ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n.

3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391

ROE V. WADE, PLANNED PARENTHOOD V. CASEY E GONZALES V. CARHART: UMA ANLISE DA EVOLUO DOS PRECEDENTES NORTE-AMERICANOS SOBRE A QUESTO DO ABORTO.

Ilana Bertagnolli1

RESUMO

O presente trabalho tem como principal objetivo analisar, em um contexto histrico e jurdico, a evoluo dos precedentes norte-americanos sobre a questo do aborto. Para tanto, foram selecionadas trs importantes decises, proferidas em pocas diferentes, que refletem muito bem a mudana de paradigma da Suprema Corte: Roe v. Wade (1973), Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (1992) e Gonzales v. Carhart (2007). PALAVRAS-CHAVE: precedente. Aborto. Suprema Corte.

ROE V. WADE, PLANNED PARENTHOOD V. CASEY E GONZALES V. CARHART: ANALIZING THE EVOLUTION OF NORTH-AMERICAN PRECEDENTS CONCERNING ABORTION
ABSTRACT This work aims to analise , in historic and forensic context, the precedents evolution in the United States concerning the abortion topic. To illustrate the point, three important decisions have been selected, dealt out in different periods, which reflect the change in the Supreme Courts paradigm: Roe v. Wade (1973), Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (1992) e Gonzales v. Carhart (2007).

Procuradora da Fazenda Nacional em Porto Alegre. Mestranda em Direito pela PUCRS, rea de concentrao : Teoria Geral da Jurisdio e Processo. Especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL. E-mail: ilana-b@bol.com.br

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 KEY-WORDS: precedent. Abortion. Supreme Court.

1. Introduo Histrica

No sculo XIX, os legisladores norte-americanos no consideravam o aborto uma prtica criminosa devido a raridade desta prtica naquela poca. Com o avano da medicina, esta prtica tornou-se um pouco mais segura para a gestante, o que levou a um aumento de abortos j no incio do sculo XX. Nesta mesma poca, conservadores e reformistas comearam a promover polticas de controle de

natalidade, como forma de reduzir o nmero de membros das famlias, sobretudo das mais pobres2. Convencidos da necessidade, 48 Estados americanos aprovaram, ento, legislaes que apoiavam o controle da natalidade em seus territrios. A descriminalizao do controle de natalidade realou a liberdade individual das mulheres. No incio da segunda metade do sculo passado, a to chamada revoluo sexual foi responsvel, a um s tempo, pelo desenvolvimento da idia de igualdade de gnero e pelo aumento das pesquisas de drogas e novos mtodos contraceptivos. Contudo, a despeito dos grandes avanos cientficos nesta rea, observou-se tambm, nas dcadas de 1960 e 1970, um aumento significativo de situaes e circunstncias nas quais as mulheres desejavam praticar abortos3. Comeava, ento, o desenvolvimento da noo de um direito constitucional autonomia sexual4 5.

A esse respeito, ler: GALEOTTI, Giulia. Histria del aborto : los muchos protagonistas e intereses de una larga vicitud. Buenos Aires : Nueva Visin, 2004.
3

THE OXFORD guide to United States Supreme Court Decisions. Edited by Kermit L. Hall. Oxford University press: 1999. p. 262.
4

SGRECCIA, Elio. Aborto : o ponto de vista da biotica. 4. ed. [Lisboa] : Principia, 2006.
5

Sobre a tica nas pesquisas relacionadas com o aborto, interessante a colaborao de MCMAHAN, Jeff. A tica no ato de matar : problemas s margens da vida. Porto Alegre : Artmed, 2011.

160

ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Na metade da dcada de 1960, o aborto ainda era considerado uma prtica ilegal em todos os estados americanos, exceto quando considerado nico meio de salvar a vida da gestante.

2. Roe v. Wade: o super precedente do direito privacidade

Em janeiro de 1973, uma das mais polmicas decises da Suprema Corte norteamericana foi julgada em prol da descriminalizao do aborto. No caso Roe v. Wade, discutiu-se a constitucionalidade de uma lei do Texas que criminalizava o aborto, salvo se sua prtica fosse para proteger a vida da gestante. Foi igualmente posta em dvida a constitucionalidade de leis que autorizavam, desde que atendidas certas condies, a prtica abortiva, como uma lei do Estado da Gergia, que a permitia quando aprovada por uma junta mdica do hospital em que seria realizada. A deciso da Corte, redigida pelo juiz Harry Blackmun, estabeleceu que os Estados tm o legtimo interesse de proteger a vida do feto, o que entretanto no lhes outorgava o poder de proibir o aborto em qualquer fase da gravidez. Blackmun dividiu ento a gravidez em trs perodos ou trimestres. Durante o primeiro trimestre, a mulher teria o direito irrestrito de realizar o aborto. Seria inconstitucional qualquer condio ao seu exerccio, como a prvia internao ou a aprovao por uma junta mdica do hospital. Durante o segundo trimestre, os Estados s poderiam restringi-lo caso o aborto apresentasse ameaa vida da gestante. Somente no terceiro trimestre que os Estados teriam o legtimo interesse de proibir a prtica do aborto para proteger a vida do feto, a menos que a gestao pusesse em risco a vida da me6. O juiz Blackmun fundamentou sua deciso com base no direito privacidade, que decorria da clusula do Devido Processo Legal da dcima quarta emenda, e os juzes dissidentes, Byron White e William Rehnquist, criticaram a Corte por ter ela reconhecido um direito no previsto na Constituio norte-americana.

ROE V. WADE (1973). Disponvel em: http://www.law.cornell.edu/supct/. Acesso em: 22/11/2010

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 A Corte se manifestou por sete votos contra dois, no sentido de que, embora no estivesse expressamente previsto na Constituio norte-americana, o direito privacidade um direito fundamental, protegido pela clusula prevista no artigo 1, da dcima quarta emenda da Constituio dos Estados Unidos, quando garante aos cidados norte-americanos a no violao de sua liberdade sem o devido processo legal. 7 Em Roe, a Corte, de fato, deixou claro que qualquer lei estadual que proibisse o aborto para proteger o feto nos dois primeiros trimestres de gravidez, antes, portanto, do stimo ms, seria inconstitucional. Desse modo, os Estados s poderiam proibir o aborto para proteger a "vida" do feto no terceiro e ltimo trimestre. Aps mais de 35 anos, a deciso do caso Roe ainda uma das mais polmicas da histria da Suprema Corte americana. A ao foi ajuizada em nome de Jane Roe para assegurar que a verdadeira requerente, Norma McCorvey, no tivesse os fatos a respeito de sua gravidez revelados perante a Corte. Em sntese, no caso Roe v. Wade (1973), a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que as mulheres tinham o direito ao aborto, como consequncia do direito privacidade protegido pela Emenda n 14 Constituio norte-americana. A deciso declarou a inconstitucionalidade da Lei estadual do Texas e conferiu s mulheres uma total autonomia para interromper a gravidez durante o 1 trimestre de gestao. Admitiu-se, ainda, a existncia de alguns critrios de limitao aos abortos praticados nos 2 e 3 trimestres de gestao. De uma forma geral, pode-se dizer que a deciso da Suprema Corte afetou quase a totalidade das Leis estaduais que disciplinavam a prtica do aborto nos Estados Unidos. Por isso, ela

Segundo o juiz Blackmun, em seu voto [ementa]: 1. O estatuto criminal do aborto no estado do Texas, que exclui a ilicitude da prtica somente quando o procedimento deva ser feito para salvar a vida da me, sem considerar o estgio da gravidez nem reconhecer os outros interesses envolvidos, viola a clusula do devido processo prevista na 14 Emenda Constituio dos estados Unidos. (a) At o primeiro trimestre de gestao, a deciso de abortar e a escolha do procedimento pelo qual ser realizado o aborto devem ser deixados ao livre julgamento da mulher grvida e do mdico que a atender. (b) Para o estgio subsequente ao primeiro trimestre, o Estado, em razo de garantir a sade maternal, pode intervir na deciso quanto ao procedimento mais seguro a ser adotado. (c) Aps a viabilidade do feto, o Estado pode, em razo de seu interesse em proteger a potencialidade da vida humana [410 ESTADOS UNIDOS 113, 165], se assim achar conveniente, regular, e mesmo proscrever o aborto a no ser que o procedimento seja necessrio, segundo um julgamento mdico apropriado, para a preservao da vida ou da sade da me (Traduo nossa)

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 considerada pelos juristas da common law, at os dias de hoje, um super precedente a ser seguido pelos demais tribunais do pas. 8 De acordo com Michael Gerhardt9, o principal fator que determina se uma deciso um super precedente a cadeia de efeitos que ela produz. O super precedente a

caracterstica atribuda deciso que citada e sustentada inmeras vezes ao longo do tempo, cujo valor normalmente sobrepuja aquele imaginado pela Corte, quando de sua prolao. Como exemplo, Gerhardt cita o caso Miranda v. Arizona, que atingiu o status de cone da cultura e do direito norte-americano. Neste contexto, insere-se Roe v. Wade, cuja fora atingiu a cultura jurdica do pas ao longo de dcadas, embora sempre tenha sido amplamente debatida e at combatida. Um super precedente que resiste a inmeras tentativas de overruling (revogao), mas s teve sua estrutura abalada por alguma limitao imposta por outras decises bem posteriores, que no conseguiram revogar a essncia dos princpios que a sustentam at os dias de hoje. importante notar que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica exerce o relevante papel de uniformizar a jurisprudncia no pas, ou seja, interpretar as decises proferidas nos cinqenta sistemas estaduais autnomos, luz da Constituio Federal. Diante da amplitude e diversidade dessa misso, a judicializao da vida s viria a encontrar um parmetro nacional, aps a deciso do caso Roe v. Wade, em 1973, que passou a permitir o direito de a mulher interromper voluntariamente sua gravidez 10, ou, nas palavras de Ronald Dworkin, permitir que se mate deliberadamente um embrio humano em formao. 11

Dworkin chega a afirmar categoricamente, comparando-o com outros julgados que causaram grande repercusso, que a sentena proferida no caso Roe versus Wade , sem dvida, o [caso] mais famoso de todos os que j foram decididos pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos: o mais conhecido pelos norteamericanos e, na verdade, no mundo inteiro [...] e tem sido ferozmente atacada e defendida.( DWORKIN,
Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: M. Fontes, 2003. p. 142, 143)
9

GERHARDT, Michael. The Power of Precedent. New York: Oxford University Press, 2008, p.185.

10

No Brasil, o artigo 128 do Cdigo Penal prev apenas duas hipteses em que no se pune o aborto: quando praticado para salvar a vida da gestante e quando a gravidez resultar de um estupro.
11

DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 1.

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Esta mesma deciso tambm foi considerada como o coroamento da luta social das mulheres, tanto pela igualdade quanto pela diferena: igualdade perante a lei e diferena como direito de manifestao singular da identidade feminina. 12 Alis, o fundamento jurdico utilizado pela Suprema Corte norte-americana mostrou que o aborto estaria protegido no espectro de um right to privacy (direito privacidade) 13 garantido pela Constituio, apesar de no expressamente previsto em seu texto, nem mesmo em suas Emendas conhecidas pelo nome de Bill of Rights (Declarao de Direitos). Ora, parece um tanto contraditrio compreender o direito ao aborto se este no estava previsto entre os direitos civis consagrados pela Constituio e suas Emendas. A soluo para a criao do direito ao aborto, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, partiu de duas determinaes negativas a respeito do direito vida: a primeira considerou que uma criana ainda no nascida no seria plenamente reconhecida como pessoa, diante da lei; a segunda considerou que o Judicirio no precisaria resolver o difcil problema de determinar o momento biolgico de incio da vida 14. De fato, a dcima quarta Emenda Constituio norte-americana prev que

nenhum Estado deve deprive any person of life, liberty, or property without due process of law (privar pessoa alguma de sua vida, liberdade ou propriedade sem o respeito ao devido processo legal). Logo, se uma criana ainda no nascida fosse considerada pessoa, seu direito vida estaria sob a proteo da dcima quarta Emenda Constituio norte-americana. Por isso mesmo, a Suprema Corte se valeu do artifcio de no tratar o feto como pessoa para o Direito, como pessoa constitucional 15. De outro lado, a Suprema Corte optou por

12

PINHO, Leda de Oliveira. Princpio da igualdade: investigao na perspectiva de gnero . Porto Alegre: safE, 2005, p.38.
13

Dworkin explica que O direito privacidade que o tribunal endossou no caso Roe v. Wade significa, claramente, privacidade no sentido de soberania quanto a decises particulares especficas. (Domnio da vida...p.144.)
14

LIMA, Newton de Oliveira. Suprema Corte norte-americana: uma viso histrico-constitucional. Direito, Estado e Sociedade , n.35 p. 135 a 152 jul/dez 2009.
15

Se o feto uma pessoa a partir do momento de sua concepo, o estado no teria nenhuma justificao para permitir o aborto em termos gerais e proibir que, em circunstncias fatais, os bebs fossem mortos ou abandonados. [..]Portanto, todos aqueles que dizem que o Supremo Tribunal deveria deixar que os 164

ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 estabelecer um limite a ser observado, para que o aborto fosse considerado legal; se praticado at os trs primeiros meses de gravidez. A categoria jurdica pessoa constitucional seria um pressuposto exigido pela dcima quarta Emenda Constituio dos Estados Unidos, para o pleno gozo dos direitos ali previstos. Ademais, pessoa seria um conceito utilizado apenas para a criana que nasceu com vida, mas no para o feto que ainda ir nascer. Antes do nascimento, at os trs primeiros meses de gravidez, a deciso de abortar poderia ser tomada pela me e por seu mdico. A partir do quarto ms, o Estado poderia regular o direito de aborto, desde que respeitasse a proteo sade materna. Por fim, a partir do momento em que o feto vivel, ou seja, capaz de sobreviver fora do tero materno, o Estado poderia at mesmo proibir o direito de aborto, desde que fossem respeitadas a sade e a vida da me (ou seja, em caso de conflito com a vida da me o aborto deve ser permitido). Aps 1973, com a reorientao da questo da deciso sobre a vida nos Estados Unidos, o direito ao aborto passou a integrar a esfera da privacy da mulher. Nesse momento, a soluo para o conflito entre vida humana e pessoa humana veio com a resposta jurdica. Desse modo, buscou-se atenuar o dilema do aborto, pois a vida em questo no seria uma vida qualificada como vida de uma pessoa humana, mas uma vida meramente natural, biolgica. A partir de ento foi aberto o caminho para a deciso de Roe v. Wade, ocasio em que a Suprema Corte, finalmente, declarou que: o direito constitucio nal privacidade amplo o bastante para abranger a deciso da mulher de terminar ou no com uma gravidez, mas o direito da mulher de terminar com uma gravidez no absoluto uma vez que o Estado pode apropriadamente impor interesses importantes na proteo da sade, na manuteno de padres mdicos e na proteo de uma vida potencial 16

3. Planned Parenthood v. Casey: liberdade de escolha da me, mas com algumas restries

estados decidam a questo do aborto ao sabor de suas tendncias polticas, esto na verdade admitindo que feto no uma pessoa constitucional. (DWORKIN, Ronald. Domnio da vida....p.147))
16

ROE V. WADE (1973). Disponvel em: http://www.law.cornell.edu/supct/. Acesso em: 22/11/2010.

165

ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Desde a deciso de Roe v. Wade (1973), o direito norte-americano se debate com a questo da liberdade de reproduo. Depois de muitas crticas sentena de Roe v. Wade, a Suprema Corte dos Estados Unidos, em uma deciso por cinco votos contra quatro, no caso Planned Parenthood v. Casey17, de 1992, reafirmou os argumentos centrais da sentena de 1973, ao mesmo tempo em que redefiniu a base de sustentao do direito ao aborto. Conforme este precedente de 1992, uma Lei estadual da Pennsylvania estabelecia uma srie de requisitos para a prtica de aborto. Entre eles, exigia a necessidade de um consentimento informado e de uma espera de 24 horas para a realizao do procedimento de aborto. Tambm exigia ela o requisito do consentimento de um dos pais para a realizao de abortos em gestantes menores de idade. A Suprema Corte, em uma deciso por 05 (cinco) votos a 04 , abandonou o marco temporal do trimestre, mas reafirmou o precedente Roe v. Wade (1973), estabelecendo um novo parmetro para a anlise das Leis estaduais que tratassem deste tema: as Leis estaduais sobre aborto no poderiam criar obstculos para o caminho das gestantes que desejassem realizar o aborto. Ronald Dworkin, em seu comentrio sobre Planned Parenthood v. Casey, assim resumiu os fundamentos da deciso:

A deciso Casey versou sobre a Lei de Controle do Aborto adotada pela Pensilvnia em 1982. Entre outras coisas, a lei determina aos mdicos que forneam informaes especficas s mulheres que pensam em fazer aborto, probeos de fazer o aborto sem esperar vinte e quatro horas depois de a paciente receber as informaes em questo, exige o consentimento dos pais para o aborto de uma menina adolescente (embora os juzes tenham a possibilidade de determinar que a menina j madura o suficiente para tomar sua prpria deciso) e exige das mulheres casadas que notifiquem seus maridos antes de abortar. Cinco clnicas de aborto e um mdico abortista pediram na justia uma declarao de inconstitucionalidade da lei por violar Roe v. Wade. O Tribunal Federal Distrital do Distrito Leste de Filadlfia concordou que a lei inconstitucional e suspendeu todos os dispositivos dos quais os queixosos reclamavam.

Mas o Terceiro Tribunal Itinerante de Apelaes reverteu substancialmente a deciso do Tribunal Distrital... Ambas as partes apelaram para a Suprema Corte18.
17

Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 1992 (505 US 833). Disponvel no stio www.findlaw.com
18

DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 192

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 A Suprema Corte, neste caso, inovou no sentido de reexaminar e, se possvel, superar o seu precedente, sustentando que, quando reexamina uma anterior orientao: o seu julgamento tradicionalmente informado por uma srie de consideraes prudentes e pragmticas, direcionadas a verificar a compatibilidade com o ideal do precedente.19 Ora, no caso Planned Parenthood v. Casey, o que estava em questo era um conflito de interesses do Estado e do indivduo na deciso sobre a vida. Por isso mesmo, a Suprema Corte deixou de situar o aborto no contexto do right to privacy, e passou a localiz-lo no contexto da liberdade, liberdade de a mulher optar se deseja fazer o aborto ou no, liberdade esta garantida mais explicitamente pela dcima quarta Emenda Constituio norte-americana.20 rule of law da

revogao da orientao anterior e a ponderar os custos decorrentes de reafirmar ou revogar o

4. Gonzles v. Carhart: liberdade de escolha (pro-choice) X dignidade da vida humana (pro-life)

Outra importante deciso que serviu para limitar um pouco mais a prtica viabilizada em Roe v. Wade foi proferida em abril de 2007. Gonzles v. Carhart foi a responsvel por estabelecer alguns limites liberdade de abortar, vigorante desde 1973. Ocorreram duas importantes mudanas na composio da Suprema Corte. Foi nomeado como presidente John Roberts, que substituiu o anti-Roe William Rehnquist, e o Juiz Samuel Alito foi nomeado para o lugar de Sandra Day OConnor (pro-Roe)21.
19

PLANED

PARENTHOOD

V.

CASEY.

Disponvel

em

http://www.law.cornell.edu/supct/html/91-744.ZS.html. Acesso em 22/11/2010.

20

Em Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, a Corte poderia ter desconstrudo Roe v. Wade e no o fez, mantendo conseqncias de limitao de Roe v. Wade sobre a legislao anti-aborto estadual, o que desagradou os conservadores. (LIMA, Newton de Oliveira. Suprema Corte norte-americana: uma viso histrico-constitucional. Direito, Estado e Sociedade , n.35 p. 148, jul/dez 2009)
21

Atravs da busca de se constituir naquilo que Rawls denominou de foro da razo pblica no Estado Democrtico de Direito, a experincia histrica da Suprema Corte fez com a mesma se tornasse a Corte mais ativista jamais existente. Esse ativismo que encaminhou as discusses jurdicas sob um grande pano de fundo e uma finalidade polticas, fez com que a sociedade fosse tomando a Corte como um norte de racionalidade 167

ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 A controvrsia iniciou em 2003, quando o Congresso Nacional aprovou o "PartialBirth Abortion Ban Act", proibindo o aborto praticado aps o nascimento parcial do feto. O conceito de Partial-Birth Abortion, ou "aborto de parcialmente nascidos" definido quando a morte do feto ocorre aps sua cabea ou seu tronco sair do corpo materno. Inconformado com a Lei federal, um mdico chamado Leroy Carhart ajuizou uma demanda contra a interrupo dos abortos nos casos de nascimento parcial do feto. Posteriormente, o caso chegou ao conhecimento da Suprema Corte, com o questionamento se a Lei federal que proibiu o aborto de fetos nascidos parcialmente e induzidos morte violava a liberdade pessoal protegida pela Emenda n 5 Constituio norte-americana, j que a Lei federal no excepcionava a hiptese da realizao de abortos teraputicos. Em uma deciso apertada (cinco votos a quatro), a Suprema Corte entendeu que a Lei federal era constitucional e no causava leso ao direito ao aborto, pois a lei apenas limitava a utilizao de uma tcnica cirrgica de aborto que, de forma desumana, induzia morte fetos parcialmente nascidos, o partial-birth abortion.22 No voto do novo paradigma, o Juiz Anthony Kennedy resumiu muito bem a opinio da maioria, expressando a superioridade de valores como a dignidade da vida humana, por proteger a vida de um feto que j est prestes a se tornar um ser humano, e a tica mdica.

pblica no meramente jurdico-formal, mas scio-poltica que incita a uma legitimidade construda discursivamente. (...) Percebendo positivamente uma acepo democrtica sobre a Suprema Corte, ela pode ser entendida historicamente, a partir da observao das foras que a pressionaram politicamente a tomar certas decises e no mbito dos embates metodolgicos entre mtodos construtivos-ativistas e mtodos restritivos-interpretativistas na confeco de suas decises, como a esfera pblica descrita por Habermas55 unindo campo de participao, cvico-poltico refletido nos embates epistemolgicos das vises de mundo e das posies polticas em confronto. (LIMA, Newton de Oliveira. Suprema Corte norte-americana: uma viso histrico-constitucional. Direito, Estado e Sociedade , n.35 p. 151, jul/dez 2009.)
22

Trata-se de um gesto rpido, podendo ser praticado sem hospitalizao, com anestesia local. A interveno precedida de uma preparao de trs dias, com dilatao mecnica do clon uterino. A operao desenvolve-se em cinco fases: num primeiro tempo, quem opera, guiado por ultra-sons, depois da eventual inverso, se necessrio for, da posio do feto no tero, prende os seus ps com uma pina. Em seguida, com uma trao tira o feto para fora do tero e provoca o parto, extraindo todo o corpo da criana, exceto a cabea. Quem pratica o aborto executa ento um corte na base do crnio do nascituro, atravs do qual faz passar a ponta de umas tesouras para furar a caixa craniana. Depois, introduz no orifcio assim predisposto a extremidade de um tubo fino evacuativo, atravs do qual aspirado o crebro e o contedo da caixa craniana do menino. A este ponto, para concluir o aborto, s falta extrair a cabea reduzida de volume. (TRUJILLO , Alfonso L. PartialBirth Abortion": De um Crime Desumano Humanizao. Disponvel em http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_20030331_partialbirth-abortion_po.html Acessado em 22/11/2010.)

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Na opinio da maioria, o juiz Kennedy afirmou que "a lei permite o uso de um mtodo comum e geralmente aceito, assim no constitui um obstculo substancial para o direito a abortar". Do mesmo modo, explicou que de acordo com testemunhos mdicos, o aborto por nascimento parcial nunca medicamente necessrio para salvar a vida de uma me e indicou que havia "um desacordo mdico sobre se a proibio da lei resultaria em riscos sanitrios significativos para as mulheres". Kennedy tambm assinalou que a lei pode permanecer vigente inclusive "quando a incerteza mdica persiste. A Corte outorga s legislaes federais e estaduais ampla discrio para aprovar leis em reas nas que existe incerteza mdica e cientfica". Da mesma forma estabeleceu que a Corte assumisse que a proibio federal seria inconstitucional "se submetesse s mulheres a riscos de sade significativos" e acrescentou que "existem disponveis opes mdicas seguras". Esta deciso, na verdade, ressaltou no sistema norte-americano a utilizao da ponderao entre princpios: o princpio da liberdade de escolha da me ( pro-choice) e o princpio da dignidade da vida humana do filho( pro-life). A limitao da abrangncia dos efeitos do precedente Roe v. Wade, que elevou a liberdade de escolha a um patamar superior ao direito a vida, representa um importante avano na histria dos Estados Unidos que, desde 1973 tenta contra-balanar estes dois princpios.

5. A proporcionalidade e a ponderao entre princpios

Conforme a teoria do carter principiolgico dos direitos fundamentais de Robert Alexy:

Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao

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no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas.23 Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido - , um dos princpios ter que ceder. (...) Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. 24

Como critrio de verificao da precedncia de um princpio em relao ao outro, no caso concreto, Alexy recomenda a mxima da proporcionalidade, que se desdobra em trs mximas parciais: a da adequao, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento).
A mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigncia de sopesamento, decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Quando uma norma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a possibilidade jurdica para a realizao dessa norma depende do princpio antagnico. Para se chegar a uma deciso necessrio um sopesamento nos termos da lei de coliso. Visto que a aplicao de princpios vlidos, nos casos de coliso, necessrio um sopesamento, o carter principiolgico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princpios antagnicos. 25 26

Sobre a ponderao de interesses na jurisprudncia norte-americana, Daniel Sarmento afirma ser esta extremamente utilizada como critrio de controle de constitucionalidade das normas dos Estados Unidos: O perfil casustico do sistema do

23

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p.91.
24 25 26

Iden, p.93 Ibiden, p. 117.

Ingo Sarlet, na esteira desta teoria, ensina que o princpio da proporcionalidade dever presidir a atuao dos rgos estatais incidindo na dupla dimenso de proibio de excesso e de insuficincia. Isso significa, em apertadssima sntese, que os responsveis pela proteo e implementao de direitos fundamentais, inclusive e especialmente no caso de direitos sociais, onde a insuficincia ou inoperncia (em virtude da omisso plena ou parcial do legislador e administrador) causa impacto mais direto e expressivo, devero observar os critrios parciais de adequao (aptido do meio no que diz com a consecuo da finalidade almejada), necessidade (menor sacrifcio do direito restringido) e da proporcionalidade em sentido estrito (avaliao da equao custo-benefcio para alguns da razoabilidade no que diz com a relao entre os meios e os fins), respeitando sempre o ncleo essencial do(s) direito(s) restringido(s), mas tambm no podero, a pretexto de promover algum direito, desguarnecer a proteo de outro(s) no sentido de ficar aqum de um patamar minimamente eficiente de realizao e garantia do direito. ( A eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 357-358)

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 common-law, a que se filia o direito norte-americano, contribui para tornar a jurisprudncia daquele pas um solo frtil para o florescimento do mtodo da ponderao de interesses. 27 Como assinalado, a ponderao de interesses a tcnica apta a solucionar as colises existentes entre os diversos princpios que fundamentam a ordem jurdica, propiciando, assim, a to almejada paz social, a harmonia no convvio em sociedade 28. No entanto, se certo que a ponderao entre os diversos valores que do fundamento tico ao sistema normativo necessria, no menos correto afirmar que o julgador, ao dimensionar o peso de um princpio em detrimento de outro, deve faz-lo obedecendo a certos critrios, sob pena de pender para o arbtrio. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade assume importante funo como norteador da soluo a ser encontrada pelo aplicador do direito, seja o legislador, o juiz ou o administrador, na medida em que procura conciliar todos os interesses em jogo, conferindo legitimidade deciso. A ponderao de interesses atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade visa conciliar dois valores primordiais: a segurana jurdica e a justia. Os dois vetores, no obstante polarizarem os debates jusfilosficos, no so inconciliveis. O ponto de contato entre eles se faz atravs da deciso razovel, justificada atravs da argumentao, que busca o consenso e a adeso racional da comunidade interessada. A proporcionalidade tem origem nas experincias do Tribunal Alemo e no trabalho da doutrina alem, apresentando contornos objetivos. O direito constitucional alemo atribui a esse princpio a qualidade de norma constitucional no escrita, derivada do Estado de Direito. Aponta-se como marco histrico a deciso de 16 de maro de 1971 do Tribunal Constitucional Federal Alemo sobre armazenagem de caf (Erdlbevorratung). 29
27

SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p.154.
28

Sobre o tema, na doutrina brasileira, Luis Roberto Barroso salienta que: a denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional (...) cfr. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 54, 2001, p. 68.
29

Sobre o tema, convm notar as observaes de PAULO BONAVIDES: Mas foi com a deciso de 16 de maro de 1971 sobre armazenagem de petrleo (Erdlbevorratung) que pela primeira vez aquela Corte se

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Com efeito, a experincia alem aproxima-se da razoabilidade do direito norteamericano, que decorre da aplicao do devido processo legal substantivo. Nesse sentido, a noo de razoabilidade guarda afinidade com a idia de equilbrio, moderao e harmonia. Busca aquilo que atende ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento, em ltima anlise, pretende alcanar a justia. Carrega, portanto, forte elemento subjetivo e abstrato. Diante destes ensinamentos, observa-se que a Corte norte-americana, embora de formao essencialmente conservadora, vem tentando estabelecer ponderaes entre princpios constitucionais de carter fundamental no seio da sociedade americana. Gonzles v. Carhart um claro exemplo disto, j que no revogou o precedente vigorante deste 1973, mas, aplicando a proporcionalidade entre os valores em jogo, estabeleceu limites liberdade de escolha da mulher e ao direito privacidade, privilegiando o direito vida, dependendo das circunstncias do caso concreto.30 Aos abortistas que criticaram a deciso de 2007, taxando-a de restritiva liberdade de escolha, deve ser lembrado, na melhor esteira de Canotilho, que uma lei restritiva de um
houve com clareza acerca de seu entendimento sobre a natureza e essncia do princpio da proporcionalidade, ao defini-lo numa frmula feliz, concisa e lapidar, do seguinte teor:O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio adequado quando com seu auxlio se pode alcanar o resultado desejado; necessrio, quando o legislador no poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas no limitasse ou limitasse de maneira menos sensvel o direito fundamental cfr. Curso de direito constitucional (11a ed.). So Paulo: Ed. Malheiros, 2001, p.372.
30

Embora Barroso critique esta postura da Corte Roberts, que no mantm os ideais liberais da poca de seu Presidente Warren, pode-se dizer que Gonzles v. Carhart tenta contra-balanar vrios princpios em jogo, sejam eles de cunho liberal, ou mais conservaodres. Assim a crtica de Barroso: No curso do processo de incorporao desse modelo de constitucionalismo, os pases da tradio romano-germnica passaram por transformaes extensas e profundas. Dentre elas possvel destacar o fenmeno referido como constitucionalizao do Direito, no qual se inserem a aplicao direta e imediata da Constituio s relaes jurdicas em geral, o controle de constitucionalidade e a leitura do direito infraconstitucional luz dos princpios e regras constitucionais. No mesmo contexto, juzes, tribunais e, especialmente, os tribunais constitucionais tornaram-se mais atuantes e ativistas, potencializando o desenvolvimento de novas categorias da interpretao constitucional. Paradoxalmente, nos ltimos anos, a prtica constitucional americana tem percorrido trajetria inversa. Discursos direita e esquerda tm procurado restringir o papel da jurisdio constitucional e valorizar o papel do Poder Legislativo. Em curioso processo, vozes representativas tm pregado abertamente a adoo da supremacia do Legislativo e da lei, o que corresponde, em ltima anlise, ao modelo europeu anterior 2 Guerra. Como decorrncia, o discurso do momento a favor da interpretao constitucional estrita e contrrio ao ativismo judicial. Alis, em diferentes momentos, a impresso de um observador externo de que se desenvolveu uma modalidade de ativismo contrria aos direitos civis. De parte isto, a partidarizao manifestada em algumas decises e a volta da religio ao espao pblico tambm parecem afastar o direito constitucional americano do modelo que encantou o mundo. (BARROSO, Luis Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudncia constitucional no mundo contemporneo. Disponvel em http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090818-01.pdf. Acesso em 20/09/2010.)

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 direito , simultaneamente, protetora de outros direitos. Segundo o constitucionalista portugus, a interveno do legislador em matria de direitos fundamentais no necessariamente restritiva. Pode ser concretizadora, clarificadora, densificadora e constitutiva de direitos e no apenas restritiva.
Alm disso, a tradicional idia de que s a lei pode restringir direitos, liberdades e garantias exprime a idia contrria, precisamente a de que, na senda da tradio liberal (lei como instrumento da defesa da liberdade e da propriedade), ainda confia ao legislador (e s a ele) a tarefa ineliminvel de restrio de direitos para a defesa de outros direitos.31

exatamente neste sentido que andou a jurisprudncia norte-americana. Restringiu certo direito para defender outro, num exemplar caso de aplicao do princpio da proporcionalidade entre diversos princpios em jogo.

6. Consideraes finais Longe de colocar uma p de cal na questo da liberao/proibio do aborto, a Suprema Corte norte-americana ainda permanece dividida quanto melhor e mais adequada interpretao constitucional do direito ao aborto. Quando autorizado, no caso Roe v. Wade, a Corte Constitucional entendeu pela primazia do direito privacidade a nortear toda e

qualquer tentativa de aborto. Esta deciso de 1973 tida como uma das mais importantes decises daquela casa, mas enfrentou fortssima oposio de grupos catlicos e do Partido Republicano. Os setores conservadores da sociedade mantiveram a presso sobre os julgados, e, com o passar dos anos, o Tribunal demonstrou caminhar no sentido de impor certas restries prtica do aborto, sem, no entanto, proibi-la. Gonzles v. Carhart o maior e mais vigoroso exemplo da abertura da Corte para as ideologias contrrias ao ato de abortar. A ponderao de princpios, utilizada neste precedente, demonstra que o judicirio daquele pas tambm est atento aos movimentos pro-life , embora taxados de conservadores.

31

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.Coimbra: Coimbra, 2004,

p.208.

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 2, n. 3 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Muito mais do que representar a disputa entre conserv adores X liberais, prochoice X pro-life, a evoluo nos julgados norte-americanos sobre o aborto demonstra o amadurecimento da Corte, no que se refere ao estudo da primazia dos direitos fundamentais. A ponderao entre o direito privacidade, entre a liberdade de escolha e a dignidade da vida humana, levada a efeito em Gonzles v. Carhart, traduz a consonncia do direito

estadunidense com o direito constitucional moderno, que v na dignidade da pessoa humana um meta-valor a orientar a interpretao dos demais direitos fundamentais.

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Artigo recebido em: 14/11/2011 Artigo aprovado em: 30/11/2011

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