Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais da Escola de Direito de Braslia Paulo Gustavo Gonet Branco (org.

A EFICCIA DAS DECISES JUDICIAIS COM FOCO NAS DECISES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL STF
DOI 10.11117/9788565604000

1 edio Braslia IDP 2012

Branco, Paulo Gustavo Gonet. A eficcia das decises judiciais com foco nas decises da jurisdio constitucional STF. / Organizao Paulo Gustavo Gonet. Braslia : IDP, 2012. 196p. ISBN: 978-85-65604-00-0

1. Jurisdio Constitucional. Tribunal Federal I. Ttulo.

2. Eficcia.

3. Supremo

CDD 341.2

APRESENTAO Este livro o resultado das atividades do Grupo de Pesquisa do IDP/Mestrado Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais no ano de 2011. Renem-se, aqui, alguns dos estudos que foram elaborados por integrantes do grupo e debatidos nos encontros entre os participantes. Cada um deles provocou adeses, ressalvas, complementaes e novas perspectivas, possibilitando que o propsito do Grupo de Pesquisa fosse atendido: o estmulo ao desenvolvimento de uma postura crtica diante da realidade jurdica e diante da prpria produo cientfica de anlise dessa realidade. Anualmente, o grupo escolhe um tema, prprio linha reitora das pesquisas a que se dedica, para sobre ele centrar as suas preocupaes acadmicas, rendendo, ao final do ano letivo, alm da experincia do debate desataviado de constrangimentos no propriamente acadmicos, alguns artigos, como os que agora so dados ao conhecimento geral. Em 2011, o nosso assunto central foi a eficcia das decises judiciais, com foco nas decises da jurisdio constitucional STF. Todos no grupo, e de resto em toda a sociedade, percebamos o alargamento, no mbito dos temas sociais e moralmente polmicos, das decises da jurisdio constitucional, sobretudo no que tange aplicao de normas de direitos fundamentais. Essa realidade que assombra tantos, fascina outros mais e estabelece um novo reequilbrio na ordem dos poderes, patente, mas no o , ao que o grupo sentiu, a realidade do adimplemento das decises. Pensamos, ento, em discutir que meios o sistema jurdico dispe para implementar as decises, especialmente aos do Supremo Tribunal Federal, conferindo observncia real s suas deliberaes. Para isso,

tambm era oportuno refletir sobre o que a jurisdio deve levar em conta para produzir no somente decises tecnicamente corretas, como, no domnio do pensamento do possvel, social e politicamente viveis. Uma viso terica sobre esse ponto de anlise se beneficiaria de um estudo de casos em que esses aspectos, conscientemente ou no, sobressassem. Da os estudos que so apresentados a seguir. No artigo de Ana Carolina Figueir Longo, o leitor encontrar expostos os propsitos do grupo de estudos e uma descrio das suas origens, com o que saber o que esperar dos textos elaborados logo mais. O trabalho de Tatiana do Couto Nunes explora precisamente o ngulo terico da responsabilidade e da factibilidade das decises judiciais que envolvem direitos fundamentais de mais marcante influncia no mbito social. O escrito de Carolina Scherer Bicca prope uma reformulao de jurisprudncia em setor social, tendo em vista as consequncias prticas das linhas de deciso existentes em contraste com expectativas sociais legtimas num Estado democrtico de direito. Sidraque David Monteiro Anacleto se dedica ao exame do real significado de uma deciso tpica da Suprema Corte em torno do regime de cumprimento de pena por crime hediondo para compreender em que medida as mudanas de jurisprudncia podem ser assimiladas ao fenmeno da mutao constitucional, pesquisando se a mutao pode ser vista como um consectrio da atuao do Supremo, ou se, antes, a deciso apenas formaliza a mudana informal da Constituio j operada anteriormente. As interaes de opinio pblica e Histria com as decises do STF foram objeto das atenes de Carolina Reis Jatob Colho, quando enfocou o contexto da deciso tomada em ADPF sobre a Lei de Anistia. Por fim, o estudo de Janete Ricken Lopes de Barros dedica-se a ponderar a soluo, que vem ganhando corpo, de conferir efeito vinculante a decises de Tribunais superiores, com vistas a mais clere resoluo de questes jurdicas, contrastando esse intuito com princpios centrais da ordem brasileira, como o da independncia do magistrado, da prioridade no

resguardo da cidadania, enfatizando o papel do Poder Legislativo nesse quadro. Acreditamos que o nosso grupo de pesquisa se expande para alm dos nossos encontros peridicos, quando abrimos para o leitor que no conhecemos ainda, esses pontos de discusso, quem sabe no atraindo voc, que tem diante dos olhos esses trabalhos, a participar das nossas reunies, sempre anunciadas neste mesmo site do IDP. Em nome do Grupo, dou-lhe as boas-vindas! Prof. Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco

Sumrio
APRESENTAO........................................................................................................ 4 JURISDIO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: LEITURA CRTICA Ana Carolina Figueir Longo ......................................................................................... 8 A SINPICA COMO MECANISMO DE EFICCIA DAS DECISES JUDICIAIS Tatiana Couto Nunes ................................................................................................... 17 O PAPEL DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA IMPLEMENTAO DAS POLTICAS PBLICAS DE ASSISTNCIA SOCIAL. O JUZO DE

ADEQUAO DOS CRITRIOS LEGAIS DO BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA BPC PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Carolina Scherer Bicca ................................................................................................. 38 A EFICCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. DA PENA NOS A REGRA DO

CUMPRIMENTO MUTAO

INTEGRAL

CRIMES DE

HEDIONDOS:

CONSTITUCIONAL OU

VIRAGEM

ENTENDIMENTO?

Sidraque David Monteiro Anacleto ............................................................................... 77 INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ACERCA DA LEI DA ANISTIA: A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N 153 E O NECESSRIO ENCONTRO DO PASSADO E FUTURO POR MEIO DO DEBATE SOCIAL

Carolina Reis Jatob Colho ......................................................................................... 98 LEGITIMIDADE DAS DECISES EM SEDE DE JURISDIO

CONSTITUCIONAL: Guilherme Pupe da Nbrega ...................................................................................................131 AS DEMANDAS REPETITIVAS E O EFEITO VINCULANTE DAS DECISES NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Janete Ricken Lopes De Barros ................................................................................... 171

JURISDIO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: LEITURA CRTICA Ana Carolina Figueir Longo A autora especialista em Direito Pblico pelo IDP e Editora-Adjunta da Revista Direito Pblico

RESUMO: Este texto traduz a histria e o trabalho desenvolvido pelo Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais na busca de seus objetivos bsicos que so o estudo da concretizao dos Direitos da Pessoa e a produo de textos cientficos.

ABSTRACT: This paper reflects the history and the work developed by the Research Group Jurisdio Constitucional e Direitos Funtamentais in the conquering of its objectives, such as the study of Human Rights achievement and de cientific papers production.

1 Formao histrica e propsito do grupo de pesquisa

O Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais se constituiu no incio do ano de 2007, da reunio dos alunos que fizeram parte de uma das turmas da ps-graduao lato sensu em Direito Pblico, promovida pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico, e por iniciativa do Professor Gilmar Mendes que queria aprofundar as discusses

acerca dos aspectos mais relevantes da jurisdio constitucional com os alunos que se interessassem pelo tema. O grupo foi a primeira experincia formal do Instituto com pesquisa e, por ser o nico, era chamado apenas de grupo de estudos. Inicialmente, ele se dedicou leitura de textos clssicos, como como o texto Jurisdio Constitucional de Kelsen e as discusses prticas e atuais do contedo doutrinrio ali exposto. Aps cerca de um ano neste formato, o grupo decidiu modificar seu foco e passou a dirigir seus estudos s decises do Supremo Tribunal Federal, especialmente no que toca jurisdio constitucional. Entretanto, como comum em diversos grupos de pesquisa, o JCDF passou por dificuldades, como a inviabilidade de encontrar um bom dia para as reunies, falta de interesse de alguns dos integrantes, dificuldades de acertar a agenda do grupo com a do Prof. Gilmar. Foi ento, que o Prof. Paulo Gonet Branco se ofereceu para coordenar academicamente as atividades de pesquisa realizadas, e modificou o foco do grupo para discutir: "como que se deve fazer pesquisa e como se deve escrever um texto cientfico?", sem deixar de lado, contudo as discusses acerca da da jurisdio constitucional. Na busca de seus novos objetivos, o grupo de pesquisa JCDF desenvolveu uma metodologia particular, segundo a qual, a qual a cada encontro, o grupo produzir um artigo cientfico, de autoria de um ou dois integrantes do grupo, que tomar por fundamento um dos temas correlatos temtica geral elegida para ser estudada ao longo do ano. Este texto ser distribudo entre os participantes com alguma antecedncia e, a cada encontro, receber as crticas pertinentes, numa perspectiva de,

simultaneamente, aprofundar os estudos acerca da jurisdio constitucional e investigar os elementos metodolgicos de um texto cientfico.

Desta forma, os integrantes do grupo se esforam para desenvolver as competncias necessrias para bem criticar os textos lidos e, quando autores, para receber estas crticas como uma colaborao ao aperfeioamento do trabalho, quando o texto levado de sua autoria.

2 Estudos e discusses acerca da eficcia e consequncia prtica das decises em sede de controle de constitucionalidade

No ano de 2010, o grupo de pesquisa JCDF optou por centrar seus debates na eficcia e consequncias prticas das decises em controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, a sua observncia e o instituto da reclamao. Dentro desta temtica muitos assuntos so alvo de indagao e reflexo pelo grupo de pesquisa j que nota-se que, muitas decises, mesmo produzindo eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, no se convalidam em aes concretas para sua efetivao. E disso emergem um sem nmero de consequncias. O descumprimento das decises do STF ensejam a interposio de reclamao e, novamente Suprema Corte so apresentados os elementos de uma situao considerada inconstitucional, aliado a um novo elemento que a negativa de eficcia do comando emanado de uma deciso da Excelsa Corte. Neste caso, seria possvel uma nova interpretao da norma analisada previamente para uma readequao de sua estrutura s aspiraes da sociedade. Poderia, pois, o Supremo reinterpretar a norma tida por inconstitucional e, em sede de reclamao, novamente avaliar sua validade?

De outro lado, contudo, a mera interposio da reclamao pode ensejar a retratao do magistrado e essa nova anlise pelo Supremo jamais acontecer. O instituto da repercusso geral tambm interfere na efetividade das decises do Supremo Tribunal Federal, j que, muitas vezes, apesar de contrria uma interpretao j proferida por aquela Corte, o acrdo de um Tribunal de segunda instncia no poder ser reformado se as questes nele discutidas no possurem o condo de afetar outras pessoas, estranhas relao processual, poder permanecer vigente entendimento contrrio declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo. Cabe analisar, tambm, as consequncias de um descumprimento patente. possvel prever sanses administrativas e disciplinares ao magistrado? e neste caso, o rgo competente para analisar seu cabimento seria o CNJ? haver, pois, uma nova oportunidade para se apreciar os limites da deciso do Supremo Tribunal e suas consequncias prticas, e, desta vez, num rgo administrativo. Esses so apenas alguns elementos pontuais destacados da temtica central analisada pelo grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais no ano de 2010.

3 Formao crtica dos integrantes do Grupo de pesquisa JCDF

Os calorosos debates envolvendo o Direito Constitucional e sua aplicao prtica especialmente no que toca aos direitos fundamentais, contudo, no afastam o grupo de seu objetivo final, que a investigao acerca dos modos de fazer da produo cientfica. As reflexes

desenvolvidas ao longo dos encontros so sempre acompanhadas do estudo

coletivo acerca da pesquisa cientfica bem como da atribuio desta qualidade aos textos produzidos. Pesquisa pode ser conceituada, segundo Rudio, como
um conjunto de atividades orientadas para a busca de um determinado conhecimento. A fim de merecer o qualificativo de cientfica, a pesquisa deve ser feita de modo sistematizado, utilizando para isto mtodo prprio e tcnicas especficas e procurando um conhecimento que se refira realidade emprica1.

Pedro Demo caracteriza pesquisa como algo fundamental para descobrir e criar, para questionar, necessrio para modificar o pensamento estabelecido pelo novo2:
Pesquisar, assim, sempre tambm dialogar, no sentido especfico de produzir conhecimento do outro para si, e de si para o outro, dentro de contexto comunicativo nunca de todo devassvel e que sempre pode ir a pique. Pesquisa passa a ser, ao mesmo tempo, mtodo de comunicao, pois mister construir de modo conveniente a comunicao cabvel e adequada e contedo da comunicao, se for produtiva. Quem pesquisa tem o que comunicar. Quem no pesquisa apenas reproduz ou apenas escuta. Quem pesquisa capaz de produzir instrumentos e procedimentos de comunicao. Quem no pesquisa assiste comunicao dos outros.3

E sob esta perspectiva que o Grupo Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais se predispe a fazer cincia. Isto porque, ao longo dos anos, o grupo desenvolveu um mtodo prprio de estudo e observao crtica da realidade. Inicialmente o trabalho se restringe s reflexes individuais, quase solitrias, de um dos membros, que produz um texto, que reflete as pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais acerca das indagaes diante das estranhezas de uma nica pessoa sobre a realidade social.
1RUDIO, Franz Vitor. Introduo ao projeto de pesquisa cientfica. 19. ed. Petrpolis: Vozes: 1995, p. 9. 2DEMO, Pedro. Pesquisa: princpio cientfico e educativo. 8. ed. So Paulo:Cortez, 2001, p. 34 3DEMO, Pedro. Pesquisa: princpio cientfico e educativo. 8. ed. So Paulo:Cortez, 2001, p. 39

Em seguida o artigo levado ao grupo para que todos contribuam com seu aperfeioamento. O trabalho que comeou individual, passa a ser coletivo porque contm, agora,as reflexes dos demais integrantes do grupo sobre a leitura realizada. nesta segunda etapa que a razo de ser do grupo de pesquisa se manifesta, visto que se busca o estudo e aperfeioamento de modo coletivo e no apenas individual. A cada reunio, autor e participantes se engajam num debate crtico, apontando qualidades e defeitos em cada elemento contido no texto apresentado e desta experincia nasce uma obra individual, mas que contou com a colaborao de muitos. Estes muitos, alm de refletirem e debaterem acerca de um tema especfico do Direito Constitucional, a cada encontro desenvolveram sua capacidade de crtica. Esta uma competncia que envolve tanto o saber ouvir e apreender as observaes que outros produzem sobre a obra individual, como o saber apontar os pontos fortes e fracos da obra produzida pelo outro. Partindo deste ponto de partida, em que a pesquisa est relacionada a um mtodo e correlacionada ao debate coletivo, pode-se afirmar que o Grupo Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais se predispe a fazer cincia. Especialmente se se pensar na atividade cientfica do juspublicista do sculo XXI, que deve pensar dentro de um esprito concretista, "direcionado para a pragmtica, por meio da qual no se impe a eliminao dos problemas (frutos naturais da complexidade da vida real), mas o seu adequado enfrentamento"4. que os debates produzidos a cada encontro do grupo de
4 XIMENES, Jlia, Material didtico distribudo para a aula de Metodologia do Ensino e da pesquisa cientfica, no mbito da Ps-Graduao lato sensu em Processo Civil da parceria entre o IDP, COC e Pretorium, ministrada no dia 26/09/2009, no publicado

pesquisa

refletem as inquietaes de seus integrantes acerca

da

concretizao de direitos fundamentais, seja por violaes explcitas ou omisses, tanto de autoridades pblicas, como de particulares. Isto porque, os temas de discusso para cada reunio decidido por um relator escolhido, que apresentar suas impresses acerca de uma situao ftica, ou interpretao de normas jurdicas. E este tema trar, por decorrncia lgica, todas as compreenses do relator, assim como o seu olhar para o mundo concreto. Com o debate no mbito do grupo, as vises e pr-compreenses dos demais integrantes passam a fazer parte, tambm, do trabalho produzido, enriquecendo-o. Alm disso, ao longo dos anos, o grupo desenvolveu um mtodo prprio de estudo e observao crtica da realidade e por meio desta metodologia que realiza suas pesquisas. Inicialmente o trabalho se restringe s reflexes individuais, quase solitrias, de um dos membros, que produz um texto, que reflete as pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais acerca das indagaes diante das estranhezas de uma nica pessoa sobre a realidade social. Em seguida o artigo levado ao grupo para que todos contribuam com seu aperfeioamento. O trabalho que comeou individual, passa a ser coletivo porque contm, agora,as reflexes dos demais integrantes do grupo sobre a leitura realizada. nesta segunda etapa que a razo de ser do grupo de pesquisa se manifesta, visto que se busca o estudo e aperfeioamento de modo coletivo e no apenas individual. A cada reunio, autor e participantes se engajam num debate crtico, apontando qualidades e defeitos em cada elemento contido no texto apresentado e desta experincia nasce uma obra individual, mas que contou com a colaborao de muitos. Estes muitos, alm de refletirem e debaterem acerca de um tema

especfico do Direito Constitucional, a cada encontro desenvolveram sua capacidade de crtica. Esta uma competncia que envolve tanto o saber ouvir e apreender as observaes que outros produzem sobre a obra individual, como o saber apontar de modo idneo os acertos e erros da obra produzida pelo outro. Vale destacar, que, segundo Edgar Morin, a atividade crtica um dos elementos fundamentais para a construo do saber cientfico:
Devemos compreender que, na busca da verdade, as atividade auto-observadoras devem ser inseparveis das atividades observadoras, as autocrticas, inseparveis das criticas, os processos reflexivos, inseparveis dos processos de objetivao. Portanto, devemos aprender que a procura da verdade pede a busca e a elaborao de metapontos de vista, que permitem a reflexividade e comportam especialmente a integrao observador-conceptualizador na observao-concepo e a ecologizao da observaoconcepo no contexto mental e cultural que seu5.

Desde o momento da concepo da ideia que ilustrar o artigo levado a debate ao grupo, passando pela discusso coletiva, at a aprovao final do texto, os elementos crticos se revelam presentes. A peculiaridade do trabalho desenvolvido reside no fato de que estas observaes crticas no se do de modo individual, mas coletivo, tornando a obra muito mais complexa e completa. Assim, o Grupo de Pesquisa JCDF desenvolveu uma metodologia prpria que lhe garante a pesquisa e produo de textos cientficos voltados para a realidade dos Direitos Fundamentais. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DEMO, Pedro. Pesquisa: princpio cientfico e educativo. 8. ed. So Paulo:Cortez, 2001

5MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11. ed. So Paulo: Cortez, 2006, p. 31

MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11. ed. So Paulo: Cortez, 2006 RUDIO, Franz Vitor. Introduo ao projeto de pesquisa cientfica. 19. ed. Petrpolis: Vozes: 1995. XIMENES, Jlia, Material didtico distribudo para a aula de Metodologia do Ensino e da pesquisa cientfica, no mbito da Ps-Graduao lato sensu em Processo Civil da parceria entre o IDP, COC e Pretorium, ministrada no dia 26/09/2009, no publicado

A SINPICA COMO MECANISMO DE EFICCIA DAS DECISES JUDICIAIS Tatiana do Couto Nunes
Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

RESUMO: O presente artigo tem o escopo de estudar o consequencialismo, concepo que permite ao magistrado conferir maior eficcia s decises judiciais e que se coaduna com o objetivo de concretizao constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Legitimao do Poder Judicirio consequencialismo eficcia das decises judiciais direitos sociais

ABSTRACT: This article proposes the analysis of consequencialism in Law as a conception that allows more effectiveness in a judicial decision towards a constitucional concretization.

KEY WORDS: Judicial power legitimacy consequencialism effectiveness of judicial decision social rights

INTRODUO
A cincia jurdica se revela no como uma teoria sobre a deciso, mas para obteno da deciso. Essa afirmao de Trcio Sampaio na sua Introduo cincia do Direito6, embora correta, representa apenas metade do caminho exigido na atualidade. que, hodiernamente, se torna cada vez mais manifesta a necessidade de a deciso ser realizvel no mundo sensvel,
6

FE RR AZ J U NIO R , T e r c i o S am pai o . I nt rodu o ao es tudo do Di re ito , 4. ed . 2 . T ir a gem , S o P au l o: At l as , 2 0 03 .

eis que de nada vale a obteno de uma deciso que no tenha correspectividade no mundo social. Nesse sentido, e considerando que o Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais tem como tema base dos seus trabalhos de pesquisa no ano 2010 as consequncias prticas das decises do Supremo Tribunal Federal, o presente artigo se debruar sobre a efetividade da deciso judicial obtida, mas no apenas em sede de controle de constitucionalidade pela Corte Suprema, mas pelo Poder Judicirio como um todo, em qualquer grau de jurisdio. Sendo esse o foco dos debates travados, mostra-se relevante a abordagem de um tema cuja discusso relativamente recente, a do chamado consequencialismo, ou sinpica. A sinpica parte da estrutura da formao da deciso, se constituindo de um conjunto de regras que, habilitando o intrprete-aplicador a pensar em consequncias, permitem o conhecimento e a ponderao dos efeitos das decises, de modo que elas sejam realizveis no mundo real. Esse exerccio de antecipao mental dos efeitos que sero causados com a deciso proferida de forma tal relevante que somente haver legitimao do Poder Judicirio se em suas decises for adotada a vocao consequencialista, com base na teoria da Constituio, considerando, entre outras, a teoria constitucional democrtico-deliberativa (seja na vertente procedimentalista, seja na substancialista7). Nesse passo, utilizando como pano de fundo consideraes sobre a relao entre democracia e constitucionalismo, pertinente investigar, ainda
7

NETO, Cludio Pereira de Souza. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil . Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 44-48.

que de forma sucinta, o papel do Judicirio na promoo da igualdade material e na concretizao dos direitos sociais, sendo legtimo afirmar, desde j, que o exame daquelas teorias permite a verificao da compatibilidade do consequencialismo com a ideia de concretizao constitucional. Para o enfrentamento do tema proposto, tocaro pesquisa, porque inafastveis, abordagens sobre as teorias filosficas de justificaes do direito dentre as quais, a teoria da argumentao, da interpretao e o pragmatismo , o processo de formao da deciso judicial e a segurana jurdica. Em determinado momento do artigo, adotar-se- a teoria da constituio democrtico-deliberativa como premissa metodolgica necessria ao desenvolvimento do raciocnio afirmando-se, portanto, que tarefa do Judicirio a consecuo efetiva (ativa) dos direitos sociais. Para que o artigo no fique limitado apenas a consideraes tericas sobre o tema, sero ilustradas, ao final, duas situaes hipotticas para demonstrar os possveis impactos decorrentes de diferentes decises judiciais, consequencialistas e no-consequencialistas. derradeira, ser analisada deciso do Supremo Tribunal Federal dotada de vocao consequencialista.

2 TEORIAS DEMOCRTICAS DO CONSTITUCIONALISMO E PODER JUDICIAL

Atualmente, est em voga o debate acerca do papel da jurisdio constitucional na concretizao dos direitos sociais e dos limites dessa atuao. Sobre o tema, h robustas vertentes de argumentao tanto no sentido de rechaar a postura ativista do Judicirio quanto no sentido de

corrobor-la. Este parece ser um cenrio que gera profunda instabilidade na funo daquele Poder. Nesse contexto, e tendo em mente a discusso do papel do Judicirio na concretizao da igualdade material (mais especificamente dos direitos sociais), se faz relevante o estudo das teorias constitucionais da constituio dirigente e da constituio democrtico-deliberativa, duas concepes de teoria constitucional que compreendem de forma distinta a relao entre democracia e igualdade material. Segundo a teoria da constituio dirigente, a democracia deve realizar a concretizao de um determinado projeto social, de modo que a seleo das finalidades estatais por parte do legislador ordinrio consideravelmente restrita. Ao Judicirio caberia, portanto, o controle dos eventuais abusos ou omisses dos demais poderes, mas no a concretizao autnoma e imediata daquele projeto8. A teoria democrtico-deliberativa, de outra banda, v os direitos sociais como passveis de concretizao direta pelo Poder Judicirio em caso de omisso estatal, de modo que o ativismo judicial no campo social no representaria uma usurpao da soberania popular, mas um incremento das condies para sua efetiva manifestao9. Por esse prisma, os direitos sociais no so considerados objetivos, mas pressupostos e condies da democracia10. Segundo essa concepo e ao contrrio do que ocorre no mbito da teoria da Constituio dirigente , no que tange aos direitos prestacionais, a misso do Judicirio no a de fiscalizar a implementao efetiva do programa constitucional, mas a de controlar a violao de direitos
8

NETO, Cludio Pereira de Souza. Teoria da Constituio, democracia e igualdade, disponvel em http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1129(3).pdf, p. 3), pp. 2-3. 9 IDEM, p. 3. 10 IDEM, p. 22.

fundamentais

pelas

maiorias

eventuais.

Dessa

forma,

ao

realizar

adequadamente essa tarefa, aquele Poder est incrementando as condies para que o povo decida melhor11. Por motivos metodolgicos, e conforme anunciado na introduo deste artigo, ser adotada, doravante, a teoria da constituio democrticodeliberativa, de modo a criar um espao mais largo de possibilidades e de legitimao do Poder Judicirio (maior espao de criao do Direito pelo magistrado), que permita, mais facilmente, a anlise e a visualizao da utilizao, ou no, do pensamento consequencialista na formao da deciso judicial o que no seria vivel se se optasse pela viso da constituio dirigente. Assim, por exemplo, quando proferida deciso judicial no sentido da concesso de medicamentos, essa deciso corroborada pela teoria constitucional democrtica-deliberativa eis que, para essa perspectiva, quando se trata de direitos sociais bsicos, o Judicirio tem legitimidade de concretiz-los independentemente de decises majoritrias: no h aqui usurpao dos direitos da maioria, a quem caberia a implementao do projeto constitucional. H, antes sim, a garantia de condies de vida sem as quais a prpria idia de cooperao social perde completamente o sentido12. Conforme assinala Cludio Pereira de Souza Neto, as teorias democrtico-deliberativas buscaram, por meio das suas vertentes

substancialista e procedimentalista, aferir em que medida a Constituio pode restringir as decises que foram objeto de assentimento majoritrio 13.

11 12

IDEM. NETO, Cludio Pereira de Souza. Teoria... Ob. cit., p. 33-34 13 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 44.

Em breve linhas, pode-se sintetizar a principal diferena entre as duas concepes, da seguinte forma: (i) para a vertente substancialista14, o constitucionalismo exerce um papel fundamental, j que os princpios encontram-se positivados no texto constitucional; ao passo que (ii) para a concepo procedimentalista15, o constitucionalismo tambm exerce um papel importante, mas subsidirio em relao deliberao democrtica. Assim, sua funo a de, to-somente, garantir as condies procedimentais da democracia16.

3 JUSTIFICAO DO DIREITO
Ningum mais pode afirmar seriamente que a a plicao das leis nada mais envolva do que uma incluso lgica sob conceitos superiores abstratamente formulados17. Esta afirmao de Karl Larenz, registrada em 1975, pode representar tranquilamente uma das preocupaes hodiernas do panorama jurdico. Num contexto em que se vivencia a hipertrofia do Poder Judicirio a passagem do Estado de Direito para o Estado Constitucional marca a maior complexidade da atividade jurisdicional, que sai do plano meramente
14 15

Modelo apoiado na filosofia poltica de John Rawl (O liberalismo poltico, 2000, p. 73). Vertente formulada especialmente por Habermas. 16 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil . Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 44-45. 17 LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rectwissenchaft. 3 ed., Berlim/Heidelberg/Nova York, 1975, p. 154, in ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2001, p. 17. No mesmo sentido, o pronunciamento da Corte Constitucional alem lembrado por Alexy em sua obra (Ob cit., p. 34): Primeiro a corte estabelece que luz do art. 20, pargrafo 3 da Constituio (Grundgesetz) [...] o direito no idntico totalidade das leis. Visto que de acordo com a lei bsica (no se exige) que os juzes meramente dem instrues do tipo legislativo dentro dos limites dos possveis significados literais nos casos isolados. A tarefa de administrar a justia segundo a lei s vezes pode exigir em particular que esses julgamentos de valor inerentes ordem constitucional, mas que no tm nenhuma expresso ou apenas expresso imperfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e realizados nas decises atuais por um ato de cognio que inevitavelmente envolve um elemento discricionrio. Os juzes devem se precaver contra arbitrariedades nesse processo; suas decises tm de ser fundamentadas na argumentao racional.

subjetivo para reger as situaes objetivamente , a justificao do direito no processo de tomada das decises judiciais assume especial relevncia, at mesmo para a verificao da legitimidade (ou no) do Judicirio, num cenrio em que esse Poder atua de forma cada vez mais ativa18. Em razo disso, relevante investigar, no presente artigo, as teorias de justificao do direito, tecendo consideraes sobre a justificao pela via da argumentao jurdica, a justificao sob o foco da interpretao jurdica e o pragmatismo e, sobretudo, realizar breve estudo sobre o

consequencialismo. Para teoria da justificao do Direito pela argumentao jurdica, que tem como tericos principais Neil MacCormick e Robert Alexy, a funo bsica da argumentao jurdica primordialmente a justificao. Com relao a esses dois autores, deve-se ressaltar, primeiramente, que mesmo advindos de contextos jurdicos diferentes (MacCormick presente em um ambiente de common law enquanto Alexy escreve no sistema romanogermnico), ambos produziram teorias bastante semelhantes da

argumentao jurdica enquanto um processo de justificao. Segundo o primeiro autor, justificar significa ofertar razes que assegurem a justia em consonncia com o direito. Alexy, por sua vez, ensina que a argumentao ocupa lugar no discurso jurdico sob uma srie de condies limitadoras, tais como a sujeio lei, a considerao obrigatria dos precedentes, seu enquadramento na dogmtica da cincia do direito, bem como ainda que no tenha pertinncia com o discurso doutrinrio as limitaes atravs das normas jurdico-processuais19.

18

No mesmo contexto encontram-se as polmicas relativas Jurisdio constitucional e poltica e judicializao de polticas pblicas.
19

CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, 83.

MacCormick preconiza que para que uma deciso faa sentido no mundo, sua justificao possui, necessariamente, trs caractersticas: ela (i) consequencialista, na medida em que o juiz deve considerar as consequncias de tomar a deciso de um modo ou de outro; ( ii) ela estimativa, eis que faz com que o juiz se pergunte acerca da aceitabilidade ou no de tais consequncias; e (iii) ela subjetiva, haja vista que os juzes, ao avaliar as consequncias de possibilidades rivais de deciso podem, por exemplo, conferir pesos diferenciados aos critrios distintos de avaliao20. Nessa esteira de raciocnio, MacCormick aponta no s para a necessidade de a deciso fazer sentido no mundo, mas tambm a de fazer sentido no sistema jurdico. Para ele, ainda que um argumento tenha base consequencialista, ele no deve ser adotado se divergir de alguma regra vlida do sistema jurdico e, demais disso, a deciso deve se coadunar com um conjunto de normas que, alm de no se contradizerem, faam sentido juntas21. A vertente que se ocupa da interpretao jurdica, cujo principal expoente Aulis Aarnio, prope o estudo da justificao do direito como um caso de interpretao. Nessa esteira, Aulis Aarnio busca mostrar aos juzes como proceder ao interpretar uma norma, de modo a justificar suas decises de forma racional e aceitvel, preservando, por conseguinte, a segurana jurdica. O autor sob meno entende que uma justificao por meio da interpretao s ser jurdica se tiver amparo em pelo menos uma norma.

20

MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Perspectivas atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 457). 21 IDEM.

Nessa senda, uma deciso tomada apenas com base na avaliao de suas consequncias ser parte de um discurso social, mas no jurdico22. A terceira teoria relevante para o presente estudo o pragmatismo jurdico, uma concepo terica que inverte a lgica tradicional da justificao dedutiva, partindo da concluso para ento chegar s premissas. Essa vertente se preocupa primariamente com a melhor soluo para o direito, para a sociedade, de modo que o direito somente pode ser justificado por meio de suas decises judiciais quando estas sejam tomadas tendo em vista as reais necessidades da sociedade como um todo, e no com a interpretao ou argumentao adequada para justificar a deciso judicial individual23. Os pragmatistas, contudo, no tm preocupao com princpios jurdicos e no vem o Direito como sistema, mas apenas e to-somente pensam nas consequncias ideais24 de determinada deciso, o que poderia gerar, no limite, uma deciso contra legem diante de eventuais nesse ponto, os

consequncias satisfatrias para a sociedade

pragmatistas divergem dos consequencialistas, pois, como bem assevera MacCormick cada deciso, embora aceitvel e desejvel em bases

22

MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Ob. cit,. p. 461 e 466. Perceba-se, ainda, que essa caracterstica do pensamento de Aarnio o afasta da concepo do pragmatismo. 23 Thamy Pogrebinchi alega que as a teoria da argumentao e da interpretao no esto aptas a cumprir a tarefa de justificar o Direito porque ambas se prendem a razes eminentemente jurdicas para esse mister, de modo que no se ocupam de justificar o Direito, mas, to-somente, de explic-lo. Segundo a autora, (...) apenas uma concepo de justificao que parta da concluso (a satisfao da sociedade) para as premissas (razes pblicas) Ser suficiente para justificar o Direito pela via do Direito mas no unicamente pelas razes do Direito. E esse o caso do pragmatismo. (MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Ob cit., p. 470). 24 Sobre os ideais pragmatistas, Perelman leciona que um uso caracterstico do argumento pragmtico consiste em propor o sucesso como um critrio de objetividade, de validade; para muitas filosofias e religies, a felicidade se apresenta como a ltima justificao das teorias (...) (PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 305).

consequencialistas, deve tambm ser permitida pelo direito como ele 25. Nesse particular, se vislumbra a possibilidade de o pragmatismo ferir de morte a segurana jurdica. Com o constitucionalismo moderno, assume relevncia a exigncia da segurana jurdica e, por conseguinte, a necessidade de que as decises judiciais no sejam mais fundadas na autoridade formal e na arbitrariedade26. Essa constatao reflete a relevncia e a necessidade de se ter um sistema jurdico que preze pela segurana jurdica e que se afaste, portanto, da concepo pragmatista. Sob esse enfoque ser investigado o consequencialismo, uma concepo que vem sendo objeto de exames esparsos por estudiosos das mais variadas tendncias, intimamente relacionada com a segurana jurdica e que permite a obteno de sentenas judiciais adequadas e realizveis no mundo real.

4 UMA NOVA VISO DA DECISO JUDICIAL: A VISO PROSPECTIVA DO CONSEQUENCIALISMO

Sinpica uma palavra de origem grega que pode ser traduzida como pensamento consequencial, a sugerir que a deciso judicial seja tomada com base nas possveis consequncias prticas que ela pode produzir 27. Com efeito, o consequencialismo (ou sinpica) o exerccio prognstico realizado pelo magistrado (ou que deve ser realizado) quanto s consequncias da deciso proferida no mundo sensvel, no s com relao

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MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Ob cit., p. 458. 26 IDEM, p. 449. 27 NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 66.

s partes envolvidas na contenda, mas sociedade como um todo 28. Segundo o consequencialismo, no basta o juiz dar uma deciso, uma soluo normativa, que no tenha correspectividade no mundo social, que seja ineficaz. Sob a tica de Jorge Amaury Maia Nunes, a sinpica representa um novo limitador na construo do dispositivo sentencial (norma jurdica individual), que impe ao magistrado um exerccio prognstico dos efeitos que o cumprimento daquela deciso ir provocar no mundo sensvel. Nas palavras do autor: No se trata mais de obter a deciso; trata -se de realizla no mundo real de forma adequada, o que impe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, at como forma de evitar a frustrao de expectativas, construdas pela prpria sentena, em relao ao vencedor, ao vencido, e sociedade como um todo29. Examinando a teoria da argumentao, Arthur Kaufmann30 afirma para demonstrar a insuficincia da teoria da interpretao de Savigny que podem ser utilizados muitos outros argumentos31 com os quais se podem fundamentar decises jurdicas, dentre os quais, a garantia da segurana jurdica ou da justia, valorizao das consequncias, sensibilidade jurdica, praticabilidade e homogeneidade do direito32. MacCormick33 tratando do tema dentro de uma perspectiva de common law dedica o captulo VI da sua obra sobre argumentao jurdica

28 29

NUNES, Jorge Amaury Maia. Ob. cit., p. 65. IDEM. 30 KAUFMANN, Arthur in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas . Traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153. 31 Alm dos quatro elencados por Savigny: gramatical, histrico, teleolgico e sistemtico. 32 A esse respeito, Alexy alega que h fraquezas nos cnones de interpretao, razo pela qual entende que eles no podem ser usados como regras suficientes por si mesmas para a justificao de julgamentos jurdicos. (ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 18). 33 MacCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 165/195.

aos chamados argumentos consequencialistas, demonstrando que tanto ele como John Austin admitem que as decises costumam ser determinadas por esse tipo de considerao. Com efeito, John Austin assinala que: Na medida em que os fundamentos da deciso sirvam como fundamentos de deciso em casos futuros e semelhantes, seu ator [o juiz] legisla em termos substanciais ou de fato. E sua deciso costuma ser determinada por uma reflexo sobre o efeito que os fundamentos da deciso possam produzir como lei ou norma geral (...)34 Deve-se ressaltar, entretanto, que o consequencialismo de

MacCormick tem uma dimenso adicional decorrente do fato de que, nos sistemas de common law, a deciso proferida hoje poder ser o precedente da deciso de amanh35. Ento, a apreciao das possveis consequncias ultrapassa os limites do caso concreto que est sendo decidido para abarcar quaisquer outros casos futuros36. Ricardo Luiz Lorenzetti, ao tratar da teoria da deciso judicial, aponta trs passos para o controle da soluo dedutiva pelo magistrado: o olhar para trs (elementos de consistncia); o olhar para cima (elemento de coerncia); e o olhar para frente (elemento consequencialista). Com relao ao ltimo passo, o autor assevera que este se concentra na anlise de consequencias que pode produzir a deciso no futuro, podendo ser: ( i) gerais que excedem o mbito das partes envolvidas e repercutem sobre a sociedade; (ii) jurdicas que servem de incentivo para as futuras condutas das partes no envolvidas na contenda; ou (iii) econmico sociais que causam impacto na rea econmica e na organizao social37.

34 35

IDEM, p. 165. NUNES, Jorge Amaury Maia, ob. cit., pp. 66-67. 36 MacCORMICK. Ob. cit., especialmente pp. 165, 191, 193. 37 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito . Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 162 e 165.

O tema tambm debatido na obra de Perelman38. Com efeito, o que Perelman chama de argumento pragmtico imediatamente associvel ao consequencialismo, dada a definio que o autor d quela espcie de argumento: denominamos argumento pragmtico aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas consequncias favorveis ou desfavorveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentao que certos autores quiseram ver nele o esquema nico da lgica dos juzos de valor. Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos39. Deste modo, a sinpica, sem desprezar os postulados do Direito posto, impe que a deciso judicial seja praticvel, consequente. Admite -se o Direito como cincia para a obteno de uma deciso, mas, sobretudo, de uma deciso exequvel que, nessa condio, no produza mais mal do que bem40. Uma das expresses mais evidentes do consequencialismo o princpio da reserva do possvel41, standard de inspirao alem que encontra eco tanto na doutrina quanto na jurisprudncia ptria. Deveras, a reserva do possvel firma-se no sentido de verificar, no mbito dos direitos prestacionais, o que pode ser razoavelmente exigido da
38

PERELMAN, Chaim e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2. ed., So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 302 e seguintes. 39 PERELMAN, Chaim e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Ob. cit., p. 303. 40 NUNES, Jorge Amaury Maia. Ob. cit., p. 67. 41 O princpio da reserva do possvel teve como paradigma a famosa deciso sobre numerus clausus de vagas nas universidades, em que a Corte Constitucional alem reconheceu que pretenses destinadas a criar os pressupostos fticos necessrios para o exerccio de determinado direito esto submetidas reserva do financeiramente possvel ( Vorbehalt des finanziellen Mglichen). Nesse caso, segundo o Tribunal alemo, no pode existir qualquer obrigao constitucional que faa incluir o dever de, no sistema educacional, fornecer vaga a qualquer tempo e a qualquer um que a pleiteie [...], sem qualquer considerao sobre o interesse coletivo (Caso citado no inteiro teor do acrdo proferido na IF 2.915-5-SP, no voto do Ministro Gilmar Mendes, p.31).

sociedade pelo cidado, de modo que no se imponha ao Estado algo que este no possa cumprir, a no ser com graves danos para a sociedade como um todo, s custas da desestruturao das reservas oramentrias, dos planos de dispndio, das polticas pblicas estabelecidas, etc.42 Como cedio, a aplicao desse princpio gera vastas discusses no seio do Judicirio e no meio acadmico porque envolve questes relevantes e atuais tais como a do acesso a medicamentos por meio de provimento jurisdicional43 que tm entre as inmeras teses contra seu provimento a consecuo de polticas pblicas pelo Judicirio e o princpio da reserva do possvel. Em homenagem ao mesmo postulado, foi possvel ao Judicirio deixar de proceder a uma interveno federal em uma unidade da Federao, ao constatar que a soluo da questo concerne a aspectos puramente pecunirios (falta de pagamento de precatrio) que no poderiam ser resolvidos por meio daquele instituto44. Em sede doutrinria, cabe mencionar o competente estudo de Giovani Bigolin, de onde se extrai: (...) esteja a deciso das polticas pblicas vinculada ou no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato que a efetividade da prestao sempre depende da existncia dos meios necessrios. No se pode negar que apenas se pode buscar algo onde ele existe. Nesse contexto, mesmo reconhecida situao tpica que pudesse estar indubitavelmente enquadrada dentro de

42 43

NUNES, Jorge Amaury Maia. Ob. cit., p. 68. Repise-se que, quando a deciso no sentido da concesso de medicamentos, a teoria constitucional democrtica-deliberativa confirma a jurisprudncia do Supremo relativo ao direito sade. 44 Recorde-se a IF 2.915-5/SP (DJ de 28.11.2003), em que se examinava pedido de interveno federal no Estado de So Paulo.

um padro mnimo, a entrega da prestao tambm estar sujeita presena dos recursos materiais45. No mesmo sentido, e em passagem elucidativa, Ingo Sarlet afirma: Diretamente vinculada a esta caracterstica dos direitos fundamentais sociais a prestaes est a problemtica da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto , se o destinatrio da norma se encontra em condies de dispor da prestao reclamada (isto , de prestar o que a norma lhe impe seja prestado) encontrando-se, portanto, na dependncia da real existncia dos meios para cumprir sua obrigao46. Noutro giro, Sarlet assere que, especialmente no mbito dos direitos sociais, verifica-se que o impacto negativo sobre a capacidade prestacional do Estado se encontra diretamente vinculado ao grau de importncia do limite ftico da reserva do possvel e do princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, os quais, por sua vez, atuam diretamente sobre a problemtica da eficcia e efetividade dos direitos sociais. Outrossim, alerta que no devem os operadores do Direito especialmente os magistrados simplesmente sucumbir diante das "foras reais de poder" (Lassale) ou em face da alegao de ser invivel o reconhecimento de um direito subjetivo a prestaes com amparo no princpio da reserva do possvel47. derradeira, vale o registro de que, aqui, no se tomam os termos sinpica e reserva do possvel como sinnimos, mas, com certeza, a reserva do possvel pode configurar uma expresso ou modalidade de sinpica para a edio da norma jurdica individual. Tem-se da que, embora a reserva do financeiramente possvel no seja a nica forma de consequencialismo a

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BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. In: Revista de Doutrina da 4 Regio, 30 de junho de 2004. 46 SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998, p. 260. 47 Direitos Fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, ano 1, vol. 1, n.1, Salvador-Bahia, abril/2001.

considerar, certamente uma das formas mais evidentes da interpretao sinpica48.

5 IMPACTOS DAS DECISES CONSEQUENCIALISTAS

Para que o tema no fique adstrito ao campo terico, sero ilustradas duas situaes hipotticas de sorte a tornar possvel a visualizao dos impactos de decises consequencialistas e no-consequencialistas a partir da mesma situao ftica. Primeiramente, uma de carter eminentemente processual. Imagine-se uma contenda formada em razo de uma invaso de propriedade, em que o proprietrio busca a prestao jurisdicional por meio de uma ao possessria. Considerando que o inciso II do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil dispe que a petio inicial indicar os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru, seria razovel exigir do autor da ao o cumprimento dos requisitos indicados com relao aos rus? Em outras palavras, deveria o Magistrado ater-se norma incrustada nos artigos 282 e 284 do Cdigo de Processo Civil e indeferir a petio inicial pela ausncia de indicao da qualificao dos

turbadores/esbulhadores? Uma deciso com vocao consequencialista no optaria pelo indeferimento da inicial porque tal conduta poderia significar a afirmao de que todas as demandas que envolvessem questo possessria seriam extintas quando o autor da ao no pudesse qualificar os rus, o que acabaria, no limite, por legitimar a prtica de atos de turbao e esbulho por sujeitos ou grupos de qualificao desconhecida. Uma deciso

consequencialista, ao revs, determinaria a citao do grupo de pessoas

48

NUNES, Jorge Amaury Maia. Ob. cit., p. 68.

presente

na propriedade

invadida

por meio

do

oficial de

justia,

acompanhado de fora policial. Imagine-se, agora, uma segunda situao: a indstria X, localizada em rea prxima ao lago Parano, e que gera cerca de trs mil empregos direitos e mil empregos indiretos no Distrito Federal, tem contra si ajuizada ao civil pblica cuja causa petendi est amparada na constatao de que a referida indstria est causando dano ambiental decorrente da poluio do lago provocada pelos dejetos que inevitavelmente so expelidos com a produo desenvolvida por ela. No caso apresentado, qual seria a deciso dotada de vocao consequencialista, em outras palavras, que ensejaria mais bem do que mal com o desate da lide? Uma deciso consequencialista no autorizaria o magistrado a determinar o fechamento da indstria r porque o julgador teria ponderado, necessariamente, as consequncias advindas do fechamento, tais como o desemprego dos quatro mil funcionrios da indstria X, a circulao da economia, dentre outros. Ao revs, o pensamento sinpico do julgador o levaria a considerar, por exemplo, a determinao de instalao de filtros capazes de evitar a poluio decorrente da atividade desenvolvida pela indstria4950. Sem embargo dos exemplos trazidos balha, o modo mais tranquilo de se vislumbrar uma deciso consequencialista ocorre com o uso de situaes que envolvam os direitos sociais. Registre-se, por isso, no mais uma situao hipottica, mas deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com evidente cunho consequencialista, sobre o direito sade.
49

No caso apresentado, o magistrado poderia, luz do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, adotar a providncia proposta. 50 Registre-se que as duas situaes hipotticas apresentadas, e suas respectivas solues judiciais so, apenas, alguns exemplos utilizados para ilustrar, de forma mais didtica, o que significa, na prtica, o uso do pensamento consequencial. Por bvio, seriam possveis outras decises, tambm dotadas de vocao consequencialista.

Em 17.03.2010, foi publicada daquela Corte a notcia de que o Poder Pblico deve custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenas graves. A notcia em comento refere-se ao julgamento do agravo regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n 175, em que a Unio buscava suspender deciso que determinou o fornecimento do medicamento paciente portadora de doena neurodegenerativa rara, alegando, entre outras teses, a violao da separao dos Poderes. O Ministro Gilmar Mendes, aps ouvir os depoimentos prestados pelos diversos setores envolvidos na audincia pblica realizada em 27, 28 e 29 de abril, 4, 6 e 7 de maio de 2009, entendeu que restou evidenciada a necessidade de se redimensionar a questo da judicializao do direito sade no Brasil. que, segundo o ministro: o denominado problema da judicializao do direito sade ganhou tamanha importncia terica e prtica, que envolve no apenas os operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, por outro, as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea de sade e alm das reservas oramentrias. Realizando ponderao entre as vertentes de argumentao contrrias e favorveis postura ativista do Judicirio na efetiva concretizao dos direitos sociais, o ministro aduziu que, em razo da inexistncia de suportes financeiros suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, as

polticas sociais e econmicas voltadas implementao dos direitos sociais implicam escolhas alocativas, que seguem critrios de justia distributiva e que pressupem escolhas trgicas, pautadas por critrios de macrojustia. Segundo o ministro Gilmar Mendes, justamente nesse ponto que se afirma que o Judicirio o qual estaria vocacionado a concretizar a justia do caso concreto (microjustia) no teria condies de, ao examinar determinada pretenso prestao de um direito social, analisar as consequncias globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da parte, com invarivel prejuzo para o todo. guisa de concluso, o ministro entendeu que problemas concretos devero ser resolvidos levando-se em considerao todas as perspectivas que a questo dos direitos sociais envolve. Nessa linha de raciocnio, juzos de ponderao so inevitveis nesse contexto repleto de complexas relaes conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. Destarte, aos que defendem os Direitos Fundamentais e a sua concretizao material pelo Judicirio, a referida deciso tem evidente vocao consequencialista51.

CONCLUSO

51

O raciocnio se aplica aos que defendem os Direitos Fundamentais e a sua concretizao material pelo Judicirio. De outra banda, pode-se afirmar, com certo grau de segurana, que o entendimento de um consequencialista da doutrina da Anlise Econmica do Direito de Posner, calcada na teoria da eficincia, seria fixado em sentido diametralmente oposto ao decido pelo Supremo. que, sob o ponto de vista da eficincia, no relevante saber quem tem direitos. Maximizar significa matematicamente escolher a melhor alternativa em face das restries existentes. (a esse respeito, ver POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6 ed., EUA: Aspen Law & Business).

No panorama jurdico atual, crescente o debate em torno da (re)definio do papel do Poder Judicirio, notadamente no que concerne concretizao dos direitos sociais. Com o constitucionalismo moderno, surge de forma patente a exigncia da segurana jurdica e a necessidade de que as decises judiciais no sejam tomadas de forma arbitrria. Nesse contexto, assume especial relevncia a justificao do direito para a verificao da legitimao do Judicirio no processo de tomada de decises. Tendo isso em mente, o consequencialismo permite, a um s tempo, a obteno de decises judiciais eficazes porque realizveis no mundo sensvel e tendentes a ter mais efeitos positivos do que negativos, no s com relao s partes litigantes, mas sociedade como um todo. Evidencia-se, assim, a compatibilidade do consequencialismo com a ideia de concretizao constitucional, e, por conseguinte, a importncia dessa concepo. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2001. BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. In: Revista de Doutrina da 4 Regio, 30 de junho de 2004. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 3 edio, introduo e traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2003.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. MacCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006 MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Perspectivas atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. NETO, Cludio Pereira de Souza. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 43-82. _________. Teoria da Constituio, democracia e igualdade, disponvel em http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1129(3).pdf. NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. Braslia: IDP Saraiva, 2010. PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, ano 1, vol. 1, n.1, Salvador-Bahia, abril/2001. _________. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998.

PAPEL

DA

JURISDIO DAS

CONSTITUCIONAL PBLICAS

NA DE

IMPLEMENTAO

POLTICAS

ASSISTNCIA SOCIAL. O JUZO DE ADEQUAO DOS CRITRIOS LEGAIS DO BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA BPC PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Carolina Scherer Bicca Mestranda e ps-graduada em Direito Constitucional pelo IDP - Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do RS. Ocupa o cargo efetivo de Procuradora Federal, carreira vinculada Advocacia-Geral da Unio, exercendo, atualmente, o cargo em comisso de Procuradora-Chefe da

Procuradoria Federal junto ao IPEA - Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada

RESUMO: O presente ensaio objetiva analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avanar na interpretao da Lei Orgnica da Assistncia Social, tendo em vista os desgnios da poltica assistencial do Estado e a adoo de um Estado Democrtico de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Juzo de Adequao - Lei Orgnica da Assistncia Social Benefcio de Prestao Continuada - Jurisdio Constitucional Estado Democrtico de Direito.

ABSTRACT: The present essay views to analyze how the Supreme Court can advance in the interpretation of Organic Law of Social Assistance according to the aims of the social welfare policy of the State and the option for a Democratic State of Law.

KEY-WORDS: Constitucional Appreciation of Law Organic Law of Social Assistance Benefit of Continued Assistance Constitucional Jurisdiction Democratic State of Law.

INTRODUO O presente estudo tem por meta analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avanar na interpretao da Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS , em relao ao critrio de renda definido pelo legislador para a concesso do Benefcio de Prestao Continuada BPC, tendo em vista os desgnios da poltica assistencial do Estado e a opo do poder constituinte por um Estado Democrtico de Direito , bem como avaliar as conseqncias de suas decises. Em um primeiro momento, faremos um breve estudo acerca do significado, para a sociedade brasileira, da insero da assistncia social na Constituio Federal de 1988 e das medidas ento adotadas pelo Estado, para, a seguir, chamar a ateno para os resultados obtidos e o que deve ser melhorado nessa rea. No intuito de aclarar os reais desgnios da assistncia social, perpassaremos pelos seus objetivos, princpios, diretrizes, seus responsveis e destinatrios, bem como pelos principais benefcios assistenciais criados e os resultados obtidos com sua implementao. Posteriormente, por ser um dos benefcios de maior importncia no mbito da assistncia social, discorreremos sobre a principal controvrsia

judicial existente acerca da legislao que regulamenta o BPC, qual seja, o critrio de renda definido pelo legislador para efeito de obteno de tal benefcio, demonstrando como o Supremo Tribunal Federal vem decidindo sobre o assunto. Em seguida, versaremos sobre a atuao esperada do Tribunal em face opo por um Estado Democrtico de Direito, discorrendo sobre as atitudes e os limites a serem observados pela Corte a fim de assegurar sua legitimidade democrtica. Por fim, trataremos dos parmetros a serem observados pelo Supremo no reexame dos critrios legais de concesso do BPC, em razo das circunstncias envolvidas, quais sejam, tratar-se do reexame de uma poltica pblica, estar-se diante de um dispositivo legal criado em razo de delegao do constituinte, ter sido referido dispositivo declarado

constitucional pelo Tribunal em momento anterior. 2 DA ASSISTNCIA SOCIAL 2.1 O significado da sua insero na Constituio Federal de 1988. A assistncia social assumiu novos contornos aps ser inserida, pelo constituinte de 1988, no mbito da Seguridade Social. Com isso, o assistencialismo foi reconhecido como uma poltica pblica, integrando, juntamente com as polticas de sade e previdncia, um sistema de proteo social. Assim, houve um alargamento dos direitos sociais e do campo da proteo social no pas, com a expanso da responsabilidade pblica no enfrentamento de problemas at ento deixados sob responsabilidade da iniciativa privada. O constituinte, atento misria e desigualdade existente em nosso pas, reconheceu a assistncia como um direito social, inserindo-a no

bojo da Carta, passando a ser mais um dos direitos a ser provido pelo Estado de Bem-Estar-Social, novo modelo de Estado, oriundo da Constituio Federal de 1988, que, embora no o tenha previsto expressamente, inseriu em seu corpo inmeros direitos sociais que no deixam dvida de sua adoo . Pode-se afirmar, ainda, que o reconhecimento do princpio da solidariedade no mbito do Supremo Tribunal Federal , pautado na idia de um esforo pblico em financiar determinadas necessidades sociais, representou um fortalecimento assistncia social. Diante dessa responsabilidade imputada ao Estado, a populao necessitada passou a ter acesso a servios e a uma renda considerada mnima e os idosos e os deficientes a uma renda de solidariedade, concedida independentemente de contribuio. 2.2 A assistncia social como elemento de integrao social. queles contrrios a qualquer tipo de assistencialismo pelo Estado, vale destacar a assertiva de Miguel Ragone de Mattos para quem o pensamento da desigualdade em decorrncia do esforo pessoal se demonstra perverso, uma vez que, em nosso pas, as condies de partida so extremamente diferenciadas. No toa que muitas das teorias sobre a igualdade invocam a igualdade de bem-estar para justificar por que pessoas com deficincias devem receber recursos do Estado em determinadas hipteses, uma vez que a dificuldade que enfrentam em razo de sua fragilidade, aliada pobreza em que vivem, torna mais custosa, por eles, a obteno de xito e satisfao . No Brasil, onde o nmero de pessoas carentes e o ndice de desigualdade social so preocupantes, e onde as oportunidades so desiguais, a assistncia social necessria e justificvel.

A par disso, lcida a ressalva de Ivo Gico Teixeira Jnior , segundo a qual, em que pese a essencialidade da assistncia social, no podemos transform-la em uma droga que vicie o cidado, tendo em vista que o trabalho que realmente confere dignidade ao homem. Pertinente tal ressalva, principalmente diante de declaraes como a do Presidente da Associao dos Deficientes Fsicos de Mato Grosso, Mrio Lcio de Jesus , em relao aos beneficirios deficientes do BPC, no sentido de que o deficiente fica receoso de adentrar no mercado de trabalho, ao surgir uma oportunidade, pois ele pode perder o benefcio. Preocupao nesse sentido, ainda, ficou estampada em coluna, publicada no Correio Brasiliense, do dia 09/11/2010, intitulada Sem Porta de Sada, tendo sido criticado que o problema no entrar em programas de renda financiados pelo Estado, mas sim sair deles, pois o ideal que as pessoas, com o passar do tempo, pudessem caminhar com suas prprias pernas, sendo que no o que est acontecendo, tendo em vista a falta de investimentos em infra-estrutura e gerao de empregos . O foco da assistncia social, portanto, deve ser o amparo aos necessitados, mas sempre visando integr-los sociedade e ao mercado de trabalho, motivo pelo qual a prestao de servios assistenciais e a atuao do Estado nas reas de educao e emprego deve ocorrer paralelamente concesso de benefcios de renda, propiciando aos indivduos a possibilidade de conquistarem sua independncia financeira e moral do Estado. 2.3 Os objetivos, os princpios e as diretrizes da assistncia social Os objetivos da assistncia social foram previstos na Carta de 1988, aclarando-se os desgnios dessa nova poltica:
Art. 203 A Assistncia Social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de tla provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.

Identifica-se a inteno de equalizar o acesso s oportunidades, bem como de enfrentar as condies de destituio de direitos, riscos sociais e pobreza, atravs da concesso de benefcios. Interessante notar que o constituinte criou um benefcio e estipulou seu valor no prprio texto constitucional, deixando sua regulamentao para a legislao infraconstitucional. Os princpios da assistncia social tambm constaram na legislao (LOAS) , sendo eles: supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre as exigncias de rentabilidade econmica; universalizao dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao assistencial alcanvel pelas demais polticas pblicas; respeito dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a benefcios e servios de qualidade; igualdade de direitos no acesso ao atendimento; divulgao ampla dos benefcios, dos recursos e dos critrios. Sua previso importante para a compreenso do esprito da assistncia social e para garantir-lhe maior legitimidade. O legislador estabeleceu, tambm, as diretrizes da assistncia social, determinando os caminhos a serem observados pelos seus responsveis, sendo elas: a descentralizao poltico-administrativa para os Estados, Distrito Federal e Municpios; a participao da populao na

formulao

controle

das

polticas

pblicas;

primazia

da

responsabilidade do Estado na conduo da poltica de assistncia social. A observncia de tais diretrizes so necessrias para a conduo eficiente de tal poltica e para o alcance dos resultados esperados. 2.4 Os responsveis O Estado o principal responsvel pela assistncia social, a ser coordenada pela esfera federal e executada pelos Estados e Municpios. As entidades privadas, representadas pelas entidades

beneficentes, continuam exercendo uma grande contribuio nessa questo. Alm disso, o papel da famlia se destaca em relao s crianas, aos adolescentes e aos idosos, sendo a ateno domstica considerada um espao estratgico de proteo social e de cuidados. A necessidade de atuao compartilhada se justifica em razo do alto custo a ser suportado pelo Estado para amenizar a misria em nosso pas . Para que tal poltica tenha o xito esperado, todos devem cooperar, at porque os recursos pblicos so limitados, havendo outros direitos, igualmente indispensveis, a demandarem elevados custos . 2.5 Os principais benefcios criados aps a Constituio Federal de 1988. Os benefcios assistenciais de maior relevo so o Benefcio de Prestao Continuada BPC e o Programa Bolsa Famlia PBF, havendo uma clara distino e complementaridade entre seus objetivos, nem sempre bem entendida pelo Poder Judicirio como se demonstrar adiante. 2.5.1 O Benefcio de Prestao Continuada - BPC

O BPC foi criado pelo prprio constituinte, alcanando status constitucional, nos termos do inciso V do art. 203 da Constituio Federal de 1988 . O constituinte delegou ao legislador ordinrio sua regulamentao, o que fora efetuado pela Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS (Lei n. 8.742, de 1993). Trata-se de uma transferncia mensal de um salrio mnimo, no condicionada a qualquer contrapartida, destinada a idosos ou deficientes cuja renda familiar per capita no ultrapasse do salrio mnimo. Grandes debates ocorrem acerca de tal benefcio, muitos deles travados no mbito do Frum Nacional da Previdncia Social . Contrariamente a sua concesso, argumenta-se que um benefcio, concedido sem a necessidade de contribuio, gera um desestmulo contribuio previdenciria, principalmente por parte de trabalhadores jovens e sem uma boa qualificao, que recebem salrios prximos ao salrio mnimo. Defende-se, tambm, que, dada a presso sob os gastos pblicos, nenhum benefcio no contributivo deveria ter o valor de um SM, de modo que este pblico deveria ser atendido pelo Bolsa Famlia. Por outro lado, argumenta-se favoravelmente concesso de tal benefcio s populaes pobres, pois alinha o Brasil a outros pases de maior nvel de bem-estar, garantindo-se um patamar de proteo social aos segmentos vulnerveis. Sustenta-se, ainda, que o BPC no substitui a poltica

previdenciria, sendo que esta, diversamente, oferece cobertura a um conjunto amplo de riscos sociais, muitos deles operando durante a vida economicamente ativa dos trabalhadores.

Ademais,

defende-se

que

as

altas

taxas

de

desfiliao

previdenciria no so decorrncia do BPC, mas sim das transformaes do mundo de trabalho em especial, a sua precarizao e o desemprego. Prega-se, ainda, que a natureza do BPC no se confunde com a funo de complementao de renda do Bolsa Famlia. Ao contrrio do BPC, o PBF no est associado comprovao de limitao para participao no mercado de trabalho, mas apenas ausncia de uma renda mnima. Na seara jurdica, a concesso do BPC, principalmente em relao ao critrio de renda, estipulado pelo legislador, para efeito de concesso de referido benefcio, bastante controvertida, porm, trataremos desse assunto no prximo captulo. Outro dado relevante a ser trazido, diz respeito ao montante gasto pelo Estado com a concesso e manuteno de tal benefcio. No exerccio de 2009, foram transferidos R$ 8,7 bilhes a 1,6 milhes de pessoas portadoras de deficincia fsica e R$ 8,2 bilhes a 1,5 milho de idosos, totalizando, portanto, 16,9 bilhes com gastos a todos os beneficirios. Pelo que se viu, referido benefcio bastante controvertido, evidenciando a necessidade de avaliao em relao a eventuais ajustes, porm, devemos reconhecer sua importncia no amparo aos deficientes e aos idosos pobres, pessoas cuja fragilidade, baixa renda, e impossibilidade de trabalhar, tm sua situao de vulnerabilidade potencializada, justificando a sua assistncia pelo Estado. 2.5.2 O Programa Bolsa Famlia - PBF Um Programa assistencialista de destaque no Brasil o Bolsa Famlia. Em 2003, o governo brasileiro estabeleceu como objetivo prioritrio o enfrentamento da fome e da misria, sendo que, dentre as medidas adotadas, a criao do PBF se destacou.

Embora tal auxlio de renda se integre poltica assistencial, sendo operado por uma gesto prpria e independente, sendo no contributivo e situado no mbito da segurana de renda, e sua regulamentao no conflitando com os princpios constitucionais da Seguridade Social, no reconhecido oficialmente como parte da Assistncia Social, caracterizando-se mais como uma ajuda de governo do que como um direito. Alguns autores , inclusive, sustentam que tal benefcio no se identifica a um direito social, por no ter uma proteo institucionalmente garantida, no havendo na lei referncia a garantia de acesso ao benefcio ou a caracterizao dele como direito , tanto que nem todas as pessoas pobres so atendidas, pois nem todos os Municpios aderiram ao Programa, no ocorrendo a identificao da populao pobre e seus cadastramentos e monitoramentos em tais localidades. No podendo ser elevado ao patamar de direito social, sendo apenas uma ajuda do governo, dentro das aes de transferncia de renda para reduzir a misria no pas, poder o benefcio, inclusive, ser extinto, no havendo leso ao princpio da proibio do retrocesso social . Quanto aos seus objetivos, enquanto o seguro social e o BPC visam evitar as situaes de ausncia de renda nos casos de impossibilidade do trabalho, o PBF visa fazer frente s situaes em que a pobreza j est instalada, mas atende predominantemente a segmentos ativos. Outro diferencial do PBF so as condicionalidades a que os

beneficirios esto sujeitos relativamente s reas da sade, educao e assistncia social, sob pena de indeferimento ou cancelamento do benefcio. O pblico alvo do PBF so famlias extremamente pobres, independentemente da composio familiar, de exercer ou no uma atividade remunerada, de habitar rea urbana ou rural, dado o reconhecimento da

relevncia e da legitimidade de garantir aporte de renda a todos aqueles que estejam abaixo de um patamar de renda considerado mnimo, sendo que a composio familiar influenciar apenas no valor do benefcio. Cabe referir, ainda, que o Bolsa Famlia tem carter temporrio, devendo perdurar somente enquanto a famlia no alcanar o patamar de renda mnima, no gerando direito adquirido, devendo a elegibilidade das famlias para recebimento do mesmo ser revista a cada dois anos . Em 2009, o Bolsa Famlia beneficiou 12,37 milhes de famlias, com um benefcio mdio mensal de R$ 94,92. Os recursos financeiros repassados por tal Programa para pagamento de benefcios totalizaram R$ 11,8 bilhes em 2009. Assim, em que pese o PBF no ser enquadrado como um direito social, faz parte da poltica assistencialista do Estado, sendo uma ajuda de governo importante para a reduo da misria e da desigualdade social no pas. 2.6 O impacto causado na sociedade brasileira em razo da insero da assistncia social na Constituio Federal de 1988 e em funo das medidas adotadas pelo governo. No h dvida de que a assistncia social assumiu novos contornos com a sua incluso na Constituio Federal de 1988 e com as medidas implementadas pelo governo, passando para uma nova fase. O constituinte de 1988, preocupado com a misria e com o alto ndice de desigualdade social, reconheceu a assistncia como um direito social. Desde ento, o Estado passou a assumir a responsabilidade por tal poltica pblica e adotou medidas concretizadoras importantes, o que certamente contribuiu na melhora das condies financeiras das pessoas e

na reduo da desigualdade econmica e social de nosso pais, conforme o quadro demonstrativo abaixo: Como demonstrado, em 1988, o nvel de desigualdade de renda era bem elevado, sendo que, com a incluso da assistncia social no bojo da Constituio e com as medidas adotadas pelo Estado , o mesmo caiu consideravelmente, tendo-se promovido uma maior igualdade de recursos entre os cidados. Porm, sem aqui explorarmos em detalhes todas as teorias acerca do que se compreende por bem-estar, seja ele uma questo de xito na satisfao de preferncias (polticas, impessoais e pessoais), seja a melhora em algum aspecto ou qualidade de sua vida consciente, ou, ainda, alguma concepo objetiva de bem-estar, conforme Ronald Dworkin , entendemos que a elevao efetiva de bem-estar individual e social somente ocorrer, verdadeiramente, com o aumento do nmero de pessoas empregadas e realizadas profissional e pessoalmente, ao invs de serem sustentadas pelo governo. Ocorre que, no se observou muito xito nesse sentido em nosso pais, sendo que poucos destinatrios de benefcios assistenciais

conseguiram alcanar sua independncia financeira. Com efeito, em 2009, o nmero de famlias beneficiadas superou a quantidade de 12 milhes, sendo que, entre 2004 e 2008, somente 2,6 milhes de benefcios do Bolsa Famlia foram cancelados, seja por a famlia ter melhorado sua renda e ultrapassado o critrio do programa, seja pelo no cumprimento das condicionalidades exigidas , devendo-se observar que para cada cancelamento uma nova famlia includa no Programa. Nesse sentido, a assistncia social deve reforar sua atuao na promoo da integrao dos indivduos ao mercado de trabalho, priorizando a oferta de servios sociais, com nfase na capacitao profissional dos beneficirios, propiciando a eles condies de alcanarem autonomia, no se verificando grandes conquistas nesse sentido.

Assim, ao mesmo tempo que a assistncia social reduziu a pobreza e a desigualdade social, tornou milhares de pessoas dependentes do Estado, o que, alm de no promover a dignidade da pessoa humana, pode contribuir para o cio de pessoas economicamente ativas, e, inclusive, para o aumento do nmero de crianas pobres, na medida em que quanto mais filhos, maior o valor de certos benefcios, devendo, assim, ser melhorada a atuao governamental nesse aspecto. Concluindo o presente tpico, pode-se dizer que a insero da assistncia social na Constituio Federal de 1988 e as medidas adotadas pelo Estado representaram um avano para o pas, na medida em que retiraram da misria grande parte da populao, reduzindo a desigualdade econmica e social existentes. Porm, o oferecimento de servios de qualidade e de cursos de capacitao, acompanhados de polticas voltadas a melhoria do mercado de trabalho, devem ser priorizados, a fim de que as pessoas alcancem sua independncia financeira, atravs do trabalho formal, promovendo-se, assim, o alcance da dignidade da pessoa humana, atravs da conquista de seu xito e satisfao pessoais. A assistncia social uma ferramenta importante no amparo aos necessitados, devendo ser um primeiro passo a alavancar o indivduo para uma vida independente, permitindo seja ele alcanado por outras polticas pblicas, culminando com a sua insero no mercado de trabalho, subsistindo os benefcios de renda apenas queles cujas condies extremamente vulnerveis no lhes permita trabalhar. 3 A PRINCIPAL CONTROVERSIA JURDICA SOBRE O BPC.

A principal controvrsia jurdica sobre o BPC diz respeito ao critrio de renda familiar de do salrio mnimo, estipulado pelo legislador no 3 do art. 20 da Lei n. 8.742, de 1993. Referido dispositivo legal j foi objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1232-1 DF), sob o argumento de que o mesmo restringe o direito garantido por norma constitucional (inciso V do art. 203), todavia, o Tribunal, poca, julgou-a improcedente, tendo sido, portanto, em razo do carter ambivalente de tal ao, declarada a constitucionalidade de tal critrio, com o reconhecimento de que a lei traz hiptese de prestao objetiva do Estado. O relator da ao, Ministro Ilmar Galvo, votou pela adoo da tcnica da interpretao conforme, no sentido de que o 3 do art. 20 da Lei n. 8.742, de 1993, constitucional, desde que o critrio por ele definido no seja o nico a atestar a miserabilidade no caso concreto, admitindo-se outros meios de prova, tendo, porm, sido vencido. O que preponderou foi o entendimento adotado no julgamento do pedido cautelar pelo Ministro Maurcio Correia, cuja deciso asseverou ser: axiomtico no direito que a estipulao de penso e de outros benefcios deve levar em conta, fundamentalmente, dois fatores: de um lado, a necessidade do beneficirio, e de outro, a possibilidade de quem arca com o encargo. Conforme o relator para o acrdo, Ministro Nelson Jobim, lembrou, foi indeferida a liminar, sob o fundamento de que: o legislador, bem ou mal, mas cumprindo o dever de editar a lei, estabeleceu um parmetro, que teve a virtude de dar eficcia norma constitucional. Desde o julgamento da ADI 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal passou a julgar procedentes as reclamaes ajuizadas pelo INSS contra decises proferidas em instncias inferiores que, a par do critrio legal

de do salrio mnimo, concediam o benefcio caso fosse comprovada a necessidade em razo das peculiaridades do caso concreto, ainda que a renda familiar ultrapassasse o limite legal. Como exemplo, podemos mencionar o AgR. 2.303/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, tendo sido frisado que o Tribunal definiu que o critrio de do salrio mnimo objetivo e no pode ser conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do indivduo e de seu grupo familiar, cabendo ao legislador, e no ao juiz na soluo do caso concreto, a criao de outros requisitos para a aferio do estado de pobreza daquele que pleiteia o benefcio assistencial. O Tribunal manteve tal entendimento mesmo nas reclamaes ajuizadas contra decises que, procedendo a uma interpretao sistemtica das leis sobre a matria, concediam o benefcio assistencial com base em alteraes legislativas posteriores referentes a outros benefcios, cujo critrio de renda foi alargado , como se verifica na Rcl. n 2.323/PR, de relatoria do Ministro Eros Grau, DJ. 20.05.2005. Ultimamente, porm, algumas decises monocrticas tm julgado improcedentes as Reclamaes interpostas pelo INSS com o mesmo objeto. Tais decises utilizam diferentes fundamentos, seja aquele de que legislaes posteriores, que criaram outros benefcios, ampliaram o critrio de renda, devendo estender-se tal critrio ao BPC, seja o de que o critrio de do salrio mnimo ineficiente e rigoroso, deixando uma gama de beneficirios desamparados. O Ministro Marco Aurlio sempre deixou claro seu posicionamento no sentido da insuficincia dos critrios definidos pelo 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93 para fiel cumprimento do art. 203, inciso V da Constituio (Rcl 4.164/RS).

Recentemente, a Ministra Carmem Lcia, na Rcl n 3.805/SP, DJ 18.10.2006, negou seguimento Reclamao interposta pelo INSS, tendo sido invocada a dignidade da pessoa humana, os princpios constantes do artigo 3 da Constituio, a garantia da jurisdio e o papel do Tribunal como guardio da Carta como fundamentos da deciso. Referida questo est sendo analisada, novamente, no mbito da Reclamao 4372 MC/PE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, tendo a medida cautelar sido indeferida, sob a seguinte constatao:
Os inmeros casos concretos tm demonstrado que os critrios objetivos estabelecidos pela Lei n 8.742/93 so insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no possuem meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Constatada tal insuficincia, os juzes nada mais tm feito do que comprovar a condio de miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por outros meios de prova.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pode vir a se modificar, pois, se, em um primeiro momento, posicionou-se de forma contrria quilo que vinha sendo decidido em outras instncias , ao que parece, est ocorrendo uma ruptura com o sistema interpretativo at ento adotado no mbito da Corte. Porm, a forma como deve atuar o Supremo diante das peculiaridades do caso, que ser melhor explorada nos prximos tpicos, deve ser observada rigorosamente, a fim de reforar a legitimidade do Tribunal face ao Estado Democrtico de Direito. 4 A ATUAO ESPERADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIO DA CONSTITUIO FACE AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. Sem termos a pretenso de reacender a discusso entre Schmitt e Kelsen sobre quem deve ser o guardio da Constituio, at por que parece

estar consolidada a convenincia das jurisdies constitucionais , necessrio estabelecermos os limites a serem observados pela Corte, em especial nos pases que adotam um Estado Democrtico de Direito, como o caso brasileiro. Conforme Paulo Gonet Branco , referindo-se a um artigo de Frank Michelman, que tratou de assunto por ele qualificado como tema precpuo da teoria constitucional americana, verificou-se que a mesma sempre esteve assombrada e totalmente consumida pela busca de harmonia entre dois compromissos, quais sejam, o constitucionalismo e a democracia, resumindo o problema na expresso dificuldade contramajoritria, de alcunha de Alexander Bickel, em razo do impasse de um rgo do Judicirio, no eletivo, anular uma deliberao adotada pelos representantes do povo. H uma grande preocupao quanto ao novo papel que o Poder Judicirio vem assumindo, com a superlativizao de suas funes, sob o argumento do dficit de legitimidade democrtica de referido Poder. Essa nova face do Poder Judicirio, se deve, em grande parte, pela modificao do direito e pelo rompimento provocado pelo texto constitucional com o prprio modelo de Estado. Conforme Lenio Streck o novo texto constitucional rompeu com o velho modelo de direito e de Estado (liberal-individualista), em face do seu carter dirigente e compromissrio, e publicizou espaos antes reservados aos interesses privados. Neste momento, o direito no mais ordenador e nem promovedor, mas sim transformador da realidade, fazendo com que aumente o foco de tenso acerca da jurisdio constitucional, que a garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da democracia no Estado Democrtico de Direito.

De acordo com Trcio Sampaio Ferraz Jnior , tanto a diviso de poderes quanto a neutralizao do Poder Judicirio sofreram grandes transformaes em nosso sculo, especialmente nos ltimos cinqenta anos. Referido autor atribui essas alteraes ao advento da sociedade tecnolgica, movimento este que altera o sentido dos controles sociais, polticos e, conseqentemente, dos controles jurdicos, bem como as preocupaes, que no se voltam mais para o passado, mas, sim, para o futuro, alterando, ainda, as frmulas de governo, cujos valores mximos so a eficincia dos resultados e a alta probabilidade de sua consecuo, bem como o comportamento do Tribunal, que passa a ser chamado para uma avaliao prospectiva e um julgamento pautado naquilo que ele poder fazer. Afirma, ento, ser este o contexto em que se h de entender o advento do estado do bem-estar social , tendo acarretado uma profunda alterao na neutralizao inerente ao Poder Judicirio, pois trouxe o problema da liberdade positiva, participativa, que no um princpio a ser defendido, mas a ser realizado. Conforme enfatiza Trcio Sampaio :
Os direitos sociais, produto tpico do estado do bem-estar social, no so, pois, conhecidamente, somente normativos, na forma de um a priori formal, mas tm um sentido promocional prospectivo, colocando-se como exigncia de implementao. Isto altera a funo do poder Judicirio, ao qual, perante eles ou perante a sua violao, no cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas tambm e sobretudo examinar se o exerccio discricionrio do poder de legislar conduz concretizao dos resultados objetivados.

Com isso, ressalta o autor, a posio do juiz restou alterada, sendo ele co-responsvel pelo sucesso poltico das finalidades impostas aos demais poderes pelas exigncias do estado social.

Essas alteraes, todavia, com a desneutralizao poltica do juiz e a repolitizao do Judicirio, so alvo de tenses e acirradas discusses acerca dos limites de atuao de referido Poder. As preocupaes existentes acerca da assuno pelo Judicirio desse seu novo papel no analisada apenas sob a tica da necessidade de observncia da diviso de poderes, mas, tambm, sobre o dever de respeitarmos a escolha do poder constituinte por um Estado Democrtico de Direito. Ocorre que a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito se mostra ambgua, segundo Oscar Vilhena , se considerarmos a democracia apenas em seu significado procedimental, como governo da maioria, e o estado de direito em seu sentido substantivo, enquanto governo das leis, ressaltando que a conciliao entre essas duas concepes, que esto em constante tenso, tarefa das democracias constitucionais contemporneas, sendo que os tribunais constitucionais, em face do seu dever de zelar pela aplicao das normas constitucionais, so essenciais na concretizao do ideal de estado democrtico de direito. O argumento de maior objeo atuao da jurisdio constitucional, seja quando declara a nulidade das leis, seja no ato interpretativo, com a criao jurisprudencial do direito, o seu dficit de legitimidade democrtica. Tal argumento, porm, refutado por ampla doutrina, merecendo destaque a defesa da legitimao democrtica do direito jurisprudencial efetuada por Mauro Cappelleti . Referido autor sustenta que aquela utopia tipicamente ocidental de que os poderes polticos so capazes de alcanar o consenso dos governados, ou, pelo menos de sua maioria, foi dissipada.

Ademais, defende que o Poder Judicirio no inteiramente privado de representatividade, sendo que tal argumento foi apresentado com vigor pelo Professor Robert Dahl, ao falar da Suprema Corte dos Estados Unidos, tendo demonstrado que em mdia, um novo juiz foi nomeado a cada vinte meses, sendo que essa relativa rapidez da renova o dos membros da Corte permite aos demais poderes um controle da filosofia poltica da entidade, de maneira que essa nunca permanece por muito tempo em contraste com a filosofia prevalecente nas maiorias polticas no poder dentro do pas. Sustenta, ainda, Cappelletti que, ao contrrio dos legisladores, os Tribunais Superiores so obrigados a explicar por escrito e diretamente ao pblico as razes de suas decises, sujeitando-se a um grau de exposio e de controle pela coletividade, tornando-os, indiretamente, bem mais responsveis perante a comunidade do que muitos entes e organismos no submetidos a tal fiscalizao. Para o autor, ademais, os Tribunais contribuem muito com a representatividade geral do sistema, pois eles permitem o acesso ao judicial process, protegendo certos grupos que, pelo contrrio, no tm acesso ao political process. Cappelletti no discorda ser essencialmente democrtico um governo no qual o povo tem o sentido de participao, porm, defende que tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores, cujos aparelhos burocrticos so inacessveis, sendo que, pelo contrrio, caracterstica da jurisdio desenvolver-se em direta conexo com as partes interessadas, tendo elas o poder nico de iniciar o processo jurisdicional, cuja participao at a mais ampla de todos os processos da atividade poltica. O supracitado autor reconhece a maior ligao do poder legislativo com a vontade do povo, porm destaca que a legitimao dos juzes to

concreta e fundamental quanto aquela, por ser radicada nas necessidade, nus, e aspiraes da sociedade . Conclui, ento, Cappelletti, no se poder reduzir a noo de democracia a uma simples idia majoritria. Democracia tambm significa participao, tolerncia e liberdade, podendo um judicirio independente,

ativo, dinmico e criativo contribuir com a democracia . Aquele primeiro argumento de Capelleti a favor da legitimao do Poder Judicirio, qual seja, o de que devemos apagar aquela falsa idia de que os poderes polticos, dentre eles o poder legislativo, representam, efetivamente, a vontade do povo, j era muito antes defendido por grandes economistas, como David Hume (1711-1776) e Adam Smith (1723-1790), com suas teorias sobre os interesses individuais e o bem comum, bem como Schumpeter (1883-1950), com sua tese acerca da democracia como um sistema de competio pelo poder. David Hume, assumiu que todos os indivduos agem motivados essencialmente pelos seus prprios interesses. Adam Smith, por sua vez, reconheceu que os indivduos agem essencialmente, mas no

exclusivamente, na prossecuo de seus interesses egostas. Para ele, uma ordem econmica eficiente ser aquela que possibilite que esses interesses individuais se exeram de forma a promover o bem comum. J Schumpeter, legou-nos uma anlise da democracia enquanto processo competitivo, em que poltica nada mais do que a competio entre os polticos pela aquisio e manuteno do poder, contrastando com a teoria clssica de democracia, em que os eleitos so representantes de uma vontade geral (linha de Rousseau). O alcance da vontade geral, para Schumpeter, inatingvel, sendo que a seleo de pessoas o que realmente conta, porque o interesse geral (o interesse pblico) indefinvel e o pressuposto de uma vontade do povo,

expressa por representantes, uma iluso. Caem assim por terra as velhas formulaes da ilustrao do sculo XVIII que viram na democracia um mtodo de gerar decises polticas encaminhadas ao bem comum e tomadas pelo povo atravs dos seus representantes. Algum poderia objetar a aplicao daqueles outros preceitos legitimadores da atividade judiciria, citados por Capelleti, em especial aquele segundo o qual a funo jurisdicional no pode ser exercida seno a pedido da parte, em relao Ao Direta de Inconstitucionalidade, em razo da objetividade caracterstica do modelo abstrato de controle de constitucionalidade. Tal tese, todavia, restou enfraquecida, pelo menos em relao ao modelo brasileiro, pois, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes , a Constituio de 1988 deu nfase ao modelo concentrado de

constitucionalidade, sendo que a ampla legitimao para propositura de tal ao faz com que demandas tipicamente individuais sejam levadas ao Supremo, sendo o processo abstrato de normas, a um s tempo, instrumento de defesa da ordem objetiva e de defesa de proposies subjetivas. Assim, o aumento do nmero de legitimados a ingressar com a ADI, possibilitando a representatividade de toda a sociedade, litiga em favor do Supremo contra os argumentos de dficit de legitimidade democrtica. Ademais, acreditamos, tambm, que a realizao de audincias pblicas no mbito da Corte, bem como a admisso da figura do amicus curiae, para aquelas questes em que hajam fatos controversos, auxiliar o Tribunal na sua aproximao com a sociedade, na linha de Peter Hberle, para quem a interpretao da Constituio deve ser aberta e pluralista. , sendo indispensvel, no entanto, a utilizao pelos Ministros dos dados obtidos atravs de tais instrumentos, sob pena dessas ferramentas legitimadoras terem sua funo esvaziada.

Com efeito, atravs da utilizao dos argumentos trazidos por tcnicos, economistas, antroplogos, socilogos, mdicos, etc., o Tribunal dispor de elementos concretos para decidir, sendo que, atravs do cotejo de diversos pontos de vista e de dados tcnicos, amplia sua compreenso sobre determinado assunto e pode julgar com mais aproximao da realidade, reforando sua legitimidade. O Tribunal, ao deixar de julgar de acordo com a realidade naquelas questes fticas e no eminentemente jurdicas, sem a utilizao de mtodos empricos e falsificveis, ou seja, sem superar aquela debilidade denominada por Capelleti de incompetncia institucional da magistratura, operando como um legislador aleijado na definio de Lord Devlin, no estar respeitando o Estado Democrtico de Direito. Deve-se ressaltar, que, alm dos parmetros legitimadores acima tratados, h outros elementos a serem considerados, sendo um deles a observncia de limites da discricionariedade judicial, no sendo ela livre, conforme Eros Roberto Grau , para quem o juiz no pode produzir normas livremente, estando vinculado ao texto normativo, mesmo quando o mesmo seja aberto para permitir que o direito permanea vinculado realidade, pois o rompimento do intrprete autntico com o texto resultar em sua subverso. Certas balizas devem ser respeitadas, ainda, em relao ao controle judicial da discricionariedade poltica. De acordo com Eduardo Appio , os atos essencialmente polticos de responsabilidade do Poder Executivo, para os quais o constituinte de 1988 outorgou uma larga margem de liberdade na escolha de polticas pblicas e sociais a serem implementadas, constituem um limite instransponvel ao Poder Judicirio, sendo sua interveno positiva somente compatvel com suas funes nos casos em que o constituinte j definiu o contedo de uma poltica pblica, social ou econmica, no podendo, todavia, implementar

polticas pblicas a partir de deveres genricos do Poder Executivo previstos na Constituio, pois no se teria um parmetro razovel de atuao. Assim, por mais que se reconhea a necessidade de aproximao do Poder Judicirio com as partes e com o caso concreto, a fim de julgar de acordo com os anseios da sociedade e com os valores predominantes da poca, deve-se levar em conta, tambm, o limite a que o texto da norma impe atividade interpretativa dos juzes, a fim de se impedir a subverso da lei. Ademais, impedido est o Poder Judicirio de se fazer substituir pelo legislador e pelo Poder Executivo na definio da poltica pblica a ser implementada, em face de um dever genrico previsto na Constituio Federal. Outra questo que no pode ser ignorada pelos magistrados a limitao dos recursos oramentrios disponveis. Ainda que se empregue interpretao constitucional atual aquele conceito de construo , ainda que se reconhea a essencialidade dos direitos fundamentais, no podemos viver na iluso de que a capacidade material do Estado ilimitada, ou seja, no podemos imaginar que o Estado tudo pode prover, sendo esta uma viso ingnua e dissociada da realidade, sendo notrios os casos do cotidiano que demonstram o contrrio, como, por exemplo, a limitao do nmero de leitos em hospitais pblicos e at privados, e a insuficincia dos recursos oramentrios em si, seja pela destinao prvia a eles atribuda por lei a outras necessidades indispensveis, seja pelo valor mesmo dos recursos, cuja fonte limitada. Conforme Stephen Holmes e Cass R. Sustein todos os direitos, inclusive a liberdade dos cidados, direito considerado de cunho negativo, naquele sentido de que o Estado deve adotar uma postura abstencionista a

fim de no agredi-lo, devem ser amparados, gerando um custo a ser suportado por todos os cidados, por meio da tributao. Assim, a liberdade do cidado, para ser protegida pelo Estado contra seus prprios agentes e contra terceiros da rea privada, acarreta um custo, na medida em que demandar do ente pblico um quadro de pessoal remunerado e preparado para a defesa de tal direito, bem como instituies oficiais estruturadas devidamente, sendo que tudo isso envolve grandes despesas. Da mesma forma, para que seja proporcionada a garantida do devido processo legal ao indivduo, necessrio que se tenha um Judicirio bem equipado, dotado de estrutura e de pessoal capacitado, sendo, do mesmo modo, muito dispendiosa referida despesa. Portanto, por mais que os ditos chamados direitos positivos demandem uma atuao pr-ativa, uma postura concretizadora, por parte do Estado, bem como, por mais que se constate que as necessidades da sociedade so imensas, principalmente naqueles pases de modernidade atrasada como o nosso, conforme frisado por Lenio Streck , h que se levar em conta a escassez dos recursos existentes, recursos esses voltados garantia de vrios outros direitos igualmente indispensveis, sejam eles de feio negativa ou de cunho positivo, de modo que, nesse sentido, todos os direitos devem ser considerados positivos. Reconhecida a legitimidade da jurisdio constitucional em linhas gerais, bem como estabelecidos alguns critrios de sua atuao a serem observados, passaremos, no prximo item, a analisar a forma de atuao esperada do Supremo Tribunal Federal em relao ao caso analisado, ou seja, quando do reexame da adequao dos critrios legais de concesso do Benefcio de Prestao Continuada BPC.

5 OS PARMETROS A SEREM OBSERVADOS PELO SUPREMO NO REEXAME DOS CRITRIOS LEGAIS DE CONCESSO DO BPC. Pelas decises do Supremo Tribunal Federal, anteriormente referidas, se verifica que, apesar do resultado da ADI 1232-1/DF, que decidiu pela constitucionalidade do 3 do artigo 20 da Lei n 8.742, de 1993, est havendo uma discusso no mbito do Tribunal quanto eficincia de tal dispositivo, podendo haver uma modificao jurisprudencial no entendimento at ento adotado. Ocorre que a forma como tal alterao vem sendo conduzida

enseja alguns questionamentos em relao ao comportamento da jurisdio constitucional, cujos parmetros a serem seguidos, em razo da

peculiaridade do caso, sero adiante tratados. 5.1 Julgamento com base em dados objetivos e nas conseqncias sociais da deciso. Em relao quelas decises que entendem ser o critrio legal de renda de do salrio mnimo ineficiente no se identificam quais os dados utilizados para se chegar a tal constatao. Tais decises apontam para a ineficincia do requisito legal e, com base em tal constatao, alcanada sem nenhum critrio, ou com base em dados empricos , julgam improcedentes as reclamaes do INSS ajuizadas em face de decises que ignoram tal requisito. Entendemos que, principalmente quando se pretende afastar um critrio legal estipulado pelo legislador por delegao constitucional, o Tribunal detm uma responsabilidade maior em fundamentar sua deciso, devendo, ainda, fundament-la com base em critrios palpveis e factveis, como, por exemplo, aqueles utilizados no primeiro tpico do presente estudo, ainda mais quando o objeto da discusso consiste na averiguao da eficincia de determinada poltica pblica.

Para alcanar tal resultado, seria salutar, pelo menos, o ingresso do amicus curiae nesses casos, possibilitando a juntada aos autos de dados tcnicos e oramentrios importantes para embasar o julgamento final. As decises do Supremo devem, pois, centrar-se na adequao da opo efetuada previamente pelo legislador em relao norma genrica prevista na Constituio, sendo que, ao controlar a efetividade da medida eleita pelo legislador, devem utilizar-se de anlises empricas e estudos tcnicos, podendo se chegar a concluses diversas das atuais. Com efeito, analisando-se os dados e concluses apresentados no primeiro tpico de tal artigo, no se pode afirmar que referida poltica pblica ineficiente, em face dos resultados alcanados at o momento. Da mesma forma o Supremo deve avaliar as conseqncias de suas decises, por atingirem diretamente a sociedade, podendo estar prejudicando a prpria famlia do beneficirio, bem como a sociedade como um todo, na medida em que contribui para o aumento de cidados moral e financeiramente dependentes do Estado, quando se sabe que no est havendo uma preocupao na implementao de polticas que permitam tais cidados a obterem um emprego e alcanarem por si prprios sua independncia, a fim de usufrurem da verdadeira dignidade da pessoa humana. Luis Roberto Barroso, em conformidade com a idia

supramencionada, observa que:

A interpretao da Constituio, a despeito do carter poltico do objeto e dos agentes que a levam a efeito, uma tarefa jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao exigveis das decises proferidas pelo Poder Judicirio. Uma Corte Constitucional no deve ser cega ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum.

Tambm no se verifica nos votos dos Ministros acima citados essa preocupao com os efeitos sociais de suas decises relacionadas ao BPC, no se adentrando na questo de que a concesso desmesurada de benefcios dessa natureza desestimula, em alguns caso, os membros da famlia a no adentrarem no mercado de trabalho, podendo tal questo ser sanada, por exemplo, atravs da realizao de uma audincia pblica, quando, ento, por exemplo, as Associaes dos Deficientes Fsicos existentes, poderiam manifestar-se a tal respeito. 5.2 Impossibilidade de se julgar somente com base em princpios. Fica a legitimidade da Corte ainda mais fragilizada quando, em um caso como o presente, se decide com base apenas em princpios e objetivos da Constituio. Por mais que se pretenda atribuir Constituio uma ordem de valores , a abstrao de julgamentos, baseados meramente em princpios genricos, no se coaduna com a necessria verificao de eficincia de determinada poltica pblica. Nesse aspecto vale destacar o alerta de Eros Roberto Grau acerca da banalizao do uso dos princpios, em que tudo passa a ser principalizado, pairando uma impreciso absoluta quanto ao que se possa ou deva ser considerado como princpios de direito. Conforme visto previamente, h decises sobre o caso em estudo que se embasam apenas em princpios, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana, gerando uma grande insegurana jurdica, uma vez que, luz de referido princpio, pode-se decidir a mesma causa de forma diversa, ou seja, pode-se chegar a concluso de que o benefcio assistencial no deve ser concedido a determinada pessoa pois isso lhe desestimularia a trabalhar, sendo que o trabalho remunerado o que proporciona verdadeiramente a dignidade da pessoa humana.

Nada impede que se utilizem os princpios como fundamento das decises, porm, especialmente em casos de confrontao de polticas pblicas, deve-se ter o cuidado e o esforo de no serem utilizados isoladamente, como nico recurso de argumentao. 5.3 Decises que analisam a adequao de dispositivos legais legislados em virtude de delegao do constituinte. No caso do BPC repousa, ainda, outro fator de limitao ao Poder Judicirio, qual seja, o fato de que o prprio poder constituinte delegou ao legislador ordinrio a regulamentao de tal direito, devendo-se observar as decorrncias dessa conduta. Em primeiro lugar, se o constituinte delegou ao legislador ordinrio a regulamentao de determinado direito por que o mesmo no autoexecutvel, assim, o legislador, ao regulamentar a norma constitucional, torna o direito passvel de ser usufrudo, conforme os critrios por ele escolhidos em face das necessidades e possibilidades existentes, que devem ser analisadas e sopesadas pelo Poder Judicirio. Assim, o Supremo, ao analisar os critrios legais escolhidos pelo legislador, dever faz-lo confrontando-os com as normas constitucionais regulamentadas e, constatando que o legislador no as observou em face realidade atual, deve utilizar a forma adequada de correo, ou seja, a declarao de inconstitucionalidade, no podendo substituir-se pelo

legislador e estipular os critrios que entende cabveis, sem nem adentrar na questo da constitucionalidade da lei, pois, assim, estaria legislando positivamente e, conseqentemente, afrontando a vontade do constituinte de que aquele direito fosse regulamentado pelo Poder Legislativo, mediante lei elaborada de acordo com o processo legislativo previsto constitucionalmente. Em assim procedendo, ou seja, se o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da lei, para que o direito no deixe de ser

usufrudo, por falta de regulamentao, caber ao legislador, o mais rapidamente possvel, rever os critrios legislados, servindo a atuao do Tribunal como um elemento de presso. A ttulo de informao, cabe destacar que est tramitando na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei 924/07 que aumenta para um salrio mnimo per capita a renda familiar exigida para a concesso do BPC. Referido projeto est apensado ao PL 3967/97 e a outras 55 proposies sobre o mesmo tema, que sero analisados pelas comisses de Seguridade Social e Famlia; de Finanas e Tributao; e de Constituio e Justia e de Cidadania, em carter conclusivo . Eduardo Appio , ao discorrer sobre as normas constitucionais que se sujeitam a uma interveno obrigatria do legislador, sustenta que:
Nestas hipteses, nas quais o Poder Legislativo regula direitos genricos previstos na Constituio, o Poder Judicirio no pode, como regra, substituir as escolhas a serem feitas pelo Legislativo ou pelo Executivo, no tocante aos meios atravs dos quais se alcanaro os fins preconizados pelo constituinte de 1988, ou seja, no pode ditar as polticas pblicas, mas, to-somente, controlar sua implementao.

Assim, as decises anteriormente mencionadas que afastam simplesmente o critrio de renda, estipulado pelo legislador, para efeito de concesso do BPC, sem analisar a constitucionalidade do dispositivo legal, no nos parece estarem adequadamente alinhadas com o papel da jurisdio constitucional, contrariando, ainda, o Estado Democrtico de Direito. 5.4 A anlise da inconstitucionalidade superveniente. Conforme j mencionado, algumas decises monocrticas no Supremo, ignorando deciso prvia do Tribunal que reconheceu a constitucionalidade de um determinado dispositivo legal, por via transversa, afastam a aplicao de tal dispositivo, sem submeter novamente a questo da sua constitucionalidade anlise da Corte, sendo complacentes com

decises de magistrados de outras instncias que concedem o BPC analisando o caso concreto, independentemente da observncia do limite de renda familiar estipulado pelo legislador. Com efeito, decises proferidas por alguns Ministros no esto adentrando na questo da (in)constitucionalidade do dispositivo legal que fixou a renda familiar em do salrio mnimo, sendo essa a nica interveno possvel da Corte na hiptese de um dispositivo legal editado pelo legislador por delegao do poder constituinte, conforme acima observado. Uma exceo a ser destacada a deciso da medida cautelar na Reclamao 4374 MC/PE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, onde ressaltou-se que: Toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93. A questo da (in)constitucionalidade do dispositivo em tela, como se viu, foi resgatada na ao supracitada, de modo que, eventualmente, quando do julgamento do mrito, tal questo poder ser reexaminada em sede de Reclamao, quando se discutir a ocorrncia de

inconstitucionalidade superveniente. Infelizmente, porm, essa no tem sido a regra. Nenhum problema existe em relao ao Tribunal rever questo por ele j declarada constitucional, desde que presentes certas circunstncias que demonstrem a inconstitucionalidade superveniente do dispositivo legal. Conforme Gilmar Ferreira Mendes :
declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se- de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma vez mais da aferio de sua legitimidade, salvo no caso

de significativa mudana das circunstncias fticas ou de relevante alterao das concepes jurdicas dominantes.

Caso o Supremo afaste o entendimento at ento adotado no julgamento da ADI 1232-1, ao analisar novamente a constitucionalidade do 3 do artigo 20 da Lei n. 8.742, de 1990, estaremos diante de um daqueles casos de ativismo judicial, apresentados por Bradley C. Canon , quando h uma ruptura com a estabilidade interpretativa, ou seja, um rompimento com a jurisprudncia at ento assentada no mbito do Tribunal. Referido tipo de ativismo judicial no deve ser considerado ruim, afinal, o Supremo Tribunal Federal pode e at deve rever suas posies, sendo isso at mesmo necessrio em certos casos, dada a ocorrncia de inconstitucionalidade superveniente. No fosse assim, at hoje perduraria, por exemplo, a segregao racial nos Estados Unidos . Assim, discordamos daquelas decises que julgam os casos sem se aterem para o julgamento anterior proferido pelo Supremo, em que ficara reconhecida a constitucionalidade do dispositivo legal em questo e, ainda, sem a provocao da rediscusso da (in)constitucionalidade do requisito legal. Talvez, em face do atual estgio social alcanado pelas polticas pblicas de assistncia social adotadas amplamente nos ltimos tempos, se evite em provocar tal discusso em face da dificuldade em se demonstrar a supervenincia de inconstitucionalidade em relao ao caso, quando seria necessrio comprovar-se a alterao das circunstncias fticas ou de relevantes concepes jurdicas dominantes. Com efeito, de acordo com as concluses do primeiro tpico do presente artigo, a incluso da assistncia social na Constituio Federal de 1988 e as medidas adotadas pelo Estado, desde ento, causaram um

impacto positivo na sociedade brasileira, reduzindo significativamente a desigualdade de renda no pais. Assim, no se pode afirmar que o Estado vem se omitindo em relao rea social, sendo sua atuao positiva e efetiva em tal setor, conforme antes demonstrando, merecendo, apenas, alguns reparos em relao ao foco de sua atuao. Diante do que fora demonstrado no comeo do presente estudo, dificilmente ficaria demonstrada a inconstitucionalidade superveniente do dispositivo legal em questo face as alteraes fticas havidas, uma vez que as mesmas restaram modificadas para melhor, aps o julgamento da ADI 1232-01/DF que reconheceu a constitucionalidade do 3 do artigo 20 da Lei n. 8.742, de 1993. Poderia se argumentar no sentido de que as legislaes posteriores que criaram outros benefcios assistenciais, ao ampliarem o critrio de renda para efeito de reconhecimento do estado de miserabilidade do indivduo, causaram uma relevante modificao nas concepes jurdicas dominantes a ensejar a discusso de inconstitucionalidade superveniente do supracitado dispositivo legal. Tal tese, entretanto, demonstrar-se-ia inadequada, uma vez que tais legislaes, a par de terem criado outros benefcios assistenciais e definido um critrio de renda mais elstico que aquele definido para o BPC, no podem ser usadas como parmetro, por tratarem de coisas distintas. Conforme demonstrado no incio do presente artigo, o BPC e o Bolsa Famlia, por exemplo, guardam uma relao completamente distinta quanto a seus beneficirios, objetivos e valores, no se podendo aplicar os mesmos critrios de concesso para ambos, sob pena de subverso da lei e de se causar um grave prejuzo ao errio pblico.

Tal equvoco, infelizmente, tem sido cometido pela Corte, em alguns casos, como se verificou acima. Assim, entendemos que a nica forma de o Supremo rever a questo da constitucionalidade do critrio de renda estipulado pelo legislador para a concesso do BPC seria o atravs que, da demonstrao em face de das

inconstitucionalidade

superveniente,

porm,

circunstncias fticas atuais e da imutabilidade das concepes jurdicas existentes, no se sustenta. CONCLUSO A assistncia social assumiu um lugar de destaque ao ser inserida na Constituio Federal de 1988, gerando tal medida uma maior responsabilizao por parte do Estado na implementao de tal poltica pblica. A partir de ento importantes medidas foram adotadas na busca pelo amparo aos necessitados, colaborando, ainda, com a reduo da desigualdade de renda no pais. Ocorre que, para a efetiva concesso da dignidade da pessoa humana aos cidados brasileiros, necessrio que se intensifiquem as aes voltadas insero das pessoas no mercado de trabalho, a fim de que as mesmas conquistem sua independncia financeira. O Poder Judicirio e, em especial o Supremo Tribunal Federal, deve ater-se s conseqncias de suas decises e julgar com base na realidade social em que vivemos, ao analisar aes que envolvam benefcios assistenciais, principalmente o Benefcio de Prestao Continuada, em razo de seu alto valor, pois pode estar contribuindo para que, cada vez mais, os cidados sejam dependentes do Estado.

Ademais, tendo em vista o constante questionamento acerca da legitimidade do Poder Judicirio no tocante reforma da legislao por ele promovida, que se refora quando seu objeto so polticas pblicas, a Corte deve buscar a utilizao de instrumentos que reforam sua legitimidade, seja julgando o mais prximo possvel da realidade, seja realizando, quando for o caso, audincias pblicas e permitindo o ingresso na ao do amicus curiae, devendo, ainda, observar os limites a que est sujeito. A par da essencialidade de polticas assistenciais no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal, no pode ignorar certas limitaes, algumas delas, inclusive, de ordem constitucional, como a opo por um Estado Democrtico de Direito. Em relao ao julgamento das aes que envolvem o Benefcio de Prestao Continuada, cujos critrios foram estipulados pelo legislador, por delegao do poder constituinte, o Supremo deve adotar uma postura cautelosa, pois o espao de sua atuao ainda mais limitado, em face das circunstncias do caso, sendo que, nem sempre, como se viu, tais peculiaridades so consideradas no mbito do Supremo Tribunal Federal. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVES, Andr Azevedo e MOREIRA, Jos Manuel. O que a Escolha Pblica? Para uma anlise econmica da poltica. Principia, 2004.

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A EFICCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A REGRA DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA NOS CRIMES HEDIONDOS: MUTAO CONSTITUCIONAL OU VIRAGEM DE ENTENDIMENTO?

Sidraque David Monteiro Anacleto

Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Procurador Legislativo da Cmara Legislativa do Distrito Federal.

RESUMO: O artigo examina a eficcia das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal diante da dupla funo desempenhada: Corte Constitucional e rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro. Em especial, diante do tema relativo ao cumprimento integral da pena nos crimes hediondos. O Supremo Tribunal Federal produziu uma mutao constitucional ou uma viragem de entendimento, desta forma, como entender os efeitos e eficcia da deciso proferida.

PALAVRAS-CHAVE: Jurisdio Constitucional. Eficcia das decises. Modelos e sistemas de controle de constitucionalidade. Mutao

Constitucional. Viragem de entendimento.

ABSTRACT:

The article examines the effectiveness of decisions by the

Supreme Court before the double function performed: the Constitutional Court and top organ of the Brazilian Judiciary. In particular, concerning the issue before the full implementation of the penalty in felony status crime. The Supreme Court has produced a constitutional mutation or a turning

intendiment of law, so as to understand the effects and effectiveness of en benc decision.

KEYWORDS: Constitutional Jurisdiction. Effectiveness of decisions. Models and systems of judicial review. Constitutional mutation. Turning intendiment of law.

INTRODUO

O artigo tem a pretenso de tangenciar a correlao entre eficcia das decises da Corte Constitucional brasileira e a mutao constitucional tendo como pano de fundo a deciso proferida sobre o tema da vedao de progresso de pena nos crimes hediondos. O assunto merece destaque, pois as decises do Supremo Tribunal Federal ganham relevo a cada dia na realidade social brasileira, na medida em que a Corte enfrenta temas mais prximos ao cidado comum. Com isso a anlise e o acompanhamento dos julgados transbordam as margens estritamente jurdicas e se espraiam para a sociedade civil. Num desses julgamentos relevantes examinou-se a vedao legal52 da progresso de regime no cumprimento da pena nos crimes hediondos luz dos preceitos constitucionais. O Plenrio do Tribunal apreciou a controvrsia em quatro oportunidades, em trs delas considerou a restrio legal compatvel com a Constituio Federal, entretanto, na ltima assentada reputou a limitao legal como inconstitucional. Essa mudana de entendimento da mais alta Corte do Pas, numa matria de forte repercusso social como o regime de cumprimento de
52

O artigo 2, 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990.

pena nos crimes hediondo, chama a ateno para o fenmeno da criao do direito pela Jurisdio Constitucional, mas tambm suscita dvidas quanto aos limites dessa fonte primria. A evoluo de entendimento e o aprimoramento das normas jurdicas diante das modificaes sociais um anseio de justia e pacificao social na medida em que as normas que regem a sociedade refletem sua evoluo no decorrer do tempo. Porm, tais modificaes de entendimento necessitam de balizamentos fundados em critrios objetivos e previamente delimitados, uma vez que as decises judiciais, especialmente das Cortes Supremas, assim, como as leis em sentido formal, disciplinam condutas e induzem comportamentos. A higidez de um texto constitucional e a consequente eficcia das decises proferidas pela Corte Constitucional decorre do cumprimento de regras procedimentais para a interpretao da Constituio. Por isso no se pode prescindir de mecanismos que preservem a segurana jurdica e ressaltem a publicidade do texto normativo vigente. A Jurisdio constitucional em sua atuao prtica produz normas jurdicas, que por esse aspecto suscitam vrios questionamentos como: a Jurisdio constitucional limitada pelo que, ou por quem? Que processos de controle reforam seu papel pujante e decotam os excessos? Quando a Corte no observa seus limites, o que ela produz? 2 A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). A Constituio Federal de 1988 representou um marco na ampliao do papel da Jurisdio Constitucional na ordem jurdica brasileira. Ao STF foi deferida a competncia de guardar a Constituio53, expresso
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Art. 102, caput da Constituio Federal.

inexistente na Carta anterior54, o que, elevaria o tribunal, segundo alguns55, categoria de Corte Constitucional. Embora semelhante, prefervel afirmar que a Corte brasileira no se identifica com qualquer outra no mundo em razo de seu extenso rol de competncias originais e recursais, nem por isso poderia ser entendida como inferior suas congneres, mas em categoria especial. Em mais de vinte anos de vigncia da Carta Poltica atual, o Supremo Tribunal produziu importantes decises que trouxeram

conformaes ao sistema jurdico ptrio e definiram a norma constitucional vigente na sociedade brasileira do sculo XXI. A competncia precpua do STF de guardar a Constituio Federal se materializa ao processar e julgar os diversos processos que lhe so distribudos56, pois em todos eles, a Corte identifica as normas jurdicas vigentes antes de apreciar o mrito57. Mas que Constituio essa protegida

54 55

Art. 114 da Constituio de 1967. Sobre essa denominao, ver Velloso (1997, p. 91-123). 56 A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, e por ltimo, o recurso extraordinrio nas causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: contrariar dispositivo da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio ou ainda julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. 57 No julgamento do Mandado de Segurana n. 24.297/DF, o Tribunal afastou a vigncia da Lei Federal n. 7.106/83, que tratava do processo de impeachment de Governador do Distrito Federal sem declarar sua inconstitucionalidade, pois a Corte adota a doutrina da revogao das normas anteriores incompatveis com a nova Constituio Federal. EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PROCESSAMENTO DE DENNCIA CONTRA O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. COMPETNCIA DA CMARA LEGISLATIVA. 1. Incompetncia do Senado para julgar o Governador do Distrito Federal pela prtica de crime de responsabilidade. Competncia da Cmara Legislativa do Distrito Federal (artigo 78 da Lei 1079/50 c/c o artigo 32, 1, da CF). 2. Lei federal 7106/83 no recebida pela Carta de 1988. Compatibilidade da Lei 1079/50 com a estrutura jurdico-constitucional do DF introduzida pelo novo Pacto Poltico. 3. Remessa dos autos Vara Criminal do Parano-DF: impossibilidade. " permitido a todo cidado denunciar o Governador perante a Assemblia Legislativa, por crime de responsabilidade" (Lei 1079/50, artigo 75). Segurana denegada. (MS 24297, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2002, DJ 14-02-2003 PP-00059 EMENT VOL02098-01 PP-00183).

pelo STF, o texto promulgado em 1988, o revisado em 1994 ou o emendado em mais de meia centena de vezes? No se pode olvidar inicialmente que a Constituio vigente no se assemelha nem com o texto promulgado, nem com o revisado em 1994 ou o emendado por mais de meia centena de propostas. Porque nenhum texto constitucional
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, por mais bem elaborado capaz de

permanecer hgido ao longo dos anos sem a atuao renovadora de uma Corte Constitucional pujante e independente. Segundo Hberle,
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemtica temporal. De um lado, a dificuldade de alterao e a conseqente durao e continuidade, confiabilidade e segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo, especificamente o Direito Constitucional. que o processo de reforma constitucional dever ser feito de forma flexvel e a partir de uma interpretao constitucional aberta. A continuidade da Constituio somente ser possvel se passado e futuro estiverem nela associados. (Hberle, Zeit und Verfassung, cit., p. 295-296) apud Gilmar Mendes

Nesse contexto, diante da regra do art. 1 da Carta Poltica atual que, expressa o princpio da separao de Poderes, e posiciona o Brasil no moderno Estado constitucional, que sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrtico preciso admitir a criao judicial do Direito. No apenas pela ao legislativa dos Parlamentos, ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas tambm pela atuao poltica do Poder Judicirio, sobretudo das modernas Cortes Constitucionais, crescentemente comprometidas com o alargamento da cidadania e a
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Precisa a lio de Josaphat Marinho (1989, p. 21) de que: Contempornea de sua poca, apesar das imperfeies, como assinalado, a Constituio h de ser tambm adequada e eficaz, no seu conjunto. O que portador de atualidade traz em si, de regra, o atributo de ser apropriado e vlido. No que for deficiente ou excessivo, o impulso da vida e a inteligncia do homem propiciaro as correes necessrias.

realizao dos direitos fundamentais, se constri o direito na sociedade brasileira, em consonncia com s exigncias da sociedade aberta dos formuladores, intrpretes e realizadores da Constituio (Mendes, 2007, p. 90). A compreenso da Jurisdio Constitucional como fonte primria do direito implica em examinar a atuao do STF como Corte Constitucional sem apreciar seu papel especfico dentro de cada sistema de controle de constitucionalidade. relevante destacar que o tribunal, em sua atuao prtica, no controle de constitucionalidade, vem exercendo a funo de produzir e atualizar o texto constitucional sem que ocorra a modificao de redao de dispositivos mas, a alterao do teor semntico. Esse fenmeno foi identificado pela doutrina alem como mutao constitucional em que ocorre a modificao de sentido, significado e alcance de um preceito constitucional sem alterao de sua redao, sem a instaurao de um processo formal de transformao emenda ou reviso constitucional (art. 60 da Constituio Federal)59, mas que resulta na atribuio de novos contedos redao das normas constitucionais, quer atravs da interpretao, quer por intermdio da construo ou dos usos e costumes constitucionais60. A atuao da Corte nesse diapaso produziu e produz normas constitucionais que orientam a conformao do ordenamento jurdico ptrio pelos demais atores, juzes, promotores, advogados, alm da prpria administrao pblica. Nesse processo criativo a Jurisdio Constitucional tambm est sujeita a controle, seja endgeno, seja exgeno.

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SALDAN, Eliane. Os limites da Mutao Constitucional. Artigo apresentado no Curso de Mestrado 2010 Constituio e Sociedade - IDP Instituto Brasiliense de Direito Pblico disciplina Jurisdio Constitucional, 2010, ainda no publicado. 60 BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 195 e 196.

Diante desse relevante papel, alguns sustentam a tese de que a Jurisdio Constitucional est acima dos demais Poderes do Estado
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no entanto, entendemos que ela constitui em destacado instrumento de consolidao do regime democrtico de direito, uma vez que, em momentos de crise revolucionrias a Corte e sua jurisprudncia tambm so atropeladas pelos fatores reais de poder. Como decorrncia lgica dessa premissa, assim como os demais poderes do Estado, tambm a Corte necessita do funcionamento normal das instituies para conferir efetividade s suas decises. 3 A EFICCIA DAS DECISES DO STF E OS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A eficcia62 da deciso proferida pelo STF, em controle de constitucionalidade, independe da via utilizada para carrear a controvrsia Corte. Com razo Lcio Bittencourt63 (1997, p. 144) e Castro Nunes64 ao defenderem a obrigatoriedade da deciso que decreta a inconstitucionalidade por via de defesa e no apenas na via direta. O direito do indivduo, no caso, apenas mvel para que o rgo judicial erga a estrutura das instituies e de seus princpios essenciais acima do campo restrito dos interesses privados, como assinalado por Josaphat Marinho (1989, p. 177), ou ainda, para Gilmar Mendes (ob. cit., p.
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Segundo Cappelletti as Cortes Constitucionais esto fora e acima dos demais poderes do Estado. Porque em momentos revolucionrios ou de mudanas abruptas do ordenamento jurdico, a Corte se conforma com o novo modelo vigente, nesse sentido acrdo do STF que se recusou a examinar a constitucionalidade dos Atos Institucionais produzidos pelo movimento militar de 1964. 62 A produo dos efeitos com validade jurdica (SILVA, 2001, p. 296). 63 Nas palavras do Autor: Quando a deciso fr do mais alto tribunal, sua obrigatoriedade conclusiva em relao a todos os outros juzes e tribunais do pas, de qualquer grau, sejam federais ou estaduais, p. 144. 64 NUNES, Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 592 apud Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 191.

1014), exposado na doutrina de Klaus Schlaich, o controle e o julgamento levados a efeito pelo tribunal esto plenamente desvinculados do processo originrio, tendo, por isso, conseqncias jurdicas idnticas. A deciso proferida em sede do controle de

constitucionalidade no permanece atrelada ao instrumento processual que carreou a controvrsia da inconstitucionalidade e possibilitou o exame da tese pela Corte, quer pela via subjetiva quer pela objetiva. Esse aspecto indica, ainda, a tendncia de objetivao do sistema difuso e do rompimento da bipolaridade entre este e o sistema concentrado como aponta Segado (2003, p. 55-82).
Esta expansin sin limites de la justicia constitucional, como no podia acontecer de outro modo, h incidido frontalmente sobre la clsica contraposicin bipolar a la que durante bastante tiempo trataron de ser reconducidos los distintos sistemas de justicia constitucional: el sistema americano y el europeo-kelsiano, o si se prefiere, el modelo de la judicial rewiew of Legislation y el de la Verfassungsgerichtsbarkeit. (...) La enorme expansin de la justicia constitucional h propiciado uma mixtura e hibridacin de modelos, que se h unido al proceso preexistente de progresiva convergencia entre los elementos, supuestamente contrapuestos antao, de los tradicionales sistemas de control de la constitucionalidad de los actos del poder.

A objetividade do processo constitucional no soluciona outras dificuldades do sistema como a parte da deciso proferida pelo STF (dispositivo ou motivao), seja na via direta ou na difusa, que vincularia os demais atores. O dispositivo ou a motivao? E, ainda, diante da ausncia de uma deciso colegiada por maioria em favor de uma das teses, a vontade do

Tribunal estaria consubstanciada no voto mdio65. Esses e outros temas correlatos ressaltam para a importncia do estudo do tema. Sem aprofundar no exame dos itens acima apontados, e retomando o controle das decises, em controle de constitucionalidade, emitidas pela Suprema Corte Brasileira, externamente, o controle das decises proferidas deveria ocorrer por meio de discusses e debates profcuos e crticos, no para cassar-lhes o teor, mas para apontar as incongruncias e omisses e contribuir para o aprimoramento do prprio modelo, numa autntica sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Internamente, a Corte poderia adotar uma postura mais conservadora na manuteno de seus precedentes, ou mesmo, adotar regras procedimentais estabelecendo qurum especiais qualificados para a mutao constitucional ou as viragens de entendimento. 4 O CONTROLE DAS DECISES PROFERIDAS E A VIRAGEM DE ENTENDIMENTO. Os processos de controle exgenos, longe de malograr a autoridade da Corte, terminam por reforar o papel pujante da Jurisdio Constitucional para decotar os excessos cometidos e estabelecer limites ao prprio sistema. A eficcia e as consequncias prticas das decises proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade tm como pano de fundo as inquietaes apontadas, pois, a observncia e a obedincia dos demais atores polticos e jurdicos pressupe o exerccio regular do

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Voto mdio seria aquele obtido do exame de todos os votos proferidos na assentada de julgamento em que pelo menos um fundamento teria recebido a adeso da maioria do colegiado.

poder de dizer a constituio66, nos limites estabelecidos por ela, o que confere legitimidade s decises proferidas, por mais polmicas que sejam. Dentre os aspectos controvertidos da Jurisdio

Constitucional destaca-se as viragens de entendimento, situao em que a Corte se manifesta num determinado sentido sobre um dado instituto e depois decide em sentido diametralmente oposto. Surge a inquietao sub reptcia, em que momento a Corte errou, na primeira ou na segunda anlise, que aspectos da deciso podem ser invocados para justificar uma atuao to dspari. Adverte Coelho (ob.cit., p. 122) de que a Semntica Jurdica outra coisa no seno um captulo ou setor da Semntica Geral, em cujo mbito se estudam, sem demarcao de fronteiras, as mudanas ou translaes sofridas, no tempo e no espao, pela significao das palavras, ou ainda, a lio de Josaphat Marinho (1989, p. 177) que jurisprudncia, principalmente no controle de constitucionalidade, in casu ou em tese, cabe coordenar os textos, fixar-lhes a hierarquia e a interpretao final, bem como exercer a funo criadora, que supre lacunas e vence contradies, iluminada pela idia de sistema e de eqidade. A doutrina estrangeira aponta para esses casos

paradigmticos, especialmente na Amrica do Norte, quando a Suprema Corte Americana proferiu decises antagnicas sobre o mesmo tema, embora, mediadas por um lapso temporal considervel, como nos casos

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A constituio como todo enunciado jurdico, em tese, plurinormativo, porque a sua linguagem naturalmente aberta e no existe coincidncias entre texto e norma, como evidenciam as mutaes normativas, aquelas viragens de jurisprudncia por via das quais, a partir de um mesmo texto, que se mantm inalterado ao longo do tempo, vo sendo extrados significados distintos, mas igualmente dotados de normatividade. Notas de aula do professor Inocncio Mrtires Coelho, na disciplina Filosofia do Direito, do curso de Mestrado Constituio e Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, sobre o tema Pressupostos hermenuticos gerais, proferida na aula de 11/03/2010.

Dread Scott versus Sandford, Plessy versus Ferguson e Brown versus Board of Education of Topeka67. No Brasil, um desses casos rumorosos julgados pelo STF foi a respeito da conformao Constituio da determinao legal de cumprimento integral da pena nos crimes hediondos art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90. Alguns apontam para a mutao constitucional como explicao possvel para o ocorrido, pois a Corte Constitucional, sem mudana no texto, firmou nova interpretao diametralmente oposta primeira sem que tenha atuado o Poder Constituinte Derivado de reforma. Outros apontam para um possvel voluntarismo constitucional, em que a Corte mudou de entendimento em razo de simples mudana em sua composio. Segundo Coelho (ob.cit. p. 123), as mutaes

constitucionais nada mais so que as alteraes semnticas dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes no prisma histrico-social ou ftico-axiolgico em que se concretiza a sua aplicao, e conclui que as mutaes so decorrentes da conjugao da peculiaridade da linguagem constitucional com os fatores externos, de ordem econmica, social e cultural, que a Constituio intenta regular. Konrad Hesse (2009, p. 148) admite o fenmeno
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, porm

destaca a questo de se existem limites para uma mudana desse tipo e

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COCA, Flvio Maltez .A Corte Warren e o fim da segregao racial artigo apresentado no Curso de Mestrado 2010 Constituio e Sociedade - IDP Instituto Brasiliense de Direito Pblico disciplina Jurisdio Constitucional, 2010, ainda no publicado, destaca que a Suprema Corte Americana, em 1857 havia julgado o caso Dread Scott versus Sandford, o que teria catalizado do conflito da segregao racial. E que no foram somente as leis (Jim Crow) que promoveram a discriminao dos negros, mas tambm a Suprema Corte at 1954. 68 Para Hesse (ob. cit., p. 147-148) A possibilidade de uma mutao constitucional admitida de forma absolutamente majoritria, e, veja-se bem, ou no oferece explicao

onde, eventualmente cabe situ-los, e discorre sobre os limites da mutao quando aponta que as normas que integram o Direito Constitucional no so mandatos (sollenstze) abstratos que, alheios realidade, a esta se contrapem de forma totalmente desconexa, o que, dialtica, correlativamente ou de que modo seja, coordenam -se com essa realidade por meio de uma genrica inter-relao (ob. cit., p. 166-167). A mutao constitucional s entendida com clareza (Hesse, ob. cit., p. 166) quando [...]a modificao do contedo da norma compreendida como alterao no interior da norma constitucional mesma, no como conseqncia de desenvolvimentos produzidos fora da normatividade da Constituio, cuja mutao em normatividade estatal tampouco se pode explicar satisfatoriamente quando se parte de uma relao de coordenao correlativa entre normalidade e normatividade. Significa ento, que a identificao do fenmeno jurdico decorre de modificao endgena da norma constitucional, ou seja, alterao interna de sentido do instituto jurdico examinado em determinado processo sujeito julgamento pela Corte. 5 A REGRA DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA NOS CRIMES HEDIONDOS E A VIRAGEM DE ENTENDIMENTO. Para validar a incidncia do instituto da mutao diante do entendimento doutrinrio acima indicado seria preciso que a anlise dos

alguma para esse fenmeno, ou s o faz de modo bastante sumrio, quer seja com as teses de que a dinmica interna e a historicidade da Constituio que provocam as mutaes constitucionais, que a vontade da Constituio no algo imutvel, mas uma vontade estvel cambiante, de tal modo que diante de mudanas das circunstncias cabe apresentar novas interpretaes, ou que, afinal, determinadas alteraes da realidade constitucional poderiam modificar o significado de certos preceitos da Constituio escrita.

acrdos mencionados demonstrasse que fatores externos de ordem econmica, social e cultural foram refletidos nos votos proferidos. No primeiro enfrentamento do tema, em dezembro de 1992, a Corte Suprema Brasileira considerou que a regra de cumprimento integral da pena em regime fechado nos crimes hediondos era compatvel com o texto constitucional 69. O Relator para o acrdo (Min. Rezek) faz um breve, porm expressivo relato das principais teses apontadas pelo relator originrio 70 acerca da inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90
71

,eo

ressachou com a velha tese do Ministro Lus Gallotti: a inconstitucionalidade no se presume, a inconstitucionalidade h de representar uma afronta manifesta do texto ordinrio ao texto maior72, alm do que restaria ao condenado o livramento condicional, por bom comportamento, aps certo tempo de cumprimento da pena. Em 25 de maro de 1998, o Tribunal debruou-se novamente sobre o tema de maneira indireta ao considerar constitucional a possibilidade
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HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES. CONDENAO, ONDE O ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072, DOS CRIMES HEDIONDOS, IMPE CUMPRIMENTO DA PENA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. NO H INCONSTITUCIONALIDADE EM SEMELHANTE RIGOR LEGAL, VISTO QUE O PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA NO SE OFENDE NA IMPOSSIBILIDADE DE SER PROGRESSIVO O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: RETIRADA A PERSPECTIVA DA PROGRESSAO FRENTE A CARACTERIZAO LEGAL DA HEDIONDEZ, DE TODO MODO TEM O JUIZ COMO DAR TRATO INDIVIDUAL A FIXAO DA PENA, SOBRETUDO NO QUE SE REFERE A INTENSIDADE DA MESMA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO POR MAIORIA. HC n. 69.657, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/1992, DJ 18-06-1993 70 Ministro Marco Aurlio. 71 O Ministro relator entende afrontados o princpio isonmico e o da individualizao da pena previsto este no inciso 46 do art. 5 da Carta. Estima que o legislador est impondo tratamento igual de desiguais, ao impor que o juiz estabelea o regime fechado independentemente das bvias circunstncias diferenciais que caracterizam os rus. Parecelhe ainda que a dignidade mesma da pessoa humana solapada pelo afastamento da esperana, ainda que mnima, de passar ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso. Reflete sobre a situao do condenado quando enfrenta o incio do cumprimento da pena sem ter no caso dos chamados crimes hediondos -, a exemplo dos demais condenados, a perspectiva do abrandamento do regime prisional. 72 O Min. Paulo Brossard (relator) do HC n. 69603, PLENO, fala em dvida razovel.

de fixao do regime fechado para cumprimento de pena no crime de tortura pela Lei n. 9.455/97 HC 76.371 74. Em 19 de dezembro de 2002, dez anos aps o primeiro julgamento, o STF voltou a enfrentar o questionamento a respeito da inconstitucionalidade da vedao legal de progresso de regime nos crimes hediondos, e reputou ainda vlida sua jurisprudncia decenal 75. Na assentada de 23 de fevereiro de 2006 HC 82.959 aps o Plenrio da Corte ter analisado e confirmado seu entendimento em quatro oportunidades anteriores, ocorre o inesperado, o Tribunal promove uma viragem jurisprudencial e altera seu entendimento para considerar inconstitucional a exigncia legal de cumprimento integral da pena em regime prisional fechado para os crimes hediondos; pois, no poderia o legislador subtrair do juiz a possibilidade de individualizao da pena na execuo criminal 76. Ponderou o Min. Peluso:
, pois norma constitucional que a pena deve ser individualizada, ainda que nos limites da lei, e que sua execuo em estabelecimento prisional deve ser individualizada, quando menos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
73

. A Corte manteve seu entendimento jurisprudencial no

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O crime de tortura, apesar de ser assemelhado ao hediondo, tinha tratamento legislativo diferenciado, pois este exigia que a pena para os demais crimes hediondos fosse fixada em regime fechado integral, sem a possibilidade de progresso. 74 interessante apontar para o voto do Min. Nelson Jobim que explicitou a origem da norma legal durante a tramitao legislativa, em especial quando admite que a ambigidade necessria para a formao da maioria, e ainda para a ocorrncia de fatos da vida que repercutiram socialmente para a permanncia da restrio legal: assassinato do filho de um japons em So Paulo e o seqestro da filha do Deputado Luiz Estevo, em Braslia. 75 HC 82.638, STF, PLENO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 19/12/2002. 76 Do voto do Ministro Peluso destaca-se: A tese vencedora subtraiu ao mbito do princpio da individualizao da pena o momento da execuo, limitando-o ao ato da dosimetria HC 82.959.

Evidente, assim, que perante a Constituio, o princpio da individualizao da pena compreende: a ) proporcionalidade entre o crime praticado e a sano abstratamente cominada no preceito secundrio da norma penal; b) individualizao da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualizao da sua execuo, segundo a dignidade humana (art. 1, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso das demais penas que no a privativa de liberdade) e vista do delito cometido (art. 5, XLVIII).

O Min. Gilmar Mendes aduziu:

[...], a frmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental individualizao da pena. A referncia lei princpio da reserva legal explicita to-somente, que esse direito est submetido a uma restrio legal expressa e que o legislador poder fazer as distines e qualificaes, tendo em vista as mltiplas peculiaridades que dimanam da situao a reclamar regulao. [...] A condenao por prtica de qualquer desses crimes haver de ser cumprida integralmente em regime fechado. O ncleo essencial desse direito, em relao aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espcie, certo que a forma eleita pelo legislador elemina toda e qualquer possibilidade de progresso de regime e, por conseguinte, transforma a idia de individualizao enquanto aplicao da pena em razo de situaes concretas em maculatura.[...] No caso dos crimes hediondos, o constituinte adotou um conceito jurdico indeterminado que conferiu ao legislador ampla liberdade, o que permite quase a converso da reserva legal em um caso de interpretao da Constituio segundo a lei. Os crimes definidos como hediondos passam a ter um tratamento penal agravado pela simples deciso legislativa. E a extenso legislativa que se emprestou conceituao de crimes hediondos, como resultado de uma poltica criminal fortemente simblica, agravou ainda mais esse quadro. A ampliao dos crimes considerados hediondos torna ainda mais geral a vulnerao do princpio da individualizao, o que, em outras palavras, quase que transforma a exceo em regra. Todos os crimes mais graves ou que provocam maior repulsa na opinio pblica passam a ser tipificados como crimes hediondos e, por conseguinte, exigem o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Os direitos bsicos do apenado a uma individualizao so totalmente desconsiderados em favor de uma opo poltica radical. No difcil perceber que fixao in abstracto de semelhante modelo, sem permitir

que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos envidados com vistas ressocializao, retira qualquer carter substancial da garantia da individualizao da pena. Ela passa a ser uma delegao em branco oferecida ao legislador, que tudo poder fazer. Se assim se entender, temse a completa descaracterizao de uma garantia fundamental.

De acordo com o conceito doutrinrio por ns adotado para ocorrer mutao constitucional, os fatores externos devem produzir leituras renovadas do mesmo texto constitucional. O cotejo entre as decises sobre a constitucionalidade da vedao de progresso de regime nos crimes hediondos no permite concluir que tenha ocorrido a decantada mutao constitucional, uma vez que os fatores externos no circundaram os votos proferidos, com exceo do proferido pelo Min. Gilmar Mendes que tangenciou-os ao mencionar a existncia de uma poltica criminal fortemente simblica e a maior repulsa na opinio pblica
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A defesa do fenmeno da mutao constitucional restou minguada, porm, como o STF produziu decises sobre a constitucionalidade da vedao de progresso de regime em crimes hediondos em direes diametralmente opostas a eficcia das decises proferidas quer num sentindo quer no outro afetam a segurana jurdica.

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PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795).

Diante desse contexto, seria possvel identificar certo voluntarismo - movimento do Direito Livre78, ou seriam as decises antagnicas as especiais dificuldades na interpretao judicial do Direito Constitucional identificadas por Gabriel Restrepo (2009, p. 20-21):
Em primeiro lugar, em matria constitucional se resolvem questes sobre a base de normas geralmente elsticas, abertas, indeterminadas, imprecisas, ambguas ou simplesmente vagas. Esta caracterstica demonstra, desde logo, que neste campo se concede uma ampla margem de atuao a seus juzes e que, ademais, ser difcil determinar parmetros ou limites a eles constitucionalmente admissveis. Em segundo lugar, a interpretao constitucional est marcada por uma forte presena de valores plurais e diverso, que no s participam da mesma caracterstica anterior, seno ademais, em casos concretos, podem orientar as decises dos juzes em sentidos opostos, dependendo de qual dos elos se eleja. Uma presena axiolgica acentuada acarreta considerveis problemas relacionados com sua concreo e com as pautas estimativas empenhadas pelos os juzes para resolver casos concretos. Isto deve fazer notar tambm que, teoricamente, as constituies no so neutras desde o ponto de vista axiolgico, e em tal sentido, exigem de parte de seus juzes um exerccio hermenutico tendente a garantir, maximizar e expandir seus postulados. Em terceiro lugar, esta posio de privilgio dos tribunais constitucionais, situados na cpula da administrao da justia, a qual no s implica reconhecer que se lhes haja dado <<a ltima palavra sobre as mais difceis controvrsias>>, e que suas decises so dificilmente controladas, seno ademais o direito de que gozam de certa <<supremacia hermenutica>>, mediante a qual se marcam os caminhos sobre como ho de entender as normas constitucionais e, assim mesmo,se estabelecem <<os limites

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Para Larenz (1989, p. 32, 45) A idia bsica deste escrito (Lei e funo judicial de Oskar Blow) [...] a de que cada deciso judicial no apenas a aplicao de uma norma j pronta, mas tambm uma actvidade criadora de Direito. A lei no logra criar logo o Direito; <<somente uma preparao, uma tentativa de realizao de uma ordem jurdica>> (pg. 45). Cada litgio jurdico <<pe um particular problema jurdico para que no existe ainda pronta na lei a determinao jurdica oportuna ..., determinao que tambm no extravel, com a absoluta segurana de uma concluso lgica necessria, das determinaes da lei>> (pg. 32).

de possibilidade da interpretao>> das normas restantes do ordenamento jurdico 79.

O prprio STF est apreciando as consequncias jurdicas de suas decises antagnicas na Reclamao n. 4335 julgamento. 6 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E A PRESERVAO DE SUA HIGIDEZ. Precisas as palavras de Hesse (2009, p. 132-133) sobre a fora normativa da constituio quando a constituio jurdica converter-se em fora ativa
Se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida e se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa caso se faam presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht) mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).
80

sem previso para

79 80

Traduo livre do autor. Notcias STF: A matria est sendo debatida por meio de uma Reclamao (Rcl 4335) em que a Defensoria Pblica da Unio contesta deciso de juiz da Vara de Execues Penais de Rio Branco (AC) que indeferiu o pedido de progresso do regime da pena a dez condenados por crimes hediondos, contrariando deciso do Supremo sobre o assunto. Em fevereiro de 2006, por seis votos a cinco, os ministros do STF declararam a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a progresso do regime de cumprimento da pena (pargrafo 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90). Mas como a deciso foi tomada por meio de um habeas corpus, o juiz da Vara de Execues considerou que ela s teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficcia geral da deciso [eficcia erga omnes = para todos] s passar a valer quando o Senado Federal publicar resoluo suspendendo a execuo da norma considerada inconstitucional pelo Supremo, como prev a Constituio. Pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento de uma ao em que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) analisa a eficcia de dispositivo constitucional que imputa ao Senado Federal a competncia para dar eficcia geral a lei declarada inconstitucional pelo STF (inciso X do artigo 52 da Constituio). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69651&caixaBusca=N>. Acesso em 1 abr. 2010.

A preservao da higidez do texto constitucional, sob o aspecto formal, se faz com a adoo de procedimentos especiais de alterao com regras especiais quanto a quorum e turnos de tramitao das propostas de emendas constitucionais. Tal preocupao no ocorre, todavia, no mbito da viragem de entendimento. A preservao da vontade de Constituio, segundo ainda, Hesse (ob.cit., p. 133) origina-se em trs vertentes
Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantm sua vigncia atravs de atos de vontade.

O que resulta num constante processo de anlise e discusso das decises proferidas pela Jurisdio Constitucional: norma constitucional inquebrantvel, diante de seu constante aperfeioamento por meio de atos de vontade (julgamentos) e plenamente legitimada, pela observncia estrita das regras procedimentais em sintonia com a evoluo social.

CONCLUSO A Jurisdio Constitucional ampliou sua atuao na ordem jurdica brasileira, com especial destaque atuao do STF no controle de constitucionalidade independentemente do sistema adotado para levar controvrsia Corte.

A eficcia das decises proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade passa pela observncia das regras

procedimentais para o julgamento das causas que lhe so submetidas, o que confere higidez do texto constitucional, em razo do princpio da legalidade e da segurana jurdica, alm dos fatos sociais. A viragem de entendimento ocorre tanto aqui como alhures, porm a preservao da vontade da Constituio proferida pela Corte em determinado momento necessita de mecanismos formais internos como a fixao de quorum especial para as viragens de entendimento, garantindo perenidade do texto e ao mesmo tempo a abertura evolutiva. Externamente, os debates e discusses acerca das decises proferidas pelo STF poderiam contribuir para o aprimoramento do modelo e a evoluo do entendimento da Corte em relevantes temas apreciados. REFERNCIAS BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional constitucionalidade das leis. 2 ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. da

BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984. COCA, Flvio Maltez. A Corte Warren e o fim da segregao racial. Artigo apresentado na disciplina Jurisdio Constitucional do Curso de Mestrado Constituio e Sociedade do IDP Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Turma 2010/2011, ainda pendente de publicao. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional; textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho So Paulo: Saraiva, 2009.

LARENZ, Karl, Metodologia da Cincia do Direito. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. MARINHO, Josaphat Ramos. Estudos Constitucionais Da constituio de 1946 de 1988. Salvador: Centro de Estudos Baianos da Universidade Federal da Bahia, 1989. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. So Paulo: Saraiva, 2007. MORA RESTREPO, Gabriel. Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Teora de la legtimidad en la argumentacin de las sentencias constitucionales. Buenos Aires: Marcial Pons Argentina, 2009. SALDAN, Eliane. Os limites da Mutao Constitucional. Artigo apresentado na disciplina Jurisdio Constitucional do Curso de Mestrado Constituio e Sociedade do IDP Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Turma 2010/2011, ainda pendente de publicao. SEGADO, Francisco Fernndez. La Obsolecencia de La Bipolaridad Tradicional (Modelo Americano-Modelo Europeu-Kelsiano) de Los Sistemas de Justicia Constitucional. Direito Pblico, Porto Alegre, Sntese, Ano 01, n. 02, out/nov/dez 2003. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ACERCA DA LEI DA ANISTIA: A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N 153 E O NECESSRIO ENCONTRO DO PASSADO E FUTURO POR MEIO DO DEBATE SOCIAL

Carolina Reis Jatob Colho

Possui graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (2005) e ps-graduao lato sensu pelo IDP em Direito Constitucional (2007) e pela FESMPDF em Ordem Jurdica e Ministrio Pblico (2009). advogada da Caixa Econmica Federal com atuao em Tribunais Superiores. Interessa-se pelos temas: Constitucionalismo, Direitos Fundamentais, Democracia Participativa, Jurisdio Constitucional, Princpios Constitucionais

Hay quienes imaginan el olvido como un depsito desierto, una consecha de la nada y sin embargo el olvido esta lleno de memoria. Mario Benedetti

RESUMO: O artigo trata da interpretao dada pela jurisdio constitucional brasileira Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, que questiona a validade da Lei da Anistia Poltica. Utiliza-se, como referencial terico, a obra do professor Peter Hrbele que entende que a sociedade aberta essencial na interpretao da norma constitucional. Afinal, o paradigma trazido por ele traduz uma mudana radical na interpretao constitucional, no mais calcada em uma sociedade fechada, restrita aos intrpretes oficiais, mas propondo que quem vive a norma que deve interpret-la. Relacionando os conceitos de passado e futuro inseridos nas discusses sobre Justia de Transio e o referencial terico do professor Peter Hrbele, descreve o posicionamento da Corte e o necessrio e contnuo debate pela sociedade tambm fora da jurisdio constitucional para o adensamento do princpio democrtico.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Interpretao Constitucional. Democracia Procedimental na Jurisdio Constitucional. Sociedade Aberta. Lei da Anistia. INTRODUO A afirmao acima epigrafada indica vrias interpretaes. Algumas delas, remetem-nos no s histria de autoritarismo e ditadura existentes na Amrica Latina - da qual foi vtima inclusive o prprio poeta, que ficou exilado durante a dcada de 70 na Argentina, Peru e Cuba - mas tambm permitem-nos refletir sobre a relao que o direito faz entre passado e futuro, permitindo-nos aceitar (ou no) o passado como instrumento de reconhecimento do presente e de modificao do futuro.81 Neste sentido, e considerando sua funo normativa, o direito prev um futuro que substituir o passado, subtraindo dele valores no mais vigentes ou impondo a ele valores desejveis. Segundo nos ensina Husserl que faz interessante analogia entre o tempo passado, presente e futuro com os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo, respectivamente - o tempo do legislador o futuro e por sua atuao, ele pode modificar condutas sociais e modelar a sociedade futura, enquanto o juiz trata do tempo passado e o administrador do tempo presente.82 Ampliando-se o conceito de funo legislativa para a Assemblia Constituinte e de lei para a Constituio, sua fora normativa83 toma ainda mais relevncia, pois se d ao povo, detentor da soberania, a fundamental deciso de definir seus destinos e fixar moldura social desejada.
81

A relao entre tempo e direito desenvolvida de forma muito interessante por Franois Ost em: OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. O autor indica quatro categorias de tempos normativos que intencionam voltar ao passado: memria, perdo, promessa, questionamento. 82 APUD PIRES, Maria Coeli Simes. Temporalidade da Norma e o Processo de Consolidao de Leis: Vigncia, Revogao e Direito Adquirido Disponvel em < http://www.almg.gov.br/publicacoes/consolidacaoleis/coeli.pdf > Acesso em 12.11.2010 83 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.

Considerando a Constituio Brasileira de 1988 - Constituio Cidad84, assim denominada por um de seus idealizadores, o ento presidente da Assemblia Constituinte, Sr. Ulisses Guimares, pode-se dizer que o documento produzido avanado, caracterizando-se por ser um texto moderno85, com inovaes de relevante
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importncia

para

constitucionalismo brasileiro e at mundial.

Dentre suas caractersticas,

destaca-se seu carter pluralista, programtico e analtico. A relevncia da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), bem como as expectativas decorrentes de sua edio so evidentes para uma Carta que marca o reincio da era democrtica de um pas que viveu um processo constitucional recortado por momentos de autoritarismo poltico. diante da consolidao do Estado Democrtico de Direito e dos mais de 20 anos constitucionais que pretendeu rememorar o passado, trazendo-o baila, para constituir/ reafirmar um futuro consectneo com os ideais democrticos. Sob esse enfoque e pano de fundo, no qual principalmente a sociedade se apresenta politicamente livre e isenta da cultura do medo, foi proposta, pela OAB, a ADPF 153, na qual se questionou a validade, sob os parmetros da Constituio atual, da anistia poltica

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TCITO, Caio. Constituies Brasileiras: 1988. 5.ed. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2004, p. 1. Ao promulgar a Constituio de 1988, o Deputado Ulysses Guimaraes, Presidente da Assemblia Nacional Constituinte, afirmou: A Constituio , caracteristicamente, o estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia [...]. Tem substncia popular e crist o ttulo que a consagra: a Constituio Cidad!. A informao consta do Volume VII da Coleo Constituies Brasileiras, organizado por Walter Costa Porto e editada pelo Senado Federal SEEP e Centro de Estudos Estratgicos do Ministrio da Cincia e Tecnologia - CEE MCT. 85 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 52. Para o doutrinador portugus, por constituio moderna se entende aquela a qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. 86 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28.ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 89.

definida no pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 6.683/1979, nos seguintes termos87:

Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

Intencionava-se um encontro entre passado e presente, bem como entre a poltica e o direito. A questo submetida Corte passou pela resposta no caso, homologatria de um acordo poltico realizado em um momento histrico no qual no se poderia ceder muito. Para repensar o passado, a Corte, por recomendao das teorias de interpretao constitucional ps-positivistas, pautou a interpretao constitucional em uma interpretao da lei conforme a Constituio calcada em argumentos extrados da sociedade aberta dos intrpretes constitucionais- a fim de legitimar o discurso jurdico com o processo poltico democrtico. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), pelo seu Plenrio, decidiu, em acrdo da lavra do Ministro Relator Eros Grau, pela reafirmao e homologao do ato poltico que concedia anistia irrestrita, ampla e recproca e pela no violao aos preceitos fundamentais democrtico e republicano, bem como dignidade da pessoa humana. Considerou-se legtima a integrao da lei no novo ordenamento jurdico constitucional e entendeu-se que no houve violao ao direito memria.
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BRASIL. Lei n. 6.683/1979 Concede anistia e d outras providncias. Braslia, 28 de agosto de 1979.

Embora o debate tenha sido precedido de audincias pblicas no mbito do Ministrio da Justia, de debates no meio miditico e de manifestaes institucionais, bem como de encontros acadmicos no mbito da Amrica Latina, no houve audincia pblica no mbito do julgamento da ao no Supremo Tribunal Federal. Este fato destoou um pouco do carter democrtico procedimental que se tem dado jurisdio constitucional atualmente, o qual permite amplo debate sobre temas de interesse social em audincias pblicas, como o caso de tantas outras ADPF submetidas Corte. H previso legal acerca da audincia pblica, que poder ser requerida pelo Relator, caso entenda necessrio, conforme artigo 6 da Lei 988288, de 03 de dezembro de 1999. Por certo que um fato histrico no admite uma s interpretao e que um assunto que trate de uma temtica de tamanha relevncia para a sociedade, poderia ter recebido importantes contribuies, o que no s admitiria uma leitura mais plural da jurisdio constitucional acerca da memria poltica, mas tambm a consideraria como inevitvel resultado de uma construo social e poltica. Resgatar o passado no tempo presente s tem sentido se colaborar com o futuro, fixando regras claras de como se interpreta a histria, reafirmando soberanamente (o povo) como quer que o futuro seja ou como quer que ele no seja,em um tpico processo de construo de identidade e carregando de fora normativa caminhos que se quer seguir. Boaventura, tratando das diferentes experincias de pases acerca da sua memria,89 assim se manifesta:

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BRASIL. Lei n. 9.882 Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal. Braslia, 03 de dezembro de 1999. 89 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os caminhos das democracias e as memrias polticas In: Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero Brasileiro : estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. -- Braslia : Ministrio da Justia, Comisso de Anistia ; Portugal : Universidade de Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2010, p. 12.

Democracia e a memria poltica no so resultado de um processo histrico linear, singular e acabado, com incio, meio e fim, mas sim uma construo social e poltica sem fim, a ser constantemente aprimorada, que envolve mltiplos atores polticos e sociais. Nesta perspectiva, falamos em democracias e memrias polticas, no plural, para destacar os diversos sujeitos sociais e polticos de memria e justia, as diferentes histrias de cada pas ou comunidade, os mltiplos caminhos e mecanismos possveis para a superao dos legados auto- ritrios e coloniais. A vivncia comum da no-democracia , portanto, apenas o pontap inicial que conecta as experincias que so objeto de reflexo e que permitem-nos ver como cada povo soube, de modo mais ou menos completo, trabalhar o seu passado.

Entretanto no se pode negar que a manifestao de entidades pelo instituto do amicus curie permitiu manifestao de outros interessados, ainda que em menor grau do que uma audincia pblica. Porm, ainda que tenha havido a participao social no debate o que seria impensvel em tempos passados - o que se percebe que o debate no diminuiu diante da manifestao da Corte, ao contrrio, tomou novas propores, diante da iminncia de um julgamento da Corte Interamericana de Direitos sobre a lei em questo. E o interesse internacional no tema se justifica, pois o Supremo Tribunal Federal, ao no admitir a prevalncia de tratados internacionais principalmente a Conveno Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos90 - sobre a lei brasileira encerrou a questo jurdica local, mas deixou brecha para condenao internacional pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que deve em breve proferir a sua sentena sobre a validade da lei de anistia no Brasil.
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O Brasil aderiu Conveno Americana de Direitos Humanos em 1992 por intermdio do Decreto 678/1992 e, em 2002, pelo Decreto 4.463/2002 se submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos. A interpretao constitucional do Supremo Emenda Constitucional n 45/04 deu Conveno status supra legal, hierarquicamente superior Lei de Anistia. Alm disso, o Comit de Direitos Humanos da ONU j consignou que os Estados Parte no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos tem o dever de investigar, ajuizar e punir responsveis por violaes de direitos neles protegidas.

A Corte j invalidou outras leis de anistia na Amrica Latina. Para Paulo Abro, o caso brasileiro tem preocupado a diferentes atores por ter aberto uma brecha no esforo internacional contra ditadores e torturadores91 O tema voltou atualmente pauta de discusses miditicas, muito em razo da nova presidenta eleita ter sido vtima do regime militar autoritrio no Brasil e da Secretria de Direitos Humanos ter defendido a criao de uma Comisso de Verdade, bem como diante da atuao do Ministrio Pblico Federal em So Paulo, que, de forma crescente, ajuza aes civis buscando responsabilizao dos agentes do DOI CODI. Alm disso, no em dezembro de 2010 a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil a proceder investigao criminal das aes do Exrcito Brasileiro entre 1972 e 1975 na operao Guerrilha do Araguaia. A deciso evidencia a questo da divergncia entre o posicionamento do Brasil diante da Lei da Anistia e a inteno poltica de punio emanada do cenrio internacional. 92 No caso da Guerrilha do Araguaia, entendeu-se que a Lei de Anistia no cumpriu com a obrigao de investigar e punir responsveis por violaes de direitos humanos, um dos quatro pilares que deve estar

presente no que se denomina Justia de Transio e que deve nortear as intenes de adequao da legislao interna Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Segue trecho da sentena93:
As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno
91

Disponvel em <http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID={674805E8-6838-4CB2-A3693EFA87A5B44E}&params=itemID={C55D8E1D-9180-4B07-9FA5 3241575726D1};&UIPartUID={2218FAF9-5230-431C-A9E3-E780D3E67DFE}>. Acesso em 16.11.2010 92 Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2010-dez-14/corte-interamericana-manda-brasilinvestigar-guerrilha-araguaia>. Acesso em 20.12.2010. O Estado foi condenado por no conduzir eficazmente, perante a jurisdio ordinria, a investigao penal dos fatos. 93 Disponvel em < http://neccint.wordpress.com/2010/12/15/corte-interamericana-dedireitos-humanos-condena-o-brasil-pela-lei-de-anistia/>. Acesso em 10.07.2011.

Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil.

O artigo pretende analisar a deciso do Supremo Tribunal Federal ou do STF, e verificar se ela teria sido a mais acertada, sob o enfoque da interpretao constitucional moderna, principalmente o mtodo proposto por Peter Hrbele, que admite nos julgamentos submetidos jurisdio constitucional a participao da chamada sociedade aberta dos int rpretes constitucionais.94 2 JUSTIA DE TRANSIO O momento de passagem de um Estado totalitrio para um Estado democrtico reflete em vrios aspectos sociais. A justia aplicada a este momento histrico denomina-se Justia de Transio e deve respeitar caracteres especiais. Dentre as medidas que geralmente so propostas, encontram-se aes de natureza judicial, como a possibilidade de investigao, de processamento, de julgamento e condenao, bem como reparao civil e aes de natureza no judicial, como o perdo, a reforma de instituies, o direito memria etc. Geralmente, a qualidade da justia est ligada ao grau de influncia da antiga elite de poder e independncia das instituies e participao popular envolvida.95

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HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre/RS, 1997. 95 OLIVEIRA, David Barbosa de. A lei da anistia n 6.683/79 e os julgamentos das leis de autoanistia pela corte internacional de direitos humanos. In: Dilogo Jurdico.Revista do Curso de Direito da Faculdade Farias Brito. Ano VIII, n 09, 2009, p. 159.

O Ministrio da Justia, por intermdio da Comisso de Anistia, disponibiliza informaes e aulas sobre o conceito de justia de transio, que est ancorado nas seguintes premissas96:
Criado na dcada de 1990, o conceito de justia de transio rene quatro tarefas fundamentais para os Estados lidarem com o legado deixado por regimes de exceo e consolidarem a democracia. So elas: reforma das instituies; o direito memria e verdade; o direito reparao e o adequado tratamento jurdico aos crimes cometidos no passado. (sem grifos no original)

No caso brasileiro, alm da Lei da Anistia, primeiro passo da justia de transio, criou-se a Comisso de Anistia e a Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos. A Comisso de Anistia foi instalada pelo Ministrio da Justia em 2001 e busca examinar e julgar administrativamente pedidos de indenizao daqueles que foram impedidos de exercer atividade econmica por motivao poltica. A Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos foi criada pela Lei 9.140, de 04/12/1995, que foi posteriormente modificada pela Lei n 10.875/04, e trata de solucionar casos de mortos e desaparecidos, com indenizao s famlias e tambm casos de suicdio decorrentes de sequelas psicolgicas advindas de tortura. 97 Destaca-se o trabalho das Comisses, a elaborao do livro Direito Memria e Verdade98 e realizao de audincias pblicas e seminrios promovidas pela Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Logra-se xito na reparao civil dos danos, mas h um vcuo no que se refere reparao decorrente da justia criminal. E exatamente o eixo que

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MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em < http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID={D59503A9-335B-44CE-B65FF95B3D438B6E}&params=itemID={F8466F6D-4863-4ED2-B21FD203B4733C67};&UIPartUID={04411A04-62EC-410D-AC93-9F2FA9240471}> . Acesso em 20.11.2010 97 OLIVEIRA, David Barbosa de. A lei da anistia n 6.683/79 e os julgamentos das leis de autoanistia pela corte internacional de direitos humanos. In: Dilogo Jurdico.Revista do Curso de Direito da Faculdade Farias Brito. Ano VIII, n 09, 2009, p. 160-161. 98 Elaborado pela Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos e Disponvel no Portal do Ministrio da Justia:

incomoda a comunidade internacional e que torna o Brasil alvo de olhares desconfiados. Em verdade, a Lei da Anistia Brasileira caracterizada por autoanistia, pois a prpria elite de poder do Estado do minante poca se incumbiu de se anistiar dos crimes contra a humanidade, tornando-se impunes. Da a preocupao inicial da OAB, quando da propositura da ADPF no Supremo Tribunal Federal, de modo a desejar a legitimao do perodo de transio, calcado tambm na responsabilizao criminal dos que violaram a dignidade da pessoa humana. Antes de se expor a temtica da ADPF n 153 e discutir seu objeto, votos, suas caractersticas e nuances, bem como o impacto da deciso tomada no mbito da jurisdio constitucional na sociedade, tratarse- da hermenutica constitucional moderna e o mtodo de interpretao de Peter Hrbele como mais consectneo aos desafios constitucionais, porque legitimador da democracia republicana na jurisdio constitucional, pelo menos de forma procedimental. 3 BASES DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A NECESSIDADE DE AUDIO DA SOCIEDADE ABERTA

3.1 Breve exposio dos mtodos hermenuticos constitucionais modernos A hermenutica jurdica99 consiste na arte de dominar de forma terica e especulativa o desenvolvimento e a sistematizao dos princpios referentes interpretao, que a atividade de revelar e atribuir significado a

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A etimologia do termo hermenutica remonta a Hermes, personagem da mitologia grega encarregado de transmitir a mensagem dos deuses aos homens, j que eles no podiam tratar diretamente, necessitavam da intermediao de Hermes, que detinha capacidade para compreender e revelar os sentidos expressos na mensagem.

textos normativos, a fim de solucionar questes que envolvem a aplicao deles aos problemas concretos100. Na verdade, a hermenutica no exclusiva do fenmeno jurdico. Para Mendes, Coelho e Branco, os fenmenos culturais e as realidades significativas, ou seja, as denominadas coisas do esprito dentre as quais se encontra o direito - enquanto objetos de conhecimento, esto sujeitas anlise por ato gnosiolgico de compreenso - diferentemente dos fenmenos fsicos, que se utilizam do estudo pelo mtodo emprico-indutivo e, por isso mesmo, devem ser objeto e sujeito da hermenutica filosfica.101 O direito, que se caracteriza como objeto cultural, assim como as manifestaes de arte, ao longo do tempo vai acrescentando ao seu valor novos contedos e abordagens que no se ope sua essncia inicial 102:
Diante de obras de arte do Quijote de Cervantes ou da Piet de Miguelngelo, das Meninas de Velzquez ou da Nona Sinfonia de Beethoven, esse ir e vir compreensivo que atravessa sculos e geraes, vai progressivamente se enriquecendo e ampliando os objetos com novas interpretaes, que nem pelo fato de serem diferentes invalidam as interpretaes anteriores, num processo de superao e, ao mesmo tempo, de conservao e de absoro de significados (Aufgehoben)

No se trata simplesmente de pensar de novo aquilo que j foi pensado, mas saber pensar at o fim aquilo que comeou a ser pensado por

100

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, p. 269. 101 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 46-50. 102 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 48.

um outro103. Com uma boa metfora, Lus Roberto Barroso exemplifica de forma didtica o pensamento hermenutico104:
Garota de Ipanema a composio brasileira mais executada no mundo [...] A letra e a melodia da cano permaneceram as mesmas, desde seu lanamento em 1962. Ao longo das dcadas, inmeros artistas apresentaram sua interpretao da obra. Todos trabalhavam, como intuitivo, sobre a criao original de dois compositores. Algumas interpretaes, no entanto, eram apenas instrumentais e procuravam captar os acordes sofisticados da bossa nova. Outras punham nfase na poesia da letra, buscando recapturar um tempo mais romntico e ingnuo da vida no Rio de Janeiro. Muitos intrpretes, mundo afora, que apresentaram regravaes belssimas nunca ouviram falar de bossa nova e no sabem exatamente onde fica Ipanema. Garota de Ipanema, na voz ou nos instrumentos de mltiplos intrpretes, conserva sua essncia, seus elementos de identidade, mas nunca a mesma. A razo que, entre obra e pblico, h uma intermediao necessria feita por quem vai execut-la. A interpretao, por certo, desenvolvida com base na obra preexistente e nas convenes musicais. Mas estar sempre sujeita percepo e sensibilidade do intrprete. Por isso, uma verso nunca igual a outra. Ainda assim, havendo fidelidade letra e melodia originais, no ser possvel dizer que uma esteja certa e a outra errada. So diferentes formas de ver a mesma criao. No entanto, h um limite a partir do qual j no ser possvel dizer que o intrprete esteja executando obra alheia, seno que criando a sua prpria. Vale dizer: a interpretao jamais poder romper os vnculos substantivos com o objeto interpretado. (sem grifos no original)

O processo dialtico da interpretao no permite, portanto, tratar de erros tericos, isso porque as viragens de jurisprudncia no so

103

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 48. 104 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, p. 268.

correes de equvocos, mas simples mudanas de valorao da conscincia jurdica, de resto, absolutamente normais.105 Neste diapaso e considerando a especificidade da hermenutica constitucional - que compreende um conjunto amplo de particularidades, que a destacam no universo da interpretao jurdica, porque envolvidas questes valorativas essenciais estruturao do Estado, como legalidade, justia, segurana, razoabilidade, exerccios de competncias, garantias de direitos fundamentais, organizao poltica estatal e limitaes aos Poderes Constitudos - deve-se enxergar a questo proposta com os culos do exegeta constitucional, que considerar categorias especiais, como princpios da supremacia da Constituio, presuno de constitucionalidade das leis, interpretao conforme, unidade, razoabilidade, e, sobretudo no s argumentos jurdicos, mas sim e sobretudo - argumentos polticos condizentes com os valores constitucionais. Para que sejam rememoradas as bases tericas necessrias para o adensamento da questo, cabe dizer que, diante de uma multiplicidade de teorias jurdicas que foram concebidas e apregoadas - muitas delas ainda desenvolvidas no formato de direito civil, que era o centro de irradiao do pensamento jurdico nos pases de tradio romano-germnica anteriormente ao ps-guerra nos filiaremos ao ps-positivismo jurdico. O paradigma ps-positivista tem como marca essencial a desapego a literalidade do texto e a inteno criativa e construtiva do aplicador, deixando de lado o antigo formalismo, no qual a interpretao jurdica seria uma atividade mecanicista de subsuno do fato letra fria da lei. 106

105

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 50. 106 KAUFMANN, Arthur. Introduo filosofia do Direito e teoria do Direito Contemporneo. Traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira.Lisboa:Fund. Caouste Gulbenkian, 2002, p. 92.

Pretensamente neutros, os aplicadores, no formalismo jurdico, eram somente a boca da lei, o que teve como reao de maior expresso as vozes de juristas que apregoavam a necessidade de contemplar os fins sociais da lei, antes de sobrelevar suas caractersticas formais. A este movimento deu-se o nome de movimento para o Direito Livre, na Alemanha; livre investigao cientfica, na Frana e Realismo Jurdico, nos Estados Unidos da Amrica. Rompendo com o formalismo, o pensamento jurdico deste perodo reflete a inteno de se condensar o direito escrito com o consetudinrio, principalmente pelo emprego exclusivo de precedentes judiciais e necessidade de se compreender o direito dentro de uma estrutura ampla social, que abarcava outras reas do saber.107 No caso especfico, verifica-se a interpretao jurdica

encontrando-se com a questo poltica como uma simbiose inafastvel. A leitura hermenutica dada lei poca dos fatos foi a de anistia poltica recproca. Atualmente, com a sociedade um pouco mais amadurecida no processo democrtico sobretudo na jurisdio constitucional essa interpretao foi se moldando de forma diferente, tanto que a OAB e outras entidades, inclusive o Ministrio da Justia, entenderam que a anistia concedida pela lei no condizia com os preceitos constitucionais e a nova ordem jurdica. No ps-positivismo foi afastada a concepo estritamente mecanicista das decises judiciais, tendo inclusive reconhecido o carter poltico de decises judiciais, proclamados tambm como hard cases por Dworkin e Hart108, que apregoavam a necessidade de se adotar princpios

107

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, p. 276. 108 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 50-94. Para melhor conhecimento dos autores e suas idias, ver: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000 e ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A theory of Judicial Rewiew. Harvard University Press, 2002.

constitucionais abertos e considerar a realidade social e poltica em que se inseriam os problemas para solucionar os casos levados ao aplicador da lei. O ps-positivismo nasce, portanto, de uma volta dos valores na soluo de casos concretos, utilizando-se de princpios constitucionais e retomam o carter axiolgico do Direito, unindo-o Filosofia e Moral. Assim, as teorias de interpretao constitucional modernas tm como pano de fundo este momento do Direito. Embora os mtodos interpretativos clssicos no estejam abandonados, h uma tendncia natural de considerar com mais freqncia aqueles que se adequam s necessidades de um ordenamento bem mais complexo, que necessita muitas vezes de uma variedade de meios hermenuticos para que seja dada a interpretao condizente com a sociedade plural contempornea. Destaca-se, dentre os mtodos de interpretao modernos, o mtodo tpico-problemtico, proposto por Theodor Viehweg; o mtodo hermenutico concretizador, de Gadamer; o mtodo cientfico-espiritual de Rudolf Smend e normativo-estruturante de Mller. Da anlise dos mtodos modernos de interpretao constitucional se deduz que no s a dogmtica contempornea, mas tambm o neoconstitucionalismo trouxeram para a hermenutica constitucional o conceito de construo como uma espcie do mais amplo gnero da interpretao constitucional, j que a Constituio Federal se utiliza de conceitos abertos, plurisignificativos, analticos e valorativos e que ao interpretar a norma constitucional, impossvel no deixar de concretiz-la em um caso especfico. Da porque todos os mtodos hermenuticos constitucionais modernos se valem da idia de criao do direito, de forma que a construo e reconstruo dos fundamentos do ordenamento jurdico moderno de forma

legtima dar-se- somente com a colaborao de todos os participantes do debate hermenutico, ou seja: necessrio abrir sociedade de intrpretes constitucionais, como prope Peter Hrbele109 A abertura da sociedade dos intrpretes permite que a leitura do texto constitucional, tradicionalmente restrita s instncias oficiais, se faa em perspectiva republicana e pblica110, sendo considerada uma forma de legitimao poltica. De fato, o Direito s ganha legitimidade se os poderes sociais no estiverem divorciados da realidade, de modo que a efetividade social das normas s se verifica se forem legitimadas pela sociedade que delas necessita, principalmente se tratarmos de normas constitucionais, que clarificam a essncia estatal, seus poderes, sua estrutura e definem direitos fundamentais:111
O fundamento da Constituio no e nem pode ser, portanto, nenhuma norma jurdica prvia ou superior. [...] a norma constitucional (Constituio), que serve de base a todo o sistema jurdico, apia-se, em ltima instncia, em "algo superior e anterior a todo direito estabelecido", sobre um "fenmeno real de existncia poltica". A base, o fundamento ltimo de um sistema de normas jurdicas no , portanto, em ltima anlise, algo normativo, mas algo real: a vontade social, que d integrao comunidade poltica, imprimindo-lhe certas diretivas. Esta "vontade social" no aquela entidade misteriosa,

109

HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. 110 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 95. 111 BONAVIDES, Paulo. O direito constitucional e o momento poltico. Revista de Informao Legislativa. Ano 21, nmero 81, Jan/Mar.1984. p 200.

metafsica, do romantismo poltico, mas um simples "processo", uma resultante, um equilbrio das vontades individuais existentes no interior do Estado." (sem grifos no original)

A idia est intimamente ligada com a questo da soberania popular, j que a partir deste conceito que nasce o direito de democracia, participao e representao. Com o adensamento do propsito

constitucional e a evoluo da democracia a teoria da soberania popular aumentou seu campo de atuao. No h muito tempo, o conceito era restrito representao poltico-partidria e s formas de participao direta, expressa nos plebiscitos, referendos e iniciativas populares. Hodiernamente, entretanto, o conceito de soberania e participao popular alargou-se, interpenetrando nas funes no s legislativas, mas administrativas (principalmente)112 e por que no dizer, judiciais, com o advento dos institutos como amicus curie e audincias pblicas?
A participao pode se dar diretamente, atravs da chamada democracia direta, com a utilizao de instrumentos como o referendo, o plebiscito ou a iniciativa popular, como tambm pode ser proposta a partir de meios que, juntamente com a administrao pblica, pretendem cooperar para uma administrao participativa, que pode se dar atravs de subprefeituras ou com a participao de cidados em conselhos pblicos municipais, ou ainda pelos chamados conselhos autnomos que, apesar de no pertencerem, no serem subordinados administrao pblica, podem fiscalizar e at mesmo participar da administrao nos assuntos que forem pertinentes a toda coletividade. (sem grifos no original)

Partindo deste pressuposto, o mtodo proposto por Hrbele inspira a adequao entre norma e fato, adensa o contedo democrtico e
112

VIEGAS, Weverson. Cidadania e Participao Popular. Disponvel http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4199>. Acesso em 15 nov 2008.

em:

<

republicano impresso na Carta e permite que debates que podero legitimar o processo de decises judiciais como o que foi analisado tivesse participao ampla da sociedade. 3.2 A sociedade aberta dos intrpretes da constituio e sua importncia no contexto democrtico para soluo do problema. Peter Hrbele um jurista alemo de peso que vem influenciando de forma inexorvel a jurisdio constitucional brasileira, que tem prezado pelo menos no plano terico o ideal de um Estado cooperativo, com abertura dos processos opinio social, o que permite maior pluralidade de sujeitos na participao das atividades pblicas. As recentes decises do Supremo Tribunal Federal, que adotam a figura do amicus curie, mecanismo que permite a interveno de rgos e entidades no processo objetivo, e audincias pblicas, que do voz pareceristas, experts e pessoas abalizadas que dominam as tcnicas sobre o conhecimento de uma determinada matria, representam um eloqente exemplo da forte influncia da doutrina de Hberle que propugna por uma interpretao aberta e pluralista da Constituio:113
O modelo pressupe no s a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos tcnicos disponveis para a apreciao da legitimidade do ato questionado, mas tambm um amplo direito de participao por parte de terceiros interessados. Os denominados amici curiae possuem, atualmente, ampla participao nas aes do controle abstrato de constitucionalidade e constituem peas fundamentais do processo de interpretao da Constituio por parte do Supremo Tribunal Federal. Assim, possvel afirmar que a Jurisdio Constitucional no Brasil adota, hoje, um modelo procedimental que oferece alternativas e condies as quais tornam possvel, de modo cada vez
113

MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do. O pensamento de Peter Hrbele na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Observatrio da Jurisdio Constitucional. Disponvel em < http://ojs.idp.edu.br/docs/Peter_Harbele_pdf > Acesso em 17.04.2009.

mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises no processo constitucional [...] O Tribunal tem utilizado amplamente esses novos mecanismos de abertura procedimental, com destaque para as audincias pblicas recentemente realizadas no mbito das aes do controle abstrato de constitucionalidade. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF na qual se discutiu a constitucionalidade da pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, a audincia pblica realizada no dia 20 de abril de 2007 contou com a participao de especialistas na matria (pesquisadores, acadmicos e mdicos), alm de diversas entidades da sociedade civil, e produziu uma impressionante gama de informaes e dados que permitiram ao Tribunal, no julgamento definitivo da ao (em 29.5.2008), realizar um efetivo controle e reviso de fatos e prognoses legislativos e apreciar o tema em suas diversas conotaes jurdicas, cientficas e ticas. O resultado foi a declarao de constitucionalidade do art. 5 da Lei 11.105/2005, mas por uma maioria de 6 votos contra outros 5 votos que continham dispositivos diversificados fundados em distintos aspectos dessa complexa questo constitucional, alguns deles representando verdadeiras sentenas aditivas com contedo manipulativo dos sentidos normativos da lei impugnada. O que ficou marcado nesse julgamento, de toda forma, foi a ampla participao de mltiplos segmentos da sociedade, o que fez da Corte um foro de argumentao e de reflexo com eco na coletividade e nas instituies democrticas. (sem grifos no original)

Inicialmente, antes mesmo de tratar do mtodo hermenutico desenvolvido por Peter Hrbele, deve-se tratar do conceito sociedade aberta, por ele utilizado, mas tambm desenvolvido por alguns autores, mais especificamente Henri Bergson e Karl Popper, de forma poltica ou espistemolgica, respectivamente. Em sociedades abertas o governo responsvel e tolerante, e os mecanismos polticos so transparentes e flexveis. O Estado no mantm segredos para si mesmo; uma sociedade no-autoritria, uma sociedade em que todos so respeitados, com o conhecimento de todos. Liberdade poltica e direitos humanos so os

princpios fundamentais que regem a sociedade aberta.114 Novamente nos questionamos: h sociedade aberta no Brasil? E claro que, para se falar em sociedade aberta, tambm se deve falar em democracia. Tanto um como outro conceito so amplos, paradoxais, abertos, complexos, e no coadunam sequer com a idia de serem fechados por um enunciado. O que complexo115, portanto, evolui e observado, mas no pode ser esvaziado em um determinado conceito. Tratase de uma concepo evolutiva e neste sentido, cabe-nos questionar: nossa sociedade brasileira uma sociedade aberta? Neste contexto democrtico de uma sociedade aberta, o paradigma trazido por Hrbele traduz a mudana radical de uma interpretao constitucional calcada em uma sociedade fechada, restrita aos intrpretes oficiais116, para considerar no mesmo plano os intrpretes em sentido amplo, estes que compe esta sociedade pluralista e aberta. Os professores Ives Gandra da Silva e Gilmar Ferreira Mendes sistematizam o entendimento de Harbele117:
Se se considera que uma teoria da interpretao constitucional deve se encarar seriamente sobre o tema Constituio e realidade constitucional aqui se pensa na exigncia de incorporao de cincias sociais e tambm nas teorias jurdico-fundamentais, bem como mtodos de interpretao voltados para o interesse pblico e do bemestar geral -, ento, h de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores da realidade constitucional [...] No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de uma ordem.
114 115

POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Editora Itatiaia, 1999. MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. Traduo de Eliane Lisboa. Porto Alegre: Editora Meridional/Sulina, 2005. 116 Os intrpretes oficiais geralmente so os detentores de competncia constitucional, geralmente representados pelos Poderes da Repblica Federativa: Poder Judicirio, Poder Executivo e Poder Legislativo, mas atualmente tambm contamos com o Ministrio Pblico, com o Tribunal de Contas. 117 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentrios Lei n 9.868,de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, p. 262263.

A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculao se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova interpretao hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno [...] o reconhecimento do carter complexo e plural da interpretao constitucional leva, como acentua Hrbele, a uma relativizao da interpretao constitucional jurdica. (sem grifos no original)

Tal mtodo hermenutico se manifesta de forma mais favorvel em uma sociedade multifacetria e pluralista, na qual h uma expressa relativizao da interpretao constitucional jurdica. Isso s possvel em uma sociedade complexa na qual tambm haja concretizao do princpio democrtico e abertura material da Constituio.118 A sua proposta ousada, alm de radical, e coaduna com o ideal de sociedade democrtica paradigmtica dos novos tempos modernos e contemporneos. Sua proposta, nas palavras do professor Gilmar Mendes, que traduz e introduz a obra119:
Exige uma radical reviso da metodologia jurdica tradicional [...] que esteve muito vinculada ao modelo de sociedade fechada. A interpretao constitucional dos juzes, ainda que relevante, no (e nem deve ser) a nica. Ao revs, cidados e grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam foras produtivas de interpretao, atuando, pelo menos como pr-interpretes do complexo normativo constitucional (sem grifos no original)

Hrbele sugere que os instrumentos de informao dos juzes constitucionais devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas de participao e interpretao notadamente nas
118

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentrios Lei n 9.868,de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, p. 263-266. 119 HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.

audincias e intervenes. Destaca-se, aqui, no s o incio da utilizao do instrumento de consulta popular do Supremo Tribunal Federal, notadamente as intervenes ocorridas pelo amicus curie, consultas populares, pareceres, informaes jornalsticas, debates, palestras, manifestao de grupos de presso etc. O prprio Hrbele assume que a teoria da interpretao constitucional se confronta com duas questes essenciais: 1)tarefas e objetivos da interpretao constitucional e 2)indagao sobre o mtodo (processo da interpretao constitucional e as regras de interpretao). A estas, devem se somar uma terceira, suficientemente sria para que a doutrina a trate de forma destacada no tema, considerando sua contribuio sob um ponto de vista de uma concepo terica, cientfica e democrtica. 120 Em sntese, faz um alerta: Quem vive a norma acaba por interpret-la ou co-interpret-la121 De modo claro, no h monoplio da interpretao pelos intrpretes jurdicos oficiais, pois no s eles vivem a norma122:
O processo de interpretao sugerido implica em mediao especifica entre Estado e sociedade. No s o processo de formao da interpretao, mas tambm o

desenvolvimento posterior dele se torna pluralista. (sem grifos no original)

120

HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997, p. 11. 121 HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997., p. 13. 122 HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997., p. 18.

Considerando este paradigma, o STF manifestou-se sobre a validade da Lei de Anistia Poltica, embora no tenha havido a audincia pblica, o que seria desejvel, a Corte debruou-se sobre a interpretao constitucional, considerando argumentos postos por alguns dos

representantes da sociedade. Assim, de forma procedimental, ouviu-se atores sociais que influenciaram o deslinde da questo e, embora a questo ainda esteja sendo debatida no mbito do Poder Executivo e desagrade setores da sociedade, houve legitimao democrtica da resposta dada, o que seria impensvel no contexto autoritrio da elaborao da lei.

4 ANLISE DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) N 153

Buscou-se com a ADPF o no recebimento do dispositivo da lei diante da nova ordem jurdica constitucional e conseqente violao a preceitos fundamentais relacionados aos princpios: i) da dignidade da pessoa humana; ii) democrtico; iii)republicano; iv)direito informao e memria. Diversos temas foram tratados com enfoque principal na interpretao jurdica, como conceito de crime poltico/crime comum, repristinao, validade de Atos das Disposies Transitrias, prescrio de crimes, clareza/obscuridade da lei, impossibilidade do Poder Judicirio debruar-se sobre acordo poltico costurado por quem detinha legitimidade na poca, conceito de leis de autoanistia (h quem entendesse que no se tratava de autoanistia), impossibilidade/possibilidade de perdo coletivo etc. Admitiu-se a utilizao do instituto de amicus curie a algumas entidades, dentre elas, a Associao de Juzes para Democracia; Centro pela Justia e Direito Internacional (CEJIL); Associao Brasileira de Anistiados Polticos; Associao Democrtica e Nacionalista de Militares. Neste ponto,

desejava-se que mais entidades estivessem reunidas para a viabilizao da interpretao mais consectnea com o carter plural da Constituio Federal Brasileira de 1988. Informaes foram prestadas pela Cmara e Senado, AGU, pela Secretaria Especial de Direitos Humanos SEDH; Subsecretaria de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica SAJ CC; Ministrio das Relaes Exteriores; Ministrio da Justia; Ministrio da Defesa e CGU, dentre outros. A PGR opinou, no mrito, pelo afastamento da viso redu cionista do instituto que inviabilize a apreciao pelo Supremo Tribunal Federal de questo de tamanha importncia123 e afirma que:

(...) relevantssima questo submetida ao Supremo Tribunal Federal, entretanto, no comporta exame dissociado do contexto histrico em que editada norma (...) absolutamente decisivo para sua adequada interpretao e para o juzo definitivo (...). A anistia, no Brasil, resultou de um longo debate nacional com participao de vrios setores da sociedade civil, a fim de viabilizar a transio entre o regime autoritrio militar e o regime democrtico atual.

Este fato histrico contestado, medida que alguns entendem que se fez o que era possvel para a histria e que o acordo por isso no foi absolutamente livre, motivo pelo qual se intencionava rememorar os fatos luz da atualidade constitucional e verificar, hoje, em um momento histrico

123

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153, fls. 577, 578, 598 e 599

mais favorvel e sob os auspcios do Estado Democrtico de Direito a validade jurdica do pacto124:

Nestes termos, pode-se cogitar ter havido um acordo poltico para o perdo aos dois lados, mesmo que no explcito no texto legal e que se estabelea uma imoral equivalncia entre os atos resistncia contra a tirania e os atos de represso e violao democracia e ordem constitucional. Ocorre que a aproximao entre poltica e direito volta a ocorrer no mbito de aplicao da lei, onde a separao

institucionalmente possvel, no sentido de que aspectos polticos que no estejam explcitos no texto da lei tornam-se irrelevantes, pois, depois de promulgada a lei passa a ter existncia autnoma e (...) com base em suposta vontade da lei, lesiona o Estado de Direito ao permitir que possveis acordos polticos tenham o condo de afastar o imprio da lei e as garantias s liberdades individuais (sem grifos no original)

Quanto necessidade de se revisitar ou no o tema, dando interpretao validade do processo legislativo que culminou com o referido acordo poltico, destacam-se, aqui, trechos de alguns votos interessantes, cada um realizando anlise do texto de forma singular. Ministra Ellen Gracie125:

No se faz transio, ao menos no se faz transio pacfica, entre um regime autoritrio e uma democracia plena, sem concesses recprocas. Por incmodo que seja reconhec-lo hoje, quando vivemos outro e mais virtuoso momento
124

ABRO, Paulo. O alcance da lei da anistia. Consulex. Ano XIV, n 319, 30 de abril de 2010, p. 50. 125 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153. Inteiro teor do acrdo. Fls. 153 e 154

histrico, a anistia, inclusive daqueles que cometeram crimes nos pores da ditadura, foi o preo que a sociedade brasileira pagou para acelerar o processo pacfico de

redemocratizao, com eleies livres e a retomada do poder pelos representantes da sociedade civil (...). No possvel viver retroativamente a histria e nem deve-se disvirtu-la para que se assuma contornos mais palatveis.

Ministro Marco Aurlio126

A poltica no se submete, sob o ngulo da oportunidade e convenincia da almejada justia (...) Continuei dizendo que a anistia o apagamento do passado em termos de glosa e responsabilidade de quem haja claudicado na arte de proceder. Assentei tambm que anistia virada de pgina definitiva, perdo em sentido maior, desapego s paixes que nem sempre contribuem para o almejado avano cultural (...) preciso apreciar a edio da Lei da Anistia no considerando o contexto atual, mas o da poca.

Ministro Celso de Mello127:

certo que se mostra relativo, sob a perspectiva da interpretao jurdica, o mtodo hermenutico que se apia nos exames dos debates parlamentares. Na verdade, o argumento histrico, no processo de interpretao, no se reveste de natureza absoluta nem traduz fator preponderante na definio do sentido e do alcance das clusulas inscritas no texto e na Constituio. Este mtodo interpretativo, contudo, qualifica-se como expressivo elemento de til
126 127

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153. Inteiro teor do acrdo. Fls. 155 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153. Inteiro teor do acrdo. Fls. 177

indagao das circunstncias que motivaram a elaborao de determinado texto normativo

Ministro Carlos Ayres Britto128:

A coletividade no o indivduo. No indivduo, o perdo virtude. Na coletividade, pode no ser virtude e lev-la situao to vexatria do ponto de vista tico humanstico, de se olhar no espelho e ter vergonha de si mesmo. A humanidade no o homem para se dar a virtude do perdo. A humanidade tem o dever de odiar os seus ofensores, porque o perdo coletivo falta de memria.

Ao final, sobressaiu-se o voto do Ministro Relator, Eros Grau. Por fim, restou consignado no Supremo Tribunal Federal o pensamento jurdico reproduzido, aqui, de forma didtica, por Tarso Genro129:

A compreenso majoritria nos meios jurdicos, at agora, foi que: primeiro, houve anistia recproca; segundo, que esta foi sustentada por um contrato poltico inscrito na

Constituio de 1988, orientado pela Lei de Anistia de 1979 e terceiro, que o Estado Democrtico de Direito assimila, sem pudor, tal compreenso de anistia ou seja, os que deram sustentao violao dos direitos humanos podero anistiar a si mesmos, mesmo que isso implique o ingresso, na ordem jurdica democrtica nova, de um trao essencial do regime de exceo: a designao autoritria de quem perdoa e perdoado. Com esta viso da Histria, possvel acolher a viso da suposta igualdade entre valor e

128 129

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153. Inteiro teor do acrdo. Fls. 135 GENRO, Tarso. Teoria da Democracia e Justia de Transio. Belo Horizonte: EdUFMG, 2009, p. 18 e 19.

responsabilidade, entre vencedores e vencidos. As conseqncias so graves, pois isso implica em concluir que a ordem democrtica pode ser rompida

tranquilamente, a partir da fora, com a expectativa de que j esto dados os critrios polticos do perdo (sem grifos no original)

Como se disse, a responsabilidade de se interpretar questo to plurissignificante, de denso contedo histrico, democrtico e institucional enorme. Porm, para Peter Hrbele o debate no pode ficar restrito aos intrpretes oficiais. Embora tenha havido participao de alguns grupos na condio de amicus curie, se percebe que o debate no se findou. A sociedade continuar a questionar as bases da deciso e aguarda-se julgamento da Corte Interamericana de Direito. Neste sentido, vale at mencionar as experincias do Chile, Argentina e Uruguai que consideraram nulas suas leis de autoanistia.130 Neste sentido, e considerando o aceno de condenao da Corte Internacional de Justia no caso da operao Araguaia, salutar repensar no passado, pois embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado - a priori definitivamente - a questo, poder se ver s voltas com a sociedade aberta questionando suas decises, principalmente a comunidade internacional.

CONCLUSO

130

PIOVESAN, Flavia. Memria, Verdade e Justia. In Revista Bimestral da Fundao Perseu Abramo. N 87, ano 23, maro/abril 2010: Em 2005, deciso da Corte Suprema de Justia Argentina considerou que leis de anistia impediam o julgamento de violaes cometidas no regime repressivo de 1976 a 1983 e eram incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos. No Chile, o decreto que previa anistia na era Pinochet foi invalidado por sistema interamericano. No Uruguai, militares tm sido condenados criminalmente,cita-se a deciso do ditador Juan Maria Bordaberry

Independente do acerto ou desacerto da questo, deve-se reconhecer, como louvvel, que tantos argumentos puderam ser livremente discutidos pelos ministros da Corte, o que seria impensvel em outros momentos histricos do constitucionalismo brasileiro. Mas o que se percebe que mesmo com a suposta pedra colocada pelo STF na questo, verifica-se que o debate no findou. possvel - em um Estado Democrtico de Direito - discordar e discutir deciso do Supremo, e continuar de forma salutar os debates, pois, com base neles que h indispensvel amadurecimento social democrtico. Alis, tal idia se ancora na razo comunicativa, inspirada na obra de Habermas131 e indica caminho para os fins almejados em uma sociedade aberta dos intrpretes constitucionais. O modelo de jurisdio constitucional brasileiro caminha para o entendimento de que necessria e imperiosa a manifestao da sociedade aberta nas discusses sobre a interpretao constitucional, de forma que se contemple o Estado Democrtico de Direito idealizado pelo prprio texto constitucional e se reafirme o carter pluralista da sociedade desenhada por ele. Porm, a participao da sociedade aberta no se restringe jurisdio constitucional. Ao invs, ultrapassa e perpassa ela, no sentido de melhor compreender a prpria identidade e avanar democraticamente. A constante discusso cabe-nos, como sociedade, em circunstncia to impar na qual possvel revisitar o passado, de modo a reafirmar sua nao repetio. Nas palavras de Boaventura, esta experincia singular para o Brasil, no contexto da Amrica Latina:

[...] momento em que tanto a Amrica Latina quanto a pennsula Ibrica vem ressurgir, do seio da sociedade representada em instituies e movimentos civis
131

HABERMAS, Jurgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002

organizados, lutas por justia histrica, memria e contra o esquecimento, com o claro objetivo de no permitir que o olvido apague do espao pblico as marcas da represso, de modo a usar a memria como sinal de alerta permanente Portanto, cabe-nos, como sociedade aberta(ou pretensa

sociedade aberta) acompanhar o deslinde definitivo da questo, e intensificar debates que tratem de nossa identidade e nossa memria, principalmente completando a idia do crculo hermenutico proposto por Gadamer132. Neste sentido, aguarda-se o posicionamento da Corte Interamericana de Direitos e o julgamento mais um do STF sobre a questo sobre direito e memria, no qual a Corte Suprema vai se debruar sobre a

constitucionalidade ou no da Lei n 11.111/2005, acerca dos arquivos pblicos. O tema voltar discusso: mais uma oportunidade de pensarmos o passado, como forma salutar de viver o futuro. Espera-se que esta volta ao passado no seja gratuita.

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LEGITIMIDADE DAS DECISES EM SEDE DE JURISDIO CONSTITUCIONAL: parmetros para uma anlise do discurso jurdico no Brasil
Guilherme Pupe da Nbrega Advogado especialista em Direito Constitucional e Mestrando em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP).

RESUMO: Este trabalho intenta investigar os possveis limites que devero pautar a jurisdio constitucional quanto escolha dos fundamentos adotados pelo discurso jurdico que emprega em seus debates. A finalidade que, com base em parmetros minimamente objetivos, seja possvel sociedade aferir a legitimidade escorada na segurana jurdica que proporcionem de decises tomadas em sede de jurisdio constitucional. Palavras-chave: jurisdio constitucional. Poltica. Direito. Ativismo judicial. Hermenutica constitucional. Abstract: This work intends to investigate the virtual limits that may restrict the constitutional jurisdiction on its choices and reasons regarding to its juridical speech. The examines the political function exercised by the constitutional jurisdiction on behalf of States own interest. The three main forms of that manifest are studied: interpretation and constitutional effectivity, control of constitutionality and judicialization of politic issues. These concepts are developed to help a further exam of themselves. Keywords: constitutional jurisdiction. Politics. Law. Judicial review. Judicial activism. Constitutional hermeneutics. SUMRIO Introduo; 1 Premissas necessrias; 1.1 O atual momento vivido pelo Direito Constitucional; 1.2 A nova dogmtica constitucional: regras e princpios e Constituio como ordem de valores; 1.3 O papel da jurisdio constitucional no atual panorama do Estado Constitucional de Direito; 2 Os principais

instrumentos

utilizados

em

sede

de

jurisdio

constitucional;

2.1

Hermenutica constitucional; 2.2 Juzo de ponderao; 3. Limites a um discurso jurdico legtimo em sede de jurisdio constitucional; 3.1 Fundamentao racional; 3.2 Razoabilidade; 3.3 Proporcionalidade e ncleo essencial dos princpios; 3.4 Aprovao social e sociedade aberta dos intrpretes; 3.5 Natureza excepcional da ponderao e da hermenutica; 3.6 Primazia dos direitos fundamentais; Concluso; Referncias bibliogrficas. INTRODUO O propsito em tela visa a, a partir de diversas teorias, identificar os limites adotados pela jurisdio constitucional brasileira em seu discurso jurdico como forma de legitim-lo democraticamente. Melhor explicando, esta investigao se debruar sobre o

balizamento da argumentao jurdica que conduz a jurisdio constitucional em seu processo de tomada de decises quando no possvel ou razovel realizar a mera subsuno dos fatos s regras, ou quando os mtodos tradicionais133 de interpretao forem insuficientes. Ocupar-se-

precisamente disto: com base em uma anlise dos principais instrumentos de que se vale a jurisdio constitucional na proteo Constituio hermenutica134 e juzo de ponderao135 , elencar limites ao seu processo decisrio para possibilitar a aferio de sua legitimidade democrtica no exerccio da funo ativa que tem desempenhado.
133

Interpretao gramatical, histrica, sistemtica ou teleolgica. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 331. 134 A hermenutica constitucional exprime aquela poro da Teoria da Constituio que vai propiciar o facilitado entendimento de toda e qualquer norma em particular de Direito Constitucional originrio. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 144. 135 A ponderao pode ser descrita como uma tcnica de deciso prpria para casos difceis (do ingls hard cases), em relao aos quais o raciocnio tradicional da subsuno no adequado. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 55.

2 PREMISSAS NECESSRIAS Como dito acima, o trabalho em comento cuidar dos limites ao papel que vem sendo protagonizado pela jurisdio constitucional no atual panorama do Estado Democrtico de Direito, com especial nfase no modelo brasileiro. Antes, porm, de se ingressar no exame do cerne da questo, impende estabelecer algumas premissas que nortearo o presente exame. 2.1 O atual momento vivido pelo Direito Constitucional Com uma funo que se presta a conferir efetividade pretenso de eficcia dos dispositivos constitucionais, o exerccio da jurisdio

constitucional tem dado origem a decises que, oriundas de uma atuao cada vez mais ativa, vm repercutindo em diversos nveis de poder da sociedade e do Estado, fazendo surgir temas que tm dominado a disciplina do Direito Constitucional. Est inserida nesses debates a discusso sobre a necessidade de se estabelecer limites e quais seriam esses atuao da jurisdio constitucional na implementao dos direitos fundamentais e no controle de constitucionalidade, surgindo diversas teorias que buscam traar parmetros minimamente objetivos que delineiem contornos para um exerccio legtimo da Corte Constitucional na salvaguarda da Carta. Tendo por delimitado o foco deste artigo, tem-se que a expanso do poder do Judicirio tem dado ensejo produo de diversos trabalhos, em nvel global136, que buscam identificar as causas e consequncias desse fenmeno. Hipteses so levantadas no sentido de que o papel protagonista
136

TATE, C. Neil; VALLINDER, Torbjorn. The Global expansion of judicial Power. New York: New York University Press, 1995.

do Judicirio, mormente da jurisdio constitucional, se deveria maior estabilidade e segurana jurdica proporcionados pela via judicial que pelo legislador ordinrio. Outra corrente v na falncia dos parlamentos137 o motivo pelo qual tm os tribunais avocado para si o cumprimento das promessas de justia e igualdade inerentes ao ideal democrtico e incorporadas nas constituies contemporneas.138 O que todos concordam, porm, que no ltimo sculo, aps o surgimento da jurisdio constitucional, essa ganhou fora na exata medida em que as Constituies ganharam efetividade (ou vice-versa). O Estado constitucional determinado pelos direitos fundamentais assumiu feies de Estado ideal, cuja concretizao passou a ser uma tarefa permanente.139 Essa evoluo surge demandada pelas necessidades impostas pela superao do modelo anterior140, em que, num contexto histrico que sucedeu as duas Grandes Guerras e a ascenso de regimes totalitrios na Amrica Latina:
A troca do ideal racionalista de justia pela ambio positivista de certeza jurdica custou caro humanidade. (...) O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A Constituio j no mais se restringe ao estabelecimento de limites aos poderes estatais e a
137

notrio que os Parlamentos no do conta das necessidades legislativas dos Estados contemporneos; (...) As normas que tradicionalmente pautam o seu trabalho do certo ensejo a delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se acumulam e atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmrio da opinio pblica, a nica e exclusiva razo por que os males de que sofre o povo no so aliviados. (...) O modo de escolha de seus membros torna-os pouco freqentados pela ponderao e pela cultura, mas extremamente sensveis demagogia e advocacia em causa prpria. Os interesses no tm dificuldades em encontra porta-vozes eloqentes, o bem comum nem sempre os acha. (...) Ora, a incapacidade dos Parlamentos conduz sua abdicao. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 14-15. 138 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista de Direito GV. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, p. 442-443, jul./dez. 2009. 139 SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998, p. 60. 140 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p. 26-27.

organizar a articulao e os limites da formao poltica da vontade e do exerccio do domnio, seno que se converte em positivao jurdica dos valores fundamentais da ordem da vida em comum.141

Quanto ao ponto, Louis Favoreu, ao elencar as principais mudanas do constitucionalismo atual em relao ao dogmatismo anterior, nos traz:
a) a dessacralizao da lei: as experincias de guerra, notadamente do fascismo e do nazismo provocaram o fenmeno conhecido como dessacralizao da lei; o legislador no mais infalvel; o Parlamento pode se enganar; a lei pode causar dano liberdades e direitos fundamentais dos indivduos; , portanto, necessrio proteger-se tambm contra ela e no mais exclusivamente contra os dados do poder executivo; a lei no est mais no centro do sistema normativo; b) a expanso das constituies e do constitucionalismo devido ao fenmeno da descolonizao que fez elevar o nmero de Estados no mundo de uma quarentena da guerra para mais de duas centenas hoje em dia e provocou a multiplicao dos textos constitucionais e, ao mesmo tempo, sua modernizao; c) a difuso internacional da ideologia dos direitos do homem atravs da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 e da Conveno Europia dos Direitos do Homem em 1950, que coloca em primeiro plano o indivduo em face do Estado e modifica profundamente as perspectivas de organizao do poder; d) enfim o aparecimento da Justia constitucional sob uma nova forma como elemento fundamental dos sistemas constitucionais europeus considerada, cada vez mais, como um dado decisivo, porque sem ele, e a despeito dos outros elementos acima citados, pode-se pensar que a evoluo constatada no teria ocorrido.142

O constitucionalismo moderno, pois, como visto, emerge como uma trincheira ideal e de extrema defesa que o homem livre tem erigido contra temidos retornos de uma poca de terror, de presso, de tirania, uma poca

141

BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre El Estado de Derecho y La Democracia. Madrid:Trotta, 2000, p. 40. 142 FAVOREU, Louis. A evoluo e a Mutao do Direito Constitucional Francs. In: Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 215.

que nos parece to remota, mas que muitos entre ns, infelizmente, viveram.143 Especificamente demandas sociais e no que Brasil, vale lembrar numa o fortalecimento do de

constitucionalismo aps 1988, com uma Constituio que buscou canalizar culminou Carta-compromisso transformao social do pas. Importantes questes polticas foram judicializadas,144 acompanhando uma tendncia mundial em que o modelo principiolgico adotado pelo Welfare State, aliado ao vultoso nmero de funes conferidas ao Poder Judicirio, admitiu uma estrutura constitucional onde a deciso judicial passou a ter poderes nunca imaginados.145 cunhada e ganha fora na academia uma teoria constitucionalista de vanguarda (ps-positivista ou neoconstitucionalista) que conclui por um novo Direito Constitucional no qual h: uma superao do positivismo normativo; a ascenso dos valores; reconhecimento normativo dos princpios; e essencialidade dos direitos fundamentais.146
e 147

H,

ademais, uma virada radical quanto ao mtodo e a tica sob a qual se divisa a cincia constitucional. A ateno se desloca para a indeterminao do

143

CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 25. 144 LOBATO, Anderson Cavalcante. A contribuio da jurisdio constitucional para a consolidao do Estado Democrtico de Direito. Cadernos de Pesquisa, So Leopoldo, RS, n. 4, 1997, p. 28. 145 LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, v. 7, n. 29, p. 230-237, out./dez. 1999. 146 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p. 41. 147 Andr Rufino do Vale sintetiza os paradigmas do neoconstitucionalismo: a) a importncia dada aos princpios e valores; b) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos princpios; c) a compreenso da Constituio como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico; d) o protagonismo dos juzes na tarefa de interpretar a Constituio; e) enfim, a aceitao de alguma conexo entre Direito e Moral. Aspectos do neoconstitucionalismo. In: Revista de Direito Pblico. Porto Alegre: Sntese/IOB/IDP, n. 14, 2007, p. 136-137.

Direito e para os casos de difcil soluo, no mais encarados como excepcionais, mas como centro da nova agenda da teoria do direito.148 Nesse novo cenrio, h a quebra de paradigmas at h pouco inabalveis. A jurisdio constitucional sai, gradativamente, de um judicial self restraint quanto aos juzos de natureza poltica contidos nas leis cuja constitucionalidade se trata de apreciar149 para desempenhar um papel mais ativo na apreenso e criao do Direito150, atuando como verdadeira concretizadora das funes polticas do Estado. Passa-se, assim, a ser admitida a possibilidade de que um tribunal consti tucional ultrapasse o limite imposto a ele e, aplicando a Constituio, pratique realizao poltica. 151 Como consequncia, o foco da ateno cientfico-acadmica se desloca do legislador para o juiz. Uma nova agenda prope que se cuide no mais de convenes do passado, mas da indeterminao do Direito e dos casos considerados de difcil soluo.152 Este, pois, o momento atual: enquanto a Constituio o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa a ser a condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito,153 no mbito da qual (i) o

148

CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, vol. I, 1998, p. 212. 149 PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 261. 150 Essa ruptura fica flagrante a partir da leitura da edio de 1960 da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, em que, em seu captulo 8, no ponto 2 (a interpretao como ato de conhecimento ou como ato de vontade), diferentemente das edies anteriores, h uma inovao no contedo sobre a interpretao autntica, que sai da mera interpretao dos enunciados normativos para, ativamente, e valorando princpios abertos, efetuar uma escolha dentre as possibilidades interpretativas existentes. KELSEN, Hans apud CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 42-46. 151 GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Trad. de Geraldo de Carvalho. Coordenao e superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 11. 152 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, vol. I, 1998, p. 211 e 215. 153 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 13.

aspecto poltico prepondera sobre o jurdico; e (ii) Cortes Constitucionais, no exerccio de sua funo, se afastam do modelo do legislador negativo e do judicial self restraint para exercer, ativamente, funo poltica de Estado. 2.2 A nova dogmtica da Constituio: regras e princpios e Constituio como ordem de valores Com essas mudanas, so estabelecidas novas premissas. Antes, com o positivismo, o Direito extraa a legitimidade de sua aplicao das prprias normas154. Hodiernamente, o Direito passa a ser encarado como um sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, tida como uma densa rede axiolgica de vasos comunicantes.155 Um conjunto de regras e princpios destinados realizao daqueles mesmos valores, funcionando esses, especificamente os princpios, que ganham normatividade e passam a ser tratados como mandamentos de otimizao156 , como principal canal de comunicao entre valores e sistema jurdico.157 Leciona Ingo Sarlet que:
Mediante a positivao de determinados princpios e direitos fundamentais, na qualidade de expresses de valores e necessidades consensualmente reconhecidos pela comunidade histrica e espacialmente situada, o Poder Constituinte e a prpria Constituio transformam-se, de acordo com a primorosa formulao do ilustre mestre J. J. Gomes Canotilho, em autntica reserva de justia, em

154

Essa ideia possui como raiz remota a chamada regra de reconhecimento, de Hart. HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 2 ed. Trad. de A. Ribeiro Mendes. Ps-escrito editado por Penlope A Bulloch e Joseph Raz. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 104. 155 BRITTO, Carlos Ayres. Op. cit., p. 168. 156 (...) princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medid a possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90. 157 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 35

parmetro de legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem jurdica estatal.158

A mudana de enfoque acima descrita, da dogmtica normativa Constituio como um conjunto de valores, impe que o instrumento decisivo do mtodo de interpretao constitucional no mais a subsuno, mas a retrica e o argumento.159 Outros sistemas normativos e disciplinas em especial a Filosofia e a Sociologia so invocados para aplicao do Direito como forma de resolver os problemas com um contexto de justificao um pouco superior mera intuio.160 Nesse contexto, tanto as regras como os princpios so encarados como normas, podendo, ambos, ser formulados por meio das expresses denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so, assim como as regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A distino entre regras e princpios , portanto, uma distino entre duas espcies de normas.161 Essa distino se afigura importante porque influencia diretamente no mtodo de apreenso da norma pela jurisdio constitucional, de modo que, se princpios podem ser considerados sempre razes prima facie, juzos axiolgicos, enquanto as regras so (...) razes definitivas162, deontolgicas, disso possvel depreender que, a partir da interpretao pelo juzo, naqueles h um espao mais amplo para construo da norma, enquanto que nessas o leque de possibilidades hermenuticas deveras reduzido. Como afirmado antes, aps o perodo positivista que culminou no panorama que ora examinado, a Constituio passou a ser considerada

158

SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998, p. 61. 159 QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial. Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 153. 160 Traduo livre de CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, vol. I, 1998, p. 213.
161 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 87. 162

Ibidem, p. 106.

uma compilao axiolgica. Nesse nterim, certo que os valores homenageados no podero ser encarados como estticos pela jurisdio constitucional. Surge, ento, como problema, a forma de preenchimento, adequao, harmonizao e maturao do contedo desses valores em sede de jurisdio constitucional. 2.3 O papel da jurisdio constitucional no atual panorama do Estado de Direito A jurisdio constitucional, utilizando-se da hermenutica e da ponderao, traduz a vontade da constituio163, conferindo-lhe efetividade. Nesse exerccio, cria o Direito,164 e
165

produzindo a regra concreta que vai

reger a hiptese a partir de uma sntese dos elementos normativos incidentes sobre um conjunto de fatos166, em prtica que, alm de necessria face s mudanas sociais167, busca suprir a carncia de alternativas que poderiam garantir uma maior medida de segurana jurdica do que o modelo de regras e princpios.168 E objetivamente sobre a apreenso desses valores sociais incrustados na Constituio, mormente atravs dos princpios, e sua efetivao atravs do redimensionamento do papel do jurista e do Poder

163

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19. 164 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 155-156. 165 SEGADO, Francisco Fernndez. La Obsolescencia de la Bipolaridad Tradicional (Modelo Americano Modelo Europeo-Kelseniano) de los Sistemas de Justicia Constitucional. In: Direito Pblico, Braslia: IDP/Sntese, ano 1, n. 2, out./dez. 2003, p. 61. 166 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 345. 167 A criatividade judicial, ao invs de ser um defeito, do qual h de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intrprete deve desenvolver racionalmente. A interpretao criadora uma atividade legtima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicao do direito, e no um procedimento esprio, que deva ser coibido porque supostamente situado margem da lei. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 96-97. 168 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 178.

Judicirio169 (em especial da jurisdio constitucional), que reside o cerne da celeuma abordada por esta investigao. Fazendo uso da hermenutica e do juzo de ponderao, inevitvel que os magistrados das Cortes Constitucionais criem170 o Direito, pensando at o fim o que foi antes pensado pelo legislador. Se interpretar sempre foi, tambm, aplicar; aplicar o direito significa pensar, conjuntamente, o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se co ncretize. Afinal, o sentido de algo geral s pode ser justificado e determinado, realmente, na concretizao e atravs dela.171 Bem a respeito, Inocncio Mrtires Coelho leciona que:
No mbito da jurisdio constitucional, por exemplo, o exerccio dessa criatividade, em rigor, no conhece limites, no s porque as cortes constitucionais esto situadas fora e acima da tradicional tripartio dos poderes estatais, mas tambm porque a sua atividade interpretativa se desenvolve, essencialmente, em torno de enunciados abertos, indeterminados e plurissignificativos (...).172

H, contudo, sim, que impor limites objetivos para que os componentes do Tribunal Constitucional, indissociveis de seus juzos de pr-compreenso, no confundam valores prprios com aqueles

homenageados pelo Constituinte originrio, desvirtuando-os subjetivamente. A essa problemtica de juzos valorativos subjetivos alia-se a ausncia de um mtodo objetivo de valorao. Lapidares, a esse respeito, as lies de Kelsen:
(...) a prpria Constituio se refere a esses princpios invocando os ideais de eqidade, justia, liberdade, igualdade, moralidade, etc., sem esclarecer nem um pouco o que se deve entender por isso. (...) na falta de uma preciso
169 170

STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 15. A norma constituda, pelo intrprete, no decorrer do processo de concretizao do Direito. GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito . So Paulo: Malheiros, 2003, p. 25. 171 Hans-Georg Gadamer apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso, op. cit., p. 125. 172 Idem, p. 80.

desses valores, tanto o legislador como os rgos de execuo da lei so autorizados a preencher de forma discricionria o domnio que lhes confiado pela Constituio e pela lei. Porque as concepes de justia, liberdade, igualdade, moralidade, etc. diferem tanto conforme o ponto de vista dos interessados (...) No entanto, o limite entre essas disposies e as disposies tradicionais sobre o contedo das leis que encontramos nas Declaraes de direitos individuais se apagar facilmente, e, portanto no impossvel que um tribunal constitucional chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade de uma lei anule-a por ser injusta, sendo a justia um princpio constitucional que ele deve, por conseguinte aplicar. Mas nesse caso a fora do tribunal seria tal que deveria ser considerada simplesmente insuportvel. A concepo que a maioria dos juzes desse tribunal tivesse da justia poderia estar em total oposio com a da maioria da populao, e o estaria evidentemente com a concepo da maioria do 173 Parlamento que votou a lei. (Grifo no-original)

No que pode ser arrematado por Lnio Streck:

O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode dar azo a que o intrprete possa interpretar um texto (lembremos: texto um evento; textos equivalem a fatos) de acordo com sua vontade, enfim, de acordo com a sua subjetividade, ignorando at mesmo o contedo mnimo-estrutural do texto jurdico.174

Ora, a tendncia, onde haja democracia, que o controle de constitucionalidade seja realizado por rgo estranho quele responsvel pelo processo legislativo. Emerge, contudo, a questo do conflito entre o ideal de o povo se autodeterminar com o postulado de que deve haver limites s deliberaes do mesmo povo.175 Isso se agrava ainda mais quando se tem em conta que quanto mais Constituio, maior limitao.176

173 174

KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 168-169. STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 192-193. 175 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 58. 176 MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional. In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional.

Referido

paradoxo

tem

sido

chamado

de

dificuldade

contramajoritria177, e, com ela, surge a questo que permear este empreendimento e que sintetiza a pergunta-problema: possvel identificar parmetros e limites ao discurso jurdico e quais seriam que confiram objetividade ao processo decisrio da jurisdio constitucional brasileira na extrao dos valores constitucionais e possibilitem a aferio de sua legitimidade para conform-la com a democracia? Essa limitao pretenderia evitar uma tirania da Corte Constitucional em que a subjetividade irrestrita do juzo valorativo conduza a uma dissoluo de conceitos e mtodos jurdicos, a uma luta eterna de (...) ideologias e a uma guerra de todos contra todos.178 assente nos trabalhos mais recentes que a jurisdio constitucional atua por deciso do prprio povo, titular do poder Constituinte originrio,179 legitimada180 para/pela defesa da ordem constitucional.
181

Porm, que

parmetros devero pautar, objetivamente, o procedimento decisrio da jurisdio constitucional nessa garantia de direitos? certo que o fim ltimo ser a Constituio, que funcionar tambm como o prprio limite, mas como

Colquio no 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 180. 177 BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch. 2 ed. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 16-17. 178 SCHMITT, Carl. La tirania de los valores. In: Revista de Estudios Polticos, jan./fev. 1961, p. 67-75. 179 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 111. 180 Tambm nesse sentido: Quanto do problema da legitimidade resta, uma vez que a jurisdio constitucional est estabelecida pela prpria Constituio? SCHLINK, Bernard, apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 111. 181 () os direitos fundamentais (...) so posies que, por definio, fundamentam deveres do legislador e restringem suas competncias. O simples fato de um tribunal constitucional agir no mbito da legislao quando constata, por razes ligadas aos direitos fundamentais, um no-cumprimento de um dever ou uma violao de competncia por parte do legislador no justifica uma objeo de uma transferncia inconstitucional das competncias do legislador para o tribunal. Se a Constituio confere ao indivduo direitos contra o legislador e prev um tribunal constitucional (tambm) para garantir esses direitos, ento, a atividade do tribunal constitucional no mbito da legislao que seja necessria garantia desses direitos no uma usurpao inconstitucional de competncias legislativas, mas algo que no apenas permitido, mas tambm exigido pela Constituio. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos...., p. 546.

aferir a legitimidade do mtodo utilizado na flexibilizao de um valor em detrimento de outro? A verdade que, por vezes, no haver a resposta jurisdicional correta. Dever haver, entretanto, a resposta jurisdicional mais bem fundamentada, cuja legitimao se dar, tambm, por limites procedimentais que tornem possvel o aferimento da legitimidade. Sobre a importncia desses limites legitimidade da deciso e desses instrumentos de controle do discurso, Alexy aduz que:
Enquanto caso especial do discurso prtico geral, ele (discurso jurdico) caracterizado pela existncia de uma sria de condies restritivas, s quais a argumentao jurdica se encontra submetida e que, em resumo, se referem vinculao lei, ao precedente e dogmtica. Mas essas condies, que podem ser expressas por meio de um sistema de regras e formas especficas do argumentar jurdico, no conduzem a um nico resultado em cada caso concreto. Em todos os casos minimamente problemticos so necessrias valoraes que no so dedutveis diretamente do material normativo preexistente. Assim, a racionalidade do discurso jurdico depende em grande medida de se saber se e em que medida essas valoraes adicionais so passveis de um controle racional. 182

Na investigao desses parmetros para um controle racional, esse trabalho aborda o discurso jurdico tendo por foco justamente o que o distingue enquanto espcie do seu gnero discurso prtico geral: no discurso jurdico, a discusso ocorre com certas limitaes.183 Que limitaes, pois, seriam essas? Fazendo-se referncia premissa anteriormente fixada, que trata o Direito como um sistema aberto de valores, e tendo por noo de abertura a incompletude do conhecimento cientfico, o labor em tela ganha relevncia na medida em que busca ambiciosamente lapidar teorias para, massificando conhecimento, analisar quais desses limites vm sendo/devem ser adotados pela jurisdio constitucional brasileira.
182 183

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos...., p. 548. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p. 212.

No h aqui, absolutamente, a inteno de se traar regras que subordinem o processo interpretativo em sede de jurisdio constitucional, mas, isto sim, responder s indagaes formuladas acima, definindo conceitos e estabelecendo premissas para, ao fim, lograr apontar limites minimamente objetivos ao processo decisrio no mbito da jurisdio constitucional brasileira, limites, esses, consagrados pela adoo por parte da prpria Corte e que condicionaro o exerccio legtimo dessa na reta defesa da Constituio, impedindo desvirtuaes e deturpaes subjetivas. 3 LIMITES A UM EXERCCIO LEGTIMO DA JURISDIO

CONSTITUCIONAL 3.1 Consideraes preliminares Tendo-se o Estado como a grande consequncia do poder poltico institucionalizado e a Constituio como sua norma fundamental, ento onde quer que se institucionalizem relaes de mando, algum ter de arbitrar os inevitveis conflitos entre os fatores reais de poder. Esse controle foi atribudo jurisdio constitucional, que, julgando embates polticos e realizando o juzo de conformao das espcies normativas, tudo segundo a Carta, desempenha funo poltica de interesse do prprio Estado enquanto necessidade de autopreservao. Nesta anlise, interpretando os enunciados abertos da Constituio, o tribunal constitucional, como afirmado alhures, efetivamente cria o Direito.184 e 185 Ao definir conceitos e criar normas constitucionais, o exerccio da jurisdio constitucional dever, tambm ele, sofrer parmetros de controle. Esse controle no poder, a priori, ser tcnico (uma vez que a jurisdio

184

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso..., op. cit., p. 155-156. 185 SEGADO, Francisco Fernndez. Op. cit., p. 61.

constitucional, ela prpria, exerce esse controle) e nem atcnico186 (porque os componentes do Supremo Tribunal Federal, que protagoniza o exerccio da jurisdio constitucional no ordenamento brasileiro no so eleitos). O controle ser deslocado, ento, para o mbito da prpria Corte

Constitucional, no seu processo de amadurecimento institucional e de reviso de posicionamentos, e para o espao pblico (die ffentlichkeit),187 ou para a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio dizer: a sociedade, ela o destinatrio final da jurisdio , que se deter sobre o discurso jurdico adotado como fundamento da deciso. Mas, para exercer esse controle, necessrio, antes, que se definam parmetros mnimos de aferio da legitimidade de uma deciso tomada pela jurisdio constitucional atravs da identificao de sua construo argumentativa. A proposta desse artigo a de que o principal desses parmetros seria a exigncia de uma fundamentao racional, colhida segundo a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy, que dever, necessariamente, observar como pilares (ou ao menos como alguns deles): (i) a excepcionalidade da hermenutica e do juzo de ponderao, apenas utilizveis quando no for possvel a subsuno do fato regra ou quando os mtodos ordinrios de interpretao houverem falhado188; (ii) a unidade da Constituio, consubstanciada no ncleo essencial dos princpios de modo que uma ponderao que homenageie um princpio em detrimento do outro no elimine, por via transversa, a eficcia deste; e (iii) a razoabilidade, entendida como uma limitao subjetividade dos componentes da Corte Constitucional, vinculando-os histria constitucional para preservar,

186

Por controle atcnico, aqui, entenda-se a chancela democrtica conferida pelo povo atravs de eleies: a depender da concordncia ou discordncia do o papel desempenhado pelo eleito, poder, ou no, haver sua reeleio. Como no Brasil os Ministros do Supremo Tribunal Federal no so eleitos diretamente, e gozam da vitaliciedade, no h que falar em controle atcnico. 187 HBERLE, Peter. Op. cit., p. 26. 188 "No deja de ser curioso que cuando ms necesitamos orientacin, la teoria positivista enmudece." CALSAMIGLIA, op. cit., p. 212.

coerentemente, a integridade da consagrada viso constitucional de justia e equidade, enraizada nos princpios enquanto canais de comunicao entre os valores sociais e o sistema jurdico. Note-se, porm, que a despeito de a jurisdio constitucional, inserida numa sociedade plural, dever envolver-se com o mximo de interpretaes possveis para formular uma deciso imparcial, seu trabalho hermenutico no poder dissolver-se num sem-nmero de audies, sob pena de restar prejudicada sua funo de, interpretando a Constituio, conferir o mximo de objetividade possvel s diversas subjetividades.189 Ou seja, uma vez impossibilitado um amplo consenso acerca de contedos, grande parte das teorias democrtico-deliberativas se alicera em concepes procedimentais da legitimidade. O entendimento que, a o revs, haveria a possibilidade de consenso a respeito das condies procedimentais da democracia, que seriam neutras ou imparciais em relao s diversas doutrinas compreensivas que habitam as sociedades contemporneas.190 Assim, haveria uma aproximao com a teoria da legitimao pelo procedimento, de Luhmann,191 exclusivamente no que toca ao processo de tomada de decises, sem, contudo, desprezar-se o contedo dessas mesmas decises, que sero ponderadas com base em outros critrios (e.g. proporcionalidade, unidade da Constituio). A hiptese oferecida aponta no sentido de que a jurisdio constitucional, prevista na prpria Constituio como protetora/concretizadora dos direitos
192

fundamentais,

possui

uma

presuno

de

legitimidade

democrtica.
189

Contudo, esses pressupostos no lhe conferem carta

Nesse sentido, conferir PERELMAN, Chim apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 6-7. 190 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 317. 191 LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceio CorteReal. Braslia: UnB, 1980. 192 Alm disso: (...) Em estritos termos jurdicos, a legitimidade do Tribunal Constitucional no maior, nem menos, do que a dos rgos polticos: advm da Constituio. E, se esta Constituio deriva de um poder constituinte democrtico, ento ela h de ser, natural e

branca para, arbitrariamente e destituda de fundamentos, interpretar a Constituio para preench-la segundo as ideologias e paixes de seus membros, sendo necessrio que seu processo de tomada de deciso atenda a alguns limites.193 Em suma, a jurisdio constitucional dever obedecer a certos limites que funcionem como parmetros de controle de seu discurso no seu processo de criao do Direito, tanto para servirem de base de identificao da construo argumentativa levada a cabo, quando para conform-la com a democracia, legitimando suas decises no apenas em razo da fonte da qual provm, mas porque racionalmente embasadas, refletindo, de forma coerente, os valores constitucionais. Convm reiterar que esse artigo no tem a ambio de estabelecer uma receita para tomada de decises que vise a atingir resposta correta.194 (se que existe uma nica resposta correta

forosamente, uma legitimidade democrtica. (...) , justamente, por os juzes constitucionais serem escolhidos por rgos democraticamente legitimados em coerncia, por todos quantos a Constituio preveja, correspondentes ao sistema de governo consagrado que eles podem invalidar actos com fora de lei. por eles, embora por via indirecta, provirem da mesma origem dos titulares de rgos polticos que por estes conseguem fazer-se acatar (...). MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora , 2001, t. 6, p. 117 e 121. 193 claro que se pode atalhar o problema, como alis j foi aqui dito, dizendo que a base da legitimidade est na Constituio! S que to expedita ideia de legitimao no s excessivamente formal morre com a letra da sua prpria afirmao como nos remete para a legitimao da Constituio, ela prpria. Alm disso, no resolve o problema de saber qual a medida de legitimidade desta instituio, Tribunal Constitucional, dentro da Constituio a que pertence, no equilbrio com as restantes instncias e procedimentos. PIRES, Francisco Lucas. Legitimidade da Justia Constitucional e princpio da maioria . In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 167-168. 194 Na medida em que apenas aponta regras formais acerca de como se argumenta racionalmente (as condies de uma situao ideal de comunicao) a teoria do discurso apenas pode legitimar a constatao de que um consenso se formou de um modo formalmente correto, no pode pretender alcanar a verdade ou a correo de um algo com contedo, por exemplo, de normas. O discurso racional originador de consenso, enquanto tal, no diz o que verdadeiro ou correto, nem o que devemos fazer. Ele no substitui o conhecimento e a experincia de parceiros de discurso, antes presume a habilidade destes. S quando os parceiros de discusso do ao discurso um contedo, um tema, que no seja o prprio discurso (sendo que a fixao precisa deste tema, geralmente, somente se verifica com o decorrer do discurso), pode este conduzir a resultados verdadeiros ou corretos. KAUFMANN, Arthur (Org.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito contempornea. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 205.

para as questes enfrentadas pela jurisdio constitucional), mas, sim, na verdade, identificar os instrumentos utilizados pela jurisdio constitucional na fundamentao de suas decises, essas com pretenso de correo, bem como test-las segundo aqueles mesmos limites delineados.195 Para exata compreenso desse ponto, alguns desses

parmetros/limites, extrados de diversas teorias, podem ser brevemente consolidados na forma seguinte: 3.1.1 Fundamentao racional imperioso, at pelo esprito da norma incrustada no artigo 93, IX, da Constituio Brasileira, que todas as decises tomadas em sede de jurisdio constitucional sejam devidamente fundamentadas, embasadas de forma coerente na lgica e na argumentao jurdica desenvolvidas. 196 Esse raciocnio impe ainda que, quando a deciso da Corte Constitucional caminhar para a superao de precedentes anteriores, esse nus argumentativo ser ainda mais agravado, sob pena de instalar-se a insegurana jurdica.197 A fundamentao ter, ademais, outras funes: desde a conteno do julgador, at a abertura crtica pblica dos fundamentos que levaram deciso, com a consequente possibilidade de reavaliao do decidido. Isso funcionar, ainda, como mecanismo assecuratrio de racionalidade da

195

A histria ensina que la pretensin de construir teorias abstractas y generales que reduzcan la indeterminacin del derecho es una quimera. CALSAMIGLIA, op. cit., p. 213. Por isso mesmo, reitera-se, o objetivo desta pesquisa identificar os parmetros que delineiam a forma com que a jurisdio constitucional no Brasil lida, justamente, com a indeterminao do Direito, especialmente o Direito Constitucional. 196 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 165. 197 El Tribunal Constitucional no est sometido a sus propios precedentes, per o que duda cabe de que los frecuentes cambios em su doctrina empobrecen la legitimidad de su obra. VILLALN, Pedro Cruz. Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria . In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 89.

jurisdio constitucional, robustecendo a sua legitimidade198 dentro do sistema na medida em que lhe sujeita ao controle democrtico. Nessa mesma linha, Paulo Gustavo Gonet Branco, citando Chim Perelman, ensina que a jurisdio constitucional no mais se limita mera apreenso de concluses a partir de premissas inequvocas estabelecidas pelo julgador. Impe-se que a deciso seja justa e ela o ser adverte-se na linha no-legalista se puder ser justificada por meio de razes suficientes, mesmo que no sejam peremptrias.199 Quanto ao ponto, Alexy assevera que um sopesamento racional quando o enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma racional.200 E aqui, note-se, fica evidente que referido juzo, no obstante seja um ato de vontade201, dever estar calcado em fundamentos racionais coerentemente desenvolvidos como condio de sua legitimidade. O discurso jurdico deve conter argumentos que, juntos, faam sentido, podendo ser considerados como manifestaes legtimas do contedo de uma norma.202 Com esse parmetro limitativo, pretende-se diminuir a criticada subjetividade dos membros da Corte, suscetvel de deturpar-lhes a viso
198 199

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 239-240. PERELMAN, Chim apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 6-7. 200 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 165. 201 Mesmo o positivismo kelseniano v na interpretao do julgador um ato de vontade e de criao jurdica: (...) a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do tribunal, especialmente. (...) na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpreta o cognoscitiva. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 258-260. 202 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Trad. de Walda Barcelos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 197.

quanto aos princpios e valores constitucionais, exigindo-se-lhes um esforo argumentativo racional que possa resultar numa regra universal 203, com fundamentos que tendencialmente possam ser aceitos por todos204, capaz de conferir certeza e segurana jurdicas sociedade. 3.1.2 Razoabilidade A razoabilidade deve ser entendida como uma faculdade relativa concepo individual acerca do bem e doutrina compreensiva atravs da qual o indivduo busca realizar o seu projeto de vida, selecionando fins ltimos e os meios adequados para alcan-los. A razoabilidade, pois, levar em conta precisamente a perspectiva do outro, tendo o papel justamente de condicionar o que vem a ser uma deciso racional. Qualquer doutrina que viole a razoabilidade no pode ser legitimamente sustentada num contexto democrtico-pluralista. Trata-se de mais uma limitao subjetividade dos componentes da Corte Constitucional, vinculando-os histria constitucional para preservar, coerentemente, a integridade da consagrada viso constitucional de justia e equidade, enraizada nos princpios enquanto canais de comunicao entre os valores sociais e o sistema jurdico. Busca-se conciliar decises racionalmente tomadas no passado a Constituio com uma aceitao social no presente, ou seja, conformar histria e justia.205 e 206 Deve haver, por conseguinte, uma sintonia entre a interpretao e a ponderao, adequadas para um fim constitucionalmente legtimo. A interpretao e sobretudo a interpretao do direito

constitucional implica uma recriao do passado luz do presente e, em

203 204

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 140. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 317. 205 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 150. 206 Na mesma linha, para Dworkin, a mencionada coerncia se assemelha a um romance em cadeia. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275.

particular, uma reconstruo do conceito de justia.207 Nesse processo de reconstruo, h que ser considerado o processo de amadurecimento valorativo e interpretativo. A histria de um princpio no dar saltos. Dizendo de outro modo, a interpretao implica um ato de compreenso histrica. Para que seja minimamente possvel atribuir aos resultados hermenuticos algum grau de certeza, devemos nos valer, em termos empricos, da experincia, dizer, da experincia vivida

historicamente.208 certo que a hermenutica visa a apreender sentidos. Contudo, (...) a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de interpretao no deve levar concluso de que no h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao. (...) Isso porque h traos de significado mnimos incorporados historicamente linguagem e aos valores constitucionais.209 Para melhor explicar, note-se que a Constituio brasileira, mesmo nascida em bero democrtico, e, por isso, recobrindo com o seu halo ou a sua aura castiamente popular as sucessivas geraes de destinatrios normativos210, tem, por vezes, questionada sua legitimidade na medida em que vincula, obriga, submete tambm geraes futuras que no concorreram, nem mesmo indiretamente, pela via da representao, para sua feitura. Disso resulta que as decises tomadas em sede de jurisdio constitucional que, na prtica, mexem com o contedo de determinado valor, por certo passaro por um crivo da sociedade para que a leitura adotada e o contedo conferido quele valor sejam considerados igualmente legtimos, sem afrontarem princpios pr-existentes e nem inovarem alm do limite

207

QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial. Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 18-19. 208 BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Trad. de Maria Georgina Segurado. Lisboa: Edies 70, 1980, p. 39-40. 209 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 24. 210 BRITTO, Carlos Ayres. Op. cit., p. 59-60.

considerado razovel por essa mesma sociedade. Em outras palavras, (...) todas as decises constitucionalmente significativas produzem algum impacto na identidade constitucional e, assim, por isso mesmo, requerem justificao.211 Nesse nterim, o prprio texto exercer papel fundamental, isso porque o texto limita a concretizao e no permite decidir em qualquer direo, como querem as diversas formas de deciosinimo.212 Ou seja: quando o texto da norma disser A, no ser lcito ao exegeta, porque no razovel, dele extrair no-A, ou B, ou C:
(...) o intrprete no s constri, mas reconstri sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingstico e construdos na comunidade do discurso. Expresses como provisria ou ampla, ainda que possuam significaes indeterminadas, possuem ncleos de sentidos que permitem, ao menos, indicar quais as situaes em que certamente no se aplicam: provisria no ser aquela medida que produz efeitos ininterruptos no tempo; ampla no ser aquela defesa que no dispe de todos os instrumentos indispensveis sua mnima realizao. E assim por diante. Da se dizer que interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma porque utiliza como ponto de partir os textos normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual. (...) preciso substituir a convico de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos (...); importa deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo do

211

ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Trad. de Menelick de Carvalho Neto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 45-46. 212 ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio Constitucional brasileira situaes e limites. Neoconstitucionalismo ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: IHJ, 2004, n 2, p. 176.

legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto.213

De igual modo, por mais paradoxal que possa parecer, os princpios tm a finalidade de impedir mltiplas respostas; portanto, fecham a interpretao (e no a abrem), e, assim, agindo como vetores de interpretao, auxiliaro na distino da interpretao razovel para aquela desarrazoada.214 2.1.3 Proporcionalidade e Ncleo essencial dos princpios (unidade da Constituio) A proporcionalidade, apesar de j muito discutida, ser abordada, por necessria ao desenvolvimento da hiptese, sob uma tica voltada para a limitao da argumentao jurdica desenvolvida pela jurisdio constitucional, impondo que a soluo a ser dada seja a menos traumtica para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio continuem a conviver, sem a negao de qualquer delas,215 ainda que num caso concreto elas sejam aplicadas em intensidades diferentes. A anlise do atendimento proporcionalidade ser desmembrada no exame das suas trs mximas parciais da adequao, da necessi dade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito).216 Na adequao, ser verificado se a medida de interveno est apta para atingir a finalidade a que se destina; j no teste da necessidade, ser apurada a eventual existncia de outro meio menos opressivo, capaz de render semelhante resultado; finalmente, no teste da proporcionalidade em sentido estrito, haver o sopesamento de vantagens e desvantagens tanto para o titular do direito afetado como para o beneficiado pela medida que se pretende
213

VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 25-26. 214 STRECK, Lnio Luiz. Op. cit., p. 142. 215 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 57. 216 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 116-117.

impor.217 Desse modo, exige-se, sempre, que o sacrifcio de parcela do princpio seja necessrio, ao passo que o bem alcanado seja maior que o mal causado. O dano desnecessrio deslegitimar a ao. Com a tcnica da proporcionalidade, a jurisdio constitucional transforma a viso dos princpios constitucionais. De verdade absoluta, passa-se a enxerg-los como discursos para soluo de conflitos, garantindo que os indivduos recebam tratamento de sujeitos deliberativos iguais, cujas vises so respeitosamente consideradas em todas as discusses morais sobre como padres universais devem ser aplicados em cada caso. Indo mais longe, essa flexibilidade no entendimento das normas propiciar, tambm, uma maior longevidade do sistema normativo, abrindo margem para que os rgos de deciso se valham das mesmas estruturas regulatrias para tratar das sempre novas circunstncias o que beneficiaria a legitimidade das deliberaes.218 Assim sendo, quando, no exerccio do juzo de ponderao, a jurisdio constitucional se vir obrigada a privilegiar um princpio em detrimento de outro, ser necessrio que, preservando a unidade da Constituio, o princpio subjugado seja flexibilizado sem, porm, ter atingido seu ncleo essencial, ou seja, a ponderao que, na prtica, configure ameaa estrutural a um princpio, atingindo seu contedo essencial de forma equivalente abolio, ferir a unidade da Constituio sendo, portanto, ilegtima aqui fica evidente um paralelo com as proibies constantes das clusulas ptreas (artigo 60, 4, da Constituio Brasileira). 3.1.4 Aprovao social (sociedade aberta dos intrpretes) Tradicionalmente, a jurisdio constitucional esteve vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada, o que reduzia seu mbito de investigao (neutralidade). Ocorre que, ao se interpretar a
217 218

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 75. Idem, p. 116.

Constituio e as noes de interesse pblico e de bem -estar social, conformando-a com a realidade constitucional, imperioso que se faa a pergunta: quem so os agentes conformadores da realidade social? Ora, a sociedade! Se para a sociedade o fundamento de validade da constituio (=legitimidade) a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convico, por parte da colectividade, da sua bondade intrnseca219, ento a sociedade dever se identificar com a leitura que jurisdio constitucional faa da Carta. Gonet Branco, citando Michelman, afirma que as decises tomadas pela jurisdio constitucional devero ser expostas interao crtica democrtica, com o que se demonstraria respeito para com os cidados, que assim seriam tratados como potencialmente competentes e contribuidores sinceros para os esclarecimentos polticos. De outra banda , os julgadores ainda se mostraro dispostos a serem influenciados pelos debates e pelas diversas opinies sobre o que justo220, afastando-se da neutralidade para aproximarem-se da imparcialidade. Essa inteligncia busca imprimir que nenhum processo de tomada de decises que exclua os cidados de participar, de qualquer forma que seja, poder ser democrtico.221 A jurisdio constitucional ganha em legitimidade poltica quando incluir no debate poltico os grupos sociais que no encontraram auditrio propcio nos meios polticos ordinrios.222 A integrao subjetiva passa a servir como um mtodo redutor de equvocos.
219

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . 7 ed., 4 reimpresso. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 110-125. 220 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 116-117. 221 (...) em toda esfera de tomada de deciso, legislativa, administrativa e judicial, deve haver procedimentos que identifiquem as consideraes relevantes para a deliberao, dessa forma permitindo que os cidados suscitem a questo de saber se tais consideraes so apropriadas para justificar a deliberao (...) isso significa que deve haver procedimentos que permitam aos cidados julgar se as consideraes relevantes efetivamente determinaram o resultado alcanado: as decises devem ser tomadas sob o signo da transparncia, sob a perspectiva de serem escrutinadas, num ambiente de liberdade de informao, etc. Idem, p. 118. 222 Ibidem, p. 214.

Porm, se isso reconhecido, h que asseverar que a manifestao de diferentes interpretaes tanto deve ser suscetvel de influenciar o debate, no sendo mero formalismo legitimador, como sofrer certo temperamento (o limite de intrpretes a funcionalidade. Os impasses interrompem o curso da vida. Se fossem ilimitadas, as interpretaes ensejariam um dilogo de surdos-mudos). 3.1.5 Natureza excepcional da ponderao e da hermenutica De forma muito geral, a ponderao pode ser descrita como uma tcnica de deciso prpria para casos difceis (do ingls hard cases), em relao aos quais o raciocnio tradicional da subsuno no adequado.223 Assim sendo, a ponderao exceo, e no regra, s podendo ser aceita excepcionalmente, quando os meios ordinrios de resoluo houverem fracassado. Cristina Queiroz ensina que:
Interpretar uma lei significa transmitir e compreender o significado e alcance de uma disposio jurdica. Os textos jurdicos interpretam-se quando, pragmaticamente, no so suficientemente claros para os fins de comunicao face a determinados contextos. Se no existem dvidas, no h necessidade de se proceder a interpretao. Se o operador entende que a lei clara, a sua aplicao automtica, sem mais juzo de valor do que o da lei e nenhum da sua parte. (...) Existe uma relao inversamente proporcional entre a clareza do texto da norma e o poder de interpretao 224 conferido ao operador jurdico.

De igual modo, a interpretao s agir quando a comunicao direta houver falhado, haja vista que onde no se suscitam dvidas no se interpreta e, com freqncia, no faz falta interpretao alguma. 225 Eros

223 224

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 55. QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial. Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 103-104. 225 HESSE, Konrad. Temas fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.

Grau investiga em que situaes a hermenutica poder ser utilizada como instrumento de busca de uma soluo para o caso concreto:
A interpretao em sentido estrito desenrola-se fundamentalmente em trs distintos contextos [Wrblewski 1985:38 e ss.]. No primeiro deles o contexto lingstico as situaes de dvida decorrem da circunstncia de a linguagem jurdica apresentar ambigidades e zonas de penumbra e ser potencialmente vaga e imprecisa traos que advm do fato de se nutrir da linguagem natural. No segundo o contexto sistmico as dvidas que a reclamam se manifestam quando o significado prima facie de uma norma resulta inconsistente ou incoerente em presena de outra ou outras normas do sistema jurdico no qual se encontra aquela inserida. (...) No terceiro o contexto funcional as situaes de dvida consistem, basicamente, na coexistncia prima facie de mltiplas funes, conflitivas e mesmo excludentes entre si, atribuveis a uma mesma norma.226

3.1.6 Primazia dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais talvez sejam o principal fundamento de legitimidade para o exerccio da jurisdio constitucional. Embora a Constituio no determine todo o contedo do direito ordinrio, os direitos fundamentais excluem alguns contedos como constitucionalmente constitucionalmente impossveis necessrios. e exigem 227 alguns contedos como se

Aquelas

impossibilidades

estendero ao processo de tomada de decises em sede de jurisdio constitucional, limitando-o. Em assim sendo, tanto o juzo de ponderao quanto a hermenutica utilizada pela Corte Constitucional vincular-se-o aos direitos fundamentais quando da apreenso do que no determinado pelo direito ordinrio. Barroso aduz:
Se o constituinte originrio, para retirar determinadas matrias do alcance das disputas polticas (...), impediu que o constituinte derivado pudesse aprovar emendas tendentes a
226

GRAU, Eros. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 66-67. 227 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 543.

abolir as clusulas ptreas (...), conferir ao intrprete o poder de restringir e at mesmo afastar a aplicao de uma dessas normas constitucionais no parece consistente com o sistema constitucional. Alis, no h razo alguma para supor que o intrprete e aqui em especial o intrprete judicial , diferentemente dos demais rgos do Estado, no tenderia a utilizar poderes to amplos de forma abusiva ou 228 arbitrria.

este,

ao

mesmo

tempo,

maior

fundamento

para

constitucionalismo e a jurisdio constitucional e a base da dificuldade contramajoritria: a defesa dos direitos fundamentais como um limite feitura das leis pela maioria da vez.229 A soberania do Parlamento cede face supremacia da Constituio. A separao de poderes e a submisso dos juzes lei suplantada pela prevalncia dos direitos dos cidados face ao Estado. A ideia base a de que a vontade poltica da maioria governante de cada momento no pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei fundamental.230 Ora, as maiorias so vrias e transitrias. Alguns valores devem ser imunes fora da vez e devem assegurar, ainda, meios mnimos que possibilitem minoria de hoje ser a maioria de amanh. a garantia dos direitos constitucionais da oposio, dado que, (...) na dialctica maioria-oposio, mais do que na contraposio governo-assembleia, que hoje se articulam as democracias modernas.231

228 229

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 68. Admitindo-se que a maioria do povo exera, efetivamente, o poder poltico supremo, de se perguntar: A soberania popular da democracia to absoluta quanto a soberania monrquica do ancien regime? justo que assim seja? MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3 ed. rev. e amp. So Paulo: Max Limonad, p. 25. 230 MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional. In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 179. 231 MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional. In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 186. Cfr., ainda, a respeito: MEZZETTI, Luca. Giustizia costituzionale e opposizione parlamentare. Modelli europei a confronto. Rimini: Maggioli Editore, 1992.

Os direitos fundamentais, no exerccio dessa proteo, portanto, surgem como resultado da personalizao e positivao constitucional de determinados valores bsicos (...), Verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princpio democrtico.232 Os direitos fundamentais, dessa feita, devero ser vistos como pressupostos legitimadores do sistema jurdico, legitimando a concretizao judicial da Constituio. No obstante, a jurisdio constitucional, ao apreender e extrair do texto constitucional os direitos fundamentais em contraposio lei manifestao formal da maioria , dever privilegiar restritamente os direitos fundamentais, sob pena de uma ingerncia judicial indevida no Legislativo e de uma insegurana jurdica. 3.2 Concluso sobre a hiptese A democracia depende das limitaes impostas pelo

constitucionalismo. Ambos no se contrapem antes, se complementam. Porm, limites tambm embasaro a atuao legtima e democrtica da jurisdio constitucional na aplicao da Constituio. Conclui-se que o substrato democrtico da deciso constitucional decorre da sua

fundamentao e do processo, sempre aberto ao dilogo, que a antecede.233 com base na obedincia aos limites fixados acima que se busca demonstrar a inexistncia de oposio entre constitucionalismo e

democracia, afastando-se aquele da mera defesa da espera privada contra a pblica, identificada com o Estado; e afastando-se essa da mera vontade da maioria.234

232 233

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 62. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 64. 234 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Op. cit, p. 248.

4 OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS UTILIZADOS PELA JURISDIO CONSTITUCIONAL EM SEU PROCESSO DECISRIO Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com o maior peso tm precedncia. Conflitos entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso.235

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AS

DEMANDAS

REPETITIVAS

EFEITO

VINCULANTE

DAS

DECISES NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Janete Ricken Lopes De Barros Mestre em Direito Constitucional - rea de pesquisa Constituio e Sociedade- IDP. Analista judicirio do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios - TJDFT. Diretora de Secretaria. Editora Adjunta da revista Direito Pblico do mestrado do IDP. Bacharel em Direito - AEUDF. Especializao em processo civil - IDP. Professora do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP. Professora do Centro Universitrio UNIEURO. Professora convidada da UNP.

RESUMO: O presente artigo aborda o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas (IRDR) inserido no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil e o pretendido efeito vinculante s decises proferidas na instncia superior, com a pretenso de refletir as consequncias na atividade interpretativa dos juzes. Ressalta a importncia do processo como instrumento pacificador da sociedade e da segurana jurdica, bem como a necessidade da efetiva prestao jurisdicional em tempo razovel, nos termos da EC 45/2004. Assevera a relevncia do papel do legislativo para ampliar as discusses com a comunidade e fortalecer o exerccio da cidadania. Aborda o controle misto de constitucionalidade adotado no Brasil e o princpio da independncia funcional do magistrado, com nfase em solues que no afrontem o livre acesso justia.

PALAVRAS CHAVES: Demandas Repetitivas, novo cdigo de processo civil, efetividade da jurisdio, razovel durao do processo, segurana jurdica, efeito vinculante, livre convencimento do juiz.

ABSTRACT:

This article discusses the Incident Resolution Demands

Repetitive (IRDR) inserted into the draft of the new Code of Civil Procedure and the desired binding effect of judgments rendered in a higher court, with the intention of reflecting the effect on the interpretative activity of judges. Emphasizes the importance of the case as a judge of society and the legal certainty and the need for effective adjudication within a reasonable time, under the EC 45/2004. Asserts the importance of the role of the legislature to broaden the discussion with the community and strengthen citizenship. Discusses the mixed control of constitutionality adopted in Brazil and the principle of functional independence of the magistrate, with emphasis on solutions that did not outrage the free access to justice.

KEYWORDS:

Repetitive legal cases, new code of civil procedure,

effectiveness of the court, a reasonable duration of process, legal binding, free persuasion of the judge.

SUMRIO

Introduo. 2 O processo como instrumento da prestao jurisdicional. 3 O Incidente De Resoluo de Demandas Repetitivas. 4 Consideraes quanto ao efeito vinculante. 5 A segurana jurdica x devido processo legal. 6

Concluses. 7 Bibliografia e referncias.

INTRODUO

O presente artigo aborda inicialmente alguns dos principais temas que sero tratados na proposta do novo Cdigo de Processo Civil e seleciona para estudo e debate o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, lanado para atacar o problema das demandas repetitivas no 1 grau de jurisdio com pretendido efeito vinculante. A problemtica est na tenso entre as atuais necessidades da sociedade contempornea na prestao jurisdicional clere e as garantias constitucionais do processo. Pergunta-se: Estabelecer efeito vinculante s decises para demandas repetitivas fere a garantia do devido processo legal? A comisso de juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, que foi entregue no dia 8.6.2010 ao Presidente do Congresso Nacional, teve como norte dos trabalhos o princpio da Razovel Durao do Processo atrelado necessidade de se amoldar o CPC aos preceitos da Constituio promulgada em 1988. O princpio da razovel durao do processo, expresso no texto constitucional atravs de EC n 45/2004, no art. 5, inciso LXXVIII, ao nvel de garantia fundamental, espelha a insatisfao da sociedade com a prestao da tutela jurisdicional e a busca de efetividade no servio prestado pelo Estado atravs do Poder Judicirio. Por meio da EC n 45 foi inserido, ainda, o artigo 103-A na Constituio Federal inovando com as smulas vinculantes, consistente em um extrato do resultado das reiteradas decises sobre matria constitucional, cuja edio de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. O art. 5 da Constituio Federal, por sua vez, consagra, no rol dos direitos fundamentais, o direito de acesso justia: inciso XXXV a lei

no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. De outro lado, estar em juzo vai muito alm do exerccio do direito de ao por meio do ajuizamento de um processo, e, nesse vis, as discusses do novo texto processual devem partir do ponto de vista da necessidade de adaptar o processo civil ao tipo de litgio, analisar as caractersticas que diferenciam um litgio de outro e o grau de complexidade de soluo das lides. Sem embargo, o momento de crtica ao funcionamento do Judicirio, j que a noo de efetividade do processo est ligada ao tempo de tramitao do processo, e, para que se concretize, necessrio detectar os principais obstculos e encontrar solues prticas, sem com isso engessar a atividade do magistrado. Dentre os problemas da sociedade contempornea, depara-se com a questo das demandas repetitivas que, alm de entulhar o Judicirio com milhares de processos, geram diferentes decises para casos idnticos pelos juzes de 1 grau e, consequentemente, insegurana jurdica. A questo j vem sendo combatida aps a Constituio Federal de 1988 com a criao de mecanismos que resolvem os litgios de forma mais clere, valorizando-se os precedentes jurisprudenciais. Nesse contexto ressaltam-se a smula vinculante, a lei que trata dos recursos repetitivos no mbito do STJ e a lei da repercusso geral na seara do STF. Sobressaem-se do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil diversas propostas de simplificao do cdigo, albergando os novos instrumentos inseridos no ordenamento jurdico com as reformas

fragmentadas que ocorreram nos ltimos anos ps CF/88. O trmite do projeto de lei teve incio na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ) e poder receber emendas dos parlamentares. A proposio legislativa precisa ser apreciada nas duas

Casas do Congresso Nacional, oportunidade em que a sociedade deve participar das discusses para reforar a democracia e o exerccio da cidadania. de se registrar que o Cdigo de Processo Civil vigente foi escrito em 1961 por Alfredo Buzaid, fundador da Sociedade Brasileira de Direito Processual, e sancionado em 1973. Portanto, a elaborao do texto se deu nos anos 50/60, ocasio histrica em que o Brasil tinha uma sociedade predominantemente rural, em que a Justia tinha um universo pequeno de demandas cveis, prevalecendo as questes de direito comercial, imobilirio e de famlia. Ausentes naquele contexto as disputas de massa, bem como dispositivos de direito ambiental e de processos coletivos. Assim, o atual Cdigo est firmado em um pressuposto de demandas individuais, quando o momento da sociedade est baseado no princpio da coletivizao das lides, necessitando um novo texto luz da Constituio Federal de 1988. Portanto, o presente artigo pretende analisar as primeiras impresses da proposta de criao do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas IRDR com efeito vinculante, instituto que foi provisoriamente anunciado pela Comisso como incidente de coletivizao, e que tem suas bases na repercusso geral, nos recursos repetitivos e na smula vinculante. O novo instrumento processual visa efetividade da prestao jurisdicional em tempo razovel luz da estabilidade e da segurana jurdica, com base nos princpios da igualdade e isonomia das decises judiciais de 1 instancia, de tal sorte que se acabe com a loteria das decises favorveis. Conquanto, preciso refletir se outras garantias constitucionais no sero prejudicadas, a exemplo da livre convico do juiz, e quais os valores mais importantes da sociedade atual.

PROCESSO

COMO

INSTRUMENTO

DA

PRESTAO

JURISDICIONAL

O direito amplo Jurisdio dignifica o prprio cidado, tornando-se membro ativo perante o Estado e aos demais integrantes da sociedade, passando a lutar pelos seus direitos e consequentemente participar ativamente da vida poltica. Carmen Lcia Antunes Rocha236 afirma que quanto mais democrtico o povo, mais alargada nele a jurisdio, mais efetiva, rpida, facilitada e concretizada a sua prestao; e, acrescenta: Direito Positivo no sabido direito inexistente. Quem dele no sabe, no o reivindica; sem o seu conhecimento, no h seu exerccio. Entretanto, a prestao jurisdicional precisa ser clere. Nessa esteira, agilizar os procedimentos j existentes uma das sadas apontadas por Asfor Rocha237 para a superao dos entraves

processuais/procedimentais:
O procedimento que toca justamente ao modelo, forma fixada para o desenvolvimento da relao jurdica processual, sem que interfira no direito, at agora parece ser um calcanhar-de-aquiles para a Justia. Nesse aspecto, ainda h um grande salto a ser dado pelo Legislativo e Judicirio, sendo necessrio adequar-se os seus padres realidade social e tecnolgica atual, trazendo, assim, para si a contemporaneidade.

Nessa corrente doutrinria, Arruda Alvim238 trata da efetividade do processo atravs da utilizao dos instrumentos processuais, a saber:
A efetividade dos resultados do processo significa que o direito processual civil deve construir instrumentos que sejam
236

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O Direito Constitucional Jurisdio, In: As Garantias do Cidado na Justia, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) 1993, p. 32 e 35. 237 ROCHA, Csar Asfor. A luta pela efetividade da jurisdio, p. 99. 238 ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Tratado de Direito Processual, v. 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 83.

aptos a proporcionar precisamente aquilo que o cumprimento de uma obrigao ou a obedincia ao dever proporcionaria se no tivesse havido ilcito algum.

O processo judicial serve de instrumento para garantir a todos o acesso justia e, nessa viso, que se verifica a necessidade de desburocratizao dos procedimentos na busca da essencialidade nos servios prestados, para vencer o que jurista Mauro Cappelletti239 chama de obstculo processual ao acesso Justia. O projeto do novo Cdigo de Processo Civil reorganiza o instrumento em seis livros na seguinte estrutura:
- LIVRO I PARTE GERAL; - LIVRO II - PROCESSO DE CONHECIMENTO; - LIVRO III PROCESSO DE EXECUO; - LIVRO IV PROCEDIMENTOS ESPECIAIS; - LIVRO V RECURSOS; - LIVRO VI DISPOSIES GERAIS E TRANSITRIAS.

As principais questes trazidas nos livros do novo cdigo, constantes das temticas apresentadas no anteprojeto, so: a valorizao da audincia; uso da informtica para imprimir objetividade e celeridade aos processos; unificao dos prazos para quinze dias contados em dias teis; a juno das defesas possveis na contestao, contemplando em preliminar as excees e impugnaes, bem como o pedido contraposto com natureza de ao, neste inserido a reconveno; a criao do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, a participao popular com a incluso das audincias pblicas na 1 instncia e um maior controle no comportamento da atividade dos magistrados. A parte geral uma das inovaes do novo CPC e as
239

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9.

disposies tero aplicao em todos os demais livros. A importncia dessa parte geral a de que terminem as discusses jurdicas e processuais do que cabvel em um e noutro processo. Para isso, as questes como as da fixao de honorrios advocatcios e da antecipao de tutela, que esto hoje nos dispositivos do processo de conhecimento, migram para a parte geral, ficando estabelecida a utilizao para todos os demais processos. Conforme entrevista realizada pelo ConJur240, Bruno Dantas, integrante da Comisso, afirma que esse foi um trabalho metdico, consistente em analisar o Cdigo vigente inteiro, descobrir o que aplicvel a todos os processos e enquadrar na parte geral. Salienta-se que as propostas visam um maior controle da atividade do magistrado, a exemplo da determinao da emenda inicial, oportunidade em que o juiz dever especificar claramente o quer que a parte autora esclarea, vedando-se a conduta corriqueira de dizer simplesmente venha a inicial em termos ou emende-se a inicial nos termos do art. 282 do CPC. Segue essa tendncia em diversas outras passagens do texto, a exemplo da exigncia do juiz, ainda que tenha competncia para apreciar determinadas matrias de ofcio, ter que previamente disponibilizar vista s partes, para somente aps decidi-las, o que gerou severas crticas por parte de um dos integrantes da Comisso, Elpdio Donizetti241.

240

_________HTTP://www.conjur.com.br/2010-mai-02/entrevista-bruno-dantas-integrantescomisso-cpc. Acesso em 03.05.2010. 241 O integrante da comisso, Desembargador Elpdio Donizetti, tem divulgado crticas quanto postura da Comisso Reformadora do CPC com relao s diversas passagens no novo texto controlando a atividade do magistrado, inclusive por adentrar em matria disciplinar que j prevista na LOAMAN. Nesse sentido, enviou ofcio Comisso sugerindo o adiamento da entrega do anteprojeto: ...A viso do magistrado como sujeito desconhecedor das leis e dos princpios que regem o processo, conquanto infelizmente reine na mente dos integrantes desta comisso, jamais poder ser levada para um cdigo democrtico de processo. Disponvel em www.anamages.org.br/site/?noticias/2010/06/02/excesso-de-prazo-juzes-estaduais-criticampunies-em-novo-cpc. Acesso em 17.6.2010.

Outro exemplo a do pedido de desconsiderao da pessoa jurdica, que antes de qualquer deciso, dever ser intimada a pessoa fsica que ser afetada para poder apresentar defesa, para em momento seguinte prolatar a deciso. Neste ponto da reforma os princpios proclamados pela Comisso so da ampla defesa e do contraditrio. Entretanto, o cercamento de previsibilidade da conduta do magistrado no deve ser de maneira que se levantem dvidas quanto qualificao do juiz que conhecedor das garantias constitucionais do processo. H uma ntida valorizao na utilizao dos meios eletrnicos em relao ao cumprimento de diligncias por meio de Oficial de Justia e
O anteprojeto foi entregue no dia marcado, 8.6.2010, e, por sua vez, a resposta da comisso de juristas ao ofcio de Donizetti veio por meio de nota de autoria do Presidente da Comisso, Ministro Luiz Fux: ...O tempo no nos fez medrar e de pronto a Comisso enfrentou a tormentosa questo da morosidade judicial. Queremos justia!!! Prestem-na com presteza; dizem os cidados. Sob o ecoar dessas exigncias decantadas pelas declaraes universais dos direitos fundamentais do homem, e pelas aspiraes das ruas, lanou-se a comisso nesse singular desafio, ciente de que todo o poder emana do povo, inclusive o poder dos juzes, e em nome de nossa gente exercido.A metodologia utilizada pela comisso visou a um s tempo vencer o problema e legitimar a sua soluo. Para esse desgnio, a primeira etapa foi a de detectar as barreiras para a prestao de uma justia rpida; a segunda, legitimar democraticamente as solues. No af de atingir esse escopo deparamo-nos com o excesso de formalismos processuais, e com um volume imoderado de aes e de recursos.Mergulhamos com profundidade em todos os problemas, ora erigindo solues genunas, ora criando outras oriundas de sistema judiciais de alhures, optando por instrumentos eficazes, consagrados nas famlias da civil law e da common law, sempre prudentes com os males das inovaes abruptas mas cientes em no incorrer no mimetismo que se compraz em repetir, ousando sem medo. A legitimao democrtica adveio do desprendimento com que ouvimos o povo, a comunidade jurdica e a comunidade cientfica. O volume das comunicaes fala por si s: foram 13 mil acessos a pgina da Comisso, audincias pblicas por todo o Brasil nas quais recebemos duzentas e sessenta sugestes e a manifestao da Academia, a compreendidos todos os segmentos judiciais; da Associao Nacional dos Magistrados Ordem dos Advogados do Brasil, perpassando por institutos cientficos e faculdades de direito, as quais formularam duzentas proposies, a maior parte encartada no anteprojeto. Em suma: a sociedade brasileira falou e foi ouvida. O desvanecimento que hoje nos invade o de que sonhamos junto com a nao brasileira, ousamos por amor ao futuro de nosso pas e laboramos com empenho, alegrias e sofrimentos, numa luta incansvel em prol da nossa ptria. Era mesmo a hora de mudar: os novos tempos reclamam um novo processo, como proclamava Cesare Vivante : Altro tempo, Altro Diritto. O Brasil clama por um processo mais gil, capaz de dotar o pas de um instrumento que possa enfrentar de forma clere, sensvel e efetiva, as misrias e as aberraes que passam pela Ponte da Justia. Disponvel em www.senado.gov.br/sf/senado/novocp. Acesso em 17.6.2010.

Correios, na busca da modernizao do processo. Menciona-se, como exemplo, a retirada da vedao da citao postal nos processos de execuo, atualmente prevista no art. 221, inciso II, do CPC242. A preocupao com a reforma atinente aos recursos latente. Nesse vis, os recursos passam a seguir a regra geral de ter efeito meramente devolutivo, invertendo-se a atual sistemtica do efeito

suspensivo, com o fortalecimento da execuo provisria da sentena. Conquanto, para obteno do efeito suspensivo, poder ser atravessada simples petio nos autos para que a instncia superior decida acerca da matria. Prope-se a possibilidade do julgamento improcedente na apreciao da petio inicial em caso de jurisprudncia pacfica dos tribunais. Em caso de recurso, o juiz determinar a citao da parte r e, em seguida, remeter os autos instncia superior. Permanece, entretanto, a possibilidade do juzo de retratao. Esse ponto da reforma merece profunda discusso na comunidade jurdica, sob o risco de afronta ao princpio do livre acesso justia. Importa-se para o processo civil no 1 grau de jurisdio a figura do amicus curiae, com intuito principal de auxiliar na produo da prova, trazendo dados cientficos de outras reas do saber para elucidao dos fatos. A natureza jurdica da interveno do amicus curiae na justia de 1 instncia no consenso na Comisso da reforma do CPC, conforme afirmou o Juiz Jansen Fialho de Almeida243, membro da comisso, em palestra realizada na sede da OAB/DF em 5.5.2010.

242

A proposta de eliminar a vedao da citao postal nos processos de execuo foi encaminhada Comisso pela autora do presente artigo, decorrente do trabalho monogrfico desenvolvido na concluso do curso de especializao em processo civil apresentado em 2007 no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. 243 Em palestra realizada no dia 5 de maio de 2010 s 20h30 pelo Juiz do TJDFT, Jansen Fialho de Almeida, intitulada "O Novo Cdigo de Processo Civil" na sede da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo Distrito Federal (OAB-DF). Documento no publicado.

A Comisso pretendia incluir no novo cdigo a competncia absoluta da matria dos juizados especiais cveis e estabelecer a exigibilidade da presena do advogado para todos os feitos de competncia dos juizados especiais244. Recuou. Certamente, diante do inegvel conflito com o princpio constitucional do livre acesso justia e dos princpios norteadores dos juizados de celeridade e informalidade processuais. Feitas essas breves consideraes a alguns dos novos dispositivos e dos trabalhos da Comisso, passa-se para o objeto principal do presente estudo, que o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas e o pretendido efeito vinculante.

3 O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS

Na busca do enquadramento do sistema processual com a Constituio Federal de 1998 e com a realidade social, vrios mecanismos foram criados para adequar o Judicirio ao crescimento das demandas. Dentre eles, a soluo uniforme nos recursos repetitivos pelo Supremo Tribunal de Justia. Assim, a Lei n. 11.672/2008 estabeleceu o instrumento dos recursos repetitivos no mbito do STJ, visando efetivar o principio da razovel durao do processo. importante trazer algumas consideraes acerca deste instituto porque certamente a proposta de criao do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas nas instncias estaduais, constante do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, tem suas bases nesse sistema de uniformizao de jurisprudncia para casos anlogos, com o diferencial de pretender que as decises proferidas no Incidente tenham
244

A questo da exigncia de advogado para todas as causas dos juizados especiais foi exposta como opo da Comisso do Novo CPC pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida em 5.5.10 na referida palestra ocorrida na OAB/DF.

efeito vinculante. A lei dos recursos repetitivos, por sua vez, foi inspirada na tcnica anteriormente estabelecida no Supremo Tribunal Federal, consistente na Lei n. 11.418/2006 da Repercusso Geral, criada tambm para solucionar o problema de acmulo de processos na Corte Superior. Na luta pela efetividade da jurisdio, Cesar Asfor Rocha245 assevera que:
A inquietao com o tempo empreendido no processo , portanto, preocupao constante no s da doutrina do direito, mas tambm das partes que litigam em juzo, caracterizando a morosidade o maior tormento daqueles que anseiam pela busca da to emblemtica justia social e jurdica.

Percebe-se, conforme anteriormente mencionado, que, aps a EC n. 45/2004 ter tornado explcita a garantia de que o processo ocorra em razovel perodo de tempo, vrias providncias foram tomadas para solucionar o problema de acmulo de processos no STJ, na seara de matria infraconstitucional, e no STF, de matria constitucional, e,

consequentemente, uniformizar a jurisprudncia nacional, afastando-se da famigerada conduta da jurisprudncia defensiva. Espelhando essa tendncia, a proposta no anteprojeto do CPC a de que nas questes de direito material com potencial de multiplicao e com relevncia social o juiz dever suscitar ao rgo especial ou ao tribunal pleno, instaurando-se procedimento prprio, uma deciso nica para a matria. Todos os processos que versarem sobre a matria suscitada ficaro suspensos e a durao da tramitao do procedimento do incidente no dever ultrapassar a cento e oitenta dias. A deciso ter efeito vinculante para o juiz suscitante e todos os demais juzes da instncia inferior. Estaro legitimados a suscitar o incidente alm do juiz, as
245

ROCHA, Csar Asfor. A luta pela efetividade da jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 85.

partes, a Defensoria Pblica, o Ministrio Pblico, bem como qualquer interessado poder intervir no procedimento, utilizando-se da figura do amicus curiae. A deciso do tribunal de 2 instncia que julgar o incidente ser atacvel por Recurso Especial, se a matria for infraconstitucional, e por Recurso Extraordinrio, em caso de matria constitucional. O novo instituto pretende que os tribunais de segundo grau decidam questes importantes a nvel regional, com o intuito de vincular as decises dos juzes de primeiro grau, evitando decises conflitantes e gerando segurana jurdica, bem como previsibilidade no comportamento do magistrado. As demandas que tiverem potencial de se tornarem repetitivas em todo o territrio nacional devero ser suscitadas diretamente ao STF e STJ, cujas decises podero vincular os tribunais e varas cveis de todo o pas, com a pretenso de ocasionar a diminuio e at eliminao dos recursos repetitivos. Um dos debates na Comisso levado ao Congresso Nacional se o referido incidente depender de Emenda Constitucional para ser criado, seguindo o modelo da smula vinculante, ou se poder simplesmente entrar no ordenamento jurdico por meio da lei que instituir o novo CPC.

4 CONSIDERAES QUANTO AO EFEITO VINCULANTE

O processamento do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas por bvio vai buscar os acertos do sistema dos institutos dos recursos repetitivos e da repercusso geral, o que no o cerne da discusso neste trabalho. O problema que se levanta no presente estudo est na imposio do efeito vinculante e suas conseqncias no livre acesso justia e na atividade interpretativa do juiz.

A preocupao quanto ao tempo de durao do processo est sedimentando na cultura jurdica nacional a fora dos precedentes dos tribunais superiores como fator uniformizador da jurisprudncia, contudo no se pode dizer o mesmo quanto ao efeito vinculante das decises. A expanso da jurisdio constitucional no cenrio brasileiro e a maximizao dos direitos fundamentais direcionam para o tema da evoluo do sistema de precedentes judiciais no mbito da esfera processual civil 246, com a implementao de instrumentos capazes de evitar a multiplicao de questes idnticas com decises conflitantes, geradoras de insegurana jurdica e afrontando o princpio da igualdade. Entretanto, verifica-se resistncia na utilizao do efeito vinculante integrando esses mecanismos, diante da valorizao do princpio da independncia funcional dos magistrados e do sistema misto de constitucionalidade adotado no Brasil, convivendo com o controle difuso e concentrado harmonicamente. Tanto assim que a utilizao do efeito vinculante at o momento est atrelada s smulas decorrentes exclusivamente da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional. Dessa constatao, depreende-se a tenso entre a smula vinculante e a formao histrica do direito brasileiro do princpio da liberdade de convico dos magistrados, tido como valor importante para sociedade. A restrio do universo interpretativo do juiz uma das preocupaes na adoo do efeito vinculante. Karl Larenz247, tratando o tema
246

Nesse sentido, transcreve-se a manifestao do Ministro Teori Zavascki em notcia publicada em 2.8.2009 no site do STJ: A observncia e valorizao dos precedentes por parte dos jurisdicionados e dos rgos judicirios ser, em breve, um fenmeno natural, especialmente porque o sistema dos recursos repetitivos determinar maior estabilidade e previsibilidade na jurisprudncia do STJ. Essas caractersticas tm relao ntima com a qualidade dos julgamentos: elas sero alcanadas e consolidadas com julgamentos juridicamente consistentes. 247 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1969, p. 497.

sob esse aspecto, afirma:

O juiz est na nossa ordem jurdica vinculado s leis e ao direito constitucional, mas livre na interpretao da lei e no desenvolvimento do Direito conforme ao seu sentido. Nessa tarefa s tem de seguir a sua prpria convico, formada conscienciosamente. Da resulta que o que pode vincul-lo no o precedente enquanto tal, mas sim e s a interpretao ou concretizao correta da norma, que nele porventura se exprimam. Se a interpretao ou concretizao da lei contida no precedente correcta, porm, ponto que cada juiz h-de, em princpio, decidir por si prprio e em cada novo caso, visto que o precedente no lhe pode tirar a responsabilidade pela correco da sua deciso. O juiz no tem pois apenas o direito, est at obrigado a divergir de um precedente, sempre que chegue convico de que ele traduz uma incorrecta interpretao ou desenvolvimento da lei, ou de que a questo, ento correctamente resolvida, deve hoje merc de uma mudana de significado da norma ou de uma alterao fundamental das circunstncias relevantes para a sua interpretao ser resolvida de outro modo.

O problema da adoo do efeito vinculante parece, portanto, estar na capacidade do juiz em identificar as diferenas e peculiaridades de cada caso e fazer o acertamento do enquadramento ou no dos precedentes. Ressalta-se que o respeito que os magistrados brasileiros tm com a relao jurisprudncia decorre culturalmente do princpio do duplo grau de jurisdio, portanto no afronta a independncia dos juzes na forma como vem sendo conduzido. O embate entre a independncia hermenutica do juiz e a obedincia s reiteradas decises no mesmo sentido pelos tribunais superiores foi objeto de anlise pelos STF na ADC n. 1/DF248, de relatoria do Ministro Moreira Alves, julgada em 1.12.1993, que teve por objeto a anlise da constitucionalidade dos artigos 1, 2, 9 (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar n. 70 de 30.12.1993 (CONFINS), com base no art. 2 da CF, redao da EC n. 3/1993. Para o debate do tema deste estudo, selecionam-se dois trechos dos votos do acrdo lanados na ADC n. 1/DF.
248

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 1/DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada em 1.12.1993. Ementrio n. 1791-1.

O ministro Francisco Rezek refletiu em seu voto a necessidade do respeito anlise jurdica praticada nas decises da Suprema Corte, o que no ofende o esforo hermenutico dos juzes nos casos concretos, nos seguintes termos:
De modo que me pergunto: faz sentido no ser vinculante uma deciso da Suprema Corte do pas? No estou falando, naturalmente de fatos concretos, cada um com seu perfil, reclamando o esforo hermenutico da lei pelo juiz que conhece as caractersticas prprias do caso. Estou me referindo a hipteses de pura anlise jurdica. Tem alguma seriedade a idia de que se devam fomentar decises expressivas de rebeldia? A que serve isso? Onde est o interesse pblico em que esse tipo de poltica prospere?

No voto do ministro Seplveda Pertence se verifica a defesa da ponderao da convenincia no controle de constitucionalidade da adoo do sistema difuso e concentrado e a necessidade de se encontrar solues para os litgios de massa:
Esta convenincia no se faz sem uma permanente tenso dialtica na qual, a meu ver, a experincia tem demonstrado que ser inevitvel o reforo do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da legislao, sobretudo tributria e matrias prximas, levar, se no se criam mecanismos eficazes de deciso relativamente rpida e uniforme, ao estrangulamento da mquina judiciria, acima de qualquer possibilidade de sua ampliao e, progressivamente, ao maior descrdito da Justia, pela sua total incapacidade de responder demanda de centena de milhares de processo rigorosamente idnticos, porque reduzidos a uma s questo de direito.

A posio da autora do presente texto no sentido de que a tarefa de uniformizao e o efeito vinculante sejam reservados s smulas dos tribunais superiores, aps a anlise de diversas decises judiciais em casos idnticos nas instncias inferiores, no suprimindo instncias na tarefa hermenutica de criao da norma para o caso concreto. A resoluo vinculante no incidente proposto no projeto de lei do novo cdigo no decorre das reiteradas deciso da 1 instncia, mas da

interrupo do processo interpretativo do juiz logo no primeiro caso que se verifique potencial de repetitivo, o que implica em verdadeira supresso de instncia e barreira de acesso justia.

5 A SEGURANA JURDICA X DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ao lado da idia da razovel durao do processo, necessrio ao prestar a tutela jurisdicional garantir o devido processo legal, obtido historicamente, por meio de vrias conquistas sociais. Deve-se, portanto, refletir as conseqncias da adoo do efeito vinculante das decises que forem proferidas nos Incidentes de Resoluo de Demandas Repetitivas. O princpio do acesso ordem jurdica, ao lado do princpio do devido processo legal, formam no entender de J. J. Florentino Mendona249:
fundamento bsico de todo o sistema processual de efetivao das normas e de proteo dos direitos constitucional e infraconstitucionalmente prescritos. Ambos emergem como garantias substanciais da realizao do Estado Democrtico de Direito ao assegurarem para todos, indistintamente, a possibilidade de perseguir pela via judiciria, desenvolvida por autoridade estatal competente, com base no princpio do contraditrio, atravs de instrumentos legais, dialticos, igualitrios e eficazes, a observncia dos seus direitos.

O Processo Civil instrumento capaz de garantir a todos o acesso justia, realizando o regime democrtico de direito e os direitos e garantias fundamentais, razo pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais, conforme preceitua Nelson Nery Jnior250.
249

nessa

viso

que

se

verifica

necessidade

de

MENDONA, J.J. Forentino Santos, Deluse Amaral Rolim Florentino . Instrumentos para a efetivao do acesso justia. Recife: Bagao, 2005, p. 161. 250 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.47.

desburocratizao

dos

procedimentos

implementao

de

novos

mecanismos. Paralelamente, a resistncia em adotar o efeito vinculante nas decises jurisprudenciais advm do eventual fechamento das portas do Judicirio para causas que podem ter aparente origem em matria j decidida nos incidentes de coletivizao de demandas repetitivas, em prol da proclamada segurana jurdica. Para Lus Roberto Barroso251, no seu desenvolvimento

doutrinrio e jurisprudencial, passou a segurana jurdica a designar um conjunto abrangente de idias e contedos, que incluem:
1. a existncia de instituies estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princpio da legalidade; 2. a confiana nos atos do Poder Pblico, que devero reger-se pela boa-f e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relaes jurdicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relao aos fatos sobre os quais incidem e na conservao de direitos em face da lei nova; 4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com solues isonmicas para situaes idnticas ou prximas. (grifo nosso)

Assim, a segurana jurdica promovida por um conjunto de conceitos, princpios e regras decorrentes do Estado Democrtico de Direito, especialmente por meio do devido processo legal, do qual so patamares a ampla defesa e o contraditrio. A expresso devido processo legal a traduo do instituto de origem inglesa due process of law e est expressamente prevista na Constituio Federal de 1988:
Art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
251

BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional, Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p 133.

O devido processo legal apresenta dois aspectos, o substancial, atuando no mbito do direito material, e o processual, consubstanciado na tutela dos direitos por meio do processo judicial ou administrativo, tendo seu conceito se alargado no tempo em defesa dos direitos fundamentais do cidado. Nelson Nery Jnior252 assevera que a doutrina brasileira emprega a expresso devido processo legal no sentido unicamente processual, atrelada ao cumprimento dos princpios constitucionais

processuais, o que nada mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mai amplo possvel. Na esteira do processo civil h derivao de diversos princpios tendo como norte o devido processo legal, a exemplo da igualdade entre as partes, o direito de ao, o direito de defesa e o contraditrio. Entretanto importante no perder de vista o limite dessa incidncia, a teor do que afirma Nelson Nery Jnior253
A amplitude da clusula devido processo legal tornaria desnecessria qualquer outra dogmatizao principiolgica relativamente ao processo civil. Nada obstante, importante fixarem-se os critrios de incidncia do princpio em suas variegadas manifestaes, notadamente no que respeita aos limites dessa incidncia, de sorte a no tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade no de coaduna com o estado de direito nem atente ao interesse pblico. (grifo nosso)

Conforme preceitua Ovdio Baptista254 as eventuais solues preconizadas pelo legislador, quando tratem de questes processuais, nada mais so do que tcnicas imaginadas para instrumentalizar, com a
252 253

NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p.70. Ibiidem, p. 71. 254 SILVA, Ovdio A. Baptista da. A plenitude de Defesa no Processo Civil, In: As Garantias do Cidado na Justia, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) So Paulo: Saraiva, 1993, p. 160.

justia possvel e a custos tolerveis, a pacificao civilizada dos conflitos sociais. (grifo nosso) No por outro motivo que o referido doutrinador teme o uso indiscriminado do princpio da ampla defesa para servir de arma ao conservadorismo brasileiro255
Temo que a consagrao do princpio da ampla defesa, agora desfrutando da dignidade de estatuto constitucional, seja uma nova arma no inesgotvel arsenal do conservadorismo brasileiro, cuja retrica, como dizia Pontes de Miranda, com sua aguda percepo para os fenmenos polticos e sociais, especializou-se, no mais alto grau, em alterar constantemente nossas leis e todo o sistema normativo, sem, no entanto nada transformar efetivamente, de modo que o dilogo que o poder estabelecido mantm com a nao, atravs das leis, se faa to convincente quanto incuo; e assim evitem-se as reformas estruturais de que nosso pas tanto precisa.

O importante dessas afirmaes estabelecer que o processo como instrumento no tem a funo precpua de uniformizao, porque para o direito o que de fato interessa, no momento em que se tem que decidir os conflitos levados ao Judicirio, no so as identidades genricas que igualam os homens, mas exatamente o contrrio. A relevncia, nessa perspectiva, so as diferenas bvias entre os seres humanos e por isso a necessidade de uma maior reflexo quanto a adoo do efeito vinculante. Assevera-se, ao final, que o alargamento da interveno do Poder Judicirio na vida da sociedade fruto do processo de tomada de conscincia dos cidados nos meios de defesa e efetivao dos direitos fundamentais, o que se tem determinado exploso de litigiosidade, conforme afirma Mnica Sifuentes256 e prossegue:
Paradoxalmente, o aumento dos poderes do legislador, na passagem do Estado Liberal ao Estado Social, acabou por determinar o aumento dos poderes do juiz. O fenmeno foi
255 256

Ibiidem, p. 163. SIFUENTES, Mnica. Smula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 69.

acelerado, como j se viu, pela patologia de uma legislao oscilante entre a inflao de alguns setores e esvaziamento de outros. As vrias formas de inatividade do legislador, ou, por outro lado, de superatividade representam uma das principais causas que esto na origem do alargamento dos poderes do Judicirio.

Com esse contexto, verifica-se a mudana do perfil do magistrado, quer seja, de mera boca da lei feita pelo legislador, nos termos da rgida separao dos poderes de Montesquieu, para o verdadeiro guardio dos direitos fundamentais perante os casos concretos levados ao Judicirio, conforme garantido pela Constituio Federal de 1988.

CONCLUSES

A idia de efetividade do processo est ligada agilizao da entrega do bem da vida pretendido pelo cidado, e para que isso ocorra necessrio encontrar solues prticas, desapegando-se de formalismos e, ao final, propiciar o efetivo acesso justia. O processo judicial deve garantir a todos o acesso justia. o instrumento da jurisdio e atravs dele que o juiz pode e deve propiciar a ampla participao das partes, sempre com respeito ao princpio do contraditrio e preservando a imparcialidade. O princpio da razovel durao do processo o norte do novo Cdigo de Processo Civil luz da Constituio Federal de 1988. Ressalta-se que a questo do tempo no processo est atrelada prpria idia de justia, uma vez que o excesso de tempo na prestao jurisdicional traduz-se em verdadeira sonegao de justia. A criao do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas para evitar decises conflitantes entre os juzes de 1 grau em matrias idnticas e de relevante interesse social, desperta o debate para a utilizao

do efeito vinculante como elemento unificador de jurisprudncia. De outro lado, abre-se a discusso do limite da valorizao do princpio do livre convencimento do juiz no controle misto de constitucionalidade das leis adotado no Brasil. Vrios so os mecanismos que podem ser criados para amenizar os efeitos das demandas repetitivas na 1 instncia, a exemplo da especializao das varas por matrias, por meio de uma administrao dinmica dos Tribunais Estaduais, levando a decises mais uniformes para casos idnticos, que, em momento posterior, podem gerar smulas com efeito vinculante, sem que ocorra afronta ao livre acesso justia. Entretanto de mxima importncia ressaltar que as

discusses do novo Cdigo de Processo Civil at o momento no so suficientes, at porque o local da produo legislativa na atual democracia representativa, inserida na Constituio Federal de 1988, o Congresso Nacional. Nessa esteira, afirma-se que as propostas j divulgadas que fazem parte do anteprojeto entregue ao Senado Federal, foram trazidas neste trabalho, com o intuito de abrir o debate na sociedade para que as melhores opes sejam feitas e para que assim se fortalea o exerccio da cidadania.

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