer, civil e
criminalmente, pela sua atitude. Assim, os mais diversos dispositivos legais so invocados,
sem que se alcance um entendimento coerente sobre o assunto.

Um dos dispositivos mais reIeridos pela doutrina para buscar-se enquadrar a pratica de spam
e o artigo 39, III, do CDC, que assim esta redigido:

Art. 39. E vedado ao Iornecedor de produtos ou servios, dentre outras praticas abusivas:
(...) III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao previa, qualquer produto, ou
Iornecer qualquer servio
243
.

Vale destacar que o art. 84, do CDC, que prev a possibilidade de se obter em juizo uma
ordem que obrigue a parte contraria a observncia de uma obrigao de Iazer ou no Iazer,
tambem podera ser acionado para que se impea o spammer de prosseguir com o envio de
mensagens no solicitadas.

No aspecto penal, Amaro Moraes e Silva Neto chega a propor que, em sendo a Internet um
servio de utilidade publica, a pratica do envio de spam poderia ser enquadrada no artigo 265
do Codigo Penal, segundo o qual sera aplicada pena de recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos,
alem de multa, a quem atentar contra o Iuncionamento e segurana de servios de utilidade
publica
244
.

De toda sorte, para que se logre xito em responsabilizar o envio reiterado de mensagens
eletrnicas, devera ser comprovado dano causado. Nesse ponto, interessa pouco o debate
travado na doutrina sobre o melhor artigo de lei a ser utilizado para a condenao do

viria acompanhado com spam. Embora nunca se tenha esclarecido o que exatamente seria spam, ele era sempre
mencionado em todo e qualquer pedido Ieito pelos clientes. Vide http://www.pythonline.com/ (acessado em
06.06.2006).

243
Nessa direo, vide Sonia Aguiar do Amaral Vieira. Inviolabilidade, cit.; p. 121; e Amaro Moraes e Silva
Neto. E-mails Indesefados a lu: do Direito. So Paulo, Quartier Latin, 2002; p. 156.
244
Amaro Moraes e Silva Neto. Privacidade na Internet, cit.; p. 97. Neste sentido, vale ressaltar, com base nas
inIormaes de Robert B. Gelman e Stanton McCandlish, que o grande Iluxo de mensagens no solicitadas no
esta, de Iorma alguma, congestionando o traIego de inIormaes na Internet, uma vez que a maior parte de tais
mensagens so apenas arquivos de texto. Todavia, lembram os reIeridos autores, os spams podem congestionar
o servidor de e-mails de uma pessoa, ou mesmo Iazer com que o espao maximo reservado para suas
mensagens seja ultrapassado (In Protecting Yourself Online, cit.; pp. 123-125).


108
spammer. O proprio artigo 186, do Codigo Civil, oIereceria base para que se buscasse
indenizao contra o remetente das mensagens, ao dispor que:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntaria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito.

Todavia, no que concerne a prova do dano, e importante notar que a sua apresentao podera
ser diIicultada pelas circunstncias do encaminhamento de spam. E comum, nesse sentido,
alegar-se que o dano causado pelo spam adviria da perda de tempo resultante da constante
exigncia de se apagar mensagens no solicitadas da caixa postal eletrnica.

No Brasil, a primeira deciso proIerida sobre a materia esposou o entendimento de que com
relao ao envio de propaganda no solicitada na Internet 'no ha o que se Ialar em violao
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem de alguem ou prejuizos de ordem
material
245
.

Sendo assim, e preciso que se dedique maior ateno sobre a questo da prova do prejuizo
causado pelo spam, pratica reprovavel que se institucionalizou na Internet, e que demanda a
reao do ordenamento juridico para que essa conduta seja coibida.

A privacidade do correio eletronico no ambiente de trabalho
Uma terceira situao que demanda a tutela da privacidade em decorrncia dos avanos da
tecnologia, e que atinge a disciplina contratual moderna e a possibilidade de monitoramento
da correspondncia eletrnica do empregado, pelo empregador, no ambiente de trabalho.

A questo ja Ioi enIrentada em algumas decises dos tribunais brasileiros, mas ainda no se
logrou obter um consenso sobre os limites que separaram a privacidade do empregado e o
poder de direo do empregador.

Sendo assim, pode-se notar que a questo apresenta duas perspectivas de analise,
diametralmente opostas: (i) uma delas deIende a possibilidade de se realizar o
monitoramento do correio eletrnico dos empregados, baseando-se, para tanto, no direito de
propriedade do empregador sobre a inIra-estrutura utilizada pelo empregado, na
possibilidade de responsabilizao do empregador por atos de seus prepostos, bem como no
poder de direo, previsto no art. 2 da CLT; e, de outro lado, (ii) uma segunda perspectiva
sobre a materia apoia-se no direito a privacidade do trabalhador para obstar toda e qualquer
ingerncia do empregador sobre a correspondncia eletrnica do empregado.


245
Trecho da sentena da juiza Rosngela Leiko Kato, da 6. Vara do Juizado Especial Civel de Micro
Empresas, de Campo Grande, Mato Grosso do Sul (processo n 2001.166.0812-9). Segundo inIorma Victor
Drummond, a deciso Ioi conIirmada em segunda instncia (in Internet, Privacidade e Dados Pessoais, cit.; p.
115).


109
Cabe de inicio colocar-se uma ressalva: a maioria dos questionamentos surgidos nesse debate
esta relacionada com a utilizao do endereo de correio eletrnico que e Iornecido pelo
empregador ao empregado quando de sua contratao (algo como
empregadoempresa.com.br).

A maior celeuma reside justamente no caso do endereo de correio eletrnico Iornecido pelo
empregador, porque qualquer mensagem enviada atraves desse endereo leva consigo o
nome da empresa que o contratou, alem de apenas poder ser utilizado pelo proprio enquanto
contratado Ior.

Essas circunstncias levam a reIlexo sobre o direito de propriedade da inIra-estrutura
colocada a disposio do empregado. Nesse sentido, questiona-se Victor Drummond sobre a
propriedade no apenas dos computadores, mas tambem dos correios eletrnicos
disponibilizados aos Iuncionarios:

'|P|ergunta-se: o que pressupe o envio de mensagens via correio eletrnico? E aIirmamos:
pressupe a utilizao de um computador, um contrato de acesso a rede de computadores
Internet atraves de um provedor de acesso e todo o aparato tecnico, ainda que atualmente de
razoavel simplicidade, necessario para o Iuncionamento do sistema de recepo e envio de
mensagens. Claro que tudo isso tem um custo para manter-se. E todo esse aparato tem um
proprietario. No caso das empresas, Iazem parte do seu patrimnio ativo e so colocados a
disposio dos Iuncionarios. E tambem aqui se insere o endereo de correio eletrnico. O
endereo de correio eletrnico e, portanto, bem intangivel. No presente caso, bem intangivel
de propriedade da empresa
246
.

Sendo assim, pela otica do direito de propriedade, no haveria como se deIender a
privacidade do correio eletrnico no ambiente de trabalho, uma vez que o proprio correio
eletrnico no pertenceria ao empregado.

Adicionalmente, essa perspectiva vale-se ainda do argumento de que o empregador estaria
legitimado a monitorar o conteudo das mensagens eletrnicas de seus Iuncionarios por Iora
da responsabilidade civil que sobre o mesmo recai em decorrncia de atos de seus
Iuncionarios (art. 932, III, do Codigo Civil). Dessa Iorma, o empregador no apenas poderia,
como ate mesmo deveria, monitorar o correio eletrnico de seus empregados, como uma
medida de preveno de danos.

Por Iim, o empregador tambem poderia se valer do seu poder de direo, previsto no art. 2
da CLT, para justiIicar a interveno sobre a correspondncia eletrnica enviada por seus
empregados, uma vez que cabe ao mesmo dirigir o negocio, sendo-lhe, por isso, concedida
superioridade hierarquica sobre os empregados.


246
Victor Drummond. Internet, Privacidade e Dados Pessoais, cit.; pp. 85-86.

110
O monitoramento do correio eletrnico no ambiente de trabalho ja Ioi reconhecido pela
jurisprudncia dos tribunais nacionais, ressaltando-se os argumentos supramencionados para
se legitimar o controle sobre as mensagens dos empregados. Nessa direo, assim decidiu o
Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio:

'Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do
e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob
esse prisma, podemos ento constatar o quo grave e delicada e esta questo, que demanda a
apreciao juridica dos proIissionais do Direito. Enquadrando tal situao a Consolidao das
Leis do Trabalho, veriIica-se que tal conduta e absolutamente impropria, podendo conIigurar
justa causa para a resciso contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado.
Considerando que os equipamentos de inIormatica so disponibilizados pela empresas aos
seus Iuncionarios com a Iinalidade unica de atender as suas atividades laborativas, o controle
do e-mail, apresenta-se como a Iorma mais eIicaz, no somente de proteo ao sigilo
proIissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que atenta contra a moral e os bons
costumes, podendo causar a empresa prejuizos de larga monta
247
.

Os argumentos levantados em prol do empregador Ioram explorados de Iorma sintetica pelo
voto do revisor do presente acordo, do qual se extrai a seguinte passagem:

'Se o e-mail e concedido pelo empregador para o exercicio das atividades laborais, no ha
como equipara-lo as correspondncias postais e teleInicas, objetos da tutela constitucional
inscrita no art. 5, inciso XII, da CF. Tratando-se de Ierramenta de trabalho, e no de
beneIicio contratual indireto, o acesso ao correio eletrnico no se qualiIica como espao
eminentemente privado, insuscetivel de controle por parte do empregador, titular do poder
diretivo e proprietario dos equipamentos e sistemas operados. Por isso, o rastreamento do
sistema de proviso de acesso a Internet, como Iorma de identiIicar o responsavel pelo envio
de Iotos pornograIicas a partir dos equipamentos da empresa, no denota quebra de sigilo de
correspondncia (art. 5, inciso XII, da CF), igualmente no desqualiIicando a prova assim
obtida (art. 5, inciso LVI, da CF), nuliIicando a justa causa aplicada (CLT, art. 482)
248
.

O direito a privacidade, por seu turno, Iigura como Iundamento das decises que se
pronunciam Iavoravelmente ao empregado, protegendo a inviolabilidade de sua
correspondncia eletrnica em detrimento da discricionariedade absoluta do empregador no
monitoramento das mensagens enviadas a partir do correio eletrnico da empresa.

Em deciso bastante controvertida, o Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio decidiu
que a despedida por justa causa de empregado que enviou mensagens de teor pornograIico
no poderia prosperar, uma vez que no estaria conIigurada a alegada quebra de Iiducia no
relacionamento laboral. E importante notar que a reIerida deciso ainda se maniIesta no

247
Recurso Ordinario n 054/2002-08-06, rel. Marcia Curcio, publ. em 19.07.2002.
248
Extraido do voto do revisor Douglas Alencar Rodrigues, in Recurso Ordinario n 054/2002-08-06, rel.
Marcia Curcio, publ. em 19.07.2002.

111
sentido de que a realizao de auditagem na estao de trabalho do empregado violaria
direitos da personalidade. A ementa da deciso esta redigida da seguinte Iorma:

'CORREIO ELETRNICO - JUSTA CAUSA. E comum as empresas disponibilizarem
internet-correio eletrnico aos empregados, que os usam tambem com Iins particulares.
Releva aIerir se tal uso (no importa o conteudo) atrapalha o rendimento proIissional do
empregado ou constrange outras pessoas. O empregador deve propiciar ao trabalhador
corrigir seu comportamento, aplicando advertncias e, no caso de reincidncia, suspenso e,
Iinalmente, dispensa por justa causa, de Iorma gradual. A realizao de auditagem na estao
de trabalho do autor Iere o direito ao sigilo de comunicao (CF-88, art. 5, XII). O paragraIo
unico do art. 1 da Lei 9.296-96 equipara as comunicaes em sistema de inIormatica e
telematica, via e-mail, as comunicaes teleInicas, em relao as quais cabe a quebra do
sigilo somente por determinao judicial. Ilegal, pois, a imposio de clausula autorizadora de
realizao de auditagem nas estaes de trabalho dos usuarios. Ainda, se o autor no era o
unico empregado a enviar e-mails particulares, todavia, os demais no soIrem qualquer
penalidade, ha nitido ato discriminatorio. A inobservao da norma empresarial no
caracterizou dano ao empregador, pois no comprovado eIetivo prejuizo a re ou
constrangimento a terceiros. O uso, pelo autor, do computador da empresa, para envio de
mensagens particulares, mesmo que pornograIicas e sem permisso, no e suIiciente a
demonstrar ausncia de boa-Ie na execuo do contrato e acarretar quebra de Iiducia
249
.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio tambem teve oportunidade de se maniIestar
sobre o assunto, decidindo Iavoravelmente ao empregado, tambem com apoio no direito a
privacidade. Todavia, deve-se destacar que, no caso concreto, a demisso do empregado por
justa causa Ioi motivada pelo envio de uma mensagem apenas, e cuja remessa se deu na hora
do caIe, o que torna a caracterizao da abusividade da demisso por justa causa mais
evidente e diIiculta a Iormao de um precedente judicial abrangente sobre o assunto. E a
deciso:

'Justa Causa. E-mail` caracteriza-se como correspondncia pessoal. O Iato de ter sido
enviado por computador da empresa no lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da
empresa seja a Iiscalizao dos servios, o poder diretivo cede ao direito do obreiro a
intimidade (CF, art. 5, inciso VIII). Um unico e-mail`, enviado para Iins particulares, em
horario de caIe, no tipiIica justa causa. Recurso provido
250
.

Cumpre destacar um trecho do voto do relator do acordo, no qual se rebate, expressamente,
o argumento baseado na supremacia do direito de propriedade do empregador sobre o correio
eletrnico disponibilizado ao empregado:

'De outra parte entendo que houve violao ao direito a intimidade do obreiro. Com eIeito,
e-mail` nada mais e que correio eletrnico. Ou seja, correspondncia enviada pelo

249
Tribunal Reginal do Trabalho da 9 Reigo, Recurso Ordinario n 05568-2002.
250
Processo n 2000034734-0, rel. Fernando Antnio Sampaio da Silva, j. em 03.08.2000.

112
computador. Ainda que se utilize o computador da empresa, o endereo (eletrnico) pertence
ao reclamante. ManiIesta a violao de correspondncia, ainda que eletrnica, Iere a garantia
a intimidade (Constituio Federal, art. 5, inc. VIII). Por analogia, o caso equivale a escuta
de conversa teleInica, conduta essa que e sabidamente reprimida pela jurisprudncia
251
.

Recentemente, o TST maniIestou-se sobre o tema Iavoravelmente ao controle do e-mail pelo
empregador. A deciso ainda se encontra pendente de publicao, mas as noticias sobre o
tema revelam que o debate travado no julgamento concentrou-se na adoo de uma senha
para acessar a caixa postal do e-mail no ambiente de trabalho, indicando assim que o seu uso
seria particular do empregado. Na deciso, o relator teria se maniIestado no sentido de que a
concesso de senha no transIorma o e-mail em Ierramenta privada do Iuncionario
252
.

4. Obrigaes e responsabilidades dos provedores na Internet

As atividades desempenhadas pelos provedores na Internet esto sujeitas a obrigaes e
responsabilidades a seguir estudadas. A reIerida nomenclatura ('provedores) compreende
diversas atividades desenvolvidas por pessoas (Iisicas e juridicas) no mbito da rede mundial
de computadores.

Algumas atividades em muito se assemelham com aquelas ja existentes previamente ao
surgimento da Internet, enquanto outras, por sua vez, Ioram sensivelmente alteradas pela
dinmica da rede mundial de computadores, ou mesmo Ioram criadas somente a partir do
desenvolvimento da Internet.

Os provedores so usualmente classiIicados em trs categorias, de acordo com o tipo de
atividade desempenhada, assim pode-se elencar os: (i) provedores de acesso; (ii) provedores
de servios; e (iii) o provedores de inIormaes, tambem conhecidos como provedores de
conteudo.

A questo da responsabilidade dos provedores tem angariado a ateno da doutrina,
legislao e jurisprudncia nacionais e internacionais. No Brasil, diversas decises judiciais
ja Ioram proIeridas sobre o tema nos Tribunais de Justia estaduais, sendo possivel
estabelecer uma tendncia no enIrentamento de algumas questes pontuais, ainda que de
maneira bastante sutil, pois os argumentos trazidos nas decises so bastante diversiIicados,
em decorrncia da complexidade e atualidade da materia.

Sendo assim, cumpre analisar os regimes de responsabilidade civil pertinente a cada tipo de
atividade desenvolvida pelos provedores.

A responsabilidade civil dos provedores de acesso

251
Idem. Ibidem.
252
http://conjur.estadao.com.br/static/text/34782,1 (acessado em 06.06.2006).


113
O provedor de acesso e responsavel pela conexo de um usuario, que tanto podera ser uma
pessoa Iisica ou juridica, a rede mundial de computadores. Essa conexo e usualmente
realizada atraves de um Iax-modem instalado no computador pessoal do usuario, ou
mediante a utilizao dos cabos para a transmisso de conteudo da operadora de televiso
por assinatura. E ainda possivel se conectar a Internet atraves das linhas de transmisso de
energia eletrica, ou atraves da transmisso de ondas de radio ou satelite.

A Norma n 04/95, que dispe sobre o uso de meios da rede publica de telecomunicaes
para acesso a Internet, segundo aprovada pela Portaria n 148/95, do Ministerio da Cincia e
Tecnologia, reIere-se a atividade de conexo a Internet como um 'nome generico que
designa Servio de Valor Adicionado, que possibilita o acesso a Internet a Usuarios e
Provedores de Servios de InIormaes.

Todavia, e importante ressaltar que o provedor de acesso pode desempenhar outras
atividades que no apenas a disponibilizao dos meios tecnicos para o usuario se conectar a
rede mundial de computadores. Nessas circunstncias, o provedor de acesso podera atuar
como verdadeiro provedor de servios ou de inIormaes, inserindo-se nos seus regimes
especiIicos de responsabilidade civil, conIorme comentado mais adiante.

E preciso ento averiguar a responsabilidade dos provedores de acesso pela conduta de seus
usuarios no ambiente da Internet, buscando-se elucidar principalmente se existe um dever de
monitoramento previo, por parte do provedor de acesso, sobre os habitos de navegao do
usuario, para que possa o provedor prevenir a ocorrncia de violao a direito de outrem.
Surge aqui um argumento de natureza tecnica em Iavor da no responsabilizao do
provedor de acesso pela conduta de seus usuarios: a eIetiva impossibilidade de se exercer um
monitoramento preventivo sobre todas as pessoas que se valem de seus servios.

Nesse particular, reIoram a evidncia da impossibilidade tecnica de monitoramento os
dados sobre o numero de usuarios conectados a Internet no Brasil. Segundo press-release
divulgado pelo Ibope E-Ratings empresa que acompanha a audincia dos sites nacionais
a totalidade de usuarios que se conectam a rede mundial no Brasil, atraves de seus
computadores residenciais, ja alcana o numero de 7,256 milhes, conIorme os dados
colhidos no ms de julho de 2003
253
.

Apoiados no argumento da impossibilidade tecnica de monitoramento preventivo, diversos
autores maniIestaram-se pela no existncia de responsabilidade dos provedores de acesso
pela conduta de seus usuarios.

Esse e um entendimento que merece reparos, pois o argumento juridico no pode se escorar
apenas em Iundamentos de ordem tecnica. Para se legitimar um entendimento juridico, e
preciso mais do que reproduzir dados, graIicos e planilhas; e preciso que se investigue a

253
ConIorme dados disponiveis em http://www.ibope.com.br/imprensa/noticias2003internetjulno.htm
(acessada em 06.06.2006).

114
natureza das obrigaes assumidas tanto pelo provedor de acesso como pelo usuario, quando
da contratao dos servios de conexo a Internet. Apenas deIinindo-se claramente o papel
de ambas as partes e que se podera aIirmar um entendimento juridico sobre o assunto.

Usualmente, para obter acesso a Internet, o usuario submete os seus dados para cadastro em
um provedor de acesso que, inserindo as inIormaes pessoais em seu banco de dados,
disponibilizara ao usuario um login e uma senha para que possa usuIruir de seus servios. No
contrato entre as partes, o provedor de acesso apenas se compromete a providenciar os meios
tecnicos para que o usuario acesse a Internet.

Dessa Iorma, o monitoramento sobre as paginas eletrnicas visitadas pelo usuario, as pessoas
com as quais ele se relaciona, bem como sobre os arquivos que so objeto de download ou
upload, no esta incluido dentre as atividades pelas quais se obriga o provedor.
Conseqentemente, no existe ingerncia do provedor de acesso sobre a conduta de seu
usuario.

Por oportuno, deve-se traar um paralelo entre a responsabilizao do provedor de acesso
pelos atos de seus usuarios e a chamada teoria da equivalncia das condies. A mencionada
teoria, sempre reIerida nos estudos sobre o nexo de causalidade, sustenta que, para a analise
do nexo causal em determinado ato ilicito, devem ser levadas em considerao todas as
circunstncias presentes no desenvolvimento logico do evento danoso
254
. Assim, poder-se-ia,
por absurdo, entender que o Iabricante de uma arma de Iogo e responsavel por todo ato ilicito
que venha a ser cometido utilizando-se uma arma por ele produzida.

Idntico absurdo seria criado com a responsabilidade do provedor de acesso pelos atos de
seus usuarios, pois, tal qual o Iabricante de armas de Iogo, o provedor apenas disponibiliza
um instrumento, um meio para que o seu usuario desenvolva determinada atividade. Como
esse usuario vai se portar, ou com que retido de carater ele vai se utilizar do instrumento
tecnico que lhe Ioi disponibilizado, so questes que ja extravasam a esIera de
responsabilidade de quem apenas Iorneceu os meios para o desempenho de uma atividade
licita.

Assim, Iortalecido com o argumento da impossibilidade tecnica, deve-se reconhecer que
juridicamente no ha como responsabilizar o provedor de acesso pela conduta de seus
usuarios. Nessa direo ja se pronunciou o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, em julgamento cuja ementa esta assim redigida:

'APELAO CIVEL. AO CAUTELAR. MEDIDA COM OBJETIVO DE RETIRAR
DO AR SITE NA INTERNET. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROVEDOR DE
ACESSO. MANUTENO DA SENTENA.

254
Essa teoria, como se sabe, ha muito se encontra superada no direito brasileiro. Nesse sentido, vide, por
todos, Gustavo Tepedino. 'Notas sobre o nexo de causalidade, in Revista Trimestral de Direito Civil, n 05; p.
06.

115
E parte ilegitima para Iigurar no polo passivo da medida cautelar ajuizada o provedor de
acesso da internet que apenas possibilita a seus associados o acesso a rede mundial de
computadores. Apelo desprovido
255
.

Vale transcrever ainda uma passagem do voto do relator, no qual se aIirma que:

'|A| Webcom Marketing e InIormatica Ltda |Reu| Iunciona como provedora de acesso a rede
mundial. Desta Iorma, sua atuao limita-se a possibilitar a seus usuarios acesso a Internet.
Portanto, a re no possui nenhuma ingerncia sobre o conteudo do site de contos eroticos e de
nenhum outro site da rede mundial. Dai decorre a sua ilegitimidade passiva ad causum, bem
observada na sentena de primeiro grau. No se pode responsabilizar o provedor pelos
acessos por atos dos internautas a quem ela possibilita a navegao, bem como, pelas
publicaes vinculadas nos sites que os internautas visitam
256
.

A no responsabilidade dos provedores de acesso pela conduta dos seus usuarios e
igualmente aIirmada na doutrina. Sobre o tema, ressalta o jurista argentino Waldo Sobrino:

'Este tipo de empresa no debe asumir ningun tipo de responsabilidad, habida cuenta que su
unica Iuncion es solamente brindar la estructura tecnica, para que las empresas de Internet
Service Provider (ISP) o hosting service provider puedan llegar a tener acceso, de Iorma tal
que la inIormacion llegue al ciberespacio
257
.

Todavia, se o provedor de acesso no responde pelos atos de seus usuarios na ocorrncia de
danos causados por esses a terceiros, e importante notar que, quando se trata de danos
causados pelo provedor aos seus proprios usuarios, em decorrncia de descumprimento de
contrato, evidentemente sera ele responsavel pelos danos advindos de sua conduta.

O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, condenou um provedor de
acesso a indenizar uma empresa que se valia de seus servios de conexo por danos materiais
e morais. Entendeu o Tribunal que a ma prestao dos servios de acesso a Internet,
acrescida do descaso para com reiteradas solicitaes de reparos Ieitas pelo cliente, no
apenas prejudicaram o desempenho econmico da empresa, mas tambem contribuiram para
leso a sua honra objetiva. ConIira-se a ementa da reIerida deciso:

'Civil e Processual Civil. Indenizao por danos morais postulada contra provedor de acesso
a internet sob alegao de propaganda enganosa. Obstaculos na soluo dos problemas de
acesso a rede, acarretando diIiculdades ao desenvolvimento das atividades da empresa
contratante, dedicada ao ramo de consultoria e inIormatica. Desrespeito do provedor ao

255
Ap. Civ. n 70001582444, rel. Antnio Correa Palmeiro da Fontoura, j. em 29.05.2002.
256
Idem. Ibidem.
257
Waldo Augusto Roberto Sobrino. 'Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivas de Internet, in
Revista de Direito do Consumidor n 38; p. 23.

116
usuario, provocando leso a reputao e honra objetiva da autora. Caracterizao de dano
moral a pessoa juridica (sumula 227 do STJ)
258
.

Por todo o exposto, compreende-se que os provedores de acesso no so responsaveis pela
conduta de seus usuarios, no lhes sendo ainda possivel exigir o monitoramento preventivo
dos habitos de navegao daqueles que utilizam os seus servios.

A responsabilidade civil dos provedores de servios
Os provedores de servios na Internet (Internet Service Providers) desempenham atividades
de diversas naturezas na rede mundial de computadores, podendo-se destacar o provimento
de servios de correio eletrnico, de hospedagem de paginas eletrnicas e de chave de busca,
por exemplo. Algumas dessas atividades representam evolues de modelos ja existentes
anteriormente ao surgimento da Internet, ao passo que outras atividades Ioram genuinamente
criadas a partir das relaes travadas no ambiente da rede mundial de computadores.

Em tese, os provedores de acesso tambem prestam um servio, pelo que poderiam ser
enquadrados como provedores de servio. Todavia, como o provimento de acesso a Internet
e um pre-requisito para que o desenvolvimento das demais atividades e o carater
instrumental do servio prestado se Iaam mais evidentes, optou a doutrina por conIerir
tratamento diIerenciado para essa categoria.

Cumpre, portanto, analisar a responsabilidade civil dos provedores de servios pela conduta
dos seus usuarios. A reIerida analise devera levar em conta a especiIicidade de cada
atividade desenvolvida, e, para tanto, concentrar-se-a o Ioco de estudo nos trs servios
mencionados acima (correio eletrnico, hospedagem e chaves de busca), no obstante os
comentarios aqui Ieitos terem aplicao sobre outras atividades.

Primeiramente, Iaz-se aqui uma limitao da tematica a ser abordada nesse item, uma vez
que, em que pese a discusso sobre a responsabilidade dos provedores por atos de seus
usuarios, podem os mesmos provedores ser os responsaveis diretos por danos a seus proprios
usuarios ou terceiros. Essas circunstncias no sero tratadas aqui, dedicando-se o presente
estudo apenas a dinmica de responsabilizao dos provedores de servios em decorrncia da
conduta de seus usuarios.

Importa destacar, de inicio, as atividades desempenhadas pelos provedores de servios
analisados para que se possa compreender as relaes juridicas que se desenvolvem por
conta da utilizao dos mencionados servios.

Os provedores de servio de correio eletrnico disponibilizam aos seus usuarios uma caixa
postal para que possam enviar e receber mensagens (e-mails).


258
Apelao Civel n 2002.001.16410, rel. Luiz Fernando de Carvalho, j. 29.04.2003.

117
Os provedores de hospedagem, por seu turno, proporcionam ao internauta os meios tecnicos
para a veiculao de pagina eletrnica na Internet, oIerecendo espao para armazenamento
dos arquivos que a compe. O reIerido provedor pode, ate mesmo, disponibilizar para o
usuario os instrumentos para a produo de sua pagina pessoal.

Por Iim, os provedores de servios de chave de busca (usualmente conhecidos como sites ou
motores de busca) operam um servio de especial relevo para o desenvolvimento da Internet,
uma vez que, atraves de suas paginas eletrnicas, oIerecem ao internauta a possibilidade de
localizar a inIormao desejada atraves de pesquisa realizada quase instantaneamente no
conteudo de um numero sempre crescente de sites.

Para que se analise a responsabilidade desses provedores, deve-se ressaltar que, uma vez
mais, o argumento da impossibilidade tecnica de controle preventivo sobre a conduta dos
usuarios Iaz-se pertinente. O provedor de servios de correio eletrnico, por exemplo, no
tem como checar o conteudo de cada mensagem que e enviada por seus usuarios, sem
prejudicar sensivelmente a velocidade na comunicao eletrnica. Nesse caso, inclusive, o
provedor nem mesmo poderia adotar esse tipo de atitude, pois estaria violando o direito ao
sigilo de correspondncia, previsto na Constituio Federal.

Raciocinio semelhante pode ser conduzido com relao aos provedores de hospedagem e
chaves de busca, na medida em que ambos no detm a tecnologia para realizar um
monitoramento preventivo e eIiciente sobre as paginas eletrnicas que so produzidas e
hospedadas em seus sites, ou mesmo as inIormaes que ingressam em seus bancos de dados
para a indexao de pesquisa, respectivamente.

Mas cabe aqui introduzir uma soIisticao relevante sobre o monitoramento preventivo da
conduta dos usuarios desses servios: ainda que Iosse possivel proceder a esse
monitoramento sem descaracterizar a atividade desenvolvida pelo provedor, quais seriam os
criterios utilizados para descartar uma mensagem como potencialmente oIensiva a seu
destinatario? Ou ainda, como saber se a IotograIia exposta em uma pagina eletrnica
hospedada em um provedor esta sendo utilizada sem autorizao do retratado? Ou mesmo se
a inIormao resultante de pesquisa em site de busca no viola direitos da personalidade
alheios? Parece bastante controvertida a deciso de se delegar para os provedores de servio
o juizo de discricionariedade sobre o conteudo das inIormaes que circulam na Internet.

Recordando a soluo apresentada no capitulo 4 para o impasse envolvendo a privacidade do
trabalhador no envio de mensagens eletrnicas, e importante esclarecer que, no caso
anteriormente reIerido, o empregador oIerece para o empregado a utilizao de um recurso
cuja propriedade e da empresa. Dessa Iorma, compreende-se que possa o empregador
impedir que algumas mensagens no sejam eIetivamente enviadas, caso sejam detectadas
pelo Iiltro de conteudo, principalmente se Ior levada em considerao a circunstncia de que
o empregador responde pelos atos de seus empregados, de acordo com o artigo 932, III, do
Codigo Civil.

118

Diametralmente oposta e a posio dos provedores de servios, que podem ate mesmo
instalar Iiltros, tal qual sugerido no caso do monitoramento eletrnico dos empregados, mas
no so responsaveis por lei pelos atos de seus usuarios. Essa questo ainda esta sendo
debatida na doutrina e na jurisprudncia, apenas admitindo-se que o provedor de servios
no envie uma mensagem, retire uma pagina do ar ou apague reIerncia em mecanismo de
busca em homenagem ao principio da preveno de danos. Pode-se ate mesmo buscar o
Iundamento dessa conduta na aplicao do principio da solidariedade
259
. Todavia, a questo
dos parmetros para se eIetuar esse monitoramento persiste.

Sendo assim, a imposio de um dever de monitoramento preventivo sobre a conduta dos
usuarios de provedores de servios na Internet no prospera Irente a complexidade da vida
real e a sua adequao a regulamentao juridica.

A doutrina brasileira acompanhou esse entendimento, conIorme se pode observar na seguinte
maniIestao de Marco Aurelio Greco:

'Como exposto, a meu ver, tanto o provedor de acesso como o provedor de espao no esto
obrigados a acessar nem controlar o que esta sendo traIegado pelo sistema que
disponibilizam; o primeiro tem autorizao para Iaz-lo por razes de avaliao da eIicincia
do sistema, otimizao de Iluxos etc., mas no por uma razo ligada ao controle sobre o
respectivo conteudo; o segundo pode ter pleno acesso aos conteudos, embora no esteja
obrigado a Iaz-lo
260
.

Restando assentada a no obrigatoriedade de proceder a um controle editorial sobre as
inIormaes reIletidas em seus sites, note-se que a legislao norte-americana apresenta
dispositivo de grande relevo para compreender a posio dos provedores de servios Irente
aos seus usuarios.

O Telecommunications Act, conIorme alterado pelo chamado Communications Decency
Act, de 1994, isenta os provedores de servios na Internet da responsabilidade que cabe ao
provedor de inIormaes em seu artigo 230 (c) (1). Nesse sentido, assim esta redigido o
dispositivo:

'(1) Tratamento como Divulgador ou Autor da Expresso: Nenhum provedor ou usuario de
servio interativo de computador devera ser tratado como se divulgador ou autor Iosse de
qualquer inIormao disponibilizada por provedor de inIormaes.

Mas o artigo 230 vai alem, pois no apenas a legislao norte-americana dispe sobre a no
responsabilidade dos provedores de servio, como ainda estabelece que, caso o provedor de

259
Sobre o principio da solidariedade, vide Maria Celina Bodin de Moraes. 'O Principio da Solidariedade, in
Manoel Messias Peixinho, Isabel Franco Guerra e Firly Nascimento Filho (orgs). Os Principios da Constituio
de 1988. Rio, Lumen Juris, 2001, pp. 167-190.
260
Marco Aurelio Greco. Internet e Direito. So Paulo, Dialetica, 1999; p. 114.

119
servio venha a obstruir a transmisso ou divulgao de conteudo que lhe parea ilicito
(espontaneamente, ou por solicitao de terceiros), este tambem no sera responsavel por tais
atos. Trata-se de medida tomada em boa-Ie, e a denominao que a lei conIere a tal conduta
no deixa duvidas sobre a licitude dessa postura: 'Bloqueio do Bom Samaritano ('Good
Samaritan Blocking). Assim dispe o artigo 230 (c) (2):

'(c) Proteo do Bloqueio do Bom Samaritano e Remoo de Material OIensivo
(...) (2) Responsabilidade Civil - Nenhum provedor ou usuario de servio interativo de
computador sera responsabilizado por:
(A) qualquer ao voluntaria, tomada em boa-Ie para restringir acesso ou disponibilidade de
material que o provedor ou o usuario considere obsceno, indecente, lascivo, sordido,
excessivamente violento, ameaador, ou de qualquer Iorma questionavel, independentemente
da proteo constitucional desse material; ou
(B) qualquer ao tomada criar ou disponibilizar para provedores de inIormao ou outros os
meios tecnicos para restringir acesso ao material descrito no item (1).

De Iato, na maior parte das vezes, os atos ilicitos praticados na Internet so ocasionados
pelos usuarios de provedores de servios, que se utilizam das Iacilidades tecnologicas que
lhes so oIerecidas para praticar atividades ilicitas. Assim, percebe-se de imediato que no
so os provedores, na verdade, os responsaveis diretos pela divulgao do conteudo lesivo na
rede mundial de computadores, na medida em que no assumem a qualidade de autores desse
conteudo ilicito. O provedor de correio eletrnico no e o autor da mensagem oIensiva a
privacidade de seu destinatario, assim como no e o provedor de hospedagem quem divulga
a IotograIia sem autorizao do retratado, quando a mesma Iigura em uma das milhares de
paginas eletrnicas que hospeda. Da mesma Iorma, no e o provedor de chave de busca que
insere em sua base de dados reIerncia para a indexao de pesquisa que oIende direitos de
terceiros.

Como concluso, percebe-se que a pessoa lesionada deve buscar indenizao em Iace de
quem eIetivamente criou e divulgou o material oIensivo. Os provedores de servio
geralmente surgem em demandas dessa natureza como simples intermediarios entre a pessoa
oIendida e o usuario do servio, que se valeu do mesmo para causar o dano.

Sobre o tema, o Tribunal de Justia do Parana quando instado a se pronunciar sobre a
responsabilidade do provedor de hospedagem pelo conteudo das paginas de seus usuarios,
prontamente excluiu do Ieito o provedor, responsabilizando por oIensa a honra de terceiro
apenas o titular da pagina atraves da qual as oIensas Ioram irrogadas:

'CIVIL - DANO MORAL - INTERNET - MATERIA OFENSIVA A HONRA INSERIDA EM PAGINA
VIRTUAL - AO MOVIDA PELO OFENDIDO EM FACE DO TITULAR DESTA E DO PROVEDOR
HOSPEDEIRO - CO-RESPONSABILIDADE - NO CARACTERIZAO - CONTRATO DE HOSPEDAGEM -
EXTENSO - PERTINNCIA SUBJETIVA QUANTO AO PROVEDOR - AUSNCIA - SENTENA QUE
IMPE CONDENAO SOLIDARIA - REFORMA.

120
Em contrato de hospedagem de pagina na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o
espao virtual de insero na rede, no lhe competindo interIerir na composio da pagina e
seu conteudo, ressalvada a hipotese de Ilagrante ilegalidade. O sistema juridico brasileiro
atual no preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidaria ou objetiva,
por danos morais decorrentes da insero pelo assinante, em sua pagina virtual, de materia
oIensiva a honra de terceiro
261
.

No mesmo sentido, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul reconheceu a ilegitimidade
passiva da empresa Terra Networks Brasil S/A, em ao movida pelo ex-jogador de Iutebol
Paulo Roberto Falco, por conta de oIensas que teriam sido causadas a sua imagem em
entrevista com a modelo Rosane Damazio, publicada pela revista eletrnica 'Isto E Gente.
Alegou o autor que a reIerida empresa seria responsavel pelos supostos danos, na medida em
que a pagina eletrnica da revista era hospedada pelo portal Terra:

'PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROVEDOR DE ACESSO E DE CONTEUDO.
INTERNET. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE.
1 - E responsavel o provedor de conteudo da INTERNET (PSI) pela divulgao de materia
que viole direito e cause dano a outrem, seja por calunia, diIamao ou injuria, cabendo ao
mesmo residir no polo passivo da demanda onde a parte que se diz oIendida postula
indenizao por danos morais. Tal responsabilidade, contudo, no se reconhece ao provedor
de conteudo na hipotese em que este serve unicamente de meio de divulgao de revista,
sendo esta perIeitamente identiIicavel e responsavel na Iorma da lei, por quaisquer
maniIestaes de pensamento, ou mesmo de inIormao, que venham a causar violao de
direito.
2 - Denunciao da lide. Cabivel e a denunciao do autor de entrevista que, atraves de chat
na Internet, maniIesta pensamento sobre a honra de terceiro. Agravo parcialmente
provido
262
.

Todavia, esse entendimento no Ioi aplicado pelo relator do mesmo julgado no que concerne
as alegaes do autor no sentido de que a empresa seria responsavel tambem por ter
promovido uma sesso em uma de suas salas de discusso (chat) com a modelo Rosane
Damazio, onde novamente conteudo oIensivo a imagem do ex-jogador de Iutebol teria sido
divulgado. Nesse particular, entendeu a deciso que o portal Terra, agora na Iigura de
provedor de inIormaes, seria parte legitima para Iigurar na ao indenizatoria. Essa
circunstncia sera discutida mais a Irente, quando se abordar a responsabilidade dos
provedores de inIormaes pelo conteudo de terceiro veiculados em seus sites.

Vale ainda tecer um comentario sobre os provedores de chave de busca, pois, ao
desempenhar as suas atividades, a caracterizao desses sites como verdadeiros
intermediarios Iica ainda mais nitida, pois esse provedor opera justamente como um veiculo

261
Apelao Civel n 130075-8, j. 19.11.2002.
262
Agravo de instrumento n. 70003035078, rel. Paulo Antonio Kretzmann, j. 22.11.2001.

121
que conduz o usuario da Internet a inIormao desejada, constante, essa sim, em um
provedor de inIormaes.

Isto e, a materia-prima dos sites de busca no e a inIormao em si, mas a soIisticao do
mecanismo de pesquisa que possibilita o acesso a inIormao.

Que o provedor de conteudo e responsavel pelas inIormaes disponibilizadas em seu site,
disso no ha duvida, conIorme se veriIicara adiante, ja que as palavras, imagens e sons
constantes de sua pagina eletrnica la esto por exclusiva opo do provedor. Situao
completamente distinta e aquela reservada ao site de busca.

O entendimento contrario levaria a responsabilizao das bibliotecas pelo conteudo dos
livros que constam do seu acervo. Novamente se volta para a evidncia tecnica de
impossibilidade de monitoramento dos provedores de servio das condutas de seus usuarios.
As bibliotecas no tm como empregar um verdadeiro exercito de Iuncionarios para ler todos
os livros que chegam ao seu acervo, antes de cataloga-los, para veriIicar se alguem, em
alguma parte do mundo, no se sentiria oIendido por alguma passagem de algum livro
especiIico.

Da mesma Iorma, e impossivel para os provedores de chave de busca procederem a uma
reviso editorial de toda e qualquer inIormao que ingressa em seu banco de dados. Isso
simplesmente no e Iactivel tendo em vista a quantidade monumental de paginas eletrnicas
que so indexadas por esses sites. DiIerentemente dos provedores de conteudo, os sites de
busca no optaram por exibir essa ou aquela inIormao.

A jurisprudncia sobre a responsabilidade de provedores de chave de busca pelas
inIormaes inseridas por terceiros em seus bancos de dados para a indexao de pesquisa e
ainda incipiente. Ha, todavia, um caso apreciado pelo Tribunal de Grande Instance de Paris,
em deciso datada de 31.07.2000.

O autor requereu indenizao contra a empresa que explorava um site de conteudo adulto por
ter utilizado o seu nome para indexar a mencionada pagina eletrnica. Adicionalmente, o
autor Iez constar do polo passivo da demanda o provedor de chave de busca AltaVista, sob o
Iundamento de que, ao pesquisar pelo seu nome na pagina eletrnica daquele provedor, o site
de conteudo adulto do outro reu era indicado, o que agravava o dano que lhe era causado
pelo provedor de inIormaes.

Segundo a deciso do Tribunal, a responsabilidade do AltaVista haveria de ser descartada,
uma vez que o site de busca reagiu ao pleito do autor e retirou de sua indexao a pagina
contestada.

Por oportuno, cumpre aqui ressaltar que existe uma parcela signiIicativa da doutrina nacional
que considera os provedores de servio no responsaveis pela conduta de seus usuarios

122
apenas a priori, pois uma vez notiIicados de que um ato ilicito esta sendo realizado ou ira
se realizar por intermedio de seus servios, devem os mesmos tomar as providncias para
que cesse a leso, ou seja evitado o dano, com a urgncia necessaria. Caso o provedor assim
no atue, depois de devidamente notiIicado, ele seria, conjuntamente com o autor do ilicito,
responsavel pelo dano causado.

Para os que assim entendem, a responsabilidade do provedor de servio e de natureza
ostensivamente subjetiva, na medida em que se Iaz necessario (i) alertar o provedor sobre a
existncia do conteudo ilicito, uma vez que ele no esta obrigado a conhec-lo de antemo; e
(ii) quedar o provedor inerte quanto a solicitao que lhe Ioi encaminhada, para que surja a
sua responsabilidade.

Note-se que a ausncia de dever de controle e monitoramento de conteudo permanece
mesmo para os que compartilham do entendimento de que os provedores de servios
respondem com culpa, nessas circunstncias, pelo conteudo das inIormaes que transmitem
ou armazenam.

Nesse sentido, sobre a prestao de servios de acesso e hospedagem de paginas eletrnicas
na Internet, Carlos Roberto Gonalves, apoiado em lio de Antonio Jeova Santos, e
explicito ao aIirmar que:

'|a| responsabilidade de quem explora esses tipos de servios sera sempre subjetiva. No
primeiro, ha apenas a entrega de servio para possibilitar a conexo a Internet, ao passo que o
hosting service provider tem como Iuno abrigar (hospedar) sites e paginas, atuando como
hospedeiro tecnologico virtual. No ha interIerncia no conteudo que o usuario coloca na
pagina ou site
263
.

Abordando especiIicamente a responsabilidade dos provedores de hospedagem, Erica B
Barbagalo ressalta que:

'|o| provedor de servios de hospedagem no e responsavel pelo conteudo dos sites que
hospeda, uma vez que no tem ingerncia sobre o conteudo destes, no lhe cabendo o
controle editorial das paginas eletrnicas. Tambem no se pode esperar do provedor de
hospedagem atividades de Iiscalizao: na maioria das vezes o armazenador no tem acesso
ao conteudo do site, apenas autorizado ao seu proprietario, que pode alterar o conteudo de
suas paginas com a Ireqncia que lhe aprouver. Ademais, varias so as paginas e sites
hospedados em cada servidor, restando impossivel para o provedor de hospedagem a
Iiscalizao de conteudo
264
.


263
Carlos Roberto Gonalves. Responsabilidade Civil. So Paulo, Saraiva, 2002; p. 120.
264
Erica B. Barbagalo. 'Aspectos da Responsabilidade Civil dos Provedores de Servios na Internet, in
Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, Conflitos sobre Nomes de Dominio. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; p.
358.

123
Inobstante, complementa a autora que 'no cabe ao provedor de hospedagem julgar a
ilegalidade de conteudo postado por terceiro, mas pode responder se permanecer inerte em
Iace de potencial conteudo danoso
265
.

Veja-se ainda o entendimento Liliana Paesani, ao aIirmar que:

'|n|esse campo, sente-se a necessidade de estabelecer as hipoteses de limitao ou iseno de
responsabilidade quanto ao conteudo da inIormao que o Iornecedor no consegue controlar
no momento da divulgao, salvo quando existe a Iaculdade e a possibilidade de interceptar a
inIormao com base em Iundamentadas suspeitas de utilizao de material publicitario ilicito
a pedido da pessoa oIendida ou por indicao de terceiros
266
.

A legislao norte-americana reIerente a proteo dos direitos autorais na Internet partilha de
igual posio. O denominado Digital Millenium Copyright Act estabelece no artigo 512 (d)
que os provedores de servio no sero responsaveis pelo conteudo das paginas a que eles se
reIiram atraves de indexao ou links, por exemplo, contanto que: (i) no tenham cincia do
material ilicito; (ii) no recebam qualquer beneIicio econmico advindo da atividade
inIracional; e (iii) em obtendo cincia do material, atuem no sentido de bloquear o acesso a
tal conteudo.

Ainda que acatando a responsabilidade subjetiva do provedor de servios, e importante
ressaltar que permanece a responsabilidade do provedor de inIormao, ou seja, de quem
eIetivamente criou e divulgou o material oIensivo. O provedor de servio apenas podera ser
responsabilizado caso se tenha quedado inerte apos tomar cincia Iidedigna da existncia da
ilicitude.

Por Iim, um ultimo comentario deve ser Ieito sobre a responsabilidade dos provedores de
servios, enIocando-se a pretensa aplicao da teoria do risco as atividades aqui
mencionadas.

Tendo em vista o modo de Iuncionamento dos provedores de servios descrito acima,
juntamente com as suas Iinalidades e relevncia para o desenvolvimento da Internet, torna-se
evidente que a imputao de responsabilidade lastreada pelo simples risco da atividade
terminaria por aniquilar de todo a prestao desse servio na rede mundial de computadores,
causando prejuizo sensivel para a ampla distribuio de conteudo, que caracteriza a
Sociedade da InIormao.

Tome-se o exemplo dos sites de busca: na impossibilidade de se promover uma reviso de
todas as paginas que ingressam nos seus bancos de dados, restara aos mesmos: (i) reduzir
drasticamente o numero de paginas constantes em seus arquivos e apenas disponibiliza-las
apos passar por uma reviso do seu conteudo, o que Iatalmente implicara em quase absoluta

265
Erica B. Barbagalo. 'Aspectos da Responsabilidade Civil, cit.; p. 359.
266
Liliana Minardi Paesani. Direito e Internet. So Paulo, Atlas, 2000; p. 89.

124
ineIicincia dos mecanismos de busca na Internet; ou (ii) continuar a prestar os servios da
Iorma como hoje os realiza, Iicando sujeitos a colecionar aes de indenizao pelo mundo
aIora, o que os levaria a Ialncia iminente em poucos meses.

Sobre a total improcedncia e os conseqentes eIeitos devastadores da aplicao da teoria do
risco aos provedores de servio na Internet, assim maniIesta-se Erica B. Barbagalo:

'Entendemos que as atividades desenvolvidas pelos provedores de servios na Internet no
so atividades de risco por sua propria natureza, no implicam em riscos para direitos de
terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial. E interpretar a norma no
sentido de que qualquer dano deve ser indenizado, independente do elemento culpa, pelo
simples Iato de ser desenvolvida um atividade, seria, deIinitivamente onerar os que praticam
atividades produtivas regularmente, e conseqentemente atravancar o desenvolvimento
267
.

Comentando a imputao dessa responsabilidade aos provedores de servios que atuam com
comercio eletrnico e anuncio de produtos, comenta Rita Ferreira Blum:

'Em termos comerciais, atribuir-lhe tal responsabilidade inviabilizaria o seu proprio negocio.
Ele, como veiculo, no tem estrutura para checar a veracidade e correo de todos os
multiplos anuncios cuja veiculao ele possibilita
268
.

A discusso esta longe de ser apenas teorica, uma vez que, com a entrada em vigor do novo
Codigo Civil, inicia-se a discusso sobre o alcance e o sentido do art. 927, paragraIo unico,
do reIerido diploma legal, que prev a responsabilidade sem culpa em decorrncia de
atividades que representem risco. O artigo esta redigido da seguinte Iorma:

Art. 927 Aquele que, por ato ilicito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, Iica obrigado a
repara-lo.
ParagraIo unico. Havera obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especiIicados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Em comentario ao reIerido artigo, Rui BerIord Dias aborda especiIicamente o alcance do
paragraIo unico do art. 927, in verbis:

'Eu leio esse paragraIo unico do artigo 927 de uma Iorma diIerente da que vem sendo lida:
vejo aqui uma hipotese em que o risco de dano e inerente a natureza da atividade, ou seja, e
intrinseco a essa atividade, como, por exemplo, no caso das atividades industriais mediante o
emprego de amianto ou qualquer outro produto, substncia ou equipamento que, por si so,
acarrete dano.

267
Erica B. Barbagalo. 'Aspectos da Responsabilidade Civil, cit.; p. 361.
268
Rita Ferreira Blum. Direito do Consumidor na Internet. So Paulo, Quartier Latin, 2002; p. 85.

125
No me parece, pois, que se possa Ialar com tanta tranqilidade que basta apontar uma
atividade econmica qualquer, ainda que potencialmente danosa, e extrair dai a
responsabilidade objetiva de seus exploradores.
Penso que e necessario algo mais: um elemento diIerenciador, sob pena de criarmos situaes
bizarras, como a de considerar que a nossa propria atividade, de advogados e doutrinadores
(potencialmente danosa), possa ser equiparada a atividade do sujeito que passa anos a Iio
manejando um martelo pneumatico e acaba ensurdecendo em razo da natural atividade que
desempenha
269
.

Sendo assim, deve-se evitar que a Iigura do risco, prevista no mencionado artigo, seja
banalizada, a ponto de ser aplicavel a toda e qualquer atividade econmica. No que diz
respeito aos provedores de servios na Internet, agentes tipicos e imprescindiveis para o
desenvolvimento da Sociedade da InIormao, cumpre ressaltar que parcela signiIicativa das
empresas que atuam na Internet e composta por sociedades de pequeno e medio porte. E
sendo assim, responsabiliza-las pelo risco da atividade que desempenham seria certamente
um desIavor para o crescimento econmico da Internet brasileira.

A responsabilidade civil dos provedores de informaes
Provedores de inIormaes, ou conteudo, so todas as pessoas (Iisicas ou juridicas) que
disponibilizam inIormaes na Internet atraves de uma pagina eletrnica. A ja mencionada
Norma n 04/95, aprovada pela Portaria n 148/95, do Ministerio da Cincia e Tecnologia,
reIere-se a essa categoria de provedores como 'Provedores de Servios de InIormao.
Segundo a deIinio apresentada pela Norma n 04/95, e um provedor de servio de
inIormao 'a entidade que possui inIormaes de interesse e as dispe na Internet, por
intermedio do Servio de Conexo a Internet.

A reIerida deIinio legal e generica o que e positivo por permitir que a divulgao de
qualquer especie de inIormao torne possivel o enquadramento como provedor de conteudo
, mas apresenta alguns inconvenientes como a conceituao de 'inIormaes de interesse.

Pode-se considerar provedor de inIormaes toda pessoa que disponibiliza conteudo
inIormativo na rede mundial de computadores, incluindo-se, portanto, nessa categoria, no
apenas os sites de noticias, mas tambem os weblogs
270
.

A principal caracteristica dos provedores de inIormaes e a insero voluntaria de um
determinado conteudo para divulgao na Internet. Existe eIetivamente uma maior

269
Rui BerIord Dias, 'A responsabilidade dos administradores e as alteraes promovidas no mbito da
responsabilidade civil no novo Codigo Civil, de Iorma geral, in Revista de Direito Mercantil n 128, out./dez.
2002, p. 159.
270
O weblog, ou simplesmente blog, 'e uma pagina web atualizada Ireqentemente, composta por pequenos
paragraIos apresentados de Iorma cronologica. E como uma pagina de noticias ou um jornal que segue uma
linha de tempo com um Iato apos o outro. O conteudo e tema dos blogs abrange uma inIinidade de assuntos que
vo desde diarios, piadas, links, noticias, poesia, ideias, IotograIias, enIim, tudo que a imaginao do autor
permitir. (in http://blogger.globo.com/br/about.jsp, consultada em 06.06.2006).

126
responsabilidade pelo conteudo exibido pelo site, na medida em que as inIormaes ali
constantes se presumem analisadas, o que legitimou a opo por sua divulgao.

A doutrina divide o conteudo disponibilizado pelos provedores de inIormaes como
'proprios (diretos) ou 'de terceiros (indiretos)
271
. O conteudo proprio consiste na
inIormao gerada pelo proprio provedor, como ocorre, por exemplo, com as colunas de
articulistas de um site de noticias. Os conteudos de terceiros so inIormaes que, apesar de
constarem do provedor, no so de sua autoria. A existncia dessas inIormaes demanda
uma analise sobre a sua incluso pelo provedor, pois ainda que a criao do conteudo no
provenha dele, o mesmo no se pode dizer da opo por sua divulgao.

Nesse particular, ao se reIerir ao tema da responsabilidade dos provedores de inIormaes
pela incluso do conteudo de terceiro, a Iigura do hyperlink (ou simplesmente link) ganha
relevo, uma vez que atraves de sua utilizao o provedor direciona o usuario da Internet para
as inIormaes constantes da pagina eletrnica destinataria do link.

Assim, o link opera como uma verdadeira recomendao, devendo o provedor de
inIormaes ser cauteloso ao optar por direcionar o seu usuario para conteudo de autoria de
terceiros.

Ao se pronunciar sobre a questo, alguns autores tm atribuido aos provedores de
inIormaes uma responsabilidade direta e objetiva pela colocao de links para conteudos
que se mostrem oIensivos a direitos de terceiros. Dentre outros, pode-se destacar o
entendimento de Antonio Jeova Santos, segundo o qual:

'A respeito dos conteudos de terceiros ou indiretos, tambem so responsaveis |os provedores
de inIormaes| em Iorma objetiva, ja que antes de realizar o link a outra pagina ou site,
necessariamente teve que ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger livremente a
incorporao do link, necessariamente tem que ser responsavel por isso
272
.

Todavia, o mencionado autor, apoiado no estudo de Waldo Sobrino, restringe a
responsabilidade objetiva do provedor de inIormaes apenas ao conteudo da pagina para a
qual o link esta diretamente endereado ('link de primeiro nivel), no alcanando,
evidentemente, provaveis links que a pagina endereada Iizer para outros sites ('links de
segundo nivel ou posterior)
273
. Nesse caso, aIirma o autor que a responsabilidade sera
subjetiva
274
.

O entendimento acima reproduzido, caso seja encampado pelos tribunais nacionais, podera
trazer prejuizos sensiveis para o desenvolvimento de qualquer atividade na Internet, uma vez

271
Waldo Sobrino. 'Algunas de las nuevas responsabilidades, cit.; p. 15.
272
Antonio Jeova Santos. Dano Moral na Internet, cit.;p. 119. No mesmo sentido, vide Waldo Sobrino.
'Algunas de las nuevas responsabilidades, cit.; p. 16.
273
Trata-se dos chamados 'links de links.
274
Antonio Jeova Santos. Dano Moral na Internet, cit.; p. 119.

127
que estabelece um grau de responsabilidade severo para a pratica corriqueira de se inserir
links em paginas eletrnicas. O link e um dos instrumentos tecnologicos da rede mundial de
computadores que melhor representa a Sociedade da InIormao, como desenvolvido no
capitulo primeiro desse trabalho. Isso porque e atraves do link que as inIormaes constantes
da Internet so interligadas, Iormando a rede de conhecimentos que a caracteriza. Portanto,
devem-se colocar algumas ponderaes sobre a responsabilidade dos provedores pela
insero de links em suas paginas eletrnicas.

O brocardo em ingls 'think beIore you link ('reIlita antes de Iazer o link) expressa com
preciso a ideia que deve permear a colocao de um link. Todavia, com a dinmica celere
do Iluxo de inIormaes na Internet, e importante notar que a responsabilizao dos
provedores de inIormaes, tal qual acima exposto, torna-se bastante problematica, pois o
conteudo de uma pagina eletrnica pode Iacilmente ser alterado, e assim a pagina que
anteriormente Ioi 'analisada e estudada podera expor sem a cincia do provedor que
eIetuou o link um conteudo ilicito.

Por esse motivo, responsabilizar o provedor de inIormaes de Iorma objetiva pelo link de
primeiro nivel ja se mostra temerario. E necessario que se Iaa prova da cincia do provedor
sobre o conteudo ilicito de terceiro para o qual ele direciona o internauta.

A questo se torna mais evidente quando se trata dos links de segundo nivel. Nesse
particular, responsabilizar o provedor de inIormaes pelo conteudo de paginas que apenas
Ioram reIeridas atraves de link por uma outra pagina (essa, sim!) indicada em seu site,
constitui sensivel obstaculo juridico para o intercmbio de ideias na rede mundial de
computadores. O risco de ser responsabilizado nessa hipotese, caso se adote o entendimento
ora debatido, praticamente Iara com que os provedores de inIormaes no mais adotem o
expediente de inserir links em suas paginas eletrnicas.

Superada essa discusso, cumpre comentar a responsabilidade dos provedores de
inIormaes pelo conteudo disponibilizado em seu proprio site. Aqui surge a necessidade de
se abordar separadamente a responsabilidade pelo conteudo proprio daquela proveniente de
conteudo de terceiro, lembrando que, distintamente do questionamento envolvendo os links,
as inIormaes oIensivas se encontram divulgadas diretamente no site do provedor.

Com eIeito, a responsabilidade dos provedores de inIormaes por conteudo proprio
disponibilizado em seu site, em nada diIere daquela aplicavel aos editores de publicaes
impressas, como jornais e revistas em geral. ConIorme visto anteriormente, a Internet
propicia que cada pessoa divulgue amplamente as suas ideias e se expresse da Iorma mais
abrangente possivel. Cada pessoa, na locao ja corrente na rede mundial de computadores, e
o seu proprio editor.

Sendo assim, e pertinente que a responsabilizao caracteristica da atividade de imprensa
seja expandida para alcanar as Iormas de expresso intelectual na Internet. Waldo Sobrino,

128
citando passagem do constitucionalista Joaquin V. Gonzalez, aIirma que o conceito de
imprensa abrange todas as Iormas de se exteriorizar e relatar em publico ideias, opinies,
conselhos e Iatos, seja atraves de livros, periodicos, Iolhas soltas, ou acrescenta o primeiro
autor atraves de websites
275
.

Conseqentemente, aplica-se a responsabilizao dos provedores de inIormaes o disposto
na sumula n 221 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual '|s|o civilmente
responsaveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o
autor do escrito quanto o proprietario do veiculo de divulgao. Dessa Iorma, os provedores
de inIormaes respondem solidariamente pelo conteudo oIensivo divulgado em seu site,
conjuntamente com o seu autor.

Diverso entendimento devera ser aplicado para o conteudo de terceiro exposto no site do
provedor de inIormaes. Deve-se nesse particular observar, especiIicamente, a dinmica das
salas de bate-papo (chats) e dos Ioruns de discusso (message boards). E usual que
provedores de inIormaes disponibilizem para os seus usuarios uma seo para que eles
possam trocar mensagens entre si, de Iorma sincrona ou assincrona, respectivamente. Caso o
conteudo de uma mensagem seja oIensivo a terceiro, sera o seu autor diretamente
responsavel.

O provedor de conteudo, nessas circunstncias, no devera ser responsabilizado pelo
conteudo da mensagem, uma vez que nem sempre lhe sera possivel impedir a sua
divulgao. Todavia, em observncia ao imperativo da preveno de danos, deve o provedor
tomar as medidas necessarias para prevenir possiveis danos. Nesse sentido, e comum os sites
utilizarem pessoas que atuam como mediadoras nos chats e Ioruns de discusso para evitar
que danos sejam causados na troca de mensagens entre seus usuarios.

Sobre o tema, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul pronunciou-se em duas
ocasies, envolvendo a entrevista concedida pela modelo Rosane Damazio em sala de bate-
papo (chat), disponibilizada pelo portal da empresa Terra Networks Brasil S/A. O
entendimento adotado pelo Tribunal Ioi no sentido de que o provedor de inIormaes e parte
legitima para Iigurar em aes indenizatorias decorrentes da veiculao de conteudo de
terceiro.

Na primeira ao judicial, ja comentada acima, o ex-jogador de Iutebol Paulo Roberto Falco
ingressou com pedido indenizatorio em Iace da empresa que explora o portal por: (i)
hospedar o site da Revista E Gente, no qual havia sido divulgada uma entrevista anterior da
modelo, reputadamente oIensiva a imagem do autor; e (ii) por ter realizado uma outra
entrevista, em sala de bate-papo propria do site, com a mencionada modelo, na qual Ioram
repetidas oIensas a imagem do autor.


275
Waldo Sobrino. 'Algunas de las responsabilidades, cit.; p. 16.


129
A ilegitimidade passiva da Re Ioi reconhecida com relao ao servio de hospedagem, mas o
mesmo no ocorreu com a divulgao de conteudo de terceiro, atraves de chat
disponibilizado em seu site atuando aqui como provedor de inIormaes. ConIorme
passagem que se extrai do voto do relator:

'|N|o caso em estudo, na esteira do entendimento supra esposado, a veiculao eletrnica da
revista, a meu julgamento, no legitima a agravante a ocupar o polo passivo na demanda em
relao a tais Iatos; porem, a entrevista iterativa, o chat, traduz outra relao, Iazendo com
que o provedor de conteudo passe a ser a empresa que diretamente 'explora o meio de
inIormao e de divulgao
276
.

A segunda oportunidade na qual o mencionado Tribunal se pronunciou sobre a questo
decorreu de ao indenizatoria movida por Cristina Borges Ranzolin em Iace da empresa
Terra Networks do Brasil. A Autora sentiu-se igualmente lesionada em sua imagem pela
entrevista concedida pela modelo Rosane Damazio em sala de chat do provedor de
inIormaes.

O Tribunal igualmente reconheceu a legitimidade passiva do provedor de inIormaes para
Iigurar no pleito indenizatorio. Segundo consta do voto proIerido pelo relator da deciso:

'|Q|uem pe o servio de portal na Internet a disposio de qualquer pessoa que pretenda ou
queira dele Iazer uso, corre o risco de que o servio venha a ser mal utilizado, inclusive para
atingir a privacidade, a intimidade, a honra, o bom nome, a Iama, a imagem de terceiros,
valores que se impe sejam preservados. E cuja violao, ate por norma constitucional,
devera ser indenizada, quer pelos danos materiais, quer pelos danos morais, venha a soIrer o
oIendido - art. 5, inc. X, da Constituio Federal. Responsabilidade que, ao menos em
principio, pode ser, sim, atribuida a quem pe esse mecanismo de inIormao ao publico
indiscriminado. Mecanismo esse, o do portal da Internet, que no pode ser equiparado, como
o pretende a agravante, a uma simples banca de revistas, ou a um supermercado, ou a uma
livraria onde sejam vendidas revistas. O portal, por certo, por seu alcance ao publico em
geral, no tem, decididamente, a mesma Iuno desse comercio
277
.

Como se pode notar, a questo da responsabilidade civil dos provedores de inIormaes na
Internet possui diversas peculiaridades que devero ser exploradas pela doutrina e pela
jurisprudncia para que se alcance um entendimento consolidado sobre o tema. Ainda se esta
distante desse objetivo, mas as contribuies doutrinarias e jurisprudenciais acima reIeridas
demonstram que a relevncia da materia ja se Iez percebida, ocupando posio de destaque na
compreenso do papel desses agentes imprescindiveis para o desenvolvimento da Internet e do
comercio eletrnico em geral.


276
Agravo de instrumento n 70003035078, rel. Paulo Antonio Kretzmann, j. em 22.11.2001.
277
Agravo de Instrumento n 70002884203, rel. Osvaldo SteIanello, j. em 26.09.2001.


130
Texto 7]

Modelos de Negcio Pertinentes Web

Ronaldo Lemos


1. A Cauda Longa

O texto abaixo e adaptado do verbete em ingls da Wikipedia reIerente ao item 'The Long
Tail, que organiza de Iorma sintetica a deIinio de cauda longa.

O termo 'A Cauda Longa Ioi criado por Chris Anderson no artigo de mesmo nome escrito
por ele na revista Wired em 2004 (link para ler o artigo em ingls:
http://www.wired.com/wired/archive/12.10/tail.html). O artigo descreve certos modelos
econmicos e modelos de negocio colocados em pratica por empresas como a livraria virtual
Amazon e o site de aluguel de videos norte-americano NetIlix (www.netIlix.com).






O conceito de cauda longa, criado por Chris Anderson, inspira-se em grande parte no texto
escrito por Clay Shirky chamado 'Power Laws, Weblogs and Inequality. De acordo com o
texto de Shirky, apenas alguns poucos blogs conseguem obter muitos links de sites
apontando para eles. Ao mesmo tempo, uma inIinidade de blogs, na verdade alguns milhes
deles, possuem apenas alguns poucos links apontando para eles. Esses milhes de blogs
consistiriam a chamada 'cauda longa dos blogs com pouca visibilidade. Chris Anderson
comeou ento a investigar os eIeitos desta 'cauda longa nos modelos de negocio existentes
ate ento. Essa investigao culminou na publicao do livro The Long Tail: Why the Future
oI Business is Selling Less oI More (2006). O livro encontra-se disponivel no Brasil, tendo
sido publicado pela editora Campos (chamado aqui de A Cauda Longa
Do Mercado de Massa para o Mercado de Nicho).

131
Chris Anderson argumenta que produtos que possuem uma baixa demanda ou vendem
apenas algumas poucas unidades podem, no agregado, representar uma quantidade de vendas
que chega a competir ou mesmo ultrapassar o volume de vendas representado pelos poucos
artigos que alcanam muitas vendas. A condio para isso e que a loja ou o canal de
distribuio seja grande o suIiciente, oIerecendo grande diversidade de produtos. A segunda
condio e de que os custos para oIerecer essa inIinidade de produtos no sejam elevados ao
ponto de ultrapassar as receitas obtidas.
Chris Anderson menciona como exemplo as pesquisas realizadas por Erik BrynjolIsson, Yu
Hu e Michael D. Smith, que pela primeira vez desenharam uma curva em Iormato de cauda
longa para descrever as vendas do site Amazon. De acordo com os dados encontrados por
eles, uma parte importante das vendas do site so provenientes de livros obscuros, com
pouco mercado e que em geral diIicilmente so encontrados nas livrarias tradicionais. Desse
modo, a chamada 'cauda longa representa um enorme mercado potencial, cujo
desenvolvimento da internet e das tecnologias digitais cria possibilidades de explorao.

Um empregado do site Amazon descreveu a 'cauda longa da seguinte maneira: 'Nos
vendemos mais livros hoje que no venderam absolutamente nada ontem, do que vendemos
hoje os livros que vendemos ontem. Parece complicado, mas o que a Irase ilustra e o Iato de
que o grande universo de livros desconhecidos e que praticamente vendem apenas
esporadicamente, quando considerados juntos, geram receitas mais signiIicativas do que o
universo de livros cuja expectativa de vendas e alta.
O conceito de cauda e perIeito para descrever tambem a popularidade e Iuncionalidade de
varios sites da web 2.0. Por exemplo, a enciclopedia Wikipedia possui uma inIinidade de
artigos mais obscuros, que raramente so acessados (que alias, representam a grande maioria
dos artigos no site). No entanto, coletivamente, esses artigos pouco acessados geram uma
quantidade de traIego para a Wikipedia muitas vezes maior do que todos os artigos de grande
sucesso somados. Em outras palavras, os milhares artigos de pouca popularidade agregados
pela Wikipedia geram mais visitas do que uma coletnea de artigos altamente relevantes
como aqueles concentrados por uma enciclopedia tradicional, como a Enciclopedia
Britnica.

Para visualizar o Ienmeno graIicamente, basta veriIicar uma vez mais o diagrama listado
acima em verde e amarelo. O eixo horizontal representa o numero total de artigos de uma
enciclopedia como a Wikipedia. O eixo vertical representa o numero de acessos diarios
gerados relativamente a cada um desses artigos. Assim, a pagina inicial da Wikipedia, que
abre o site, e uma das que mais recebe visitas no site. Dessa Iorma, a pagina inicial estaria
possivelmente o mais a esquerda possivel, na area verde do graIico. Ao mesmo tempo,
centenas de milhares de outras paginas estariam a direita no graIico, recebendo algumas
poucas visitas, o que e representado pela parte amarela do graIico. No entanto, a somatoria
da area da parte amarela, quando considerada a extenso da 'cauda longa, acaba tornando-
se signiIicativa e muitas vezes competindo em relevncia com a area da parte verde do
graIico. O mesmo raciocinio pode ser Ieito com relao aos livros vendidos pelo site

132
Amazon. O volume total de vendas dos artigos de baixa popularidade pode muitas vezes
competir ou exceder o volume das vendas dos itens de alta popularidade.
Outro dado importante relativo a ideia de cauda longa e obtido pela analise do conceito a luz
dos beneIicios que o mesmo traz para o consumidor. Para isso basta constatar que uma
livraria tradicional, situada Iisicamente em uma cidade, pode armazenar apenas um volume
limitado de livros. Dessa Iorma, a 'cauda longa representa um valor adicional para o
consumidor, que pode encontrar praticamente qualquer livro em uma loja que segue o
modelo de 'long tail. Dessa Iorma, um ponto importante da ideia de 'cauda longa e que,
tradicionalmente, o principal beneIicio que poderia ser concedido ao consumidor seria
essencialmente o oIerecimento de preos baixos. No entanto, a 'cauda longa demonstra que
o oIerecimento de opes de compra anteriormente indisponiveis gera um beneIicio para o
consumidor muito maior do que preos baixos. O estudo Ieito por BrynjolIsson, Yu Hu e
Michael Smith (citado por Anderson em seu trabalho) quantiIica que esse beneIicio seja ate
dez vezes maior do que o beneIicio obtido meramente com a oIerta de preos mais baixos.
Em sintese, a origem do valor gerado pela 'cauda longa provem do seu potencial de
oIerecer aos consumidores novos beneIicios, relativos ao acesso a produtos que
anteriormente no estavam Iacilmente disponiveis.
Em um artigo de 2006, esses mesmos pesquisadores aIirmam que atraves da reduo dos
custos relacionados a busca pela inIormao, as empresas de tecnologia da inIormao e os
mercados relativos a internet de modo geral poderiam revolucionar o modo como so
oIertados produtos de nicho, criando assim uma cauda cada mais longa no tange as receitas
obtidas com a venda de produtos. Dessa Iorma, a 'cauda longa poria por terra o modelo em
geral praticado na economia 'Iisica do seculo 20, pelo qual 20 dos produtos
(representando os produtos mais populares) representaria mais de 80 das receitas obtidas.
Enquanto isso, os demais 80 de produtos oIertados por uma loja tradicional, gerariam
apenas os 20 restantes das receitas. Com o eIeito da cauda longa, esses percentuais seriam
substancialmente alterados, de modo que os itens menos populares acabariam representando
uma participao em uma quantidade muito mais signiIicativa das receitas geradas. No
modelo desenvolvido por Chris Anderson de analise das receitas da cauda longa, 2 dos
produtos, justamente aqueles extremamente populares, respondem por cerca de 50 das
receitas provenientes do negocio e por 33 dos lucros. Outros 8 de produtos no to
populares, mas ainda de grande popularidade, respondem por 25 das receitas do negocio e
33 dos lucros. O remanescente dos produtos, justamente aqueles presentes na cauda longa
(produtos de pouca popularidade), representando 90 dos produtos, respondem por 25 das
receitas geradas e 33 dos lucros.

Quais os Iatores para o surgimento da cauda longa?
Do ponto de vista da oIerta, o Iato mais importante que condiciona a existncia da cauda
longa e o custo de armazenamento e distribuio dos produtos. Em empresas nas quais os
custos de armazenamento e distribuio so insigniIicantes, torna-se economicamente viavel
a venda de uma catalogo muito maior de produtos, incluindo itens pouco populares. No

133
entanto, quando os custos de armazenagem e distribuio so altos, do ponto de vista
econmico, Iaz sentido concentrar as vendas sobretudo com relao a itens populares.

O exemplo das locadoras de video ilustra bem essa situao. Uma locadora de video
tradicional possui espao limitado nas suas prateleiras. Muitas vezes, esse espao e inclusive
'alugado para o distribuidor do video, para maximizar as receitas do negocio. Dessa Iorma,
para gerar receitas e Iazer do negocio viavel, a locadora precisa concentrar seus estoques
principalmente de Iilmes mais populares, evitando que seu espao Iisico acabe mal-utilizado.
Um site de locao de videos como o NetIlix parte de um outro principio. Os Iilmes Iicam
em armazens centralizados, Iazendo com que os custos sejam drasticamente reduzidos. Dessa
Iorma, os custos acabam igualmente reduzidos tanto para Iilmes populares como no-
populares. Com isso, o site pode oIerecer uma quantidade muito maior de Iilmes do que uma
locadora tradicional. Com isso, as receitas obtidos pelo aluguel de Iilmes no-populares
acabam competindo com as receitas do aluguel dos Iilmes mais Iamosos.
Outro elemento importante, que Iaz da ideia de 'cauda longa um elemento importante de
qualquer pensamento sobre a web 2.0, e o Iato de que muitos sites se utilizam da chamada
'inteligncia coletiva (vide o modulo 1) para recomendar compras para os consumidores.
Um exemplo disso e o site Amazon.
Impactos da Cauda Longa
A cauda longa possui tambem implicaes culturais e politicas. Com a disponibilidade de
itens mais diIiceis de encontrar, e possivel atender a gostos compartilhados apenas por
minorias e nichos. Com isso, muitos teoricos acreditam que o modelo da cauda longa pode
contribuir para o aumento geral do acesso a cultura. Um exemplo e a comparao com o
modelo tradicional da televiso. A programao de uma estao de TV possui um tempo
limitado sobre o que pode ou no ir ao ar. Dessa Iorma, empresas de TV acabam escolhendo
os programas que alcanaro maior popularidade em cada horario especiIico. Dessa Iorma, e
de se supor que um aumento do numero de canais de televiso disponiveis, bem como o
surgimento de canais digitais e pela internet, pode levar a um aumento da diversidade de
conteudos.

Varios sites bem sucedidos na internet, incluindo sites da web 2.0, tornaram-se viaveis
justamente porque souberam aproveitar o potencial trazido pelo modelo. Exemplos de sites
que utilizaram de Iorma bem-sucedido o modelo incluem o site de leiles eBay, o Yahoo!, o
Google, a Amazon, a loja de musica da Apple (iTunes), bem como a NetIlix e outras. Varios
dos sites estudados ao longo do presente curso tambem acabam se valendo do modelo da
Cauda Longa (Last.Im, Wikipedia, Flickr, YouTube e outros).
Outro impacto apontado da cauda longa e que o modelo inIluencia tambem a produo de
conteudo. Modalidades de conteudo que anteriormente teriam praticamente pouca ou
nenhuma chance de distribuio acabam tornando-se viaveis atraves do modelo. Na pratica,
estamos apenas comeando a experimentar os eIeitos sociais e culturais do Ienmeno da
cauda longa.

134
Naturalmente, o Ienmeno da cauda longa representa uma ameaa para diversos modelos de
negocio estabelecidos durante o seculo XX. Um dos impactos apontados e que quando o
custo de armazenagem e de distribuio cai, uma quantidade maior de produtos torna-se
disponivel. Com isso, deve ser considerada a possibilidade de que a procura pelos produtos
anteriormente considerados 'mais populares pode cair signiIicativamente. Da mesma Iorma,
o surgimento de lojas de musica virtuais pode acarretar o Iechamento de cadeias de musica
tradicionais, como aconteceu recentemente com o Iechamento da conhecida cadeia de lojas
Tower Records nos Estados Unidos. Por Iim, com a adoo do modelo da cauda longa, sites
de noticia pequenos, baseados na inteligncia coletiva (como por exemplo o Digg -
www.digg.com) podem acabar competindo com sites estabelecidos, contribuindo para a
rapida mudana no mercado da inIormao a que se assiste hoje.
2. Modelos de Negocio Importantes para a Web 2.0

Sellaband (www.sellaband.com)
Um dos termos mais usados com relao a web 2.0 e a expresso 'crowdsourcing. O termo
e uma corruptela da expresso 'outsourcing. Enquanto o 'outsourcing representa a pratica
de uma empresa de transIerir para outras empresas ou individuos tareIas que eram
usualmente desempenhadas pela propria empresa, o termo 'crowdsourcing representa a
transIerncia de uma tareIa anteriormente desempenhada pela empresa para um grupo
indeterminado de individuos. Em outras palavras, e uma Iorma de utilizar a 'inteligncia
coletiva para resolver problemas que Iazem parte do ciclo produtivo da propria empresa e
com isso de reduzir custos.
O que o site Sellaband Iaz e uma especie de 'crowdsourcing da produo musical. O site Ioi
criado por uma empresa alem, utilizando a inteligncia coletiva no so para selecionar as
melhores bandas que teriam maior potencial de sucesso, como tambem de usar a Iora das
'multides para levantar recursos para Iinanciar a produo dessas bandas. Trata-se de um
modelo de negocios inedito e que so se torna possivel graas as Ierramentas da internet e da
propria web 2.0.
Atraves do Sellaband, bandas disponibilizam uma amostra de sua musica atraves do site.
Atraves de uma pagina pessoal (que Iunciona em modelo de 'rede social, tal como
MySpace e outras), promovem a divulgao da sua musica e pedem aos seus Is que
realizem doaes no valor de 10 dolares (o que da direito a uma 'participao nos lucros da
obra). O objetivo das bandas e chegar a 50 mil dolares. Os Is podem sacar seu dinheiro de
volta a qualquer momento ate o momento em que os 50 mil dolares so obtidos. Uma vez
que os 50 mil dolares so alcanados, o proprio site se encarrega de produzir o disco da
banda e a divulga-lo. Cada 'investidor recebe uma copia do disco e as receitas publicitarias
obtidas atraves do site so divididas entre a banda (60), o site (30) e o produtor musical e
o empresario da banda. As bandas podem ainda oIerecer outros beneIicios aos seus
investidores (como ingressos para shows etc.). Ate abril de 2007, quatro bandas haviam
conseguido obter a quantia de 50 mil dolares atraves do site.

135
O site em si no se remunera com o dinheiro levantado atraves dos Is, mas apenas com sua
parte de 30 nas receitas publicitarias do site. Como o site Ioi criado por antigos executivos
da industria musical, uma das vantagens de participar do mesmo e que o site participa
ativamente na produo dos artistas, garantindo um certo nivel de qualidade musical do
produto Iinal.
A principal caracteristica do Sellaband que nos interessa para Iins do presente curso e sua
capacidade de conjugar modelos de web 2.0 (redes sociais, por exemplo) com a possibilidade
de Iinanciamento descentralizado Ieito por usuarios do site que acreditam no sucesso das
bandas participantes do mesmo. Essa conjugao entre web 2.0 e modelos de
microIinanciamento e uma das tendncias mais importantes da web colaborativa e suas
possibilidades so promissoras. Por exemplo, a utilizao das redes de teleIonia celular como
Iorma de realizao de micropagamentos pode contribuir para revolucionar a Iorma como a
produo cultural e Ieita, especialmente quando o recurso e conjugado com modelos de web
2.0.
Outro exemplo que utiliza o modelo de Iinanciamento descentralizado do Sellaband e o site
'A Swarm oI Angels (algo como 'Um Enxame de Anjos) que tem por objetivo obter
Iinanciamento de modo descentralizado para a produo de um Iilme. Visite o site para
veriIicar as semelhanas e diIerenas com relao ao modelo do Sellaband
(http://www.aswarmoIangels.com/).
PloS
PloS e o termo que abrevia a iniciativa chamada Public Library oI Sciences, que publica
artigos acadmicos em Iormato aberto, ou seja, qualquer pessoa pode livremente ter acesso a
todas as publicaes livremente atraves do site, sem a necessidade de qualquer pagamento
previo ou assinatura. Apesar da iniciativa ter comeado em 2001, a partir de 2003 o PloS Ioi
reIormulada de modo adotar o modelo de publicaes atualmente oIerecido pelo site.

Em pouquissimo tempo, o PloS tornou-se um dos jornais acadmicos de maior prestigio no
mundo, atraindo os pesquisadores mais importantes nas suas areas de atuao (que
compreendem: biologia, medicina, computao biologica, genetica e outras). Alem disso,
dado o carater aberto da publicao e a Iacilidade de acessar os artigos publicados atraves do
site, o PloS tornou-se de acordo com a revista Wired o jornal acadmico mais citado do
mundo nas suas areas de atuao.
O que importa para Iins de modelos de negocio que envolva a web 2.0 e a Iorma como o
PloS reestruturou suas Iontes de receitas. Para Iinanciar a publicao, o PloS abandonou
completamente o modelo de assinaturas, que predominava anteriormente na grande maioria
dos jornais acadmicos. Em outra palavras, o modelo tradicional preconizava que os jornais
acadmicos Iossem vendidos de Iorma exclusiva, apenas para assinantes em muitas vezes por
valores altos, atraves do regime de assinaturas. Em vez de adotar este modelo, o PloS passou
a cobrar uma taxa dos autores e sobretudo das instituies de pesquisa para as quais os

136
autores trabalhava. Como a pesquisa acadmica, principalmente nas areas de biologia,
cincias medias e aIins e em geral Iinanciada institucionalmente, a ideia do PloS Ioi cobrar
uma pequena taxa dos autores que desejasse ter sua obra considerada para publicao atraves
do PloS (e importante enIatizar que o PloS possui um rigoroso criterio de seleo de artigos,
Ieito atraves do sistema de peer review, ou reviso por pares esse rigoroso criterio e, alias,
uma das Iontes do prestigio rapidamente obtido pelo site).
O que e importante mencionar para Iins dos modelos de negocio da web 2.0 e que a
tendncia de 'open publishing e uma das mais importantes para a publicao de materiais
acadmicos e cientiIicos. Portais como o brasileiro Scielo (www.scielo.org ScientiIic
Electronic Library Online), desenvolvem um modelo que guarda similaridades com o PloS,
em que as publicaes acadmicas encontram-se na sua integra disponiveis online sem a
necessidade de pagamento previo. O modelo tem inIluenciado tambem inumeras iniciativas
internacionais e mobilizado cientistas em todo mundo, que deIendem que o acesso ao
conhecimento cientiIico deve ser aberto. Um exemplo disso e a Budapest Open Access
Initiative, que conclama pesquisadores do mundo todo a adotarem um regime de publicaes
aberto para seus trabalhos.
Por Iim, e importante mencionar que o modelo de publicao em Iormato aberto vem se
consolidando como uma alternativa de modelo de negocios viavel economicamente. E
possivel encontrar bem-sucedidas editoras que adotam o modelo 'open publishing em
paises como o Egito, com a Hindawi Publishing (www.hindawi.com), na India, com a
editora Medknow Publications (www.medknow.com), dentre varias outras. E importante
notar que nestas iniciativas, a deciso por se adotar um modelo de publicao aberto Ioi
puramente comercial, ou seja, Ioi uma opo pelo melhor modelo de publicao do ponto de
vista econmico. Vale assim ressaltar que o estudo dos modelos de 'open publishing e
importante para os modelos de negocio da web 2.0 porque conjuga conteudos abertos, um
elemento presente em inumeros sites, com a possibilidade de gerao de receitas.
Camiseteria
Camiseteria e uma iniciativa comercial criada pelo paulista Fabio Seixas. A Camiseteria
consiste em um dos mais bem-sucedidos e interessantes modelos comerciais da web 2.0 no
Brasil. Leia abaixo o texto de Thiago Camelo, publicado no Overmundo, sobre o site. Para
acessar o texto no site original (com Iotos), visite o link:
http://www.overmundo.com.br/overblog/a-ultima-moda.

3. Artigo: A Ultima Moda (por Thiago Camelo)
'Ento esta combinado. Jendemos um produto que ainda no existe com 50 de desconto.
Umas 350 pessoas compram. Juntamos uns R$ 15 mil assim. Temos mais R$ 6 mil pra dar
do nosso bolso. timo, com R$ 21 mil fa da pra comearmos o negocio`.

E claro que o dialogo e as contas Ioram mais elaborados que esses dai de cima, mas e de

137
assustar que a verba inicial para um projeto to ambicioso quanto o site Camiseteria tenha
sido captada por meio da venda de um produto que ainda pairava no mundo das ideias. Para
entender a dimenso do espanto, e necessario compreender antes do que se trata a
iniciativa. E para entender a iniciativa e importante, ja por agora, comear de algum lugar:
sim, o Camiseteria e uma loja virtual de camisetas. Ate aqui, tudo conIorme a logica de mais
de uma decada nada de novo no Iato de se venderem produtos pela web (aIinal, o que no
se pode comprar no mundo virtual?). O que subverte o mercado neste caso certamente no e
o 'o qu? no e o produto , e o 'como?, como se desenham as camisetas.
No Camiseteria, e o usuario quem Iaz as estampas. Os desenhos so enviados para o site e,
por meio de uma votao tambem gerida pelo publico, e dado o aval (ou no) para se
produzirem camisetas com aqueles traos. As notas, que variam de zero a cinco, carregam
sempre subtextos. O do zero, por exemplo, e 'Detestei, ja o do cinco e 'Uau! Faz meu
estilo! EU COMPRARIA!. Quem tiver sua criao escolhida para ser reproduzida ganha R$
350 em dinheiro e R$ 350 em compra de produtos no proprio site.
- Na verdade, ha um concurso permanente. A estampa Iica por dez dias na votao. No Iinal
desse periodo, ela vai receber uma nota-media, tendo a possibilidade de entrar no ranking das
dez melhores estampas. Periodicamente, uma ou duas vezes por ms, escolhemos de cinco a
dez desenhos novos desse ranking para comear o processo de produo explica o analista
de sistemas Fabio Seixas, 32, um dos idealizadores do Camiseteria, que, desde o seu comeo,
em agosto de 2005, ja produziu 70 estampas diIerentes e vendeu cerca de 5 mil camisetas.

Joltando ao comeo do texto
Sero muitos numeros ate o Iim destas linhas. Mas, com os dados mencionados ate aqui, ja
parece possivel entender o baque que se tem quando se descobre que um negocio, no minimo
promissor, comeou praticamente com um rateio entre amigos. Fabio e os socios e designers
Rodrigo David e Tiago Teixeira arriscaram: eles apostaram tudo no sucesso instantneo da
iniciativa. Com a crena de que com aquele capital inicial poderiam criar uma estrutura
interessante o suIiciente para atrair usuarios, venderam pacotes de seis a dez camisetas pela
metade do preo. Arrecadaram R$ 15 mil nas pre-vendas para 350 pessoas. Eles precisaram,
ainda, realizar um investimento pessoal de R$ 6 mil, o que Iez com que os R$ 21 mil
necessarios para comear o projeto Iinalmente estivessem em mos. ConIiana de que o
modelo de negocio que vislumbraram daria certo nunca Ialtou:
- A gente entende que esse modelo colaborativo de criao de estampas e perIeito para
realizar um produto ao gosto do cliente. Ento, no produzimos uma estampa que a gente
acha bacana. Fazemos um produto que o publico acha bacana. O que melhora muito a
qualidade e a aceitao das camisetas diz Fabio.
Aceitao. Talvez seja essa palavra o grande segredo para que o Camiseteria nunca tenha
Iicado no vermelho, mesmo nos primeiros dias de Iuncionamento, quando tudo

138
inevitavelmente e mais incerto. Praticamente a totalidade daquilo que e produzido e vendido,
e a margem de erro nesse caso tende a zero. Por qu? Fabio tem a explicao:

- A gente vende 98 de tudo que Iabrica. E uma taxa de saida enorme. E um modo
praticamente perIeito de produo, porque, com o nosso sistema de votao, se consegue
saber quase com absoluta certeza o que o mercado quer comprar. Por isso, uma das coisas
que levamos em conta na hora de produzir a estampa e o percentual de nota cinco, que e o
grau maximo e e quando o usuario diz, 'eu compraria.
Manifesto de negocio. todo poder ao usuario
A voz ativa da Irase 'eu compraria tem signiIicado importante Ialar na ordem direta
possivelmente e a principal crena do Camiseteria: 'Eu Iao, 'Eu voto, Eu comento'; ter a
opo da escolha e a justiIicativa de Fabio para considerar o seu projeto um modelo de
negocio alternativo a maioria vigente:
- O Camiseteria e um modelo de negocio em que voc da o poder na mo do seu usuario.
Isso e uma mudana de paradigma muito grande, principalmente no mercado da moda. Esse
mercado e Iormado basicamente por uma marca que tem um ou dois estilistas por tras
criando toda uma identidade. O Camiseteria subverte a moda nesse sentido, porque a gente
passa a no depender de um designer, ou de uma linha ou de uma tendncia do mercado. A
gente passa a considerar unica e exclusivamente o gosto e a criao do usuario. E uma
mudana de poder muito grande no sentido de quem deIine o que vai ser produzido.

A vontade de ter o usuario no processo de criao acabou gerando um maniIesto dentro do
proprio site. O Camiseteria mostra suas intenes por meio de Irases como 'nos acreditamos:
'em preo justo', 'que o povo tem o poder', 'que moda e para o povo e no para o mercado',
'que moda e reIlexo da sua personalidade', e, no coincidentemente, 'na coragem de pequenos
empresarios'. Esta ultima vem acompanhada de dizeres que sugerem uma ideia: nem toda
iniciativa de cunho idealista (e o maniIesto ja joga luz sobre um certo idealismo) precisa,
necessariamente, abdicar de ambio Iinanceira:
Somos uma empresa jovem e nem por isso pensamos pequeno. Queremos ser os melhores no
que Iazemos. Queremos ser competentes. Queremos que essa competncia tenha impacto
direto no nosso servio. Teremos sempre a coragem de Iazer o melhor para o Camiseteria,
independente das adversidades econmicas e burocraticas brasileiras. Teremos a coragem de
sempre almejar mais. Mais satisIao sua, mais qualidade, mais produtos.
O alvo
A pensar: um site que se presta a vender camisetas e, alem, prope que o proprio usuario crie
o produto tende a possuir um publico-alvo muito especiIico, certo? Nem tanto. Seguindo o
raciocinio de Fabio, se '70 da populao mundial usam camiseta, o Camiseteria

139
realmente no teria proposito de Iocar em um grupo reduzido de pessoas. E realmente no
Ioca, ao menos, no que diz respeito a quem utiliza o site apenas para comentar, votar ou
comprar. Mas uma coisa acaba sendo inevitavel: a maioria dos desenhos, sobretudo os
vencedores, e Ieito por designers, gente que tem experincia com a pratica de criar estampas.

- A gente atende a dois publicos, na verdade. O publico que vai ao Camiseteria para criar,
para debater design, pra conhecer design. E tem o outro publico que e o que consome os
produtos, que no necessariamente e Iormado por designers. So pessoas que gostam de
camiseta, que curtem os produtos, vo la e compram e tambem participam da comunidade. E
claro que a gente Ioca em gente entre 20 e 30 anos, que e um publico mais interessante, que
esta comeando a Iazer design e ja tem alguma experincia e e, tambem, um grupo que se
interessa por camisetas como as que a gente produz aponta Fabio, com a segurana de
quem possui em mos alguns numeros animadores: o Camiseteria ja tem cerca de 33 mil
usuarios cadastrados e conta, em media, com 10 mil acessos diarios. Mais: ate hoje, 2.900
designers diIerentes mandaram suas estampas e, entre esses, 41 ja Ioram premiados e tiveram
os traos impressos em camisetas. Ou seja, alem de um negocio prospero para quem
participa da equipe interna, o site tambem abre portas para a comunidade, incluindo-a em
parte dos lucros. A ideia e que, em muito pouco tempo, a soma do valor do prmio dado a
cada vencedor chegue a R$ 1 mil.
Para angariar ainda mais publico e na carona de um conceito criado em 2004 pelo editor-
cheIe da Wired (revista Iamosa por estar sempre apontando aquilo que vai dar certo no novo
mundo de negocios e tecnologia) Chris Anderson, Fabio explica o raciocinio de Cauda
Longa (ou 'Long Tail) que acredita se aplicar ao Camiseteria.
- A Cauda Longa sugere que os consumidores esto comprando menos produtos de hit e mais
de nicho. No Camiseteria acontece justamente isso. Nos somos uma Cauda Longa de
centenas de designers competentes que no tm como divulgar o trabalho. Servimos como
Iiltro para mostrar o que esta na Cauda Longa e e bom.
Com a licena
E questo de tempo ate que a pergunta se Iaa inevitavel: mas e os direitos, como o
Camiseteria lida com a questo autoral? A resposta parece bastante clara: o designer, em
principio, mantem os direitos sobre o trabalho. A cesso comercial continua sendo dele. A
parte negociada e apenas o direito sobre a comercializao e a reproduo do desenho em
pea de roupa ou vestuario. Sim, a possibilidade de negociar e vender as camisetas Iica com
o Camiseteria. Mas e importante lembrar: somente os desenhos que viram camisetas so do
site. As outras tantas estampas que no ganharam contornos em camisetas pertencem
exclusivamente ao autor:
- Mas a gente tem uma politica bem aberta sobre isso. Se o criador da estampa vencedora me
pedisse para comercializa-la por conta propria, teria prazer em autorizar. A gente Iaz questo

140
da cesso de direito mais para proteger, no so o desenho, mas tambem o proprio autor. A
gente v que existem terceiros que tentam tirar proveito disso e o Camiseteria, em Iuno
dessa cesso, acaba tendo como proteger o proprio trabalho do designer diz Fabio,
explicando que ja houve mais de um caso de usuarios solicitando a produo de camisetas
com estampas de designers que no tiveram seus traos premiados Quando isso acontece,
quando e uma estampa que no produzimos mas ainda e bem vista no site, no temos o que
Iazer, cabe ao autor decidir se deixa ou no que produzam a camiseta completa.

Boca-a-boca virtual e remunerao
Para quem ja Iez alguma Iaculdade de Comunicao entre numa maquina do tempo e volte
aquelas longas aulas de Historia da Publicidade, quando o proIessor dizia: 'O melhor modo
de Iazer conhecer o seu produto e promovendo-o em veiculos de massa. No e a toa que um
comercial no horario nobre e to caro, so milhes de pessoas assistindo a sua marca. De
volta para o Iuturo, ja se pode imaginar esse proIessor arrependendo-se e remodelando o
tema da sua aula. A nova lio: marketing viral. E assim, ao menos, que bandas, Iilmes,
videos e artistas vm sendo descobertos dentro da rede numa especie de boca-a-boca
virtual, naquele relacionamento 'um-pra-um-pra-milhes que costuma acontecer quando
surgem as correntes de e-mails e mensagens na internet reIerindo-se a mais nova descoberta
do momento. E, e Ioi exatamente assim, apostando desde o inicio no minimo de publicidade
Iormal, que o Camiseteria comeou a se Iazer conhecer:
- Ate investimos em assessoria de imprensa, ao de promoo online, essas coisas. Mas a
questo viral e a base da nossa divulgao. Um exemplo, as proprias pessoas chamam os
amigos para votar em suas estampas e isso ja gera uma propagao viral absolutamente
natural. A gente no precisa nem incentivar, ela ja e auto-incentivavel explica Fabio, que
conta com equipe to reduzida que deIinitivamente no teria material humano para se dedicar
com toda nIase a questo publicitaria: alem dos socios Fabio e Rodrigo David (Tiago
Teixeira saiu ha pouco do projeto), o Camiseteria possui apenas mais dois colaboradores.

Alias, essas duas pessoas so contratadas e remuneradas. Ficam na sede do Camiseteria, no
Centro do Rio, onde reside o estoque e tambem so Ieitas as reunies do projeto. Fabio e
Rodrigo ainda no guardam no bolso o dinheiro que a loja virtual ganha. Eles preIerem
reinvestir tudo no proprio site e, assim, Iazer a maquina rodar: aumentar a produo,
aumentar a premiao, melhorar, melhorar, melhorar. E, depois, Iaturar:
- Isso vai mudar bem em breve. E questo de poucos meses para que nos dediquemos apenas
a isso revela Fabio, que coordena uma equipe de desenvolvimento de sistema na Telelistas
durante o dia e, a noite, cuida do seu 'xodo, o Camiseteria.
Sobre a Internet e com alguns planos

141
A relao dinmica que ha entre tempo de envio de estampa, votao, aprovao e produo
e essencial para o Camiseteria. Seria necessaria uma tecnologia que no so se caracterizasse
por ser agil nas relaes, mas que tambem pensasse internamente suas potencialidades, ja
que uma das principais caracteristicas do site e a de sempre estar se aperIeioando. E barbada
descobrir que a Ierramenta escolhida pelo Camiseteria Ioi a Internet:
- E essa rede que viabiliza o nosso modelo de negocio, sem a Internet ele no seria viavel.
Ela possibilita atingir uma grande gama de usuarios e, conseqentemente, no caso do
Camiseteria, so usuarios que Iazem o produto aIirma Fabio, aproIundando A Internet
esta ha mais de 12 anos quebrando paradigma atras de paradigma e nos, os empreendedores,
pessoas que esto participando dessa revoluo, temos que aproveitar essa quebra de
paradigma para alavancar o desenvolvimento da propria Internet. As oportunidades esto ai,
basta a gente aproveitar.
E Ioi essencial para o site que os Iundadores entendessem a tecnologia com a qual
pretendiam lidar. Os trs trabalhavam com Internet ha anos, o que possibilitou aprender com
erros de projetos passados. Aprenderam tanto que, para o Camiseteria, decidiram no
contratar equipe alguma de desenvolvimento. Montaram toda a estrutura sozinhos, da
tecnologia ao design:
- Eu diria, inclusive, que o layout do Camiseteria Ioi um dos principais Iatores para termos
um site de sucesso. O bom gosto e a boa navegabilidade do site vieram do aprendizado e da
experincia de mais de uma decada trabalhando com a rede.
Por isso, quando se Iala de concorrncia, Fabio parece entender que o seu projeto se
estruturou to bem que, mesmo que surgisse uma outra iniciativa parecida na rede (e, ao
menos de venda de camisetas, ainda no ha), ele acredita que a disputa seria bem-vinda, pois
ajudaria a melhorar a marca e Iortaleceria ainda mais o mercado.
Enquanto a cavalaria no chega, Fabio continua tendo ideias para ampliar ainda mais o
produto e a reboque os usuarios do Camiseteria. Uma das principais e a parceria com
uma loja Iisica, o que complementaria as vendas e, ainda, ajudaria na divulgao do site.
Sobre novos produtos, ja pensou no lanamento, em breve, de um concurso de Irases, para
que no so os designers mais experientes possam atuar criativamente qualquer pessoa com
um bom trocadilho vai poder enviar sua ideia. Para aproveitar sugesto dada em conversas
entre os proprios usuarios (todo mundo que se cadastra ganha automaticamente um blog por
la), tambem existe um plano de se produzir um livro com as melhores ilustraes do site.
Ranking da comunidade, verso em ingls para abarcar a demanda de visitantes
estrangeiros...; todos os planos parecem caminhar para um aIluente comum: a tentativa de
cuidar e de tambem Iazer um agrado a quem visita com Ireqncia a pagina da loja virtual:

- Porque e assim que se cria credibilidade. Cuidando do seu cliente. No nosso negocio, que e
venda, a pessoa no compra de quem no tem credibilidade. Por exemplo, a gente tem uma

142
politica que e trocar sem reclamar. A gente sabe que e complicado comprar camiseta na
Internet, voc no veste o produto, ento a gente tem essa politica muito aberta, respeitamos
a comunidade.
Pra no di:er que so falei das flores
Em todo jardim tem sempre uma abelha. E se ate aqui a Internet e o modelo de negocio
colaborativo apareceram como a ultima maravilha do mundo, Fabio sente-se compelido a
relativizar um pouco. Ele aponta a necessidade de ser absolutamente transparente tendendo
ao exagero como a maior e principal diIiculdade em viver desse sistema:
- Isso, por um lado, e ate bom, mas acaba trazendo diIiculdades, como administrar essa
transparncia Iora do normal. Quando voc esta Ialando com dezenas de milhares de pessoas,
acaba sendo questionado o tempo inteiro por uma serie de coisas. Perguntam bastante, por
exemplo, por que determinada estampa no Ioi produzida. E uma diIiculdade, mas
certamente e muito mais vantajoso do que no ser transparente.
Esse comportamento participativo acaba reIletindo, em alguns momentos, numa certa
agressividade da comunidade nos comentarios das estampas. Segundo Fabio, por se tratar de
um produto de assimilao estritamente visual, e bastante pratico julgar em poucos segundos
um desenho, dizendo sem muito cuidado a primeira coisa que vem a mente:
- Ja estudamos Iormas de como melhorar o sistema de comentarios.
Rixas? No, parece mais o reIlexo de um comportamento esperado quando se oIerecem
Ierramentas para pessoas se relacionarem e Ialarem o que bem entenderem. O inverso
aparenta ser verdadeiro e tambem suscita um raciocinio: nada deve ser mais natural que, com
tanta intimidade adquirida entre aIagos e pontapes, alguns desse grupo de milhares queiram
se encontrar pessoalmente:
- E se encontram. Ja combinaram, dentro do site, de se ver. E deu certo! Apareceram umas
15 pessoas num bar. Aconteceu uma coisa muito legal, todo mundo Iicou desenhando umas
coisas em varios guardanapos de papel. Todo mundo Ialando, 'p, tem que Iazer uma
camiseta desse desenho do guardanapo, tem que Iazer! - conta, empolgado, Fabio,
visivelmente Ieliz com a turma que conseguiu juntar.
4. Artigo: Economia do "Gratis" (por Chris Anderson) - Gratis! Por que R$0,00 e o
Futuro dos Negocios

Aos 40, King Gillete era um inventor Irustrado, um amargo anticapitalista e um vendedor de
rolhas. Era 1895, e apesar de suas ideias, energia e pais abastados, ele tinha pouco a mostrar
em nome do seu trabalho. Ele culpava os males de um Mercado competitivo. De Iato, no ano
anterior ele havia publicado um livro, A Deriva Humana (The Human DriIt), que discutia

143
que toda a industria deveria ser controlada por uma unica corporao gerenciada pelo publico
e que milhes de americanos deveriam morar em uma gigantesca cidade chamada Metropolis
sustentada por Niagra Falls. O cheIe de King na empresa de rolhas, no entanto, tinha apenas
um conselho a dar: invista em algo que as pessoas usem e depois joguem Iora.

Um dia, quando se barbeando com uma lamina to gasta que no mais poderia ser aIiada, a
ideia Ioi concebida. 'E se a lamina pudesse ser Ieita de uma Iina tira de metal? Em vez de
perder tempo aIiando e cuidando da manuteno das lminas, homens poderiam
simplesmente descarta-las quando Iicassem 'cegas. Alguns anos de experimentao
metalurgica depois e a lmina descartavel Ioi criada. No entanto, ela no Iez sucesso logo de
inicio. No seu primeiro ano, 1903, Gillete vendeu um total de 51 barbeadores e 168 lminas.
Nas duas decadas seguintes ele tentou toda estrategia de publicidade que conseguia imaginar.
Colocou seu proprio rosto na embalagem, o tornando tanto uma Iigura lendaria, como para
alguns, Iiccional. Ele vendeu milhes de barbeadores para o exercito com um grande
desconto, torcendo para que os habitos dos soldados criados em tempos de guerra
inIluenciassem pessoas nos tempos de paz. Ele vendeu barbeadores em grande quantidade
para bancos que dariam os barbeadores pela abertura de novas contas. Os barbeadores
acompanhavam a embalagem de praticamente qualquer coisa, desde chiclete a caIe, cha,
temperos e marshmallows. Os brindes ajudaram na venda dos produtos, mas a tatica auxiliou
Gillete ainda mais. Ao dar os barbeadores junto com outros produtos, ele criava uma
demanda pelas lminas descartaveis, pois um no era Iuncional sem o outro. Algumas
milhes de laminas depois, esse modelo de negocio constitui atualmente a Iundao de
industrias: D o celular, venda o plano mensal; torne o preo do aparelho de videogame
barato e venda jogos caros; instale luxuosas maquinas de caIe em escritorios sem custo para
que voc possa vender os custosos pacotes de caIe.
Graas a Gillete, a ideia de que e possivel lucrar dando algo de graa no mais e absurda.
Ainda assim, ate recentemente, praticamente tudo 'de graa era na realidade o resultado de
o que os economistas chamavam de subsidio cruzado: Voc ganharia um produto de graa se
comprasse outro ou ganharia algo de graa se pagasse pelo servio.
Durante a decada passada, no entanto, um modelo diIerente de 'gratis tem surgido. O novo
modelo no e baseado em subsidios cruzados a transIerncia do custo de um produto para
outro , mas o Iato de que o custo dos produtos, propriamente ditos, esta caindo. Como se o
preo do ao despencasse para algo proximo de zero e assim King Gillete pudesse dar tanto o
barbeador como a lmina e lucrar com algo totalmente diIerente. (Talvez creme de barbear?)
Voc conhece essa terra estranha 'de graa que e a internet. Uma decada e meia adentro da
experincia on-line, os debates acerca de uma relao on-line paga ou de graa chegam a um
Iim. Em 2007 o New York Times tornou-se de graa; esse ano o mesmo acontecera com boa
parte do The Wall Street Journal. ('O restante das sees pagas sero realmente especiais e
provavelmente mais caras ainda inIorma o novo dono Rupert Murdoch. Isso leva ao

144
aIorismo original de Stewart Brand de 1984: 'A inIormao quer ser de graa. A inIormao
tambem quer ser cara. e essa tenso no desaparecera.)
Situao 1: Distribuio digital de baixo-custo Iara o lanamento desse vero de graa.
Cinemas vo lucrar com concesses e ao venderem a experincia 'de ir ao cinema por um
alto preo.
No inicio apenas uma estrategia de marketing, 'gratis hoje em dia ja emergiu como um
modelo econmico. OIerecer musicas de graa provou ser um sucesso para Radiohead, Trent
Reznor do Nine Inch Nails e varias outras bandas espalhadas pelo Myspace. Os setores que
mais crescem na industria dos games so os jogos causais on-line repletos de propaganda e
os jogos massivos multiplayer on-line que permitem um periodo de teste de graa.
Virtualmente tudo que Google Iaz e de graa para os consumidores, desde Gmail ate Picasa e
GOOG-411.

O surgimento da 'economia gratis esta sendo direcionado pelas tecnologias que constituem
a rede. Assim como a lei de Moore dota que uma unidade de processamento tem seu preo
dividido a cada 18 meses, o preo da banda larga e do armazenamento esta caindo cada vez
mais rapido. Isso signiIica que a tendncia que determina o custo de Iazer negocios on-line
aponta em uma direo: a do zero.
Contudo, tente dizer isso ao cheIe de TI que acabou de desembolsar seis algarismos para
poder comprar outra leva de servidores. A tecnologia certamente no parece ser de graa
quando voc esta comprando em valor bruto. Ainda assim, se voc olhar pelo outro lado, as
economias mudam. Aquele conjunto caro de discos rigidos (custos Iixos) pode servir dezenas
de milhes de usuarios (custos marginais). A rede se resume a uma questo de escala, achar
metodos de atrair o maximo de usuarios a recursos centralizados, disseminar esses custos
para publicos cada vez maiores conIorme a tecnologia Ior suportando. No e tudo a respeito
do custo do equipamento nas estantes do centro de dados; e tudo a respeito do que o
equipamento pode eIetivamente Iazer. Todo ano, como se Iosse algum tipo de magica, a
tecnologia Iaz mais por menos e menos tempo, trazendo seus custos marginais, em unidades
que nos - individuos - consumimos, proximos do zero.
Por mais que reclamemos sobre como as coisas esto Iicando caras, estamos rodeados por
Iorces que tornam tudo mais barato. Quarenta anos atras, o principal problema de natureza
nutricional nos Estados Unidos era a Iome; hoje em dia e a obesidade, pela qual devemos
agradecer a Revoluo Verde. Quarenta anos atras, a caridade era dominada por campanhas
em Iavor de distribuir roupas aos pobres. Atualmente voc pode comprar uma camiseta por
um preo mais barato que um caIe, graas a China e a distribuio global. O mesmo se aplica
a brinquedos, aparatos e bens de todos os tipos. Ate mesmo a cocaina nunca Ioi to barata
(globalizao Iunciona de maneira misteriosa).

145
A tecnologia digital se beneIicia atraves dessas dinmicas e de outra coisa ainda mais
poderosa: a alterao do seculo XX newtoniano para maquinas qunticas. Ainda estamos
comeando a explorar eIeitos de escala atmica em novos materiais revolucionarios
semicondutores (processamento de energia), combinaes de 'Ierromagnetico
(armazenamento) e Iibras oticas (banda larga). Diante de uma analise historica, todos os trs
elementos ainda so novos e nos temos muito que aprender sobre eles. Estamos apenas
algumas decadas adentro da descoberta de um novo mundo.
O que isso signiIica para a noo de 'gratis? Veja um exemplo: no ano passado, Yahoo
anunciou que o Yahoo Mail, seu servio de e-mail de graa, providenciaria espao ilimitado
para armazenamento. Caso no tenha Iicado claro, a deIinio de ilimitado e a mesma de
inIinito. Dessa Iorma, o preo de mercado para o armazenamento on-line, em relao ao e-
mail, Ioi reduzido a zero (veja 'A Queda do Webmail). O impressionante e que ninguem Ioi
surpreendido; muitos ja presumiam que o armazenamento era sem custo.
Em boa medida: esta claro que praticamente tudo que a tecnologia de Internet toca acaba
seguindo a trilha para se tornar 'de graa, ao menos para os consumidores. Armazenamento
agora se une a banda larga (Youtube: de graa) e poder de processamento (Google: de graa)
na corrida. O basico da economia diz que em um mercado competitivo o preo cai ate o
custo marginal. Nunca houve um mercado to competitivo como o da Internet e todo dia o
custo marginal da inIormao digital se aproxima do zero.
Uma das piadas da bolha especulativa do Iinal dos anos 90 era que somente havia dois
numeros na Internet: inIinidade e zero. O primeiro, pelo menos quando aplicado as
avaliaes do Mercado de aes, provou estar errado. O segundo, no entanto, esta vivo e
muito bem. A rede se tornou a terra do 'gratis.
O resultado e que agora temos duas tendncias liderando a disseminao desses modelos de
negocio na economia. O primeiro e a extenso da estrategia de King Gillete para subsidiar
mais e mais industrias. A tecnologia permite maior Ilexibilidade as companhias na maneira
ampla em que pode deIinir seus mercados, assim gerando maior liberdade para dar produtos
ou servios a uma leva de consumidores enquanto vende para a outra. Ryanair, por exemplo,
criou uma divergncia na sua industria ao se deIinir como uma agncia de viagem de servio
completo em vez de uma vendedora de passagens areas (veja "Como que viagens areas
podem ser de graa?").
A segunda tendncia e que simplesmente qualquer coisa que Iaz contato com redes digitais
rapidamente percebe o eIeito de preos decrescentes. No ha nada de novo nessa Iora
deIlacionaria da tecnologia, mas o que e novo e a velocidade na qual as industrias de todos
os tipos esto se tornando em negocios digitais e, portanto habeis a explorar essa economia.
Quando Google transIormou a publicidade em um aplicativo de soItware, um negocio de
servios classicos baseados na economia humana (na qual os produtos tendem a Iicar mais
caros a cada ano) alternou para a economia do soItware (na qual as coisas tendem a Iicar

146
mais baratas). Tudo seguiu esse rumo, desde os servios bancarios ate jogos de azar. A partir
do momento em que as despesas principais de uma empresa se tornam em coisas baseadas no
silicio, 'de graa se torna no uma opo, mas um destino inevitavel.
DESPERDIAR E DESPERDIAR NOVAMENTE

Quarenta anos atras, o proIessor Carver Mead de Caltech identiIicou o corolario para a lei de
Moore do poder crescente da computao. A cada 18 meses, Mead observou que o preo de
um transistor era dividido pela metade. Assim aconteceu, descendo desde a casa das dezenas
de dolares na decada de 60 ate aproximadamente 0.000001 centavo por cada transistor
presente no 'quade-core da Intel. Mead percebeu que isso signiIicava que deveriamos
comear a gastar transistores.
Situao 2: Anuncios no metro? Isso e to seculo XX. Ao patrocinar a linha de metr e
proporcionar viagens de graa, a associao dos mercadores locais trouxe consumidores
gratos as lojas do bairro.
Desperdicio e uma palavra Ieia, e isso era especialmente verdade no mundo da TI de 1970.
Uma gerao inteira de proIissionais da computao aprendeu que o trabalho deles era para
usar comedidamente os caros recursos do mundo da inIormatica. Nos estabelecimentos da
era do mainIrame, esses operadores do sistema exercitavam poder ao escolher quais
programas poderiam rodar nas maquinas to caras. O papel deles era conservar os
transistores, assim no somente decidiam o que era valido como encorajavam programadores
a Iazer o melhor proveito econmico daquele tempo usado nos computadores. Como
resultado, os desenvolvedores pioneiros dedicaram o maximo de codigo possivel para rodar
os algoritmos de maneira eIiciente e deram pouca importncia a interIace. A era da linha de
comando e a unica razo concebivel para alguem usar um computador em casa seria para
organizar arquivos de receita. Inclusive, o primeiro computador pessoal do mundo, um
eletrodomestico estiloso oIerecido pela Honeywell em 1969, veio integrado com espao para
balco.

E ca estava Mead, dizendo a programadores para abraar o 'desperdicio. Eles coavam suas
cabeas como se desperdia o poder de um computador? Alan Kay, engenheiro da Xerox
no Centro de Pesquisa de Palo Alto, Ioi quem mostrou a resposta. Em vez de conservar
transistores para Iunes processamento, ele desenvolveu um conceito de computador o
Dynabook que iria colocar o silicio para Iazer coisas bobas: desenhar icones, janelas,
ponteiros, e ate mesmo animaes na tela. O proposito disso? Facilitar o uso da tecnologia
para leigos, inclusive crianas. O trabalho de Kay na interIace graIica par ao usuario se
tornou a inspirao para Xerox Alto e depois Apple Macintosh, que mudou o mundo ao abrir
o mundo da computao para todos nos. (Nos, no entanto, achamos nenhuma limitao no
uso de um computador, inclusive colocando a organizao de receitas como um elemento
nada prioritario).

147
Naturalmente, computadores no eram de graa naquela epoca e no so hoje em dia. O que
Mead e Kay entenderam, contudo, Ioi que os transistores dentro dos computadores
unidades atmicas de computao se tornariam to numerosos que em uma base individual,
eles estariam baratos e proximos o suIiciente para serem de graa. Isso signiIica que
criadores de soItware, libertos da preocupao quanto a recursos computacionais como
memoria e CPU, puderam se tornar mais e mais ambiciosos, Iocando assim em uma Iuno
de ordem maior como interIaces e novos mercados como o entretenimento. Foi gerado assim
um soItware de maior apelo popular, o que trouxe mais usuarios, que por sua vez acharam
ainda mais usos para um computador. Graas ao desperdicio de transistores, o mundo
mudou.

O interessante e que os transistores (ou armazenamento, ou banda larga) no precisam ser
completamente de graa para invocar esse eIeito. Em certo ponto, eles so baratos o
suIiciente para serem dispensados. O IilosoIo grego Zeno lutou contra esse conceito em um
contexto ligeiramente diIerente. Na dicotomia paradoxal de Zeno, voc corre contra a parede.
ConIorme voc corre, voc divide essa distncia entre voc e a parede, depois divide
novamente e assim em diante. No entanto, se voc subdividir o espao eternamente, como
que voc de Iato vai chegar ate a parede? (A resposta e que no e possivel. Uma vez que
voc esta a alguns nanmetros de distncia, as Ioras de repulso atmica Iicam Iortes depois
para voc se aproximar).
Na economia, o paralelo e o seguinte: se o custo unitario da tecnologia (por 'megabyte ou
'megabit por segundo ou por 'mil operaes por segundo) esta sendo dividido a cada 18
meses, quando que ele Iica proximo o suIiciente de zero para que seja possivel arredondar
esse valor a nada? A resposta: quase sempre mais rapido do que voc pode imaginar.

O que Mead entendeu Ioi que deve haver uma mudana psicologica conIorme as coisas
caminharem em direo ao zero. Apesar de poderem nunca se tornar inteiramente de graa,
quando o preo cai ha uma grande vantagem em trata-las como se Iossem. A historia da
inovao tecnologica Ioi marcada por pessoas descobrindo tais tendncias de preo e
perIormance e se adiantando em relao as mesmas.
Na perspectiva do consumidor, ha uma grande diIerena entre o 'de graa e o barato.
Distribua um produto e ele pode se tornar viral. Cobre um centavo se quer e a questo se
torna em um negocio totalmente diIerente, um de incmodo para qualquer consumidor. A
psicologia do 'gratis e poderosa e qualquer marqueteiro podera conIirmar isso.

Essa diIerena entre barato e de graa e o que John Kopelman chama de 'vo do centavo.
Pessoas pensam que a demanda e elastica e que volume cai em uma linha reta enquanto o
preo aumenta, mas a verdade e que zero e um mercado e qualquer outro preo e outro
mercado. Em muitos casos, essa e a diIerena entre um grande mercado e nenhum.

O grande vo psicologico entre 'quase zero e 'zero e porque os micro pagamentos

148
Ialharam. E porque o Google no aparece no seu carto de credito. E porque companhias
modernas de rede no cobram nada dos seus usuarios. Tambem porque a Yahoo permite
armazenamento de graa. A questo de armazenamento inIinito no era relativa ao se, mas
quando. Os vencedores Iizeram com que seus produtos se tornassem 'de graa antes.

Tradicionalistas comentam sobre a 'vaporizao do valor e 'demonetizao de industrias.
O sucesso das listas sem custo do craigslist causou dano a seo de classiIicados dos jornais.
No entanto, essa perda monetaria no esta indo para nos coIres do craigslist em Iorma de
lucro. Em 2006, o site arrecadou aproximadamente US$ 40 milhes com os poucos servios
cobrados. Isso representa cerca de 12 de US$ 326 milhes pelos quais os classiIicados
deixaram de ganhar no ano.
Mas 'de graa no e to simples ou estupido como parece. Somente porque produtos
so oIerecidos sem custo no signiIica que alguem em algum lugar esta deixando de Iaturar
milhes. Google e o melhor exemplo. Os beneIicios monetarios de craigslist tambem so
enormes, mas so distribuidos entre as dezenas de milhares de usuarios em vez de
direcionados diretamente para Craig Newmark Inc. Para seguir o dinheiro, e necessario
alternar entre uma viso basica do mercado como o acordo entre duas partes compradores e
vendedores para um sentido mais amplo em um ecossistema com muitas partes, na qual
apenas alguns trocam dinheiro.
A economia mais comum e construida ao redor do sistema de trs partes. Aqui um terceiro
paga para participar em um mercado criado uma permuta livre entre os dois primeiros.
Parece complicado? Voc provavelmente esta vivendo isso agora. E a base de virtualmente
toda midia.
No modelo tradicional da midia, uma distribuidora proporciona um produto de graa (ou
quase) para os consumidores, e publicitarios pagam para acompanhar. A radio esta 'livre
para divulgar, assim como a televiso. Da mesma Iorma, periodicos e revistas no cobram
do consumidor um valor proximo do necessario para criao, impresso e distribuio dos
seus produtos. Eles no esto vendendo papeis e revistas para leitores, mas sim vendendo
leitores para a publicidade. E um mercado de trs vias.
Em um sentido, o que a rede representa e a extenso do modelo de negocio da midia para
industrias de todos os tipos. Isso no se resume simplesmente a noo de que a publicidade
ira pagar por tudo. Existem varias maneiras de empresas de midia Iazerem dinheiro relativo
ao conteudo 'gratis, desde a venda de inIormao sobre consumidores para a criao de
marcas, assinaturas especiais e ecommerce direito (veja How-To Wiki para uma lista
completa). Agora, um ecossistema inteiro de companhias de rede esta crescendo ao redor da
mesma leva de modelos.
A TAXONOMIA DO 'GRATIS

149

Entre os novos metodos encontrados por empresas para subsidiar produtos e custos em
declinio do ato de negociar em uma era digital, as oportunidades para adotar um modelo de
negocio livre nunca tem sido to mais atrativa. Provavelmente centenas, mas a economia
'sem preo pode ser quebrada em seis amplas categorias:
'FREEMIUM (GRATIS/PREMIUM)
O que e de graa: SoItwares de rede e servios, algum conteudo. De graa para quem:
Usuarios da verso basica.
O termo 'Ireemium, usado pela primeira vez por Fred Wilson, e a base do modelo de
assinatura da midia e um dos mais comumente usados. Pode assumir uma variedade de
Iormas: desde conteudo oIerecido de graa ou por alto preo, ou uma verso 'premium ou
'pro de um site ou soItware que tenha mais Iunes que a verso de graa (pense no Flickr
e a verso US$ 25-por-ano Flickr Pro).
Isso soa Iamiliar. No e o mesmo modelo 'livre adotado desde perIumarias ate vendedores
de rua? Sim, mas com um detalhe. O modelo 'livre tradicional se baseia no Iato de enviar
apenas uma pequena quantidade como amostra gratis, ja que possui um certo custo, para
interessar o consumidor e Iazer com que ele busque muito mais do mesmo. Como enviar
algumas Iraldas para uma nova me.
No entanto, para produtos digitais, essa proporo entre o pago e o 'de graa e revertida.
Um site on-line segue a regra tipica do 1 por cento 1 por cento dos usuarios suportam todo
o resto. No modelo Ireemium, isso signiIica que para cada usuario que paga a verso
premium do site, outros 99 usam a verso basica. A razo pela qual isso Iunciona e que o
custo para servir esses 99 por cento esta proximo de zero.

PUBLICIDADE
O que e de graa: conteudo, servios, soItware e mais. De graa para quem: todos.

Comerciais por transmisso e propagandas por impresso tem dado margem para um novo
Iormato de publicidade na rede: os anuncios 'pague-por-visualizao de pagina da Yahoo,
os anuncios 'pague-por-clique da Google, os anuncios parceiros 'pague-por-transao da
Amazon e patrocinios de websites Ioram apenas o comeo. Veio ento a proxima leva:
pagamento em resultados de busca, pagamentos para servios de listagem de inIormaes e
gerao de ponta, na qual um terceiro paga pelos nomes de pessoas interessadas em certo
assunto. Agora as companhias esto tentando de tudo, desde colocao de produtos ('Pague-
por-Post) ate 'pague-por-conexo em redes sociais como o Facebook. Todas essas
iniciativas so baseadas no principio de que oIerecimentos de graa geram publicos com
interesses distintos e expressam desejos de consumo que publicitarios sempre iro pagar para
obter.

150
SUBSIDIOS CRUZADOS
O que e de graa: qualquer produto que te leve a pagar por outra coisa. De graa para quem:
qualquer pessoa disposta a pagar, de uma Iorma ou da outra.
Situao 3: E um Wii de segunda gerao de graa! Mas somente se voc comprar a verso
de luxo do Rock Band.
Quando o Wal-Mart cobra US$ 15 por um DVD de lanamento, e o lider do prejuizo. A
companhia esta te oIerecendo um DVD por um preo mais baixo para te atrair para dentro da
loja e Iaturar com a venda de uma maquina de lavar. Um vinho caro subsidia a comida em
um restaurante e 'almoo de graa era de Iato de graa somente para aqueles que
comprassem ao menos uma cerveja nos sales de So Franciso ao Iinal de 1800. Em
qualquer embalagem de produtos e servios, desde servios bancarios a planos de teleIone
celular, o preo de cada componente individual e geralmente determinado por psicologia,
no custo. A sua empresa de teleIonia celular no Iaz dinheiro com base nos seus minutos
mensais ela mantem esse preo baixo porque sabe que e a primeira coisa que o consumidor
procura mas a sua taxa mensal da sua caixa de mensagem de voz e puro lucro.
Em uma esquina movimentada de So Paulo, Brasil, vendedores de rua anunciam os mais
recentes CDs do 'tecnobrega, incluindo um da banda Calypso. Assim como a maioria dos
CDs vendidos na rua, eles no vieram de uma gravadora. No entanto, nem por isso so
ilicitos. Os CDs vieram diretamente da banda. Calypso distribui seus CDs para a rede de
vendedores de ruas das cidades nas quais pretende Iazer uma turn, com anuncia total de
que os vendedores iro Iazer copias dos CD, vend-los e Iicar com todo o dinheiro
arrecadado. Isso no e problema para a banda Calypso porque a sua principal Ionte de renda
no vem doa venda dos CDs. A banda tira proveito das suas perIormances e apresentaes
e que proveito. Viajando de cidade para cidade, dessa Iorma, precedido sempre por uma leva
de CDs extremamente baratos, e que Calypso conseguiu lotar os seus shows e pagar por um
jato particular.
Os vendedores realmente promovem a banda em cada cidade visitada e a onipresena criada
nos espaos urbanos e o que permite que multides Ireqentem os eventos da mesma.
Musica de graa e uma Iorma de publicidade muito mais lucrativa para um modelo de turn.
Ninguem v isso como pirataria.
CUSTO MARGINAL ZERO (100 GRATIS)
O que e de graa: coisas que podem ser distribuidas sem um custo relevante para qualquer
pessoa. De graa para quem: todos.
Isso descreve perIeitamente a musica on-line. Entre a reproduo digital e a distribuio
'peer-to-peer (usuario-para-usuario), o verdadeiro custo de distribuir musica ja caiu
vertiginosamente. Esse e o caso em que o produto ja se tornou de graa por causa da
gravidade econmica, como ou sem um modelo de negocio. Essa Iora e to poderosa que
leis, DRM e todo tipo de barreira a pirataria que as gravadoras conseguem imaginar ja
Ialhou. Alguns artistas do suas musicas de graa on-line como uma Iorma de divulgar
perIormances, Iazer "merchandise", licenciamento e outros servios que custam. No entanto,

151
outros tm simplesmente aceitado que, para eles, a musica no e um negocio lucrativo. E
algo simplesmente Ieito por outras razes, desde a propria diverso ate expresso criativa. O
que, e claro, sempre tem sido verdade para a maioria dos musicos.

GRATIS X TRABALHO
O que e de graa: Sites e servios. De graa para quem: todos os usuarios, ja que o proprio
ato de usar esses sites e servios e o que gera algo de valor.
Voc pode ter acesso a pornograIia se voc solucionar aquelas caixas de letras embaralhadas
(captcha) usadas para impedir a entrada de bots. O que voc na realidade esta Iazendo e
dando respostas a um bot usado por spammers para ganhar acesso a outros sites o que e
vale mais a pena que a banda larga consumida por voc para ver imagens. Da mesma Iorma
Iunciona o esquema de ranking para historias no Digg, as votaes no Respostas Yahoo ou o
servio Google 411 (veja "Como que assistncia de diretorio pode ser de graa?"). Em cada
caso, o ato de usar o servio cria algo de valor, seja ao melhorar o proprio servio ou ao criar
inIormao que pode ser util em algum outro lugar.

ECONOMIA DA DADIVA
O que e de graa: tudo, seja soItware aberto ou conteudo gerado pelos usuarios. De graa
para quem: todos.
Do Freecycle (bens de segunda mo dados para qualquer pessoa que os levar) a Wikipedia,
nos estamos descobrindo que o dinheiro no e a unica motivao. Altruismo sempre existiu,
mas a rede torna disponivel uma plataIorma na qual as aes dos individuos podem ter um
impacto global. De uma Iorma, distribuio a custo zero tornou o ato de compartilhar em
uma industria. Na economia monetaria tudo parece ser de graa de Iato, para a economia
monetaria soa como concorrncia desleal mas isso diz mais a respeito dos nossos metodos
superIiciais de avaliar valor que nos diz a respeito do valor do que e criado.

A ECONOMIA DA ABUNDNCIA
Somente possivel por causa do milagre da abundncia, a economia digital Iez com que a
economia tradicional virasse de cabea para baixo. Leia seus textos de Iaculdade e conIira
que a deIinio de economia consta como 'a cincia social da escolha sob escassez. A area
inteira e criada com base no estudo de escolhas custo-beneIicio e como elas so Ieitas.
Milton Friedman nos lembra regularmente que 'no ha almoo de graa (ou 'tudo tem um
preo).
Mas Friedman estava errado em dois sentidos. Primeiro, porque um almoo de graa no
precisa se reIerir a comida que esta sendo dada ou que sera paga por mais tarde pode
simplesmente signiIicar que outra pessoa esta pagando a conta. Segundo, na dimenso
digital, os principais recursos da economia da inIormao armazenamento, poder de
processamento e banda larga esto Iicando cada vez mais baratos. Duas das principais

152
Iunes de escassez da economia tradicional os custos marginais de manuIatura e
distribuio esto caminhando em direo ao zero. E como se o restaurante de repente no
precisasse mais pagar pela comida ou os custos laborais daquele almoo.
Certamente a economia tem algo a dizer sobre isso?
Tem. A palavra e externalidade, um conceito que deIine que dinheiro no e a unica coisa
escassa no mundo. O seu tempo e respeito so outros desses elementos, que sempre
soubemos da existncia, mas somente recentemente pudermos avaliar adequadamente. A
'economia da ateno e a 'economia da reputao so imprecisas demais para terem um
departamento acadmico, mas so reais. Graas ao Google, agora temos uma Iorma pratica
de converter reputao (PageRank) em ateno (traIego) e depois em dinheiro
(propagandas). Qualquer coisa que voc consiga consistentemente converter em dinheiro e
uma moeda por si so e o Google desempenha esse papel do banqueiro central para essas
novas economias.
Ha, presumidamente, um estoque limitado de reputao e ateno no mundo a qualquer
momento. Esses so os novos elementos escassos e o mundo 'de graa existe
principalmente para adquirir esses valiosos recursos pelo bem de um modelo de negocios a
ser posteriormente deIinido. 'Gratis alterna o Ioco da economia de algo que so pode ser
quantiIicado em dolares e centavos para algo mais realista reIerente a todas as coisas para
quais damos valor hoje em dia.
'DE GRAA MUDA TUDO
Entre a economia digital e a estrategia de King Gillete da alterao de preos, estamos
entrando em uma era em que 'de graa sera visto como algo normal, no como anomalia. O
quo grande e esse negocio? Considere essa analogia: Em 1954, no inicio do poder nuclear,
Lewis Strauss, lider da Comisso de Energia Atmica, prometeu que estariamos entrando em
uma era em que a eletricidade seria barata demais para avaliar. No e necessario dizer que
isso no aconteceu, principalmente por causa dos riscos da energia nuclear que aumentaram
os custos. Contudo, e se ele estivesse certo? E se a energia eletrica tivesse se tornado
virtualmente 'de graa? A resposta e que tudo que a eletricidade tocou o que se resume a
praticamente tudo seria transIormado. Em vez de balancear a eletricidade com outros
recursos energeticos, usariamos a eletricidade para o maximo de atividades possiveis
gastariamos inclusive porque seria barato demais para nos preocupar.
Todos os predios seriam aquecidos eletricamente, independentes da proporo de converso
termal. Dirigiriamos carros eletricos (eletricidade gratis incentivaria o desenvolvimento de
uma tecnologia de bateria eIiciente para armazenamento). A dessalinizao aconteceria
continuamente a Iim de tornar toda a agua salgada em agua potavel, assim irrigando terras
aridas e tornando desertos em areas Ierteis e o biocombustivel em uma Iorma de
armazenamento mais barata que baterias. Relativo aos eletrons livres, combustiveis Iosseis

153
seriam visto como um metodo caro e sujo, assim as emisses de carbono iriam despencar. A
expresso 'aquecimento global nunca teria existido.
Hoje as tecnologias digitais, no a eletricidade, e que se tornaram baratas demais para
avaliar. Demorou algumas decadas para se assimilar que a computao no deveria ser
apenas para poucos e somente agora estamos comeando a liberar banda larga e
armazenamento dessa mesma miseria da imaginao. Entretanto, uma gerao criada nos
moldes da 'rede gratis esta sendo Iormada e ela encontrara novas Iormas de abarcar o
desperdicio, transIormando o mundo no processo. Porque 'de graa e o que voc quer e
'de graa e o que voc cada vez mais vai receber.
Chris Anderson e o editor chefe da Wired e autor de The Long Tail. Seu proximo livro,
FREE, sera publicado em 2009 por Hvperion.

154
Texto 8]

Paradas do Sucesso Perifrico
278


Hermano Vianna


DIA 8 DE DEZEMBRO DE 2004
Feriado de Nossa Senhora da Conceio em Belem do Para. A Iesta propriamente dita
aconteceu ontem de noite, quando - na praia de Oiteiro - os terreiros de umbanda e
candomble Iizeram suas oIerendas para Iemanja, juntando uma multido que os jornais
calculam entre 30 mil e 70 mil pessoas. Hoje as ruas esto vazias. Eu sigo para o bairro
Jurunas, territorio central para a cultura popular da cidade, acompanhando trs
documentaristas - Vladimir Cunha, Priscilla Brasil e Gustavo Godinho - que esto Iazendo
um Iilme, chamado Brega S.A., sobre o comercio local/inIormal de musica brega. Fomos
visitar o DJ Beto Metralha, um dos principais, seno o principal, produtores do tecnobrega.

Jurunas e um bairro bem diversiIicado em termos sociais. Tem ricos e pobres vivendo lado a
lado. A redondeza que visitamos e habitada pela classe media baixa, as vezes bem baixa,
com urbanizao precaria, considerada local perigoso, territorio de "gangues". Mas nada que
se compare com uma Iavela carioca. Tem aquela pobreza considerada "digna" para padres
brasileiros. No ha barracos. Mesmo assim, a maioria das ediIicaes aparenta estar
permanentemente em construo, para dar lugar as novas pessoas que vo se agregando,
sobretudo atraves do casamento de Iilhos, ao nucleo Iamiliar. A casa onde Iica o estudio de
Beto Metralha no Ioge a regra. O estudio, situado bem aos Iundos, esta realmente em
reIorma para abrigar novos equipamentos e novas salas de gravao. Varias pessoas
transitam de um cmodo para outro da casa. No sei quem mora ali, ou quem trabalha ali.

Beto nos recebe com enorme hospitalidade. Interrompe o que estava Iazendo para nos
mostrar as novidades do tecnobrega, incluindo sua tendncia mais recente, o
cybertecnobrega, ou cybertecno, para os intimos. Conversamos sobre o peculiar esquema
mercadologico que a musica mais popular do Para encontrou para sobreviver e prosperar.
Passo a entender melhor como tudo Iunciona.

O tecnobrega e a nova evoluo eletrnica de um dos estilos mais populares que a musica
popular brasileira ja produziu. Sua origem mais remota, se no quisermos ir mais longe entre
antepassados seculares da tradio romntica nacional, e a jovem-guarda dos anos 60, rock
basico e ingnuo, tocado com guitarra, baixo e bateria. Quando Roberto Carlos quis virar
cantor adulto, acompanhado por orquestras, a jovem-guarda migrou para o interior, mas
manteve publico Iiel entre as camadas mais pobres de nossa populao, passando a ser
chamada pejorativamente de brega.

O brega Iloresceu primeiro no Goias de Amado Batista, depois Ioi passear no Pernambuco de

278
Disponivel em http://www.overmundo.com.br/banco/paradas-do-sucesso-periIerico. Acesso em 25 de maro
de 2008.

155
Reginaldo Rossi e acabou montando seu mais recente quartel-general no Para.

Os primeiros sinais do tecnobrega Ioram ouvidos no vero (que no Para se vive no meio do
ano) de 2002, mas tomou realmente conta das Iestas populares em 2003. E o velho brega,
com batida mais acelerada, Ieito so com sons produzidos em computadores. Parece um
KraItwerk de palaIita, composto sob calor equatorial por quem escutou muito carimbo,
cumbia, zouk e Renato e Seus Blue Caps - e no domina ainda totalmente os recursos do cut-
and-paste que hoje esto a base dos soItwares de produo musical.

Ha cinco estudios que gravam tecnobrega na cidade. Eles recebem a visita semanal de
"intermediarios", que passam ali para escutar as novidades. Os estudios podem produzir
cerca de duas musicas novas por dia. Os intermediarios escolhem as musicas que mais
gostaram, as que acham que tm mais chances de virar sucesso, e as levam para quem Iabrica
os CDs, imediatamente distribuidos para os camels que vendem o produto Iinal para os
consumidores em compilaes que incluem obras de varias bandas, produzidas em varios
estudios.

No so CDs piratas, pois os CDs oIiciais, que poderiam ser realmente pirateados, so cada
vez mais raros. Os musicos no tm mais gravadoras nem o custo de prensar os discos,
imprimir as capas ou distribuir os produtos - esse custo todo Iica por conta das Iabricas
caseira de CDs, dos camels e de seus sistemas no-oIiciais de industria e comercio. Os
discos, para seus autores e produtores, so vistos apenas como meio de divulgao. E muitas
vezes seus grandes sucessos so metamidia: as musicas elogiam DJs, programas de radio
(como o Mexe Para) e de TV, aparelhagens (como so chamadas as equipes de som que
animam as Iestas paraenses). Um novo grande sucesso Ioi Ieito em homenagem a kombi que
anda pela periIeria de Belem anunciando as Iestas da aparelhagem Rubi.

Um cantor e compositor que estava gravando no estudio de Beto Metralha me disse que no
pode sentir alegria maior que quando escuta suas canes tocando nos camels do centro de
Belem. Ele sabe muito bem que no ganha nenhum dinheiro com a venda dos discos, mas
isso no importa mais. E Iundamental que sua musica seja vendida nos camels para se
tornar sucesso e sua banda ser convidada para Iazer shows ao vivo, nas Iestas de periIeria da
cidade (as Iestas de aparelhagem), onde vai ganhar dinheiro para sobreviver.

Os estudios de gravao, por sua vez, tambem doam suas produes para o mercado dos
camels, para as radios, para as aparelhagem. No Iuncionam mais como gravadoras, que
vivem da venda de discos. Vivem agora do dinheiro que as bandas pagam para gravar suas
musicas. Quanto mais sucessos produzirem, maior clientela vo ter. O mercado do
tecnobrega deixa portanto de ser centralizado: no ha mais um elemento na cadeia produtiva
com poder para controlar todas as outras etapas, papel que as grandes gravadoras continuam
a exercer no mercado de musica pop oIicial. No tecnobrega de Belem, o dinheiro e o poder
so divididos entre muitos parceiros diIerentes: o musico, o produtor, o intermediarios, a
Iabrica caseira de CDs, os distribuidores para camels, os camels, os programas de radio, os
donos das aparelhagens, os DJs. Os sucessos so produzidos pela atuao conjunta de todos
esses empreendedores, quase todos eles inIormais.

Se ha um espao de destaque no circuito tecnobrega, esse e a Iesta de aparelhagem. E ali, e
no nas radios, e no nas listas de discos mais vendidos, que os sucessos so deIinidos, no
contato direto com o publico de danarinos. As radios tocam o que as aparelhagens tocam, e

156
no o contrario. E as bandas tm certeza do sucesso quando so contratadas pelas principais
Iestas para apresentaes ao vivo.

As aparelhagens so instituies tipicas da cultura popular paraense. Existem ha quase cinco
decadas. Nesse periodo, passaram por varias "evolues", o termo nativo que denomina as
trocas anuais de equipamento que as grandes aparelhagens realizam para manter o interesse
do publico, que valoriza a introduo das ultimas novidades tecnologicas em materia de som
e luzes. So equipamentos ambulantes, gigantescos e pontentissimos, uma verdadeira parede
eletrnica com caixas de som, ampliIicadores, televisores e computadores empilhados uns
sobre os outros, que circulam pelos sales de Iesta da cidade a cada Iim de semana.

Vi, ha quinze anos, as aparelhagens ainda tocando discos de vinil. Os DJs passaram usar
CDs, depois MDs e agora so trabalham com MP3s, mixando os sucessos do tecnobrega com
o auxilio de mouses e teclados, controlando tudo a partir da tela plana de seus computadores.
Eles tm o mesmo Iascinio diante da ultima tecnologia que o publico. Nesse sentido so
completamente diIerentes de DJs de musica eletrnica da classe media brasileira que se
organizam em movimentos pro-vinil, tentando manter a tradio analogica da discotecagem.
O pessoal das aparelhagens no vacila na hora de jogar Iora os equipamentos antigos.
Querem ser reconhecidos como os pioneiros, os primeiros a adotar as novidades.

O publico valoriza essa atitude. As Iestas mais concorridas so justamente aquelas nas quais
as aparelhagens apresentam suas novas "evolues", cujas principais atraes em termos
tecnologicos so guardados como segredos de estado ate a estreia, para evitar a copia pelas
concorrentes. A viso e impressionante: quando as novidades so apresentadas, os I-clubes
das aparelhagens (sim, as principais aparelhagens tm varios I-clubes, que Ireqentam todas
as Iestas uniIormizados e elaboram coreograIias especiais para diIerencia-los dos outros
danarinos) vo ao delirio, com braos para cima, como se estivessem saudando a apario
de uma divindade, o totem da tribo eletrnica da periIeria de Belem do Para.

No estudio do Beto Metralha, conversando sobre esses assuntos, e comparando o tecnobrega
com outros universos musicais, eu passei a contar - como se Iosse uma novidade que iria
surpreender a todos - que a banda Pixies, uma das mais importantes do recente rock norte-
americano, deixou de ter uma gravadora, agora vende diretamente seus CDs para os Is via
internet, e desenvolveu outra linha de produtos que para mim era revolucionaria: quando o
publico saia de um show ja encontrava o CD com a gravao do show que acabara de
acontecer a venda. Eu elogiava a ideia como uma inovao importante para um mercado
IonograIico que procura saidas para a digitalizao da cultura e a Iacilidade de copias: as
pessoas iriam comprar o CD para guarda-lo como uma recordao querida, pois era o show
do qual tinham participado. Beto Metralha olhou para mim com expresso de desinteresse e
disse que as Iestas de aparelhagem ja Iaziam aquilo ha anos.

Realmente: algumas aparelhagens, ao lado do computador principal, usado pelo DJ para suas
mixagens, agora tambem apresentam um outro computador que Iica gravando toda a Iesta, e
o Iinal ja consegue prensar uma quantidade razoavel de CDs para venda imediata. Os DJs
so espertos: usam e abusam do microIone para, por cima das musicas, cumprimentarem os
I-clubes e outros danarinos ou convidados ilustres (como musicos, produtores) presentes
na Iesta. Essas pessoas acabam comprando o CD, pois alem de conter a seleo musical que
acabam de danar, ainda trazem a prova de que so respeitadas pelo DJ. E como comprar o
jornal pois sua Ioto esta publicada na coluna social. Beto Metralha me contou que usa esses
CDs como divulgao do seu trabalho, mostrando ao mesmo tempo como as musicas que

157
produziu tm Ieito sucesso e tambem como sua presena na Iesta e valorizada pelos
principais DJs do Para.

DIA 10 DE DEZEMBRO DE 2004
Ja estou em Manaus. Ainda e Iloresta amaznica mas a cultura local e totalmente diIerente
da de Belem. Aqui ninguem conhece o tecnobrega. A musica mais popular nas Iestas lotadas
da periIeria da cidade e o Iorro de novas bandas como Avies do Forro, Pipoquinha da
Normandia, Caviar com Rapadura, musica geralmente desprezada pela elite intelectual
amazonense e brasileira. E um estilo que comeou a aparecer no Ceara, onde os musicos
locais no hesitaram em introduzir instrumentos eletricos e eletrnicos nas suas gravaes e
apresentaes ao vivo, acabando com o reinado dos instrumentos convencionais - a sanIona,
o tringulo e a zambumba - considerados a essncia do Iorro "de raiz", ou o verdadeiro Iorro
(mesmo tendo sido deIinido por Luis Gonzaga, em momento ja adiantado do Seculo XX, e
usar um instrumento como o acordeo, to alienigena no Brasil quanto o sintetizador). Por
isso merece as mais severas e impiedosas criticas de tradicionalistas e deIensores de "musica
de qualidade". Mas tal bombardeio critico, e ausncia de divulgao na grande midia, no
impediu que a nova musica se espalhasse rapidamente pelo pais nas Iestas das classes mais
pobres (como sempre brinco, parodiando o carnavalesco Joozinho Trinta: intelectual rico e
que gosta de raiz, pobre gosta de tecnologia...)

No consigo comprar esse tipo de musica nas lojas de discos do Rio de Janeiro, onde moro.
Mas sei que elas circulam nas Iestas de Iorro cariocas. Descobri como elas chegam na cidade
quase por acaso. Um dia, saindo de casa, vi um vendedor ambulante apresentar os novos
CDs para um porteiro do predio vizinho. E tambem um mercado paralelo, nacional, que nada
tem a ver com as grandes gravadoras ou programas de radio ou TV de grande audincia.
Meus amigos ricos nunca ouviram essas musicas. Mas e so entrar numa Iesta de periIeria, de
qualquer grande cidade brasileira (sobretudo aquelas que atraem muitos migrantes
nordestinos), que os sucessos vo estar sendo cantados pelas multides.

Estando em Manaus resolvi passar no camelodromo do centro da cidade para comprar uma
coletnea com as novidades. Queria um CD de audio normal. Numa rua inteira lotada de
camels, no encontrei. Eles so vendiam CDs-video ou DVDs de Iorro (ao lado de copias
piratas de games para computador, GameCube ou Playstation 2). Foi para mim uma grande
surpresa: no sabia nem que essas bandas, que no costumam aparecer na televiso de
alcance nacional, ja costumavam lanar DVDs. Mas Iiquei mais impressionado ao notar que
seu publico ja tinha aparelho de DVD em casa para assistir aos shows de suas bandas de
Iorro preIeridas. Um mercado audiovisual tambem paralelo (que inclui inumeras produtoras
de video especializadas em gravar shows no interior do Nordeste) me era apresentado assim
de supeto, ali no meio da Iloresta amaznica.

Entendi rapido o que estava acontecendo olhando os bares da periIeria da cidade. Ha anos,
todos tm televisores para distrair a clientela. Tambem so comuns sistemas de som, para as
horas mais animadas. Hoje em dia e mais barato comprar um aparelho de DVD, que tambem
toca CDs de varios Iormatos de audio (incluindo MP3), do que um sistema de som razoavel.
Portanto muitos bares, no lugar das programaes normais das televises abertas, agora
exibem sua propria seleo de videos piratas, que podem ser comprados nos camels a
menos de 10 reais. E nesse mercado que o audiovisual Iorrozeiro atua. Um mercado que
pouco a pouco tambem chega aos lares da periIeria, que comeam a comprar aparelhos de
DVDs e televisores com som mais potente, aposentando assim seus velhos 3 em 1 sonoros.


158
Por isso os camels de Manaus no entendiam minha insistncia por CD de audio "normal".
Me sentia um personagem surgido do passado longinquo, atraves de um tunel do tempo.
Todo mundo me olhava com curiosidade paleontologica. Ate que um camel me oIereceu:
"serve MP3?" No serviria, mas minha curiosidade Ioi maior: por 10 reais eu podia comprar
um disco de 210 musicas. Foi naquele momento que realmente me convenci que a industria
IonograIica como conhecemos (mesmo com iPod e iTunes) ja havia acabado. Como
competir com um camel que vende canes por menos de 2 centavos de dolar cada uma? E
eu ainda barganhei e comprei todas as 210 por 7 reais! Tenho Iorro para o ano inteiro!

DIA 9 DE JUNHO DE 2004
Entro em duas lojas oIiciais de discos em Cuiaba. Estou tentando Iazer as coisas dentro da
lei. Procuro os ultimos lanamentos do lambado cuiabano, a musica mais popular nos bailes
das periIerias urbanas do Mato Grosso. Sou tratado pelos vendedores com espanto ou com
aquela cara de superioridade que signiIica algo assim como "nosso estabelecimento no lida
com essas baixarias, saia ja daqui". Era quase como se estivesse tentando comprar coca-cola
numa loja xiita de produtos orgnicos.

Percebo que no esto me escondendo nada: no tm mesmo lambado para vender.
Ninguem compra esse tipo de musica em lojas. Claro: vou para aquele camelodromo da beira
do rio e me esbaldo - economizando muitos reais - com os pirates de Os Maninhos (Volume
VI - Bailo em Mato Grosso!), Banda R Som (O Melhor do Lambado de MT - Seu
Problema e Muito ChiIre na Cabea), Stillo Pop Som (Ao Vivo), Banda Real Som (Te Amo
Demais), Mega Boys (A Banda do Momento) e ainda a sensacional coletnea da Cabana da
Dudu.

A lambada chegou em Cuiaba trazida por matogrossenses que Ioram trabalhar nos garimpos
da Amaznia nos anos 70 e 80. Pousando no cerrado, ela se misturou ao rasqueado, ao siriri
e a polca paraguaia (ja devidamente eletriIicada, soando como um rhythm and blues
pantaneiro), e deu no lambado, que continua sua trajetoria mutante absorvendo inIluncias
do vaneiro gaucho, da axe music e do sertanejo, ou qualquer outra musica que venha a Iazer
sucesso realmente popular no Brasil. O publico logo entendeu que aquilo no era exatamente
(ou no era apenas) uma lambada. Percebeu que estava ouvindo uma criao matogrossense -
e comeou a danar exatamente como Iazia nas Iestas tradicionais de siriri, 'Iolclore local,
onde o publico Ieminino domina e as mulheres podem Iicar agarradinhas, de rosto colado,
girando sem parar pela pista de dana numa grande roda.

Pelos ingredientes da mistura, e tambem por essa apropriao pouquissimo ortodoxa daquilo
que e considerado "autntico", mesmo quem nunca escutou nada pode perceber que o
resultado no e Ieito para agradar os movimentos anti-baixaria (que muitas vezes so apenas
movimentos elitistas, que pretendem doutrinar o povo a gostar da "qualidade", deIinida
arbitrariamente - e claro - segundo concepes esteticas geralmente caducas). Pena, para
mim pelo menos, que o territorio do lambado seja ainda restritivamente regional.
Impossivel comprar essas musicas, ou mesmo me manter inIormado sobre seus novos
lanamentos, tanto no Rio de Janeiro quanto na internet.

O CENTRO E A NOVA PERIFERIA
Citei esses trs exemplos - do tecnobrega paraense, do Iorro amazonense e do lambado
matogrossense - para mostrar como as musicas mais populares do Brasil contemporneo - as
que realmente colocam o povo para danar nas Iestas mais animadas e que so cantadas nas
ruas das grandes cidades do pais - no so as mais tocadas no radio, no aparecem em

159
programas de televiso, no so lanadas pelas grandes gravadoras. Seus sucessos so
geralmente desprezados pelos criticos que escrevem nos grandes jornais. Seus artistas no
so convidados para os milhares de debates e seminarios que discutem "cultura popular". E
como se Iossem populares demais para serem autenticamente populares.

Poderia citar muitos outros gneros musicais que sobrevivem tambem nessa estranha zona de
penumbra (a que junta sucesso de massa com invisibilidade na midia oIicial de massa), como
o Iunk carioca (que, apesar de seu sucesso momentneo Iora das Iavelas, continua ignorado
pelas gravadoras e pela maioria das radios e das TVs), o vaneiro pop gaucho, as novas
vertentes da musica baiana (o arrocha e o samba duro dos putes e das periguetes, por
exemplo), a maioria das duplas sertanejas de Goias e Mato Grosso do Sul - e tantas outros.
Isso sem Ialar de lojas das Iavelas cariocas (e outras Iavelas brasileiras) que Iabricam CDs,
com as musicas que o Iregus escolher (baixadas imediatamente da internet), em 10 minutos,
ainda com capas personalizadas. So todos novos mercados de consumo cultural que
proliIeram a margem da industria cultural oIicial, cada vez mais minoritaria.

Resta ento saber quem realmente esta na periIeria. Basta Iazer uma visita aos camelodromos
dos centros oIiciais do Rio (ali do lado dos ediIicios da Petrobras, do BNDES e da Caixa
Econmica Federal) e de So Paulo (ali do lado da mais importante bolsa de valores do pais),
que se parecem tanto com as centenas de mercados inIormais de outras cidades brasileiras,
para ver que a Ironteira centro-periIeria passou a rebolar mais Ireneticamente que a eginha
pocoto, do Iunk do MC Serginho.

A propria ideia de incluso, ou digital ou cultural ou social, tem que ser repensada - ou
descartada - diante dessa situao. Quando Ialamos de incluso, partimos geralmente da
suposio que o centro (incluido) tem aquilo que Ialta a periIeria (que precisa ser incluida). E
como se a periIeria no tivesse cultura, tecnologia ou economia. E como se a periIeria Iosse
um dia ter (ou como se a periIeria almejasse ter, ou seria melhor que tivesse) aquilo que o
centro ja tem (e por isso pode ensinar a periIeria como chegar ate la, para o bem da
periIeria). E como se as novidades tecnologicas ou culturais chegassem exclusivamente pelo
centro, ou Iossem criadas no centro, e lentamente se espalhassem - a custa de muito esIoro
civilizatorio - em direo a periIeria. Nos exemplos acima vemos que a periIeria no esperou
que o centro apresentasse as novidades. Sem que o centro nem notasse, inventou culturas
digitalizadas que podem muito bem vir a indicar caminhos para o Iuturo do centro, que no
parece conseguir desenvolver por si proprio nenhum "plano de negocios" consistente para
lidar com a nova realidade tecnologica.

Quando viajo pelo Brasil, Iora das zonas ricas e oIiciais do eixo Rio-So Paulo (mas muitas
vezes a apenas poucos passos dos seus centros de poder), Iico sempre com a seguinte
impresso: o pais cultural oIicial, mesmo o retratado na midia de massa, parece uma pequena
e claustroIobica espaonave, em rota de Iuga por universos paralelos, cada vez mais aIastado
do pais real, da economia real, da cultura da maioria - e provavelmente a caminho do
desastre Iinanceiro ou do esgotamento de energias criativas.

Do lado de Iora (na realidade em todo lugar), as periIerias das cidades inventam com
velocidade impressionante novos circuitos culturais, e novas solues econmicas - por mais
precarias ou inIormais que sejam - para dar sustentabilidade para essas invenes. Presto
ateno especial nos circuitos Iestivos, que sempre atraem multides todos os Iins de
semana. Hoje, quase todas essas Iestas - conseqncia tambem do descaso do poder publico

160
e do desprezo dos bem-pensantes - proliIeram na inIormalidade. Repito: o grande e real hit-
parade do Brasil e totalmente independente da industria cultural oIicial e "legal".

De certa Iorma, essa economia artistica inIormal e produto de uma incluso social
conquistada na marra, quando a periIeria deixa de se comportar como periIeria, ou deixa de
conhecer o "seu lugar", o lugar que o centro desejava que para sempre ocupasse (o lugar
daquele que sempre espera ser incluido, que sempre acha que e do centro que vira sua
libertao). O Brasil vai ter que se acostumar com essa "incluso" Iorada, de baixo para
cima, Ieita assim aos trancos e barrancos. Enquanto isso o centro parece no conseguir deixar
de lado esta nostalgia perversa de um pais que "perdemos", quando os pobres e seus
costumes "bregas" eram invisiveis, a no ser num ou noutro livro de Gilberto Freyre (e Jorge
Amado, e claro), ou num ou noutro Iilme de Glauber Rocha, ou numa noitada no Zicartola.

Quando contei sobre a nova economia do tecnobrega para o DJ Marlboro, principal produtor
do Iunk carioca, ele no Iicou nem um pouco espantado e apenas comentou: quando os
camels e intermediarios se aliarem aos musicos com contratos de exclusividade uma nova
industria IonograIica central estara nascendo. Retruquei: mas ai aparecero as novas
periIerias. E assim por diante. No ha como conter ou controlar as novidades e as
diIiculdades que a digitalizao da cultura trazem para os antigos modos analogicos de
comercio de cultura. Ou da economia em geral.

As Iestas de aparelhagem de Belem do Para, de Iorro em Manaus, de lambado em Cuiaba,
de Iunk no Rio, de arrocha do Recncavo Baiano mostram a vitalidade de uma economia
paralela/periIerica brasileira e mundial, que no aparece mais nas estatisticas do Ministerio
da Fazenda ou do Trabalho, nem pode ser domesticada nos acordos cada vez mais Irageis da
Organizao Mundial do Comercio.

Como cantam os Racionais MCs, periIeria e periIeria, em qualquer lugar. Essa letra e mais
verdadeira do que nunca. Cada vez mais, a periIeria toma conta de tudo. No e mais o centro
que inclui a periIeria. A periIeria agora inclui o centro. E o centro, excluido da Iesta, se
transIorma na periIeria da periIeria.


Ver, ainda: http://www.overmundo.com.br/banco/pesquisa-o-tecnobrega-de-belem-do-para-
e-os-modelos-de-negocio-abertos

161

Texto 9]

From Legal Commons to Social Commons:
Brazil and the Cultural Industry in the 21
st
Century
- VER ANEXO 2 EM PDF -


Ronaldo Lemos





162
Texto 10]

Software e Software Livre

Antnio Cabral
Sergio Branco

1. Software: Definio

Primeiramente, Iaz-se necessario deIinirmos o conceito de soItware, para em seguida
analisarmos qual Iorma de proteo juridica aplica-se a ele. A propria Lei de SoItware (Lei
9609/98), em seu o artigo 1 deIine o que e Programa de Computador:
Programa de computador e a expresso de um confunto organi:ado de
instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fisico de
qualquer nature:a, de emprego necessario em maquinas automaticas de
tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos
perifericos, baseados em tecnica digital ou analoga, para fa:-los funcionar de
modo e para fins determinados.
Segundo a enciclopedia colaborativa Wikipedia, 'Um programa de computador e composto
por uma seqncia de instrues, que e interpretada e executada por um processador ou por
uma maquina virtual. Em um programa correto e Iuncional, essa seqncia segue padres
especiIicos que resultam em um comportamento desejado.
Um programa pode ser executado por qualquer dispositivo capaz de interpretar e executar as
instrues de que e Iormado.
Quando um soItware esta representado como instrues que podem ser executadas
diretamente por um processador dizemos que esta escrito em linguagem de maquina. A
execuo de um soItware tambem pode ser intermediada por um programa interpretador,
responsavel por interpretar e executar cada uma de suas instrues. Uma categoria especial e
notavel de interpretadores so as maquinas virtuais, como a JVM (Maquina Virtual Java),
que simulam um computador inteiro, real ou imaginado.
O dispositivo mais conhecido que dispe de um processador e o computador. Atualmente,
com o barateamento dos microprocessadores, existem outras maquinas programaveis, como
teleIone celular, maquinas de automao industrial, calculadora, etc..


163
2. Os programas de computador

A Propriedade Intelectual e, segundo deIinio concebida pela Organizao Mundial da
Propriedade Intelectual (OMPI) - orgo autnomo dentro do sistema das Naes Unidas, 'a
soma dos direitos relativos as obras literarias, artisticas e cientiIicas, as interpretaes dos
artistas executantes, aos Ionogramas e as emisses de radiodiIuso, as invenes em todos os
dominios da atividade humana, as descobertas cientiIicas, aos desenhos e modelos
industriais, as marcas industriais, comerciais e de servio, bem como as Iirmas comerciais e
denominaes comerciais, a proteo contra a concorrncia desleal e todos os outros direitos
inerentes a atividade intelectual nos dominios industrial, cientiIico, literario e artistico.

Dentro dessa deIinio mais ampla, a Propriedade Intelectual e subdividida em Propriedade
Industrial e Direitos Autorais. Partindo dessas duas categorias muito Ioi debatido ate a
deIinio de como seria o regime de proteo do soItware. Seria o Direito Autoral? A
Propriedade Industrial? Patente? Nem Direito Autoral nem Propriedade Industrial, mas sim
um instituto hibrido?
O legislador patrio deIiniu o regime de proteo. De acordo com a Lei de Direito Autoral
(Lei 9610 de 19 de Ievereiro de 1998 'LDA), 'Os programas de computador so objeto de
legislao especiIica, observadas as disposies da propria LDA que lhes sejam aplicaveis
(art. 7, 1).
Em conIormidade com o disposto na LDA e em seu complemento a lei que trata
especiIicamente de programas de computador, a 'Lei de SoItware (Lei 9.609 de 19 de
Ievereiro de 1998) determina em seu artigo 2 que 'O regime de proteo a propriedade
intelectual de programa de computador e o conIerido as obras literarias pela legislao de
direitos autorais e conexos vigentes no Pais, observado o disposto nesta Lei. Ou seja, aplica-
se a lei especial (Lei de SoItware) e a LDA, no que esta no Ior conIlitante com aquela.

Mas as obras protegidas por direitos autorais no so aquelas que tm valor estetico e no
meramente utilitario? A que, intuitivamente, um programa de computador mais se
assemelha: a uma musica, que invoca emoes distintas, ou a uma inveno, que mesmo sem
despertar comoo pode resolver um problema tecnico? Bem, parece-nos que a segunda
resposta e mais realista.
Alem disso, o programa de computador, ainda que seja tratado pela legislao como obra
literaria, artistica ou cientiIica, tem seu registro opcional, como as demais obras protegidas
por direitos autorais previsto pelo decreto 2.556 de 1998 no INPI Instituto Nacional da
Propriedade Industrial.
Ou seja, mesmo sendo conIerido aos programas de computador o tratamento dado as obras
literarias, artisticas e cientiIicas, o registro, ao contrario do que poderia se esperar, no e Ieito
na Biblioteca Nacional, e sim no INPI.

164

Ainda assim, contrariamente ao que acontece as demais obras protegidas no mbito da
propriedade industrial marcas, invenes e modelos de utilidade , o registro do programa
de computador no e constitutivo, ou seja, no e necessario que haja registro para que os
direitos sejam conIeridos ao seu titular. A proteo por direito autoral decorre da criao da
obra, como ocorre com as demais obras, de carater literario, artistico e cientiIico.
SoItware e igual a livro?
A lei prev que os programas de computador recebero o mesmo tratamento dado as demais
obras literarias, artisticas e cientiIicas, nos termos da lei 9.609/98 e da LDA. Nesse aspecto, a
proteo conIerida aos programas de computador os equiparam aos livros, por exemplo.

No entanto, basta estar-se diante de um codigo-Ionte para se observar o quo diIerente pode
ser de um texto literario. Mesmo havendo diIerenas evidentes, a deciso legislativa Ioi de
conIerir aos programas de computador a proteo das obras protegidas por direitos autorais e
assim e que a lei dispe.
Patente de SoItware
No sistema legal brasileiro e expressamente vedada a proteo de soItware (em si), atraves
de concesso de patente, e assim como ja Ioi dito, o coloca no rol dos bens protegidos pelo
direito de autor.
ConIorme inIormao do proprio INPI, 'a questo recai ento sobre a possibilidade da
proteo patentaria do soItware quando este estiver instalado em um hardware, e o
Iuncionamento desse hardware depender do programa, nesse caso, o conjunto hardware
soItware podera ser considerado inveno, tendo o proprio Instituto Nacional da Propriedade
Intelectual INPI concedido patentes relacionadas ao uso de computadores em metodos e
aparatos. Isto porque no pode uma inveno ser excluida de proteo legal pelo Iato de que,
para sua implementao sejam usados como meios tecnicos programas de computador, desde
que atendidos os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial. Assim, o
programa de computador em si, isto e, aquele que no apresenta um eIeito tecnico, e
excluido de proteo patentaria, ao passo que se tal programa altera tecnicamente o
Iuncionamento da maquina em que e executado, este processo de controle ou a maquina
resultante, pode conIigurar uma inveno patenteavel.
Lei de SoItware

ConIorme vimos, a LDA prev que os programas de computador so objeto de proteo por
legislao especiIica. A lei especiIica e a 9.609/98, que Ioi aprovada pelo Congresso
Nacional no mesmo dia da aprovao da LDA e por isso as duas tm numeros seqenciais.

Comparada a LDA, a lei 9.609/98 e extremamente sucinta. Ao longo de 16 artigos, seus
dispositivos servem, na verdade, como exceo a LDA. Isso signiIica que a LDA se aplica

165
em sua totalidade aos programas de computador, exceto se a lei 9.609/98 dispuser de modo
diIerente. E alguns de seus dispositivos so realmente distintos, como passamos a ver
exempliIicativamente:
Em relao ao prazo de proteo das obras, no caso do soItware a lei traz um prazo menor
que o previsto na LDA, como bem especiIica a Lei 9.609/98 em seu art. 2, 2 'Fica
assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqenta
anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou, na
ausncia desta, da sua criao. (griIo nosso).
Como se sabe, a proteo prevista na LDA e de 70 anos apos a morte do Autor.
Outro ponto de diIerenciao em relao a Lei de soItware e a LDA e que na primeira no ha
direitos morais, com a exceo prevista no art. 2, 1 da Lei 9.609/98 'exceto (i) o direito
do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e (ii) o direito de o autor
opor-se a alteraes no autorizadas, quando estas impliquem deIormao, mutilao ou
outra modiIicao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou reputao..

DiIerentemente da LDA, que no disciplina os direitos derivados das relaes contratuais
(prestao de servios e relao de emprego), a lei 9.609/98 estabelece que salvo estipulao
em contrario, pertencero exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou orgo
publico, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante
a vigncia de contrato ou de vinculo estatutario, expressamente destinado a pesquisa e
desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor
seja prevista, ou ainda que decorra da propria natureza dos encargos concernentes a esses
vinculos (art. 4. e paragraIos).
A LDA e extremamente restritiva no que concerne a possibilidade de copia de obras alheias,
trazendo apenas a possibilidade de se copiar 'pequenos trechos, ja a lei 9.609/98 em seu art.
6, I, autoriza uma unica copia do programa de computador, ao aIirmar que no constitui
oIensa aos direitos do titular do programa de computador a reproduo em um so exemplar
de copia legitimamente adquirida, desde que se destine a copia de salvaguarda ou
armazenamento eletrnico (back up).
3. Copyleft e Software livre: o avesso do conceito

O termo copyleIt surgiu como um trocadilho que so a Lingua Inglesa permite. A partir do
sistema anglo-americano de copyright, em que se protege o direito de se autorizar ou no a
copia de determinada obra, surgiu a ideia do copyleIt, em que a liberdade de copia e
garantida por principio, independentemente de autorizao.
De Iato, o termo surgiu como uma brincadeira para com o termo copyright, Iazendo aluso a
sua inverso, mas tem tomado serio corpo juridico nos dias atuais. O copyleIt, surgido nos
EUA, nada mais e do que o proprio instituto do copyright em que o autor libera, desde o

166
licenciamento primeiro, os direitos de uso, reproduo, distribuio e, eventualmente, de
alterao de sua obra a qualquer interessado.
O copvleft teve sua origem ainda em meados da decada de 80 do seculo passado, com o
surgimento do soItware livre. Segundo Sergio Amadeu, ex-diretor presidente do Instituto
Nacional de Tecnologia da InIormao ITI, 'o movimento de soItware livre e a maior
expresso da imaginao dissidente de uma sociedade que busca mais do que a sua
mercantilizao. Trata-se de um movimento baseado no principio do compartilhamento do
conhecimento e na solidariedade praticada pela inteligncia coletiva conectada na rede
mundial de computadores.
Para bem entendermos a questo do surgimento do soItware livre e do conceito de copvleft,
leiam o texto de Sergio Amadeu, disponivel em:
http://www.soItwarelivre.gov.br/soItwarelivre/artigos/artigo02

A partir da leitura do texto indicado, e Iacil perceber que as questes envolvendo soItware
livre no se centram em peculiaridades tecnicas relacionadas ao soItware, mas sim
peculiaridades juridicas. Ha que Iicar claro que um soItware livre no se distingue dos
demais em virtude de mecanismos tecnicos. Nem tampouco ha que se conIundir soItware
livre com soItware gratuito.
O grande passo dado pelo desenvolvimento do soItware livre Ioi, na verdade, manter o
codigo-Ionte do soItware aberto.
Codigo-Ionte e a linguagem que permite a um determinado programador desenhar instrues
logicas para um computador sobre aquilo que ele devera executar. O computador opera,
entretanto, com o que se chama 'codigo objeto, conjunto de 0 (zeros) e 1 (uns) na maioria
das vezes impenetravel para o entendimento humano ordinariamente. Dessa Iorma, as
instrues dadas pelo programador atraves do 'codigo Ionte so posteriormente
'compiladas pelo computador, isto e, traduzidas da linguagem intermediaria do codigo
Ionte para a linguagem de maquina, composta de 0 (zeros) e 1 (uns).
Dessa maneira, qualquer pessoa podera ter acesso ao codigo-Ionte para estuda-lo e modiIica-
lo, adaptando-o a suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades Iundamentais do
soItware livre: (i) A liberdade de executar o programa, para qualquer proposito; (ii) A
liberdade de estudar como o programa Iunciona, e adapta-lo para as suas necessidades; (iii)
A liberdade de redistribuir copias de modo que voc possa ajudar ao seu proximo e; (iv) A
liberdade de aperIeioar o programa, e liberar os seus aperIeioamentos, de modo que toda a
comunidade se beneIicie.
Observe-se que o autor do soItware no esta abrindo mo de seus direitos autorais. Na
verdade, o titular esta se valendo 'dos seus direitos de autor para, atraves de uma licena,

167
condicionar a Iruio desses direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as
quatro liberdades Iundamentais acima descritas. O soItware livre, portanto, e produto direto
do direito de propriedade do autor sobre o soItware e consiste em uma modalidade de
exercicio desse direito, atraves de uma licena juridica.
Para garantir a manuteno do soItware exatamente como 'livre, o principal instrumento e
um contrato juridico chamado de GNU GPL (GNU General Public License ou Licena
Publica Geral GNU). O uso da GNU GPL enseja a Iormao de redes de contratos, ou de
contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente
permitir o uso de seus eventuais aperIeioamentos e modiIicaes.
Dessa Iorma, o soItware livre tornou-se o primeiro grande projeto desenvolvido de maneira
colaborativa. Hoje, conta com a adeso de milhares de voluntarios que aperIeioam seus
sistemas e aplicativos. Foi a partir desse conceito que surgiram os demais projetos
colaborativos, dos quais o Creative Commons e um dos exemplos mais relevantes. Observe-
se que, para todos os Iins, no ha diIerena entre a licena GNU-GPL do Creative Commons
(CC-GNU-GPL) http://creativecommons.org/license/cc-gpl e a GNU-GPL
http://www.gnu.org/copyleIt/gpl.html . Por isso, os termos GNU-GPL e CC-GNU-GPL
possuem, assim, signiIicado intercambiavel.
Enquanto o copvright e visto pelos mentores originais do copvleft como uma maneira de
restringir o direito de Iazer e distribuir copias de determinado trabalho, uma licena de
copvleft usa a lei do copvright de Iorma a garantir que todos que recebam uma verso da obra
possam usar, modiIicar e tambem distribuir tanto a obra quanto suas verses derivadas.
Assim, de maneira leiga, pode-se dizer que copvleft e o oposto de copyright.
Entende-se, a partir da explicao acima, que o copvleft e um mecanismo juridico para se
garantir que detentores de direitos de propriedade intelectual possam licenciar o uso de suas
obras alem dos limites da lei, ainda que amparados por esta. Por meio das licenas inspiradas
no copvleft, aos licenciados seria garantido, de maneira generica, valer-se das obras de
terceiros nos termos da licena publica outorgada.
Ao tratar do tema, Pedro de Paranagua Moniz e Pablo de Camargo Cerdeira esclarecem a
respeito do sistema de copvleft surgido nos Estados Unidos (e em que se inserem os Creative
Commons):
(...) E como qualquer licenciamento classico em que o autor permite apenas o uso de sua
obra, mas no copvleft ha o licenciamento de outros direitos de Iorma no-onerosa.
Assim como outros contratos atipicos de origem estrangeira, como factoring ou o
Iranchising, o contrato copvleft devera, com o uso e a pratica, ser admitido pela doutrina e
pelos tribunais patrios sem maiores problemas.

168
(...)
Em breve resumo, as licenas copvleft licenciam os direitos do copyright, mas obrigam todos
os licenciados a Iazer reIerncia ao autor da obra e a utilizarem o mesmo modelo de
licenciamento nas redistribuies do mesmo original, de copias ou de verses derivadas.

Aparentemente, no ha qualquer impedimento a esse tipo de licenciamento no Brasil, uma
vez que as liberdades e restries se do apenas no plano dos direitos patrimoniais, e no no
dos morais. Alias, os contratos copvleft visam, entre outros detalhes, criar justamente o
conceito de direito moral de paternidade dentro do instituto copyright, ja presente no
ordenamento juridico brasileiro como direito cogente. Ou seja, no Brasil ha ate mesmo
previso legal mais Iavoravel a um dos alicerces dos contratos copvleft.
E Sergio Amadeu quem comenta as razes que levaram ao surgimento do soItware livre:
Foi a partir da indignao ativa de um ento integrante do MIT, Richard Stallman, contra a
proibio de se acessar o codigo Ionte de um soItware, certamente desenvolvido a partir do
conhecimento acumulado de tantos outros programadores, que em 1985 Ioi criada a Free
SoItware Foundation. O movimento de soItware livre comeou pequeno. Reunia e distribuia
programas e Ierramentas livres, com o codigo-Ionte aberto. Assim, todas as pessoas
poderiam ter acesso no so aos programas mais tambem aos codigos em que Ioram escritos.
A ideia era produzir um sistema operacional livre que tivesse a logica do sistema Unix que
era proprietario, ou seja, pertencia a uma empresa. Por isso, os varios esIoros de
programao eram reunidos em torno do nome GNU (Gnu Is Not Unix).
Para evitar que os esIoros do movimento Iossem apropriados indevidamente e patenteados
por algum empreendedor oportunista, novamente bloqueando o desenvolvimento
compartilhado, a Free SoItware Foundation inventou a Licena Publica Geral, GPL em
ingls, conhecida como copvleft em contraposio ao copyright. Ela e a garantia que os
esIoros coletivos no sero indevidamente considerados propriedade de alguem. O GPL e
aplicavel em todas as Irentes em que os direitos autorais so utilizados: livros, imagens,
musicas e soItwares.
Com a diIuso da Internet, o movimento de soItware livre ganhou o mundo e logrou produzir
um sistema operacional livre, completo e multiIuncional, o GNU/LINUX. Em 1992, o
Iinlands Linus Torvald conseguiu compilar todos os programas e Ierramentas do
movimento GNU em um kernel, um nucleo central, o que viabilizou o sistema operacional.
Torvald denominou este seu esIoro de Linux, ou seja, 'Linus Ior Unix.
O Gnu/Linux esta baseado nos esIoros de mais de 400 mil desenvolvedores espalhados
pelos 5 continentes e por mais de 90 paises. Como bem apontou Moon e Sproull (1999), e
extremamente diIicil encontrar desenvolvimentos de engenharia comparaveis em extenso,
envolvimento de pessoas e alcance geograIico como o empreendido pelo projeto do
Gnu/Linux. A MicrosoIt, maior empresa de soItware do planeta, produz o sistema
operacional windows e conta em seu quadro Iuncional com aproximadamente 30 mil

169
Iuncionarios concentrados em sua sede em Seattle, EUA. Em breve, o desenvolvimento e a
melhoria anual do GNU/Linux contara com 1 milho de programadores. So estudantes,
especialistas, amantes da computao, diletantes, gente a procura de Iama, empresas em
busca de lucro, proIissionais de altissimo nivel, entre tantos outros. DiIicilmente uma
empresa privada tera condies de acompanhar o ritmo de inovaes incrementais de uma
rede to variada e to inteligente.
A partir do texto acima, e Iacil perceber que as questes envolvendo soItware livre no se
centram em peculiaridades tecnicas relacionadas ao soItware, mas sim peculiaridades
juridicas. Ha que Iicar claro que um soItware livre no se distingue dos demais em virtude de
mecanismos tecnicos. Nem tampouco ha que se conIundir soItware livre com soItware
gratuito.

O grande passo dado por Richard Stallman Ioi, na verdade, manter o codigo-Ionte do
soItware aberto. Dessa maneira, qualquer pessoa podera ter acesso a ele para estuda-lo e
modiIica-lo, adaptando-o a suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades
Iundamentais do soItware livre: (i) A liberdade de executar o programa, para qualquer
proposito; (ii) A liberdade de estudar como o programa Iunciona, e adapta-lo para as suas
necessidades; (iii) A liberdade de redistribuir copias de modo que voc possa ajudar ao seu
proximo e; (iv) A liberdade de aperIeioar o programa, e liberar os seus aperIeioamentos,
de modo que toda a comunidade se beneIicie.
Observe-se que o autor do soItware no esta abrindo mo de seus direitos autorais. Na
verdade, o titular esta se valendo 'dos seus direitos de autor para, atraves de uma licena,
condicionar a Iruio desses direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as
quatro liberdades Iundamentais acima descritas. O soItware livre, portanto, e produto direto
do direito de propriedade do autor sobre o soItware e consiste em uma modalidade de
exercicio desse direito, atraves de uma licena juridica.
Para garantir a manuteno do soItware exatamente como 'livre, o instrumento e um
contrato juridico chamado de GNU GPL (GNU General Public License ou Licena Publica
Geral GNU). O uso da GNU GPL enseja a Iormao de redes de contratos, ou de contratos
de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente permitir o
uso de seus eventuais aperIeioamentos e modiIicaes:
O exercicio das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em rede usar,
adaptar, distribuir e aperIeioar tem duplo signiIicado. Para o autor, o licenciante, a
clausula de compartilhamento obrigatorio e um voluntario limite que se impe, uma
obrigao que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Nesse sentido, exerce a
autonomia da vontade da teoria contratual liberal classica. O resultado desta autolimitao e
que, para os Iuturos indeterminados usuarios, os licenciados, estas liberdades convertem-se
em direitos. Por sua vez, a contraprestao pela aquisio destes direitos e a obrigao de
repassar a Iuturos usuarios indeterminados no so os aperIeioamentos e modiIicaes que

170
porventura o proprio usuario venha a Iazer no soItware original, como tambem a permisso
de uso.
Por isso, diz-se tratar-se de um contrato em rede, ja que o licenciado de hoje podera ser o
licenciante de amanh. Dessa Iorma, alega-se o eIeito viral a esse tipo de contrato, 'na
medida em que a clausula do compartilhamento obrigatorio inocula-se em todos os contratos,
Iazendo-os participes de uma mesma situao. Dessa Iorma, o soItware livre tornou-se o
primeiro grande projeto desenvolvido de maneira colaborativa. Hoje, conta com a adeso de
milhares de voluntarios que aperIeioam seus sistemas e aplicativos. Foi a partir desse
conceito que surgiram os demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons e um
dos exemplos mais relevantes. Observe-se que, para todos os Iins, no ha diIerena entre a
licena GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNU-GPL) e a GNU-GPL tradicional.

171


Texto 11]

Questes 1urdicas Relacionadas ao Direito do Trabalho

Luiz Guilherme Migliora


1. Compensao de Horas Extras/ Banco de Horas

A compensao de horas extras nada mais e do que a possibilidade de o empregado trabalhar
menos horas em determinada jornada para compensar horas extras prestadas. A compensao
desconsidera o adicional de horas extras e, para cada hora de trabalho extraordinario, o
empregado passa a ter direito a menos uma hora de trabalho normal.

Durante muito tempo, houve grande controversia acerca da possibilidade de empregados e
empregadores pactuarem diretamente a compensao de jornada atraves de acordos
individuais de trabalho.

Recorde-se que o art. 59, 2 da CLT, em sua redao vigente antes da CF/88, ao mesmo
tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a possibilidade de compensao a
observncia da durao legal do trabalho semanal de tal modo que a compensao do
excesso de jornada em um dia teria que ser Ieita com a correspondente reduo em outro(s)
dias(s) da mesma semana, de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se Iizesse
'por acordo ou contrato coletivo.

Na vigncia deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado 108 do TST,
cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensao de horario por acordo escrito,
'no necessariamente coletivo.

A superveniente Constituio Federal de 1988 disps sobre o tema no seu art. 7, XIII, onde
Iaculta 'a compensao dos horarios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno
coletiva de trabalho.

A literalidade do texto constitucional, porque imperIeita, acarretou duvidas e divergncias
em sua interpretao.

De um lado se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma simples repetio,
quanto ao aspecto Iormal, do que ja estava no art. 59, 2 da CLT, isto e, que a Iorma do
ajuste de compensao poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do

172
Enunciado 108 do TST, ou o da conveno ~coletiva, vinculando, ento, o adjetivo
~coletiva exclusivamente ao termo que lhe estava mais prximo.

De outra banda se situaram os que, inversamente, entendiam que o adjetivo 'coletiva
qualiIicava tanto a conveno quanto o acordo, o qual, em conseqncia e nesta linha
interpretativa, so poderia ser acordo coletivo.

A duvida se reIletiu na jurisprudncia, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, com
acordos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmente um predominio da tese de
que o acordo de compensao deveria ser coletivo, predominio depois abrandado e, ao Iinal,
invertido com a paciIicao do entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o
acordo de compensao de horario Iirmado diretamente entre empregado e empregador.

Sobrevieram, ento, a Lei n 9601/98, a Medida Provisoria n 1709/98 e a Medida Provisoria
n 2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, instituiram (especiIicamente a lei) e
disciplinaram o chamado banco de horas.

De acordo com o novo sistema, a durao do trabalho Iixada por lei podera ser acrescida de
horas suplementares em numero no excedente de duas por dia. Esse excesso de horas
trabalhadas em um dia podera ser compensado pela correspondente diminuio da prestao
de trabalho em outros dias, sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras.

Inicialmente, Ioi Iixado atraves da Lei 9601/98 que o periodo maximo durante o qual horas
extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto signiIica dizer que, dentro de no
maximo quatro meses, empregador e empregado teriam que acertar as suas contas. Este
acerto de contas se da comumente com o pagamento pelo empregador das horas
extraordinarias prestadas e no compensadas.

Em vista da ampla adoo do Banco de Horas e da sua capacidade de reduzir custos e,
conseqentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120 dias acabou por ser aumentado
para um ano (MP 2164-41/01). Assim sendo, hoje, atraves de acordo ou conveno coletivos,
empregados e empregadores podem pactuar a criao de um banco de horas visando a
compensao da jornada extraordinaria, compensao esta que pode ocorrer dentro de um
periodo de ate um ano. A utilizao do Banco de Horas e, sem sombra de duvida,
instrumento eIicaz de reduo de custos e otimizao da utilizao de mo-de-obra.

No tocante a controversia sobre a participao do sindicato nos acordos de compensao de
horarios, tem-se que para o emprego de banco de horas, com estipulao da compensao
das horas extras prestadas no periodo de ate um ano, o entendimento predominante no
absoluto e o de ser indispensavel que o ajuste se Iaa atraves de acordo ou conveno
coletiva, sob pena de nulidade do acordo e conseqente pagamento das horas extras
trabalhadas com o adicional legal, no obstante os termos das Orientaes Jurisprudenciais
182 e 223 do C.TST.

173

Contudo, e a despeito da controversia sobre o acima exposto, admite-se, ainda, como
anteriormente explanado, o acordo individual, entre empregado e empregador, para
compensao de horas extras dentro da semana de trabalho, respeitado o limite semanal de
44 horas.

A compensao de jornada mais comum, no curso da semana, e amplamente aplicada atraves
de acordo individual entre as partes, e aquela que prev a jornada de 08:48 horas por dia,
cinco dias por semana, compensando-se os 48 minutos a mais nestes cinco dias com a Iolga
no Sabado quando poderiam os empregados estar obrigados a trabalhar ate mais 4 horas para
completar as 44 horas semanais. Este acordo de compensao e aconselhavel mesmo para as
empresas que geralmente no trabalham alem de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na
medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos apos a oitava
hora.

2. Aspectos Relevantes sobre a Composio da 1ornada de Trabalho

Mencionou-se, na aula 22 sobre jornada de trabalho, a deIinio adotada por Sergio Pinto
Martins
1
que aIirma a necessidade de se analisar o conceito de horario diario de trabalho sob
os aspectos do 'tempo eIetivamente trabalhado, do 'tempo a disposio do empregador e
do 'tempo in itinere.

Nossa legislao no acolhe o primeiro conceito acima considerado, segundo o qual no
cmputo da jornada de trabalho seria considerado apenas o tempo em que o empregado
estivesse desenvolvendo atividade produtiva.

A CLT, no seu art. 4, impe a seguinte regra:
'Considera-se como de servio eIetivo o periodo em que o empregado esteja a
disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio
especial expressamente consignada.

Considera, portanto, que a jornada de trabalho e integrada pelo tempo a disposio do
empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvolvendo atividade produtiva) ou
simplesmente aguardando-as.

Sobreaviso

Uso de BIP/Celular - Evoluo da 1urisprudncia

A CLT disciplina situaes especiIicas em que o empregado permanece aguardando ordens e
que so admitidas como de servio eIetivo; exemplo do regime de sobreaviso.


1
Direito do Trabalho, 17 edio, Ed. Atlas.

174
ReIerida hipotese esta prevista no art. 244 da Consolidao das Leis do Trabalho, que trata
do servio Ierroviario.

O paragraIo 2 do aludido dispositivo deIine com clareza 'sobreaviso, estabelecendo, ainda,
o limite maximo de escala e a Iorma de remunerao:

'Considera-se de 'sobreaviso o empregado eIetivo que permanecer em sua propria casa, aguardando a
qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de 'sobreaviso sera, no maximo, de vinte e
quatro horas. As horas de 'sobreaviso para todos os eIeitos, sero contadas a razo de (um tero) do
salario normal.

No obstante previsto apenas para os Ierroviarios, o regime de sobreaviso tem sido aplicado,
por analogia, a diversas outras categorias e proIissionais, o que vem sendo admitido e
reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sempre que o empregado,
comprovadamente, Ior orientado a permanecer em local certo e determinado, aguardando
possivel chamado do empregador.

Durante muitos anos, a jurisprudncia, por analogia, considerou devida esta remunerao de
1/3 da hora normal aos empregados que eram solicitados a portar BIPs e ate celulares. Um
exemplo e a deciso a seguir, proIerida pela 2
a
. Turma do TST em 25 de junho de 1993,
tendo como relator o Ministro Hylo Gurgel:

'Horas de Sobreaviso Uso de BIP. A exigncia da empresa de que o empregado, fora do local de
servio, utili:e o aparelho denominado BIP e permanea aguardando, a qualquer momento, o chamado
para o trabalho, restringindo sua liberdade de locomoo, implica obrigao do pagamento das horas de
sobreaviso.`

Com o passar dos anos, entretanto, se consolidou o entendimento de que a utilizao de BIP,
celular ou mesmo laptop no limita a liberdade do empregado ao ponto de poder ele ser
equiparado ao empregado das linhas Ierreas que era obrigado a Iicar em sua casa aguardando
um eventual teleIonema. A deciso a seguir, proIerida pela 3
a
. Turma do TST em 3 de maro
de 1994, quando a materia comeava a ser paciIicada, e um bom exemplo do que hoje
prevalece no TST:

'O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador ligado a empresa no caracteri:am
tempo a disposio do empregador, descabida a aplicao analogica das disposies legais relativas ao
sobreaviso dos ferroviarios, que constituem profisso regulamentada, ha de:enas de anos em ra:o de suas
especificidades. (...)`

Dessa Iorma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o empregado esteja
obrigado a permanecer em determinado local, previamente determinado pelo empregador

175
para eventual solicitao, no caracteriza o sobreaviso, conIorme expresso na orientao
jurisprudencial n 49 do TST: 'Uso do BIP no caracteriza o 'sobreaviso.

Ainda sobre os criterios de composio da jornada, importante a analise do disposto nos
paragraIos 1 e 2 do art. 58 da CLT. O paragraIo primeiro (acrescentado ao art. 58 pela Lei
10.243, de 19/06/01) exclui do cmputo da jornada de trabalho, as variaes de horario no
registro de ponto no excedentes de cinco minutos, admitindo o limite maximo de dez
minutos diarios.

A Lei, no particular, amoldou-se a jurisprudncia, ja ha algum tempo consolidada no sentido
de que esses poucos minutos que antecederem ou sucederem aos horarios de inicio e termino
da jornada de trabalho, tratados como tempo residual da jornada, no podero ser
considerados como tempo a disposio do empregador, para a execuo ou para o aguardo de
ordens, e nem conIigurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um
tempo razoavel para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de
empregados, bem como para quaisquer outros procedimentos de ordem pessoal para deixar o
local de trabalho.

Horas in itinere

De sua vez, o paragraIo segundo do art. 58 (tambem introduzido pela Lei 10.243/01), inclui
no cmputo da jornada o tempo in itinere, ou seja o tempo despendido pelo empregado ate o
local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difcil acesso ou no
servido por transporte pblico, e que o empregador fornea a conduo.

VeriIicadas essas condies, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso do empregado na
conduo Iornecida pelo empregador e termina com a saida do empregado da mesma
conduo ao regressar ao ponto de partida, o que, alias, tambem ja reIletia a posio da
jurisprudncia (Enunciado 90 do TST).

A proposito, a questo do tempo in itinere e tratada em diversos outros enunciados do TST
(320, 324 e 325), que conIirmam as condies previstas na lei para o cmputo das horas in
itinere na jornada de trabalho, destacando-se os seguintes aspectos:

- a cobrana, parcial ou total, do empregador pelo transporte Iornecido para local de
diIicil acesso ou no servido por transporte regular, no aIasta o direito ao pagamento
das horas in itinere,
- a mera insuIicincia e no a inexistncia de transporte publico, no enseja o
pagamento das horas in itinere;
- havendo transporte publico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo da
empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado pelo
transporte publico.


176

3. Home Office

O trabalho em domicilio, na lio classica de Evaristo de Morais Filho, Ioi deIinido 'como
sendo o que realiza o operario, habitual ou proIissionalmente, em sua propria habitao ou
em local por ele escolhido, longe da vigilncia direta do empregador, ou em oIicina de
Iamilia, com auxilio dos parentes ai residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o
Iaa por conta e sob a direo de um patro.

Trata-se de Iorma de trabalho muito presente no periodo pre-industrial, que perdeu Iora no
inicio da consolidao do modelo de produo capitalista (Iase industrial), quando a
concentrao dos trabalhadores em amplos espaos organizados pelos tomadores de servio
era o padro dominante desde o surgimento e expanso de Iabricas e manuIaturas, e que
voltou a ocupar importante espao no mercado de trabalho a partir do advento da era
tecnologica e a passagem para a denominada sociedade pos-industrial.

As mudanas, de ordem cientiIica e tecnologica, acarretaram transIormaes consideraveis
no proprio perIil do trabalhador que presta seus servios Iora da empresa.

No inicio, o trabalhador em domicilio caracteristico era o operario marginalizado, que
realizava trabalho arduo e penoso, e que recebia a materia prima do seu empresario, e em
geral os instrumentos de trabalho, dedicando-se a produzir para o seu empresario, alem de
limites razoaveis, para alcanar salario aproximado ao do trabalhador comum da Iabrica.

Hoje o trabalho em domicilio e executado tanto pelo trabalhador que exerce servios
manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador que exerce atividade intelectual, e
que repassa o produto do seu trabalho ao contratante atraves de equipamentos de inIormatica
e de comunicao eletrnica.

E a ampliao das condies de trabalho prestado Iora da empresa, diIicultou ainda mais a
veriIicao, em cada caso, da presena dos requisitos do contrato de trabalho; tornou mais
diIicil a diIerenciao entre o trabalho subordinado e o trabalho autnomo.

No obstante as grandes mudanas ocorridas, as deIinies de Evaristo de Moraes Filho, com
as devidas adaptaes ao mundo eletrnico, ainda servem, e bem, a veriIicao dos
pressupostos do vinculo empregaticio.

Com eIeito, a relao de emprego, no trabalho prestado no mbito do domicilio, restara
conIigurada, quando veriIicados os seguintes elementos:

prestao de servio pessoal, proprio ('obra pessoal do trabalhador, ainda que
coadjuvado por outro trabalhador ou por Iamiliares), direcionado no para o mercado

177
ou para o publico diretamente, mas para um ou mais contratantes (empregadores), que
assumem os riscos da produo, e mediante o pagamento de salario;
o eIetivo poder do contratante de coordenar os criterios tecnicos do trabalho,
ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato permanente atraves
de equipamentos de comunicao eletrnica, orientando e controlando a produo,
suscitando ou interrompendo a atividade contratada;
o trabalho prestado de Iorma continua, no sentido de no corresponder a um
servio unico, mas a uma serie de prestaes porque em sintonia com a Iinalidade do
contratante.

ReIeridos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, habitualidade e sob
subordinao, ou sob 'parassubordinao, como se convencionou chamar na doutrina, em
razo da singularidade do trabalho controlado a distncia, que estaria classiIicado entre a
autonomia e a subordinao direta.

Assim, a identiIicao precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento da relao de
emprego, como destacado no seguinte acordo do TRT da 3 regio, publicado em
29/08/2002:

'EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO MBITO DO DOMICILIO DO EMPREGADO. O
art. 6 da CLT no distingue o trabalho desenvolvido no mbito da residncia do empregado daquele
executado no estabelecimento do empregador, desde que comprovado os requisitos da relao de
emprego. Logo, na caracterizao da relao de emprego, irrelevante o lugar da prestao de servios,
sendo importante que estejam presentes os criterios deIinidores da relao de emprego, tais como, a
pessoalidade, no eventualidade, subordinao e onerosidade. E certo que no trabalho desenvolvido do
mbito da residncia do empregado a subordinao se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se
quando o empregador detem a direo da atividade, Iixando a qualidade e quantidade, a entrega do
trabalho terminado em prazo predeterminado, alem da remunerao do trabalho e pessoalidade do
trabalhador. Comprovao que o trabalho desenvolvido pela reclamante em sua residncia era continuo,
realizado exclusivamente sob a direo da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qualquer
distino do labor e da produo exigida dos empregados que desenvolviam suas atividades laborais no
estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relao de emprego no periodo em que a autora prestou
servios em beneIicio da reclamada no mbito de sua residncia, com Iulcro no art. 6 da CLT.

Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a despeito das
peculiaridades do trabalho prestado em domicilio, ou em qualquer estabelecimento ou espao
Iora do mbito da empresa, podera ser reconhecido o vinculo de emprego direto, com base
no art. 6da CLT, que deixa claro que no deve haver distino entre o local da execuo do
trabalho, uma vez presentes os requisitos do vinculo empregaticio.

VeriIicada, no exame de casos concretos, a conIigurao do vinculo de emprego, outra
questo a ser apurada e a possibilidade ou no de se compatibilizar o trabalho em domicilio
com os regimes de durao normal do trabalho.

178

O trabalho prestado em domicilio e natural e essencialmente externo, uma vez que o
trabalhador, permanecendo longe da Iiscalizao direta do empregador, realiza as tareIas
para as quais Ioi demandado de acordo com a sua convenincia em relao ao horario,
independentemente de observar prazos e condies previamente estipulados pelo
empregador.

Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho atraves de papeletas
externas, comunicao eletrnica etc., que, todavia, no parecem eIicazes de molde a
caracterizar eIetiva Iiscalizao da jornada.

Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que o empregado
permanea em sua casa durante determinado horario por dia, cumprindo tareIas ou
aguardando ordens. A situao, que estaria a pressupor uma demanda constante de aIazeres
para o emprego a domicilio em determinado horario, a rigor descaracterizaria o home office,
aproximando-se mais de uma hipotese em que o domicilio do empregado se conIundiria com
uma extenso do escritorio ou estabelecimento da empresa.

A natureza do trabalho em domicilio, repita-se, pressupe o trabalho voltado para um
resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coordenao tecnica e sob condies
do empregador, de Iorma continua e pessoal (condies que no se desnatura pela
participao de Iamiliares), sem a preocupao no tocante ao horario em que desenvolvido o
mesmo trabalho. Alem disso, mesmo na hipotese acima imaginada, seria bastante diIicil o
controle eIetivo do horario de trabalho.

Em regra, pois, ressalvando-se situaes especiIicas, ja que impossivel esgotar as
possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em domicilio, mesmo com as
evolues ja destacadas, e eminentemente externo, excluido, portanto, do regime normal de
durao do trabalho. O empregado, conseqentemente, no tem direito a horas extras.

Saliente-se, Iinalmente, que a doutrina e a jurisprudncia esto longe de um posicionamento
claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no tocante ao reconhecimento do
vinculo de emprego, seja quanto as regras de durao do trabalho), notadamente quando a
relao de trabalho desenvolvida Iora da empresa envolve servios de cunho intelectual.

4. E-mail e Correspondncia

O artigo 5, XII, da Constituio Federal dispe: 'e inviolavel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes telegraIicas de dados e das comunicaes teleInicas, salvo, no ultimo
caso, por ordem judicial, nas hipoteses e na Iorma que a lei estabelecer para Iins de
investigao criminal ou instruo processual. O que se tutela neste inciso e a liberdade de
comunicao e a sua inviolabilidade, porem esta regra no sera absoluta.


179
Nos caso dos e-mails e teleIones de posse do empregador, que Iornece estes equipamentos
eletrnicos como Ierramentas de trabalho no ha de se Ialar na inviolabilidade de
correspondncia e preservao da intimidade e privacidade do empregado, ja que estes
equipamentos no poderiam ser utilizados para Iins particulares.

Ou seja, no e-mail corporativo declaradamente destinado para este Iim, o que esta em jogo
primeiramente e o direito a propriedade do empregador em relao ao computador e ao
provedor. Em segundo lugar temos a responsabilidade do empregador perante terceiros, ja
que em muitos casos o que ocorre e o compartilhamento de mensagens pornograIicas.

Dessa Iorma, a jurisprudncia aIirma que o empregador pode exercer de Iorma moderada,
generalizada e impessoal o controle Iormal e material das mensagens enviadas e recebidas
pelo empregado com o objetivo de evitar abusos capazes de sobrecarregar o sistema,
disseminar 'virus, etc. Contudo, 'esta Iiscalizao devera ser comunicada ao
empregado
279
, para que diminua a expectativa de privacidade quanto as mensagens
proIissionais. Portanto, os direitos dos cidados a privacidade e sigilo de correspondncia,
constitucionalmente assegurados, dizem respeito apenas a comunicao estritamente pessoal.

Jurisprudncia

'Correio eletrnico. Monitoramento. Legalidade. No Iere norma constitucional a quebra de
sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador da a seus empregados cincia
previa das normas de utilizao do sistema e da possibilidade de rastreamento e
monitoramento de seu correio eletrnico. (TRT 2 Regio 1 Turma Processo n
1130.2004.047.02.00 Relator Des. Wilson Fernandes DOSP 28.11.06)

"No se constitui prova Iraudulenta e violao de sigilo de correspondncia o monitoramento
pelo empregador dos computadores da empresa. E-mail enviado a empregado no computador
do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa no pode ser considerado
correspondncia pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo de se privilegiar o segundo.
Limites razoaveis do entendimento do direito ao sigilo. Apelo provido." (TRT 2 Regio 1
Turma Processo n 2771.2003.262.02.00 Relator Des. Plinio Bolivar de Almeida DOSP
10.01.06)

5. Notas sobre teletrabalho:


- O empregado trabalha a distncia, no necessariamente em seu domicilio Iato que
tem sido mais comum devido a inovao tecnologica no importando o meio com o
qual se acessa o empregado ou se realiza o trabalho ex.: jornalista correspondente.


279
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 Edio, So Paulo. Ed Ltr. Pg. 576

180
- Subordinao tnue ou Parasubordinao (Mascaro): novas Iormas de atividades
descentralizadas e sem concentrao do trabalho em unidades evitam o contato
pessoal entre empregado e empregador.

- Pode possuir as mesmas caracteristicas do trabalho em domicilio: possibilidade de
adquirir Iisionomia propria de empreendimento e assuno dos riscos da atividade
econmica pelo empregado.