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DIREITO ADMINISTRATIVO Fernanda Marinela

AULA 1 BIBLIOGRAFIA: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Escolher um manual + lei seca + jurisprudncia + resoluo de questes Leituras obrigatrias: - CF/88 ler pelo menos 5 vezes at o final do curso - Lei 9784/99

Ponto 1 NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO


Direito o conjunto de normas impostas coativamente pelo estado e que vai disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. Direito Posto o direito vigente em um dado momento histrico. O direito se subdivide em direito pblico e privado. O Direito Pblico tem como base a atuao do Estado, cuidando especialmente da satisfao do interesse pblico. Ex.: Administrativo, Tributrio, Penal, Processo.

O Direito Privado preocupa-se com os interesses particulares, pessoais. Legitima as relaes particulares. Regra de ordem pblica a regra inafastvel pela vontade das partes, pode ser encontrada tanto no direito pblico, como no direito privado. Ex.: regras relativas ao casamento so regras de ordem pblica. Direito Pblico no sinnimo de ordem pblica. Toda regra de direito pblico tambm de ordem pblica. Mas nem toda regra de ordem pblica pertence ao direito pblico. O Direito Interno preocupa-se com as relaes internas, enquanto que o direito internacional preocupa-se com as relaes internacionais. O Direito Administrativo ramo do direito pblico interno.

DEFINIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Teoria Exegtica ou Legalista Primeira a surgir. Para esta teoria, o Direito Administrativo era o estudo da lei seca. Est superada. Hoje, mais do que leis secas, temos os princpios. Dentro da nova viso, vrios critrios surgiram: Escola do Servio Pblico Direito Administrativo estudava o servio pblico, que representava toda a atividade do Estado. Onde quer que o Estado atuasse, era servio pblico. Ignoraram o Direito Civil no Estado. Ela no foi acolhida pela doutrina brasileira. Critrio do Poder Executivo o Direito Administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo. No consideraram que a atividade administrativa no se restringe ao Poder Executivo. O Direito Administrativo tambm estuda os outros poderes, quando esto exercendo a administrao pblica. Tambm no foi aceito pela doutrina brasileira. Os critrios tratados a partir de agora foram aceitos pela doutrina brasileira, mas foram considerados insuficientes.

Critrio das Relaes Jurdicas o Direito Administrativo se preocupava com todas as relaes jurdicas do Estado. Mas se todas as relaes do Estado estavam no D. Administrativo, para que servem os demais ramos do Direito Pblico? Este critrio no completamente falso. A doutrina entendeu que o Direito Administrativo estuda apenas algumas relaes jurdicas do Estado. Critrio Teleolgico Direito Administrativo nada mais do que um conjunto harmnico de princpios. A doutrina considerou este conceito verdadeiro, mas insuficiente. Ento, outros critrios surgiram para complementar este. Critrio Residual ou Negativo o Direito Administrativo definido por excluso. O que no for atividade legislativa ou judiciria, ser considerada administrativa. Retira-se as funes Legislativas e Jurisdicional e o que sobra a funo Administrativa. Foi aceito no Brasil, mas tambm considerado insuficiente. Critrio de Distino da Atividade Jurdica e Atividade Social do Estado o Direito Administrativo no estudada o aspecto social do Estado (no escolhe a melhor poltica pblica), mas apenas seu aspecto jurdico. Este critrio verdadeiro e tambm foi aceito no Brasil, mas foi cosiderado insuficiente. Hely Lopes Meireles trouxe o conceito mais aceito no Brasil: Critrio da Administrao Pblica para Hely, Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que disciplina os rgos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. O direito administrativo no define os fins do estado, pois esta uma atribuio do Direito Constitucional. Funo direta aquela que independe de provoo. Afasta, portanto, a funo jurisdicional do Estado, que indireta, ou seja, depende de provocao. Funo concreta aquela que materializa, traz efeitos concretos. O Direito Administrativo afasta a atuao abstrata do Estado, ou seja, no se preocupa com a funo legislativa. Funo imediata refere-se funo jurdica do estado. Difere-se da funo mediata do estado, que preocupa-se com a atividade social do Estado.

O conjunto harmnico de princpios e regras forma o que se chama de Regime Jurdico Administrativo.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Fonte aquilo que gera criao de uma regra de direito administrativo. a) Lei muitas vezes lei utilizada em seu sentido amplo (MP, CF, LC, LO etc). Segundo o STF, o nosso ordenamento jurdico escalonado, estruturado de forma hierarquizada (ESTRUTURA HIERARQUIZADA OU ESCALONADA). A esta estrutura aplica-se uma RELAO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL, ou seja, as normas inferiores devem ser compatveis com as superiores e todas elas devem ser compatveis com a Constituio Federal. CF LO, LC Regulamentos, atos praticados pelo direito administrativo Inconstitucionalidade indireta viola a relao de compatibilidade vertical. Uma lei inferior quando viola lei superior ilegal, mas tambm inconstitucional. b) Doutrina o resultado do trabalho dos nossos estudiosos. No Direito Administrativo traz muitas divergncias. c) Jurisprudncia vrios julgamentos reiterados no mesmo sentido. Uma vez consolidade a jurisprudncia, o Tribunal edita uma smula. Tanto a jurisprudncia, quanto a smula, possuem efeito de orientao, salvo a smula vinculante. A smula vinculante surge a a apartir da EC 45/04. Tem procedimento prprio e especfico, definido na lei 11.417. Ela impede que qualquer administrador ou outro rgo do Poder Judicirio decida em sentido contrrio

a ela. Acaba por engessar estes rgos, mas tambm traz celeridade e economia processual. d) Costume a prtica habitual que gera uma crena de obrigatoriedade. Direito consuetudinrio pode criar ou eximir obrigaes? No. e) Princpios Gerais do Direito so as regras que esto na base, no alicerce do nosso ordenamento jurdico. Nem sempre esto escritos, positivados. Ex.: vedado o enriquecimento ilcito; nigum pode se beneficiar da sua prpria torpeza etc.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO Existem 2 sistemas: contencioso administrativo e jurisdio nica. Sistema contencioso administrativo ou Sistema Francns a

prpria Administrao rev os atos praticados por ela. Excepcionalmente, o Judicirio realiza o controle do ato administrativo. Na Frana, por exemplo, sempre que a relao discuta o estado ou capacidade das pessoas, o Judicirio ir intervir. Tambm intervir nas atividades pblicas de carter privado (aplicao do direito privado nas relaes do Estado). O Poder Judicirio tambm resolve sobre propriedade privada e a represso penal. Sistema de Jurisdio nica - o adotado pelo Brasil. Quem decide em definitivo Poder Judicirio. A ltima palavra sua. Mas nada impede que a administrao controle seus prprios atos. Somente com EC 7/67, tentou-se efetivar o contencioso administrativo, mas no dei certo, pois a regra tornou-se inoperante. A doutrina no reconhece o sistema misto de controle, pois nos dois sistemas j h uma mistura, no h uma separao absoluta. A responsabilidade civil da administrao no Brasil est no art. 37, VI, CF? Este enunciado est ERRADO. A responsabilidade no da administrao, mas do Estado.

Estado pessoa jurdica, sujeito de direitos e obrigaes. Possui personalidade jurdica. Quem celebra contrato o estado e no o rgo da administrao. O Estado composto por alguns elementos: povo, territrio, governo. Governo comando, direo. Nem sempre o comando est nas mos de uma s pessoa. Mas geralmente est nas mos do Executivo. O governo deve ser soberano. Soberania independncia internacional e supremacia na ordem interna. Estado de Direito aquele politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. O Brasil um estado de direito.

FUNES DO ESTADO Funo uma atividadade exercida em nome e no interesse de outrem. Funo Pblica a atividade exercida em nome e no interesse do povo. O nosso administrador exerce funo pblica. O Estado possui funes tpicas e atpicas. Funo tpica aquela principal, precpua, para qual o poder foi criado. Funo atpica aquela secundria. Cada poder tem uma funo principal, mas possui tambm funes atpicas. Poder Legislativo funo tpica: funo legiferante. Para alguns autores, a funo de fiscalizao tambm seria tpica. Em regra, legisla de forma geral, erga omnes, abstrata. Somente a funo legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurdico. Poder Judicirio funo tpica: funo jurisdicional, de resoluo de conflitos. Via de regra, atua de forma concreta. funo indireta (precisa ser provocado). Somente a funo jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada.

Poder Executivo funo tpica: administrar, aplicando o sistema vigente. A funo administrativa pode inovar o ordenamento jurdico? Em regra, no. A funo administrativa pode produzir coisa julgada? Deciso administrativa revisvel pelo Poder Judicirio, portanto, no produz coisa julgada. Coisa Julgada Administrativa significa que no possvel modificar a deciso na via administrativa. Mas isto no significa que ela imodificvel, pois pode ser revista no Judicirio. Decretao de estado de defesa e estado de stio, sano/veto de lei, declarao de guerra, celebrao da paz representam qual funo do estado? Para a doutrina moderna, o estado tem uma quarta funo: funo poltica ou de governo do Estado. Ela utilizada para as situaes que no se encaixam nas demais funes clssicas. So decises que possuem uma forte carga poltica, que no ocorrem habitualmente. Esta funo defendida por Celso Antnio Bandeira de Melo.

ADMINISTRAO PBLICA conceituada sob dois enfoques diferentes:

Critrio formal, orgnico ou subjetivo estrutura, mquina administrativa. a Administrao enquanto estrutura: agentes, rgos, entidades, bens, etc.

Critrio objetivo ou material refere-se atividade administrativa.

Questo CESPE: A Administrao o intrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as opes polticas do governo. CERTO!!! Aqui, Administrao Pblica em sentido formal. JF TRF 4 Regio Enquanto governo constitui atividade poltica de ndole

discricionria, a administrao implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica. CERTO!!! Aqui, administrao pblica no sentido material.

Ponto 2 - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO


o conjunto harmnico de princpios que compe a Administrao Pblica. Um princpio e outro sempre encontram um ponto de ligao, guardam entre si uma correlao lgica. No h uma definio de quantos princpios existem ou de qual princpio decorre do outro. Critrio de Ponderao dos Interesses quando, num mesmo caso, possvel aplicar mais de um princpio, um no exclui o outro. Faz-se um juzo de ponderao para definir qual ir prevalecer naquele caso concreto. Alguns princpios ficam mitagados, reduzidos, para que outros apaream. Pedras de Toque no Direito Administrativo (Ceslo Antnio) Supremacia do Interesse Pblico e Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico. AULA 2 05/03/09 A expresso regime jurdico administrativo utilizada pelos doutrinadores mais modernos, algo atual, por isso, ainda no se sabe quais e quantos so estes princpios.

O conceito de Interesse Pblico muito polmico. o somatrio dos interesses individuais de cada pessoa que compe a sociedade, representando a vontade da maioria. Interesse pblico primrio efetivamente a vontade social, o que quer o povo. Interesse pblico secundrio a vontade do estado, enquanto pessoa jurdica. O interesse do estado deve ser o mesmo do povo. Isso o que se espera, mas na prtica nem sempre h essa coincidncia de vontades. Quando elas estiverem em choque, prevalece o interesse primrio. 1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico um princpio indispensvel para o convvio social, a vida em sociedade. Supremacia superioridade. a superioridade do interesse pblico em face do interesse individual. A superioridade no do estado, nem tampouco do administrador. Em nome da supremacia, os atos administrativos so auto-executveis. Supremacia do interesse pblico significa prerrogativas para

Administrao. Mas tambm significa algumas obrigaes. Uma vez indentificado o interesse pblico, a administrao no pode dispor dele (princpio da indisponibilidade). Existem, portanto, deveres inerentes a esta superioridade. Este princpio est implcito no texto constitucional. Muitos administradores se utilizavam da supremacia para praticar abusos e arbitrariedades. Em razo disso, uma corrente minoritria da doutrina comeou a defender que este princpio serve para a prtica de arbitrariedades e, por isto, deveria ser desaparacer do nosso ordenamento (deveria ser deconstitudo ou descontrudo).

A maior parte da doutrina defende que em nada adianta retirar este princpio do ordenamento, pois os administradores no deixaram de praticar abusos. O Professor Massau Justen Filho trata bem deste assunto. 2. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico um princpio limitador supremacia do interesse pblico. Significa que o administrador no pode dispor, abrir mo do interesse pblico. Funo pblica significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. O nosso administrador exerce funo pblica, e por isto, o interesse e o direito no so deles. Quando a administrao dispensa licitao sem poder, viola este princpio. O mesmo ocorre quando no fiscaliza a arrecadao, o cumprimento de um contrato, quando contrata sem concurso pblico etc. Princpios mnimos da administrao pblica so aqueles

enumerados no art. 37 da CF.


Art. 37, CF. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

A EC n. 19 trouxe o princpio da eficincia ao caput do art. 37 da CF. 3. Princpio da Legalidade Ele est nos art. 5, 37, 84, IV, 150 da CF. Este princpio est na base de um Estado de Direito (aquele politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis). Este princpio significa, no direito privado,que o particular pode fazer tudo, salvo o que for vedado em lei (critrio de no contradio lei).

No direito pblico, o princpio da legalidade significa que o administrador s pode fazer o que estiver permitido na lei (critrio de subordinao lei). Um determinado administrador concede uma gratificao aos servidores atravs de decreto. Isto inconstitucional, pois o administrado s pode conceder gratificao autorizada por lei. O administrador tem discricionariedade nos limites da lei. Princpio da Reserva de Lei no sinnimo de Princpio da Legalidade. Princpio da reserva de lei significa que determinada matria est reservada a certa espcie normativa. muito mais restrito do que o princpio da legalidade. Hoje o princpio da legalidade utilizado em seu sentido amplo: controlar a aplicao da lei e das regras e princpios constitucionais. 4. Princpio da Impessoalidade Exemplos de impessoalidade na Constituio Federal: concurso pblico e licitao. A administrao escolhe a melhor proposta ou o melhor candidato, sem busscar interesses pessoais. Este princpio exige ausncia de subjetividade, pois o administrador no pode perseguir interesses pessoais. Os atos administrativos no pertencem ao agente, so impessoais, pertencendo pessoa jurdica. por isso que o estado responde pelos atos de seus agentes. Como consequncia deste princpio, a administrao deve tratar a todos sem discriminao benfica ou detrimentosa (Celso Antnio Bandeira de Melo), sem favoritismo ou perseguies, favoritismo, simpatias ou animosidades. Este conceito tambm pode se referir ao princpio da isonomia. A proibio do nepotismo no Brasil representa a aplicao de quais princpios?

Na ADC n. 12, o STF decidiu que o CNJ competente para proibir o nepotismo e pode faz-lo por meio de resoluo. CNMP, resolues no. 4 e no. 7. Fundamenta-se nos princpios da impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. Resolues 7 e 9 do CNJ. No

Smula Vinculante n. 13:


A NOMEAO DE CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, AT O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU DE CONFIANA OU, AINDA, DE FUNO GRATIFICADA NA ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO O FEDERAL E DOS MUNICPIOS, DESIGNAES COMPREENDIDO AJUSTE MEDIANTE

RECPROCAS, VIOLA A CONSTITUIO FEDERAL.

Segundo Marinela, a redao desta smula bastante truncada e no prtica. Ser uma letra morta, pois a sua aplicao invivel.

5. Princpio da Finalidade A corrente tradicional (Hely Lopes) diz que o princpio da finalidade sinnimo do princpio da impessoalidade, significando a busca pelo interesse pblico. J a doutrina moderna (Celso Antnio) defende que estes princpio so autnomos, no se confundem. Para ela, impessoalidade ausncia de subjetividade. A finalidade a busca do espirto da lei, a vontade da lei. Quando se cumpre a lei, cumpre-se o seu objetivo e vice-versa. Esses elementos no so separveis. Segundo a doutrina moderna, o princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. Para os concursos, adotar a posio mais moderna.

6. Princpio da Moralidade Est ligado idia de honestidade, lealdade, boa-f, padres ticos. O judicirio entende que a moralidade um conceito muito vago, aberto, por isso, as decises que retiram do mundo jurdico um ato que viola a moralidade sempre se fundamentam em outros princpios. A moralidade administrativa exige alm da correo de atitudes, a boa administrao. Tendo liberdade para agir, ele tem que escolher a melhor alternativa. A idia de boa administrao tambm se relaciona com a eficincia. 7. Princpio da Publicidade Significa, em um primeiro momento, dar conhecimento ao titular do direito (o povo). Relaciona-se transparncia. A publicidade condio de eficcia. A partir dela os atos produzem efeitos. Ex. Art. 61, p.., lei 8.666. O prazo s comea a correr a partir do conhecimento. Publicidade tambm mecanismo de controle. O dever de publicar est no art. 5, XXXIII, bem como no caput do art. 37 da CF. O direito de certido tambm se relaciona ao princpio da publicidade. O habeas data uma garantia ao dever de publicar. Obs.: o HD s admissvel para ter conhecimento de informaes pessoais suas ou para corrigi-las. Se o administrador no publica o ato, ele incorre em improbidade administrativa (art. 11 da lei 8429/92). Excees: art. 5, XXXIII, X, LX, os atos processuais podem corer em sigilo na forma da lei. Na modalidade convite no h publicao do instrumento convocatrio. Deve-se atentar para o fato de que publicao apenas uma das modalidades de publicidade. No convite utiliza-se outra forma de modalidade.

A jurisprudncia do STJ diz que para analisar se h promoo pessoal deve-se ter bom senso, analisando-se o caso concreto. O simples fato de ter o nome do administrador na placa no significa promoo pessoal. Promoo pessoal viola os princpios da impessoalidade, moralidade, legalidade, eficincia. 8. Princpio da Eficincia Ganhou roupagem de princpio constitucional expresso a partir da EC 19/98, mas ele j existia inclusive me lei ordinria 8987/95 (trata da concesso e permisso de servio pblico). Esta lei disse que o servio adequado deve ser eficiente. Relaciona-se idia de ausncia de desperdcios, pressupe agilidade, presteza, economia, produtividade. Busca-se a eficincia quanto aos meios e aos resultados.

AULA 3 6/3/2009 O constituinte introduziu tambm mecanismos para assegurar a eficincia. Um deles foi a estabilidade, que foi alterada. A partir desta Emenda, a estabilidade fica alterada tanto para aquisio quanto para perda. O sujeito s ganha estabilidade quando passa em concurso e nomeado para cargo efetivo (art. 41, CF). Tambm precisa de trs anos de exerccio e ser aprovado em uma realizao de desempenho. Este ltimo ponto foi introduzido pelo constituinte para assegurar a eficincia. A perda da estabilidade se d via processo judicial transitado em julgado, via procedimento administrativo, observados o contraditrio e a ampla defesa. Tambm pode perder a estabilidade em razo da reprovao na avaliao peridica. Este mecanismo tambm relaciona-se eficincia do servidor. Faz-se necessrio mencionar que esta avaliao peridica j existia, mas, somente com a EC 19, ela tornou-se causa de perda da estabilidade. Esta avaliao respeita a lei da carreira. Os parmetros gerais esto na lei 8.112.

A racionalizao da mquina administrativa est prevista no art. 169 da CF. Ele faz remisso LC 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal). Traz um limite de gastos com folha de pagamento e, caso este limite seja ultrapassado, deve observar uma ordem de reduo destes gastos. A doutrina brasileira constatou que pouco foi alterado depois da EC 19. Dizem que este princpio uma utopia, no aplicado da forma como deveria. 9. Princpio da Isonomia Para saber se a isonomia est sendo violada, deve-se identificar o fator de discriminao e verificar se ele est compatvel com a norma. STF disse que limite de idade em concurso pblico constitucional, desde que compatvel com as atribuies do cargo e esteja previsto na lei da carreira. Isto vale para as outras exigncias, como peso, tamanho, tempo de atividade jurdica etc. Exame psicotcnico tambm s possvel se estiver previsto na lei da carreira, alm disso, a prova deve ser objetiva (critrios objetivos). 10. Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa

Esto sedimentados na via judicial. No possvel hoje um processo judicial sem que sejam observados estes princpios. Para aplicao na via administrativa, s surgiu a previso com a CF-88. Existem inmeras decises do STF invalidando processos administrativos que no observaram o contraditrio e a ampla defesa. Contraditrio significa cincia da existncia do processo. Quando se chama a parte para o processo, constitui-se a relao jurdica bilateral. Abre-se a oportunidade de defesa. Ampla defesa significa que a parte precisa de oportunidade de defesa. Para que ela realmente seja observada, deve-se levar em conta algumas exigncias: Defesa prvia a parte tem que ter o direito de defesa antes da condenao final.

As penas devem ser estabelecidas previamente. O procedimento deve ser preestabelecido. A jurisprudncia diz que a parte no tem direito a cpia, mas tem

direito viabilizao do processo para cpias. Este o entendimento do STJ. A parte tem direito produo de provas e tambm direito de que elas sejam examinadas. A lei 8.112 diz que a presena de advogado facultativa. A jurisprudncia do STJ passou a considerar que a presena do advogado no processo contribui para a legalidade do processo e editou a smula 343, que determinou que a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Como a presena passou a ser obrigatria, as pessoas que foram demitidas sem advogados pediram reintgrao, com todas as vantagens no recebidas durante o perodo. O SRT editou a smula vinculante n. 5, dizendo que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende Constituio. Marinela critica esta smula, considera um retrocesso e diz que o STF decidiu politicamente, defendendo interesses econmicos, a fim de evitar o rombo nos cofres pblicos que ocorrerira, caso o estado tivesse que reintegrar ao cargo as pessoas demitidas sem advogado. Hoje, portanto, a presena do advogado facultativa. Direito de recurso. O recurso administrativo cabvel

independentemente de previso especfica. comum editais de concurso preverem que em determinada fase no tem recurso. Isto inconstitucional. Tanto o STJ, como o STF possuem posio sedimentada no sentido de que a exigncia de depsito prvio para interposio de recurso viola o contraditrio e da ampla defesa. Esta idia aplica-se aos processo administrativos. O STJ publicou recentemente a smula 373, consolidando esta posio.

Como o ato de aposentadoria um ato complexo (precisa de duas manifestaes), no h que se falar em contraditrio quando o TCU est examinando a sua concesso, pois se trata de um ato ainda em formao, o ato ainda no foi concretizado e o direito da parte ainda no existe. Este o entendimento da smula vinculante n. 3:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO A QUE BENEFICIE DA O INTERESSADO, DO ATO DE EXCETUADA APRECIAO LEGALIDADE

CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO.

Existem duas situaes diferente na smula vinculante n.3. a primeira delas refere-se aos atos prontos que vo para o TCU para serem submetidos a controle. Quando a deciso do TCU puder cominar em uma anulao ou revogao que prejudique algum, este sujeito ser chamado para se defender. A segunda situao refere-se aos atos de concesso de aposentadoria, reforma e penso. Estes atos so complexos, pois precisam da formao de vontade de dois entes. Portanto, quando o TCU indefere o pedido nestes casos, no est retirando o direito de ningum, pois o ato ainda no foi formado e o sujeito no possui direito a defender. 11. Princpio da Proporcionalidade e da Razoabilidade

A maioria doutrina brasileira diz que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. O administrador, segundo este princpio, deve atuar de forma lgica, coerente congruente, sensata. Razoabilidade significa bom senso. Proporcionalidade, enquanto desdobramento da razoabilidade, significa equilbrio entre benefcios e prejuzos causados pela deciso. Deve haver sempre mais benefcios. Ponderao de benefcios e prejuzos. Deve observar tambm o equilbrio entre os atos e medidas inerentes a eles.

Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto implcitos na CF e expressos na legislao infraconstitucional (lei 9784/99). O art. 5, LXXVIII no diz respeito ao princpio da razoabilidade, mas ao princpio da celeridade. Ato administrativo pode ser revisto pelo poder judicirio, no que tange a sua legalidade. Fala-se em legalidade em sentido amplo (controle de lei e de constituio, incluindo os princpios constitucionais). Poder Judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo. Esta a resposta que deve ser adotado numa prova objetiva. Mrito significa discricionariedade, juzo de valor do administrador. Se o judicirio rev os atos administrativos no que tange ao seu mrito, est ferindo a liberdade do administrador e violando, portanto, o princpio da separao de poderes. Quando a administrao controla a proporcionalidade e a razoabilidade de um ato administrativo, est fazendo controle de legalidade. verdade que quando o judicirio faz este controle, ele atinge, indiretamente, o mrito administrativo. Hoje o administrador no possui liberdade ampla, mas uma liberdade pautada na razoabilidade. Princpio da Judicializao a presena cada vez maior do judicirio na administrao. Esta forma de controle surgiu em razo das polticas pblicas. O judicirio no se conforma com o fato de no poder controlar os atos da administrao relacionados poltica pblica. A partir da, o judicirio passou a controlar estes atos com base no controle de legalidade em sentido amplo. Ler ADPF n. 45 (ntegra do julgado). 12. Princpio da Continuidade

Existem trs discusses importantes relacionadas a este princpio. O servio pblico deve ser prestado de forma ininterrupta. Para Celso Antnio, este princpio decorre da obrigatoriedade da prestao do servio.

A primeira discusso diz respeito ao corte do servio pblico. H posio majoritria na jurisprudncia admitindo a interrupo do servio pblico, com fundamento no art. 6, pargrado 3, da lei 8987/95. Admite trs hipteses de interrupo do servio pblico: a. Independentemente de comunicao, em caso de emergncia. b. Em caso de desobedincia s normas tcnicas, que comprometa a segurana do servio, desde que haja comunicao prvia. c. Em caso de inadimplemento do usurio, desde que haja comunicao prvia. Uma corrente minoritria entende ser inadmissvel este corte, usando como fundamento o CDC (arts. 22 e 42). A jurisprudncia maioritria admite este corte, argumentando que se a prestadora de servio continuar fornecendo o servio para usurio inadimplente, ela vai quebrar, compromentendo os outros usrios adimplentes. Violaria, portanto, a supremacia do interesse pblico. Cortar o servio do inadimplente observa os princpios da continuidade, supremacia do interesse pblico e isonomia. Evidentemente a jurisprudncia admite algumas excees, caso direitos e princpios mais importantes estejam em conflito com aqueles citados acima. Servidor pblico tem direito de greve? Sim, h inclusive previso constitucional (art. 37, VII). Este dispositivo possui, entretanto, eficcia limitada, s podendo ser exercido quando regulado em lei. Antes da EC 19, era necessrio uma LC, hoje deve ser regulamentado por LO. A greve feita pelos servidores pblicos era ilegal, em razo da ausncia de lei regulamentado a matria. O servidor que faz greve ilegal no pode ser demitido, pois no h infrao grave. Em razo da omisso legislativa, vrios Mandados de Injuo foram propostos perante o STF. O STF julgava, mas concedia apenas efeitos declaratrios, notificava o Congresso, que no fazia nada.

O STF mudou de posicionamento e pasou a conceder efeitos constitutivos ao MI (MI 708). Decidiu que servidor pode fazer greve tendo como respaldo a lei de greve do trabalhador (lei 7783/89), no que couber. Concedeu efeitos erga omnes. Isto no significa dizer que toda greve de servidor ser legal. Exceo do contrato no cumprido se voc no cumpriu a sua parte, voc no pode exigir que o outro cumpra a dele. Este instituto APLICVEL Administrao Pblica. Se a empresa de lixo no est recebendo o pagamento da administrao, ela deve continuar coletanto o lixo at 90 dias. Depois disso, pode deixar de coletar. A exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) aplicvel aos contratos administrativos, mas de forma diferente, aps 90 dias. Este o posicionamento majoritrio da doutrina, que se fundamenta no art. 78, XV, da lei 8666/93. 13. Princpio da Autotutela

A administrao pode rever seus prprios atos. Se o ato for ilegal, ele ser anulado. Mas se o ato for inconveniente, ele ser revogado. Smulas 346 e 473 do STF. Tambm significa, segundo di Pietro, o dever de zelo, de tutela, cuidado da administrao, tanto dos bens, quanto dos interesses pblicos. 14. Princpio da Especialidade

Relaciona-se estrutura da administrao. Segundo ele, as pessoas jurdicas da administrao direta criam as pessoas jurdicas da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista). A lei cria ou autorizao a criao dessas pessoas. Esta lei deve estabelecer a finalidade jurdica das pessoas jurdicas. O princpio da especialidade diz que as pessoas jurdicas da administrao indireta esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas. Estas finalidades no podem ser modificadas pelo administrador, mas somente por lei.

15.

Princpio da Presuno de Legitimidade

A doutrina entende que se deve entender este princpio como presuno de legitimidade, legalidade e veracidade. Trata-se de presuno relativa, que admite prova em contrrio. O nus da prova cabe, normalmente, ao administrado. A consequncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata do ato administrativo.

AULA 4 12/03/09

Ponto 3 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO


1. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A atividade administrativa vai ser prestada pelo ncleo, centro da administrao (administrao direta). chamada de prestao centralizada do servio pblico. Quando o estado desloca a atividade para outras pessoas, chamada de forma descentralizada de prestao da atividade administrativa. Essas outras pessoas podem ser da administrao indireta ou particulares. Quando um servio se desloca de um ente poltico para constitucional. Desconcentrao o deslocamento ou distribuio da atividade outro ente

poltico, ocorrer descentralizao poltica. Quem estuda este tema o direito

administrativa dentro da mesma pessoa jurdica. Descentralizao X Desconcentrao A desconcentrao ocorre na mesma pessoa jurdica. Na desconcentrao, h deslocamento para uma nova pessoa jurdica.

A desconcentrao tem como base a hierarquia. J na descentralizao no h hierarquia, mas controle, fiscalizao. QUESTO: possvel descentralizao de servio pblico a pessoa fsica. (CORRETO!) A regra a descentralizao para pessoas jurdicas, mas na permisso e autorizao possvel descentralizar para pessoa fsica. possvel descentralizar por OUTORGA e por DELEGAO. A OUTORGA uma transferncia mais drstica, pois transfere-se a titularidade e a execuo do servio. A transferncia da titularidade a transferncia do domnimo, da propriedade do servio. A outorga feita apenas mediante lei. E ela deve ser necessariamente uma transferncia para a administrao indireta. A maior parte da doutrina considera que a outorga s pode ser dada a administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). Na DELEGAO a administrao transfere somente a execuo do servio. Existe delegao legal, contratual e unilateral. Delegao legal aquela feita por lei s pessoas da administrao indireta de direito privado (EP, SEM, fundaes pblicas de direito privado). Delegao contratual aquela feita via contrato administrativo ao particular (concessionrias e permissionrias de servio pblico). Delegao unilateral aquela feita mediante ato administrativo ao particular (autorizatrias).

QUESTES DE PROVA: A concesso de servio pblico a delegao de servio feita ao particular. (VERDADEIRO!) A Administrao pode outorgar a concesso de servio pblico ao particular. (VERDADEIRO!) A questo no diz que a concesso uma outorga. A palavra outorga a est utilizada no seu sentido vulgar (dar, fazer, realizar).

2. ADMINISTRAO DIRETA 2.1. Torias explicativas da relao entre estado e agente:

a) Teoria do Mandato todo o poder do agente decorre de um contrato de mandato que ele celebra com o estado. por isso que a vontade do estado representada pelo agente. Essa teoria no pode ser aplicada, pois o estado no tem como manifestar a sua vontade sem a pessoa do agente, ele no pode nem mesmo assinar o contrato. b) Teoria da Representao a relao entre o estado e o agente a mesma da tutela e da curatela. H um incapaz que precisa de representante para praticar os atos da vida civil. Esta teoria tambm no pode ser aplicada, pois o estado no incapaz, ele sujeito responsvel pelas suas aes, prescindindo de representante. c) Teoria do rgo ou da Imputao segundo esta teoria, a vontade do estado est nas mos do agente e este representa o estado em razo da previso legal. Quando o agente est exercendo a funo pblica, a sua vontade se mistura com a vontade do estado, constituindo uma nica vontade. Esta a teoria adotada no Brasil. 2.2. rgo Pblico

A administrao foi distribuda em vrios ncleos, centros especializados de competncia. rgo pblico justamente um centro especializado de competncia.

rgo pblico no tem personalidade jurdica, ou seja, no possui aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. por esta razo que rgo pblico no pode celebrar contrato. Ele faz a gesto do contrato, mas no pode ser parte dele. possvel que, por lei, a assinatura do contrato seja delegada ao agente do rgo, mas quem celebra a pessoa jurdica. Ex.: duas crianas brigam em uma escola municipal. Uma delas resolve pedir indenizao pelos danos sofridos. Quem pagar esta indenizao o Municpio (pessoa jurdica). A nica ressalva encontrada no nosso ordenamento est no art. 37, 8, CF.
Art. 37, 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal."

Este dispositivo criticado pela doutrina. Inclusive ele nunca foi implementado, nunca saiu do papel. A Receita Federal exigiu que o rgo que recebesse dotao oramentria tivesse cadastro no CNPJ, para fins de fiscalizao, para acompanhar o fluxo do recurso, apesar de reconhecer que o rgo no pessoa jurdica (IN 200, 568 e 748). O rgo pblico pode ir a juzo em situaes excepcionais, determinadas, em busca de prerrogativas funcionais. Segundo a maioria da doutrina, ele s pode ir a juzo como sujeito ativo. 2.2.1.Classificao de orgos pblicos: Quanto posio estatal:

i)

rgo independente aquele que est no topo da estrutura estatal, que goza de independncia. de Estado, No sofre relao de subordinao, mas est sujeito a controle. Ex.: Presidncia da Repblica, Governadorias Prefeituras, Congresso, Assemblias, Cmaras, Tribunais, Juzos Monocrticos.

ii)

rgo autnomo aquele que goza de autonomia, ampla liberdade, mas est subordinado aos rgo independentes. Ex.: Ministrios, Secretarias.

iii)

rgo superior aquele que tem poder de deciso subordinado aos rgos autnomos e independentes. Ex.: gabinetes.

iv)

rgo subalterno aquele que no tem poder de deciso. rgo de execuo, que cumpre as determinaes dos outros rgos. Ex.: zeladoria, departamento de RH, almoxarifado. No adianta decorar os exemplos, pois eles podem variar de classificao, a depender da administrao.

Quanto estrutura: i) rgo simples aquele que no tem ramificao,

desmembramento, rgo agregado. Ex.: gabinetes. ii) rgo composto aquele que possui ramificao. No existe rgo complexo. Esta classificao pertence aos atos administrativos. Quanto atuao funcional: i) rgo singular quando a deciso tomada por um nico agente. Ex.: prefeitura municipal, juzo monocrtico, presidncia da repblica. ii) rgo colegiado quando a deciso tomada por mais de uma agente. Ex.: casas legislativas, tribunais.

QUESTO DE PROVA: rgo pblico possvel na administrao direta e na indireta. (CORRETO!) Art. 1, da lei 9784/99.

3. ADMINISTRAO INDIRETA 3.1. Caractersticas (serve para todas as pessoas da administrao indireta) Gozam de personalidade jurdica prpria, ou seja, podem ser sujeitos de direito e de obrigao. Respondem por seus prprios atos. Possuem receita e patrimnio prprios. No importa se a receita veio de doao, repasse etc, torna-se patrimnio dela. Ela deve cumprir a lei oramentria. Possuem autonomia administrativa, tcnica e financeira. No possuem autonomia poltica, pois no tm capacidade legislativa. Nem mesmo a agncia reguladora tem aptido para legislar. Precisam de lei ordinria especfica para sua criao (art. 37, XIX, CF). Lei cria autarquia e lei autorizar a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao. Neste ltimo caso, para que a pessoa jurdica exista efetivamente preciso que ela seja registrada no cartrio ou na junta comercial, a depender da sua natureza. Para extinguir uma autarquia, preciso de lei. Para extinguir uma EP, SEM ou fundao preciso lei autorizando extino (paralelismo de forma). Lei complementar definir as possveis finalidades da fundao. OBS.: A fundao referida no art. 37, XIX, CF a fundao pblica de direito privado. Fundao um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. patrimnio personalizado.

A fundao pode ser instituda pelo poder pblico e pelo particular. Se quem a instituiu foi o particular, ela ser chamada de fundao privada. Ex.: Fundao Ayrton Sena. Quem estuda esta fundao o direito civil, no tem nada a ver com o direito administrativo. Se quem a instituiu foi o poder pblico, ela ser uma fundao pblica. Esta fundao pblica est na administrao indireta e estudada pelo direito administrativo. Segundo Hely, ela segue o regime privado. J Celso Antonio diz que ela segue o regime pblico. Mas o STF j se manifestou no sentido de que a fundao pblica pode ser de direito pblico ou de direito privado. A fundao pblica de direito pblico espcie de autarquia e chamada de autarquia fundacional. Ela criada mediante lei, assim como as autarquias. A fundao pblica de direito privado chamada de fundao

governamental. Ela segue o mesmo regime da EP e da SEM. A lei autoriza a sua criao. Obs.: ela no espcie de EP e SEM. Tudo o que for dito sobre autarquia se aplica a fundao de direito pblico. Do mesmo modo, tudo o que for dito sobre EP e SEM serve para fundao de direito privado. No possuem fins lucrativos, mas podem obter lucro. Elas no so criadas para obter lucro. O Estado pode constituir uma EP ou uma SEM para executar um servio pblico ou uma atividade econmica . O Estado no pode intervir na atividade econmica, salvo quando for imprescindvel segurana nacional ou ao interesse coletivo (art. 173, CF). Cada pessoa jurdica da administrao indireta possuem uma finalidade especfica (princpio da especialidade). Somente a lei pode modificar esta finalidade.

No h hierarquia entre a administrao direta e indireta, mas apenas controle, a depender da finalidade. Ex.: o TCU julga as contas da administrao indireta. At 2005 o TCU no exercia controle em face das SEM, pois assim o STF entendia. Mas ele mudou de posio e hoje o TCU controla todas as pessoas jurdicas da administrao indireta. Outro exemplo so as CPIs. No poder judicirio, isto pode ser feito atravs de algumas aes. No executivo, o principal instrumento de controle a superviso ministerial. Este controle feito pelo ministrio ao qual a pessoa jurdica est vinculada. O Ministrio abarca controle de finalidade, controle de receitas e despesas. O Ministrio pode ainda nomear dirigentes da indireta. A ausncia de hierarquia fica mitigada com a nomeao feita pelo executivo. Pode ter prvia aprovao do Senado Federal. Ex.: Banco Central, ANAC. AULA 5 13/03/09

3.2.

AUTARQUIA

pessoa jurdica de direito pblico da administrao indireta e possui, portanto, todas as caractersticas elencadas acima. Elas prestam atividades tpicas de estado. Podem exercer o mesmo papel da administrao direta. O regime quase o mesmo da administrao direta. O que muda que a administrao direta ente poltico, enquanto que a autarquia ente administrativo. Os atos da autarquia possuem os atributos dos atos administrativos (presuno de legitimidade, auto-executoriedade, imperatividade etc). Praticam, portanto, atos administrativos. Os contratos celebrados pela administrao indireta esto sujeitos ao regime de direito pblico, so contratos administrativos. Portanto, a autarquia tem o dever de licitar, com fundamento no art. 37, XXI, CF e art. 1, lei 8666/93. Alm disso, os seus contratos possuem clusulas exorbitantes (art. 58, lei 8.666).

A responsabilidade civil do estado est no art. 37, p. 6, CF e as autarquias se submetem a este dispositivo:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade civil do estado segue como regra a teoria objetiva. Mas a jurisprudncia admite, excepcionalmente, a teoria subjetiva, nos casos de omisso do estado. Para que se configure a responsabilidade civil objetiva do estado preciso que haja uma conduta, um dano e nexo de causalidade entre os dois. O dolo ou a culpa s devero ser provados excepcionalmente, em caso de responsabilidade subjetiva. O estado responde subsidiariamentepor ato da aturquia. QUESTO DE PROVA: A responsabilidade civil do estado por ato da atuarquia objetiva. (CERTO!) A responsabilidade subsidiria no compromete o fato de ser objetiva. A partir do momento em que o estado descentraliza o servio, ele continua sendo responsvel. Os bens autrquicos seguem o regime de bem pblico. O conceito de bem pblico divergente, mas a doutrina unnime ao afirmar que todo bem de pessoa jurdica de direito pblico bem pblico. QUESTO DE PROVA: Bem de autarquia alienvel de forma

condicionada. (CERTO!) Os bens pblicos so inalienveis, mas de forma relativa, ou seja, preenchidas algumas condies, esses bens podem ser alienados. So alienveis de forma relativa ou condicionada.

Para que o bem seja alienado ele tem que estar desafetado e deve preencher os requisitos do art. 17 da lei 8.666. Os bens pblicos so tambm impenhorveis, ou seja, no podem ser objeto de penhora, de arresto, nem de sequestro. Isto decorre do fato de serm inalienveis. A penhora uma garantia no processo de execuo. J arresto e sequestro so cautelares tpicas. Bem pblico tambm no passvel de onerao, ou seja, no pode ser objeto de direito real de garantia (penhor e hipoteca). Penhor direito real de garantia fora de juzo sobre bens mveis. J a hipoteca direito real de garantia sobre bens imveis. A autarquia paga dos seus dbitos judiciais em atravs do regime que de ter

precatrios previsto no art. 100, CF. Precatrio um regime de apresentao crditos transitados julgado. Tem disponibilidade oramentria. Dbito de natureza alimentar segue a ordem cronolgica de apresentao, mas no entra na mesma fila que os outros dbitos. A autarquia Fazenda Pblica e o prazo prescricional para propor ao contra ela de cinco anos (Dec. 20910/1932). Nos procedimentos financeiras, a autarquia est sujeita lei 4.320/64 e LC 101/00. A autarquia no paga imposto no que tange a sua finalidade especfica, em razo da imunidade recproca (art. 150, VI, a, CF). Um ente poltico no cobra impostos em face de outro ente poltico.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre:

a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

Art. 150, 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

As autarquias, portanto, pagam taxas, contribuies, impostos no vinculados a suas finalidades essenciais, s estando imunes dos impostos vinculados s suas finalidades essenciais. As autarquias, e por serem para Fazenda Possuem recorrer Pblica, prazo (art. 188, possuem em CPC). algumas para o Quando

prerrogativas contestar

processuais.

qudruplo

em dobro

procedimento possui lei especfica, aplica-se a lei especfica. A autarquia se submete ao reexame necessrio. Mas nem sempre ele existir, consoante art. 475, CPC (causas de at 60 salrios mnimos ou quando se tratar de matria j julgada pelo pleno do tribunal). A ausncia do reexame necessrio quando era obrigatrio gera como consequncia a ausncia do trnsito em julgado da sentena. Quanto ao regime de pessoal, quem trabalha na autarquia servidor pblico. Este, pelo texto original da CF-88, estava sujeito ao regime jurdico nico. Significava um s regime naquela pessoa jurdica, que no precisava ser estaturrio. A EC 19 aboliu a exigncia de regime nico, passando a admitir o regime mltiplo (possibilidade de estatutrio e celetista na mesma pessoa jurdica). A lei era quem estabelecia o regime no momento da criao do cargo. Esta alterao trazida pela EC 19 foi objeto da ADIN 2135 e o STF decidiu, cautelarmente, pela sua inconstitucionalidade formal, dez anos depois. Marinela acha que isto traz uma insegurana jurdica muito grande. Erro no processo inadmissvel. Hoje, portanto, voltou a valer o regime nico. Esta deciso do STF teve efeito ex nunc.

Logo que a ADIN foi julgada, alguns doutrinadores se anteciparam e disserem que o regime tinha que ser estatutrio. Mas, o regime no precisa ser estatutrio, a exigncia que seja nico, sendo este o posicionamento majoritrio da doutrina. Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, Universidades Federais, conselhos de classe (conselho de medicina, engenharia, contabilidade etc). Os Conselhos de classe nasceram no ordenamento com natureza de autarquia. S que a lei 9649/98 deu aos conselhos de classe a natureza de pessoa jurdica de direito privado. O conselho de classe exerce a fiscalizao e o controle das atividades profissionais. Possuem poder de polcia, podendo, inclusive retirar a carteira profissional de determinado particular. possvel poder de polcia nas mos de particular? O STF, julgando a ADI 1717 decidiu que particular no pode ter poder de polcia, por uma questo de segurana jurdica. Com isto, os conselhos de classe voltaram a ser autarquias. Os conselhos de classe no Brasil hoje tem, em regra, natureza de autarquia. A nossa jurisprudncia tem decidido que a anuidade tem natureza

tributria de contribuio e, em caso de inadimplemento, cabe execuo fiscal. O TCU pode controlar os conselhos de classe. As regras de contabilidade so pblicas. Estariam sujeitos ao concurso pblico. A OAB j vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu Estatuto, que diz que a anuidade no tem natureza tributria, sendo cobrada via execuo comum. Consequentemente, no cabe controle pelo TCU, a contabilidade no pblica. O Estatuto diz tambm que quem trabalha na OAB segue o regime celetista. O PGR ajuizou a ADI 3026, buscando a interpretao conforme do art. 79, para que fosse um regime celetista, mas com concurso pblico. O STF decidiu que a OAB no se equipara aos demais conselhos de classe, pois possui finalidade institucional e no apenas corporativa. Considerou que a OAB no faz parte da administrao indireta e no autarquia, no se submetendo a controle da administrao pblica, nem estando

vinculada a ela vinculada. categoria mpar no elenco das pessoas jurdicas existentes no Brasil. Est sedimentado na jurisprudncia que a anuidade da OAB no possui natureza tributria e no submete a cobrana por execuo fiscal. No se submete a controle do TCU e a contabilidade no pblica. No h necessidade de fazer concurso pblico. O resto discusso doutrinria. A OAB, na prtica, tem privilgio de autarquia, mas no tem obrigaes de autarquia. Os processos continuaram na JF. Em razo do resultado desta ADI, os demais conselhos de classe tambm no querem se submeter exigncia de concurso pblico. Por enquanto, em tese, eles tm que realizar concurso pblico (posio do STF). O que so autarquias territriais? Nada mais do que um territrio. O territrio aparecia na CF sem uma definio da sua natureza jurdica. Criaram esta modalidade somente para encaix-lo. No possuem o mesmo regime de uma autarquia, mesmo porque ela ente administrativo, enquanto o territrio um degrau abaixo do ente poltico, tem quase tudo para ser um ente poltico. O territrio , portanto, uma autarquia, mas com caractersitcas diferentes. A discusso no ganhou maiores repercusses porque no existem territrios hoje na prtica. 3.3. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL

um autarquia, mas possui regime com algumas regras especiais. Tudo o que estudamos sobre o regime das autarquias se aplica a ela. Vamos estudar apenas as caractersticas especiais. Esta terminologia existia h muito tempo no direito administrativo. As Universidades Pblicas entravam neste conceito, devido a suas particularidades (escolha do dirigente por eleio e no por deciso do chefe do executivo; autonomia pedaggica/ liberdade curricular). A partir de 1995, o governo brasileiro cria a poltica de privatizao. Muitas empresas do estado foram privatizadas e muitos servios tiveram a sua execuo transferida (desestatizao).

Se o estado estava transferindo a execuo de alguns servios pblicos, era preciso fiscalizar os servios prestados. As agncias reguladoras nascem a partir desta necessidade, resultado da poltica nacional de desestatizao (ex.: telefonia). Antes das agncias o estado j fazia este controle, esta fiscalizao. A preocupao dar a pessoas jurdicas novas toda uma estrutura para fazer o que o estado j fazia. Ser que realmente esta fiscalizao melhorou o servio pblico? Marinela no enxerga bons resultados com a desestatizao. 3.3.1 AGNCIA REGULADORA autarquia de regime especial, ou seja, com caractersticas prprias. A sua funo de normatizar, regular e fiscalizar os diversos servios, nos limites da lei (normas tcnicas complementares a previso legal). As agncias reguladoras so novas, mas o estado j exercia esta funo. Mesmo que sua funo seja restrita s normas tcnicas e complementares previso legal, elas possuem maior autonomia e liberdade do que as demais autarquias. A escolha do seu dirigente feito mediante nomeao ou investidura especial. O Senado aprova e o presidente nomeia, sendo que a lei de cada agncia regular isto. O dirigente possui mandato com prazo fixo, de acordo com a lei da agncia. Existe um projeto tendendo a unificar este prazo em quatro anos. (falta quarentena e condenao).

AULA 6 01/04/09

Somente com renncia ou condenao possvel que o dirigente saia antes de encerrar o mandato. Nem o Presidente da Repblica pode retirlo do cargo. O dirigente de agncia reguladora tem acesso a muitas informaes privilegiadas, inclusive sobre empresas, por isso a legislao se preocupou a afast-lo deste ramo de atividade aps sair da direo. Existe um instrumento chamado de quarentena, que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de atividade. Ele no pode sair da direo da agncia e atuar naquele ramo de atividade na iniciativa privada. O prazo da quarentena de quatro meses. O ex-dirigente continua recebendo o salrio sem trabalhar. Excepcionalmente, algumas agncias estabelecem o prazo de doze meses. H um projeto de lei objetivando unificar este prazo em quatro meses. Se a agncia reguladora uma autarquia de regime especial, ela deveria estar sujeita a licitao e concurso pblico. Sucede que quando a Anatel foi criada (lei 9472/97 estabelce tambm regras gerais), estabeleceu-se que a Agncia Reguladora no se submeteria a lei 8.666. Cada agncia ficou livre para definir o seu procedimento de licitao. Alm disso, devem seguir duas modalidades especficas: prego e consulta. Por ser considerada inconstitucional, a matria foi levada ao STF. Na ADI 1668, O STF decidiu que agncia reguladora est sujeita lei 8.666 e declarou inconstitucional os dispositivos que afastavam a lei 8.666. Mas o Supremo deixou passar as modalidades especficas. Portanto, apesar de estarem sujeitas a lei 8666, podem ter modalidades especficas (prego e consulta). Em 1997, quando a lei 9472 foi criada, no existia prego, nem consulta. A partir de 2002, todavia, todos os entes da administrao podem fazer prego. Portanto, hoje, consulta a nica modalidade especfica, exclusiva das agncias reguladoras, apesar de que ela ainda no foi regulamentada. A lei 9986/00 estabeleceu que todo o quadro de pessoal das agncias adviria de contrato temporrio, sem concursos pblicos, submetendo-se

apenas a processo seletivo simplificado. Esta matria tambm foi levada ao STF, que decidiu, em sede de cautelar, pela inconstitucionalidade desta regra legal (ADI 2310). Foi editada um MP (133/03) pelo Presidente da Repblica, modificando a lei 9986 e determinando o regime de cargos para as agncias reguladoras, com concurso pblico. Esta MP converteu-se em lei. A ADI 2310 perdeu seu objeto e foi extinta sem julgamento de mrito. Em seguida, o Presidente editou mais uma MP, prorrogando os contratos temporrios. Esta MP foi convertida em lei. Em 2007, venceu o prazo dos contratos temporrios que haviam sido prorrogados. O Presidente, novamente, editou mais uma MP prorrogando o prazo dos contratos, que vo at o final de 2009 (vrias MPs foram editadas prorrogando este prazo, mas a ltima prorrogao ficou para 2009). Hoje o regime de pessoal da agncia, pela lei, deve ser estatutrio. Mas os contratos temporrios esto sendo prorrogados. Ocorre que estas MPs no prorrogaram os contratos de todas agncias, ficando algumas excludas desta MP. O quadro atualmente o seguinte: existem agncias com contratos temporrios fundamentado em lei (mesmo que inconstitucional) e agncias com contratos temporrios sem embasamento legal. Existe no STF uma nova ADI (3678) discutindo a constitucionalidade destes contratos temporrios, mas ainda no h deciso. Existe um projeto de lei, chamado de trm da alegria, buscando estabilizar todas as pessoas contratadas por contrato temporrio. Exemplos de agncia reguladora: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT (Ag. Nac. de Transportes Terrestres), ANTAQ (Ag. Nac. de Transportes Aquavirios), ANAC, ANA (Ag. Nac. de guas), ANP, ANCINE (foi criada por MP, que at hoje no foi convertida em lei). Crtica: a agncia reguladora possui um custo alto, para um resultado muito pequeno. O estado j desenvolvia esse papel sem precisar criar este gasto.

Existem algumas impropriedades: algumas pessoas recebem o nome de agncia, mas so s autarquias, sem regime especial. Ex.: ADA e ADENE. Hoje elas so s agncias executivas. ADA a antiga SUDAM e a adene, a antiga SUDENE. No so agncias reguladoras, mas apenas agncias executivas. O mesmo ocorre com a AEB (Agncia Aeroespacial Brasileira). A ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia), apesar de ser chamada de agncia, apenas um rgo da administrao direta. A CVM, ao contrrio, tem natureza de agncia reguladora, mas no recebeu o nome de agncia. DICA PARA CONCURSO: No preciso estudar agncias especficas, salvo se o concurso for da prpria agncia. Se o concurso for da AGU, ler a lei 9986/00. O importante saber as normas gerais. Normalmente os concursos usam o nome de uma agncia que est na moda, mas pergunta normas gerais. 3.4. AGNCIAS EXECUTIVAS

Previso legal: lei 9649/98. Este diploma determina que agncia executiva no mais do que uma fundao pblica ou atarquia. um Em busca plano da eficincia, as de autarquias/fundaes realizam estratgico

reestruturao/modernizao. Para executar este plano, elas celebram com a administrao direta um contrato de gesto. Obs.: A expresso contrato de gesto surgiu, inicialmente, para falar de contratos que tm nos dois polos entes da administrao. O contrato de gesto d fundao/autarquia mais autonomia e mais recursos pblicos. Este status temporrio, que vai permanecer enquanto estiver em durar o contrato.

Celebrado o contrato, o reconhecimento desse status se d por meio de decreto do presidente da repblica. Ex.: ADA e ADENE Crticas doutrinrias: *A agncia reguladora uma premiao s pessoas jurdicas ineficientes. *Como se pode admitir que uma pessoa jurdica criada por lei ganhe mais liberdade e autonomia por um contrato? Um exemplo de maior liberdade aquela situao trazida pelo art. 24, p.., lei 8666. Enquanto que as pessoas jurdicas de direito pblico esto dispensadas de licitao se o valor for at 10% do convite, a agncia reguladora ser dispensada se o valor da licitao for de 20% do convite (R$ 16.000 para bens e servios que no de engenharia e R$ 30.000 para obras e servios de engenharia). 3.5. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

O estado pode ter quotas tambm em empresas privadas. Portanto, nem toda empresa que o estado tem parte ter natureza de empresa pblica ou sociedade de economia mista. Para ter esta natureza, preciso serguir todo o regime prprio. O regime das EP e SEM quase o mesmo. EMPRESA PBLICA pessoa jurdica de direito privado em que o capital exclusivamente pblico. Capital exclusivamente pblico no significa que vem de um nico ente. Pode vir vrios entes diferentes. Ela pode ser criada tanto para prestar servio pblico, como para explorar atividade econmica. Ela pode ser constituda sob qualquer modalidade empresarial. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA pessoa jurdica de direito privado, com capital misto, ou seja, parte pblico, parte privado. A maioria do capital votante deve pertencer ao poder pblico. Ela tambm serve para

prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. Ela deve ser constituda como sociedade annima (S/A). A competncia para processar e julgar as aes de que faam parte as EP ser da Justia Federal. Em se tratando de SEM, a competncia ser da Justia Estadual. Neste ltimo caso, se a Unio possui interesse na ao, a competncia ser deslocada para a Justia Federal. Se a EP ou a SEM for estadual ou municipal, a competncia ser da Justia Comum Estadual. A diferena s existir se elas forem federais. O regime jurdico destas pessoas, no obstante serem pessoas jurdicas de direito privado, hbrido, misto, possuindo regras do regime pblico e regras do regime privado. Se a SEM/EP prestar um servio pblico, o regime jurdico hbrido ser mais pblico do que privado. Ela se aproximar mais das autarquias do que das empresas privadas. Ao contrrio, se a EP/SEM explorar atividade econmica, o regime jurdico misto se aproximar mais do privado. O art. 173, CF diz que o estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs da EP e SEM, para garantir a segurana nacional ou relevante interesse coletivo (so razes de interesse pblico). O 1, do art. 173, diz que estas pessoas jurdicas podero, por lei especfica, ter estatuto prprio, quando desempenharem atividade econmica. Enquanto ela no tem regra prpria, submete-se regra geral. Regime Jurdico Elas esto sujeitas lei 8.666? Se a EP ou SEM prestar servio pblico, o seu regime mais pblico do que privado, ento, se submete ao art. 37, XXI, CF (obrigao de licitar). O art. 1 da Lei 8.666 diz expressamente as pessoas que se submetem licitao, englobando as empresas pblicas e sociedades de economia mista.

Todavia,

quando

estas

pessoas

forem

exploradoras

da

atividade

econmica, o regime ser mais privado do que pblico e, segundo o art. 173, 1, III, CF, podero ter estatuto prprio para licitaes e contratos administrativos. Se ainda no existe este estatuto, elas devero seguir a regra geral do art. 1, da lei 8.666/93. Na prtica, estas pessoas quase no licitam, isto porque, a prpria lei 8.666 traz diversas hipteses de dispensa e inexigibilidade para estas pessoas jurdicas. Ex.: a) dispensa art. 24, nico, lei 8666: as EP e SEM esto dispensadas pelo limite dobrado (20% do convite); b) inexigibilidade art. 25, lei 8666: a licitao ser inexigvel quando a competio for invivel, especialmente nos seguintes casos... (rol exemplificativo). A licitao um instrumento para perseguio do interesse pblico, pois escolhe a hiptese mais vantajosa para a administrao pblica. Se a licitao prejudica o interesse pblico, a competio invivel e, portanto, ser inexigvel. Essa exigncia (perseguio do interesse pblico) chamada de pressuposto jurdico para licitar. As EP e SEM possuem como fundamento das suas atividades fins o interesse jurdico. Se a licitao prejudica a atividade fim, comprometendo o interesse pblico, a ela ser inexigvel, pois a competio invivel (o rol do art. 25 meramente exemplificativo). Para que a competio seja vivel, preciso que tutele a atividade fim e o interesse pblico. Na maioria dos estados do Brasil, o a empresa que faz o dirio oficial constituda como SEM. Se a imprensa oficial decidir fazer atividade de grfica, como um particular, seria impossvel concorrer com as outras grficas, se ela tivesse que licitar. A licitao inviabilizaria a sua atividade fim. Mas se esta mesma grfica decide construir uma sede nova (atividade meio), ela dever licitar. Responsabilidade civil: As SEM e EP se submetem ao art. 37, VI, CF? Enquanto pessoas jurdicas de direito privado, as EP e SEM, quando prestarem servio pblico, vo se submeter regra da responsabilidade

civil objetiva do estado. subsidiariamente.

A administrao

direta poder reponder

Se estas pessoas forem exploradoras de atividade econmica, no se submetero ao art. 37, VI, CF, mas ao CC (regra: responsabilidade subjetiva). Poder ser objetiva, por exemplo, se se tratar de uma relao de consumo (aplicao do CDC). No caso de explorao de atividade econmica, o estado no responder, nem subsidiariamente. As EP e SEM esto sujeitas ao regime falimentar? A lei 11.105 diz que as EP e SEM no se submetem ao regime falimentar. Apesar disso, alguns doutrinadores, como Celso Antnio, ainda trazem uma distino: se prestarem servios pblicos, no se submetem, mas se explorarem atividade econmica, se submetem. Sucede que esta distino no faz mais sentido, com o advento da lei 11.105. Os bens das EP e SEM so penhorveis? SIM, so penhorveis, pois bens de EP e SEM seguem, em regra, o regime privado. Excepcionalmente, se este bem estiver diretamente ligado prestao do servio pblico, ele seguir o regime pblico, ou seja, ser impenhorvel. O fundamento para este tratamento especial o princpio da continuidade. QUESTO DE PROVA: Bens de EP prestadora de servio pblico so penhorveis (CERTO!) Somente os bens diretamente ligados prestao do servio pblico sero impenhorveis. A EBCT, apesar de ser empresa pblica, tem tratamento de Fazenda Pblica, ou seja, o seu regime igual ao das autarquias. EP e SEM possuem imunidade tributria?

Dispositivos importantes: art. 150, 3, CF e art. 173, 2, CF. Quando exploradoras da atividade econmica, estas pessoas no gozam dos privilgios tributrios (art. 150, 3, CF e art. 173, 2, CF). Elas s possuem privilgios extensveis iniciativa privada. Por consequncia, no tero privilgios no extensveis a iniciativa privada. Quando prestam servios pblicos, alguns doutrinadores defendem que elas tero privilgios. O art. 150, 3, diz que se elas repassam o valor do tributo no valor do servio pago pelo contribuinte, elas no tero privilgios. Como na prtica muito difcil fazer esta prova, elas no gozam deste privilgio.

AULA 7 03/04/09 Regime de pessoal Se a pessoa jurdica de direito privado, o pessoal no ser servidor pblico. Eles so chamados de servidores de entes governamentais de direito privado. So empregados e se submetem ao regime celetista. Em alguns aspectos so equiparados aos servidores pblicos. Hipteses de equiparao: A regra geral prestar concurso pblico. Em regra, se submetem ao regime da no acumulao.

Excepcionalmente, podem acumular. Esto sujeitos ao teto remuneratrio, em regra. Se essa pessoa jurdica se mantm, no precisam respeitar o teto. Mas se estas pessoas dependem de repasse para custeio, devem observar o teto. Esto sujeitos lei de improbidade administrativa (lei 8429/92) Equiparam-se aos funcionrios pblicos para fins penais, portanto, esto sujeitos ao art. 327, CP.

Esto sujeitos a remdios constitucionais (ex.: MS, ao popular etc). No que diz respeito dispensa, no se equiparam aos servidores pblicos. A eles se aplicam a smula 390, TST. Segundo ela, empregado de empresa pblica e sociedade de economia mista no tem a estabilidade do art. 41, CF. O TST na OJ 247 diz que a dispensa ser imotivada, exceto quando se tratar de empregado da EBCT. EBCT uma empresa pblica. Todavia, desde o decreto 509 das pessoas jurdicas de direito pblico. Ela presta servio da competncia da Unio, alm de o faz-lo com exclusividade, por isso possui tratamento de Fazenda Pblica. Sucede que esta exclusividade est mitigada, j que existem outras empresas que fazem o mesmo servio. Ex. Fedex, Tam express etc. ADPF n. 46 A EBCT criou um regime de franquias (lojas dos correios), que no se submete licitao. So empresas privadas, no se submetem ao regime pblico. Em 2008, foi aprovada a lei 11.668 que diz que a EBCT tem que acabar com o regime de franquias. preciso fazer licitao com concesso de servio pblico. Mas esta lei prorrogou por mais 2 anos o regime de franquia. A matria foi levada ao STF por meio da ADI 4155. Segundo Marinela, se a prpria lei autorizou a concesso, no haver exclusividade, razo pela qual a EBCT deve deixar de receber tratamento de fazenda pblica. A EBCT, por enquanto, possui imunidade recproca, impenhorabilidade de bens, est sujeita ao regime de precatrio etc. Por isso o tratamento de Fazenda Pblica to importante. /69, possui

tratamento de Fazenda Pblica, ou seja, submete-se ao mesmo regime

Outros exemplos de empresas pblicas: CEF, IFRAERO etc. PETROBRS sociedade de economia mista. A partir da lei 9478/97, ganhou o privilgio de no seguir a lei 8.666. Deve seguir procedimento criado por decreto do Presidente da da Repblica. Segundo o o chamado esta procedimento disposio simplificado 8666. A Petrobrs, incoformada com esta deciso, ajuizou o MS 25888 perante o STF. O STF, liminarmente, reconheceu a validade da sua smula 347, segundo a qual o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato, mas no pode fazer controle concentrado de constitucionalidade, declarando uma lei inconstitucional. Decidiu, portanto, que at que sobreviesse deciso definitiva, a Petrobrs poderia utilizar procedimento simplificado. Petrobrs. TCU,

inconstitucional, razo pela qual a Petrobrs deveria se submeter lei

3.6 CONSRCIOS PBLICOS (Lei 11.107/05) Entes pblicos + contrato -> Associao

O nosso ordenamento, desde 1993, tinha um instituto chamado de consrcio (no era pblico). Os consrcios e convnios esto previstos no art. 119 da lei 8666. Significa a reunio de esforos para uma finalidade comum. Em 2005 criado outro instituto denominado de consrcio pblico. Aqui tambm se busca objetivos comuns, mas no s isso. Os entes polticos (unio, estados, municpios e DF), buscando uma finalidade comum, celebram um contrato de consrcio. Deste contrato de consrcio, nasce uma nova pessoa jurdica, que recebe o nome de associao. Ex.: Estado e municpio celebram um contrato de consrcio, formando uma associao, a fim de tratar da reciclagem de lixo.

A associao pode ter natureza jurdica de direito pblico e, neste caso, possui natureza de autarquia. Apesar da autorizao legislativa de cada ente que compe o consrcio, ela nasce de um contrato. Esta associao possui regime hbrido. A lei 11.107 diz como deve ser este regime. DICA: LER A LEI 11.107/05

Ponto 4 ENTES DE COOPERAO


Fala-se hoje em quatro setores. O primeiro setor o estado, o segundo, o mercado (iniciativa privada) e o terceiro seria as organizaes nogovernamentais. O quarto setor seria as atividades informais (ex.: pirataria). O terceiro setor atua junto com o estado, cooperando com ele na busca de suas finalidades. Por isso estes entes so chamados de entes de cooperao (tambm chamados de paraestatais). Os entes de cooperao compem o terceiro setor da economia, no fazem parte da administrao pblica. So pessoas jurdicas de direito privado. No possuem fins lucrativos, ou seja, o objetivo no o lucro, o que no significa que no podem ter lucro. 1. SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS So tambm chamados de Sistema S, pois praticamente todos eles comeam com a letra S. Possuem como funo fomentar as diversas categorias profissionais , promovendo, por exemplo cursos de formao. Buscam incentivar a indstria, o comrcio etc. Recebem remunerao via recursos oramentrios. So beneficirios da parafiscalidade. Obs.: competncia tributria significa aptido para criar tributos. indelegvel e pertence apenas aos entes polticos. Capacidade tributria

significa aptido para cobrar tributos e pode ser delegada. A delegao da capacidade tributria o que chamamos de parafiscalidade. O servio social autnomo cobra contribuio, por isso possui capacidade tributria. Normalmente cobrada junto com outro tributo. O SSA se aproveita da estrutura da administrao para cobrar as contribuies. O regime jurdico dessas entidades no muito bem definido em razo dessas caractersiticas. O TCU pode realizar controle sobre SSA. Est sujeito licitao, mas segue um procedimento simplificado, chamado procedimento simplificado do Sistema S . Este sistema admitido pelo TCU, que reconhece algumas de suas caractersitcas. O SSA, enquanto pessoa privada, no pode ter servidores. Portanto, quem atua no seu quadro so empregados, submetidos ao regime celetista. Normalmente nasce de uma confederao. H Sistemas S com finalidade de lazer, assistencial, jurdica, de treinamento. Ex.: SEBRAI, SENAI, SESI, SESC, SANAT, SEBRAT, SENAR. 2. ENTIDADE DE APOIO o caso das fundaes que funcionam dentro das Universidades Pblicas e que promovem mestrados, ps-graduao etc. Estes cursos so pagos. Teoricamente, este valor recebido ser investido e pesquisa. So seres dentro de outros seres. Pode ter natureza de fundao ou de associao. No so criadas pelo poder pblico, mas pelos prprios servidores da entidade. Portanto, a fundao no pblica, mas privada. Do mesmo modo, a associao privada. Funcionam dentro da prpria universidade pblica. Tambm so

encontradas dentro de hospitais pblicos.

A lei 8958/94 prev estas pessoas jurdicas dentro das universidades. Mas no h lei disciplinando as entidades de apoio nos hospitais pblicos. Normalmente quem trabalha nestas entidades so os prprios servidores da entidade, ou seja, no pagam estes servidores. Recebem dinheiro para investir na pesquisa, mas no precisam prestar contas, no se submetem licitao etc. No se submetem ao regime pblico, mas utilizam-se do prdio pblico e, muitas vezes, do quadro de pessoal. H quem critique estas entidades, pois configuram abuso por parte do particular. possvel mais de uma entidade dentro da mesma universidade. Arrecada dinheiro e utiliza dinheiro como se particular fosse. No existe um controle efetivo. 3. ORGANIZAO SOCIAL (OS) Foi definida pela lei 9.637/98. Tambm pessoa jurdica de direito privado. Nasce da extino de estruturas da administrao. Ex.: estado extingue um rgo e pega os bens, servidores e atividade deste rgo e d para esta organizao. A administrao transfere a atividade para a OS por meio de um contrato de gesto. Neste caso, o contrato de gesto serve para transferir bens pblicos, servidores pblicos e recursos oramentrios. A OS no tem um controle de qualidade prvio, ela nasce junto com o contrato de gesto. A OS serve para prestar servios no exclusivos do estado. Colobara com a sade, pesquisa, meio ambiente, ensino. No presta, por exemplo, o ensino, mas atua de modo a contribuir com o ensino, de forma secundria. O TC deve controlar, mas este controle no efetivo. Deveria licitar, se no fosse o art. 24, XXIV da lei 8.666. Este inciso diz que estas pessoas jurdicas possuem dispensa de licitao. Maral Justen Filho separa este dispositivo em duas partes. OS tem dispensa de licitao nos contratos

decorrentes do contrato de gesto. Segundo Maral, quando a administrao faz um contrato de gesto com uma OS, ela tem que licitar. A dispensa abrange apenas os contratos decorrentes do contrato de gesto. Na ADI 1923, discute-se no s o problema da licitao, como toda a lei que criou a OS. A cautelar foi indeferida, sob o fundamento de que inexsitia o periculum in mora. 4. ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) Foi definida pela lei 9790/99. Realiza vnculos com a administrao por meio de termo de parceria. A doutrina defende que a natureza deste termo contratual. Neste termo de parceria h um projeto de modernizao da administrao. O pagamento feito por meio de recursos pblicos, mas no oramentrios. Para que seja celebrado um termo de parceria, a OSCIP deve existitr h pelo menos um ano no mercado naquele ramo de atividade. pessoa privada, que vai prestar um plano de modernizao para o estado. No possui interferncia da administrao pblica. Ela no tem, no seu quadro, servidores pblicos, ela no sofre administrao de servidores. Ela , realmente, uma pessoa privada.

Ponto 5 PODERES DA ADMINISTRAO


Tambm chamados de poderes administrativos, so prerrogativas que o estado possui para a busca do interesse pblico. Estes instrumentos, prerrogativas se materializam com a prtica de ato administrativo. Se a questo fala em poderes do estado, refere-se ao poder executivo, legislativo, judicirio. Mas se fala em poderes da administrao, refere-se ao poder de polcia regulamentar, etc. Poderes do estado so elementos estruturais, organizacionais do estado.

O poder da administrao de exerccio obrigatrio. Significa poderdever da administrao. Celso Antnio diz que o certo dever-poder, pois o dever mais importante do que o poder. Como se trata de funo pblica, no pode ser renunciado. O

administrador no pode abrir mo daquilo que lhe pertence. Alm disso, um encargo (obrigao). O poder administrativo , portanto, irrenuncivel. H um princpio segundo o qual o administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh. Este princpio muito utilizado no direito administrativo. fundamento para a lei de responsabilidade fiscal. Os poderes da administrao esto sujeitos aos limites da lei. muito importante que o exerccio do poder se d por meio de uma autoridade competente. Outro limite o binmio necessidade e adequao, ou seja, deve exercer o poder de modo adequado e quando necessrio. Quando houver abuso e excesso, cabe responsabilizao, que pode ser tanto por ao, quanto por omisso. Se o administrador extrapola, h abuso de poder (desvio de finalidade ou excesso de poder). No caso de excesso de poder, o administrador extrapola o seu poder, a sua competncia. No desvio de finalidade, h um vcio ideolgico, subjetivo, um defeito na vontade. O interesse dele, neste caso, no o interesse pblico. Aparentemente o ato tem cara de legal, mas por trs a vontade viciada. Dificilmente comprovado. AULA 8 06/05/09 1. PODER VINCULADO x PODER DISCRICIONRIO A doutrina moderna critica esta classificao. O exerccio do poder se d por meio de um ato administrativo. Os doutrinadores mais modernos dizem que esta classificao no deve ser utilizada hoje, pois no o poder que vinculado ou discricionrio, mas o ato administrativo praticado no exerccio desse poder. Na verdade, um

poder no completamente vinculado ou discricionrio. Ora ele vinculado, ora discricionrio. Hely Lopes utiliza esta classificao e alguns concursos ainda a combram. O exerccio vinculado aquele que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: concesso de aposentadoria, licena para construir, licena para dirigir. O exerccio discricionrio aquele que tem oportunidade e

convenincia, liberdade de escolha, juzo de valor. Deve ser praticado nos limites da lei. A lei d alternativas para que o administrador escolha como vai praticar o ato. Ex.: art. 62, da lei 8.666, permisso de uso de bem pblico, autorizao. O discricionrio muitas vezes aparece na lei como uma competncia, mas a lei no diz como exerc-la. Neste caso h convenincia e oportunidade. 2. PODER HIERRQUICO aquela prerrogativa que tem o Estado para constituir a hierarquia na sua sua organizao. Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administrao, constituindo assim uma relao hierrquica. Celso Antnio chama de poder do hierarca. Como efeitos do poder hierrquico h a possibilidade de: dar ordens, fiscalizao (controle), reviso de atos, delegar e avocar competncias, punir infraes funcionais, mediante processo prvio, exerccio do poder disciplinar. Obs.: no existe mais o instituto da verdade sabida. Consistia no seguinte: o chefe, quando presenciasse a infrao praticada por seu subordinado, poderia puni-lo sem processo. No havia contraditrio ou ampla defesa. 3. PODER DISCIPLINAR

consequncia do poder hierrquico, decorre da existncia da hierarquia. Significa aplicar sano em razo da prtica de uma infrao funcional. Tem como condio o exerccio de funo pblica. Somente quem exerce funo pblica pode praticar infrao e ser atingido por poder disciplinar. Agente pblico refere-se a todo aquele que exerce funo pblica. Todo agente pblico pode sofrer pode disciplinar. expresso mais abrangente possvel. Vai ser atingido pelo poder disciplinar aquele que est na intimidade da administrao pblica. Segundo Hely Lopes Meireles, o poder disciplinar , em regra,

discricionrio. Fernanda discorda desta afirmao. Instaurar um processo administrativo disciplinar deciso vinculada. Para definir se a conduta era ou no infrao funcional, preciso de um juzo de valor. As infraes funcionais aparecem nos estatutos com conceitos vagos e indeterminados. Determinar a situao depende de um juzo de valor do administrador. A escolha da sano a ser aplicada ao caso concreto uma deciso vinculada. Ela est prevista em lei, por esta razo, o administrador no tem liberdade. Antes da lei 8.112, existiam as infraes e as sanes, mas a lei no dizia quais as sanes aplicadas s infraes. O administrador escolhia qual a sano a ser aplicada em cada caso. Hoje isto no ocorre mais. O administrador no tem liberdade para escolher as sanes, salvo nos casos de infrao de conceito vago. A lei j prev qual a sano aplicada para determinada infrao. Alguns estatutos estaduais e municipais ainda possuem infraes livres, que no possuem a sano correspondente. 4. PODER REGULAMENTAR A principal discusso gira em torno da possibilidade do decreto regulamentar autnomo.

Segundo Di Pietro, o nome mais correto seria poder normativo, pois mais abrangente. Poder regulamentar o poder de normatizar, disciplinar, regulamentar, sendo complementar lei, buscando a sua fiel execuo. O prego hoje est previsto na lei 10.520/02. Foi institudo para a aquisio de bens e servios comuns. Bem comum aquele que pode ser conceituado no edital com expresso comum de mercado. Esta definio pssima. Para complement-la, veio um decreto que traz uma lista de bens que so considerados bens comuns no mbito da Unio. Este decreto exerccio do poder regulamentar, pois complementa a previso legal e busca a sua fiel execuo. O regulamento um exemplo de ato administrativo no exerccio do poder regulamentar. Temos tambm regimentos, resolues, instrues normativas, deliberaes, portarias etc. 4.1. REGULAMENTO

O regulamento diz respeito ao contedo do ato, enquanto que o decreto diz respeito forma, moldura do ato. Nem todo decreto possui como contedo um regulamento. Quando isto ocorre, o decreto chamado de decreto regulamentar. possvel decreto regulamentar autnomo no Brasil? Para responder a esta pergunta preciso entender a diferena entre lei e regulamento. O que diferencia tais atos a representatividade e o procedimento. chefe do A lei tem procedimento razo pela mais qual rigoroso no e maior tanta representatividade. J o decreto no feito pelo congresso, mas pelo Poder Executivo, possui representatividade. Ademais, no tem procedimento rigoroso. Existem dois tipos de regulamento: executivo e autnomo. O regulamento executivo possui a finalidade de complementar a lei e viabilizar a sua execuo. Possui fundamento de validade nesta lei. Esta a regra no Brasil.

J o regulamento autnomo aquele que possui seu fundamento de validade na prpria Constituio. Ele no depende de lei anterior. Ele disciplina diretamente a Constituio. Ele no lei, mas faz papel de lei. Quanto possibilidade de decreto regulamentar autnomo no brasil, h trs correntes. A 1 corrente diz que no possvel nunca. Posicionamento defendido por Celso Antnio. Segundo ele, d regulamento autnomo ao Presidente no Brasil temerrio, um perigo. A 2 corrente, que majoritria, diz que possvel apenas em algumas situaes. Este o posicionamento adotado pelo STF. A 3 corrente diz que possvel sempre. Este o entendimento de Hely Lopes Meireles. At 2001, a posio majoritria era de que era impossvel. Hoje, depois da EC 32/01, que alterou o art. 84, VI, CF, o entendimento predominante na doutrina e jurisprudncia de que possvel em determinados casos. Este dispositivo traz a possibilidade de extino de cargo por decreto quando ele estiver vago. O referido decreto autnomo, pois possui fundamento de validade direto na Constituio. Em suma, a doutrina e jurisprudncia majoritrias entendem que possvel o decreto regulamentar autnomo no Brasil em situaes excepcionais, desde que expressamente autorizado na CF. H quem entenda que o art. 225, CF traz outra hiptese de decreto regulamentar autnomo. No posio pacfica na doutrina. mais certo cair em um concurso as hipteses das alneas a e b do inciso VI do art. 84, CF, pois so mais aceitas pela doutrina e jurisprudncia. possvel controle por parte do Poder Judicirio do poder regulamentar, quando o administrado exorbita este poder. Existem diversas aes judiciais para tanto.

Outra hiptese de controle a trazida pelo art. 49, V, CF. O Congresso Nacional possui competncia para sustar os atos que extrapolem o poder regulamentar. 5. PODER DE POLCIA a compatibilizao de interesses (pblico e privado). exercido em muitas reas diferentes. O objetivo o bem estar social. Segundo Hely, significa restringir, limitar a atuao do particular em nome do interesse pblico. O poder de polcia est intimamente ligado a dois direitos: liberdade e propriedade. Hoje, quando falamos em poder de polcia, no h restrio de direitos, mas definio da forma de exerc-los. A liberdade e a propriedade devem ser exercidas de forma compatvel ao bem estar social. Poder de polcia , portanto, a definio da forma de exercer esses direitos. O exerccio do poder de polcia no gera o direito de indenizar, pois os direitos no so limitados. Apenas h uma definio da forma de exerclos. Todavia, se houver abusos, h direito de indenizar. No se pode falar em poder de polcia quando h vnculo entre a Administrao e a pessoa que sancionada. Ex.: aluno que expulso de escola pblica. Se a pessoa que sancionada uma concessionria, no haver poder de polcia, pois entre ela e a Administrao Pblica h um vnculo jurdico antecedente. O poder de polcia tem como fundamento o exerccio de supremacia geral. Supremacia geral a atuao do estado que independe de vnculo, relao jurdica anterior. Quando h vnculo, este poder decorre da supremacia especial.

Supremacia especial a atuao que decorre de um vnculo jurdico anterior. Ex.: a supremacia especial nas relaes entre os servidores e o Estado, entre o Estado e as concessionrias etc.

O poder de polcia pode ser: preventivo (ex.: definio do nmero de andares nos prdios beira mar), fiscalizador (ex.: controle alfandegrio, controle da velocidade no trnsito), repressivo (ex.: quando fecha um estabelecimento comercial que descumpre as regras). Ato normativo tambm pode ser utilizado no exerccio do poder de polcia, quando por exemplo, define a velocidade mxima, o nmero de andares dos prdios, o percentual de lcool nas bebidas etc. No exerccio do poder de polcia podemos encontrar tambm atos punitivos. Ex.: multa de trnsito. O poder de polcia em regra negativo (diz o que no pode ser feito). No mbito preventivo, h normalmente uma proibio, absteno. No mbito da fiscalizao, o estado pode cobrar uma taxa pelo exerccio do poder de polcia (art. 78, CTN).
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

Polcia administrativa X Polcia judiciria A polcia administrativa representa o exerccio do poder de polcia e ser exercido por diversos rgos da administrao. J a polcia judiciria est ligada conteno de crime, segurana pblica. Ela exercida por corporao prpria (polcia civil).

possvel delegao do poder de polcia? No possvel a delegao do poder de polcia, em nome da segurana jurdica. O que a doutrina e jurisprudncia majoritrias entendem que possvel que o particular exera atos materiais de polcia. Ex.: o simples bater a foto do radar de controle de velocidade. Os atos materiais, portanto, podem ser delegados. Tais atos podem ser preparatrios/anteriores ou posteriores. Exemplo de ato material posterior: demolio de obra que no respeitou regra de engenharia (o estado no tem tecnologia para fazer e contrata empresa para fazer em seu lugar). Atributos do poder de polcia: a. Discricionariedade a regra no poder de polcia. H excees. b. Autoexecutoriedade independe do poder judicirio para execuo dos atos. c. Coercibilidade obrigatrio, imperativo.

AULA 9 08/05/09

Ponto 6 ATOS ADMINISTRATIVOS


1. CONCEITO Fatos so acontecimentos do mundo em que vivemos. Quando este acontecimento atinge a rbita do direito, ele se chama de fato jurdico. Se esse acontecimento que atinge o mundo jurdico atingir tambm o Direito Administrativo, ele se chama de fato administrativo. Ato significa manifestao de vontade. Se dessa manifestao de vontade atinge-se a rbita do direito, este ato chamado de ato jurdico.

Se esta manifestao de vontade produz efeitos dentro do direito administrativo, chamaremos este ato de ato administrativo. Nem tudo que o Estado faz ser chamado de ato administrativo. Atos ajurdicos a expresso utilizada por Digenes Gasparini para se referir aos fatos administrativos. Fatos administrativos so meras condutas materiais da administrao pblica que no possuem manifestao de vontade, meros trabalhos dos agentes pblicos. Ex.: motorista que dirige uma ambulncia da administrao pblica, professor que d aula em escola pblica, servidor que faz um ofcio. Os fatos administrativos ou atos ajurdicos no produzem efeitos jurdicos especficos, mas podem gerar direitos. Se quem pratica o ato a Administrao Pblica, o ato ser chamado de ato da administrao. Na administrao, existem atos que so regidos pelo direito pblico e atos que so regidos pelo direito privado. Quando o ato da administrao segue o regime pblico, ele chamado de ato administrativo. Existem atos regidos pelo direito pblico que esto fora da administrao? Sim e eles so chamados de atos administrativos. Em suma, temos: (a) os atos da administrao que seguem o regime privado; (b) os atos da administrao que seguem o regime pblico (atos administrativos) e (c) os atos que no so da administrao, mas que seguem o regime pblico (atos administrativos). Ato administrativo a manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente, que segue o regime pblico. Ele cria, modifica ou extingue direitos, sempre na persecusso do interesse pblico. O ato administrativo inferior, complementar lei e est sujeito a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.

Ato administrativo em sentido estrito agrega duas caractersiticas a mais: segundo Hely, ele precisa de concretude e unilateralidade. Portanto, s deve ser includo no conceito de ato administrativo em sentido estrito o ato concreto e unilateral. 2. REQUISITOS DE VALIDADE (OU ELEMENTOS) DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS A doutrina majoritria fala em requisitos ou elementos dos atos administrativos e usa como fundamento a lei 4717/65 (Lei da Ao Popular). Celso Antnio diz que nem tudo elemento dos atos. Para ele, existem tambm os pressupostos deste ato. Segundo Celso, elementos so aquelas condies indispensveis para a existncia do ato jurdico. Todavia, para que estes atos atinjam a esfera administrativa, deve preencher alguns pressupostos: de existncia (condio de existncia do ato administrativo) e de validade (para que seja um ato administrativo vlido). A. Competncia H autores que falam em sujeitos e outros em sujeito competente. Para praticar ato administrativo preciso estar no exerccio de uma funo pblica, ou seja, precisa ser um agente pblico. Ex.: mesrio, jurado, servidor pblico, delegados de funo, empregado de permissionria etc. No pode ser qualquer agente, tem que ser agente competente. A competncia tem como fonte a lei ou a Constituio. Caractersticas: A competncia de exerccio obrigatrio. poder-dever (ou dever-poder, segundo Celso Antnio). Ela irrenuncivel (o administrador no pode abrir mo dela). tambm imodificvel pela vontade do administrador.

A regra de competncia no admite transao (no admite acordo, no pode ser transacionada).

Ela imprescritvel. A doutrina majoritria diz que no se admite prorrogao de competncia, pois, mesmo que as partes interessadas no aleguem, a autoridade continua incompetente. Ela , portanto, improrrogvel.

possvel delegao de competncia administrativa. Mas deve ocorrer em carter excepcional e deve ser justificada. Da mesma forma, possvel tambm avocao. Os arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99 tratam da delegao. Esta lei probe a delegao em trs circunstncias: (a) no se admite delegao de competncia exclusiva; (b) para a prtica de atos normativos; (c) competncia para deciso em recurso administrativo.

B. Forma A forma deve ser aquela prevista em lei. O ato administrativo representa a exteriorizao de uma vontade, que deve obedecer formalidades especficas. Para os atos administrativos vale o princpio da solenidade de formas, que significa o cumprimento de formalidade especficas quanto forma. Regra geral, luz do princpio da solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por escrito. Excepcionalmente, quando a lei autorizar, possvel a prtica de ato administrativo verbal. Ex.: art. 60, nico, da lei 8.666. Obs.: o silncio administrativo representa um nada jurdico, no sim, nem no, salvo quando a lei estabelecer em contrrio. Quando voc pede uma licena para contruir perante a administrao pblica e ela no responde no prazo legal, voc pode recorrer ao

judicirio para obter uma resposta, via mandado de segurana, pois voc tem o direito lquido e certo de petio, ou seja, o direito de pedir e receber uma resposta. O juiz, segundo a doutrina majoritria, no pode substituir o administrador. Ele, portanto, no pode conceder a licena, mas pode estabelecer um prazo para que o administrador se manifeste, com medida sancionatria em caso de descumprimento. Alguns autores admitem que nos atos vinculados, de mera conferncia de requisitos, o administrador resolva o caso. Ato administrativo resultado de um processo administrativo. O processo administrativo prvio condio de forma para o ato. Tratase, portanto, de mais uma formalidade. H, no STF, inmeras decises anulando atos administrativos por falta de processo administrativo prvio. No pode ser qualquer processo. Deve ser processo que observe o modelo constitucional, ou seja, deve observar o contraditrio, a ampla defesa, o devido processo legal etc. A resciso de um contrato administrativo um ato administrativo e, portanto, deve ser feita mediante um processo administrativo, observando o contraditrio e a ampla defesa. O processo administrativo nada mais do que um mecanismo de documentao e legitimao da conduta do administrador. A doutrina, hoje, tambm coloca como requisito de forma do ato administrativo o dever de motivao. Motivao a justificativa para a prtica do ato. a correlao lgica entre os elementos do ato e a lei. Para a jurisprudncia e doutrina majoritrias, a motivao , em regra, obrigatria. Carvalho Filho entende que a regra a no obrigatoriedade, mas este posicionamento minoritrio. Ele sustenta que, quando o legislador quis a motivao obrigatria, ele pediu. Portanto, quando ele no pede, porque no elemento obrigatrio.

Mas para o STF, a motivao, como regra, obrigatria. Para os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio, h previso expressa na Constituio da obrigatoriedade da motivao. Mas para os demais poderes, o dever de motivao est implcito na Constituio. Na norma infraconstitucional, o dever de motivao est expresso (art. 2, lei 9.784/99. A doutrina traz ainda outro fundamento para a obrigatoriedade da fundamentao: se a CF, em seu art. 93, traz a obrigatoriedade da fundamentao para o Poder Judicirio, quando pratica atos administrativos (funo atpica), este dever maior ainda para o Poder Executivo, para o qual a prtica do ato administrativo funo tpica. Outro fundamento que o poder emana do povo e este, que o titular do poder, tem o direito de saber as razes que levaram o Estado a praticar um ato no exerccio deste poder. A doutrina diz ainda que a motivao consequncia do direito de cidadania, que est previsto no art. 2, da lei 9.784/99. A cidadania se exerce tomando conhecimento das motivaes da administrao na prtica de um ato. Ademais, o art. 5, XXXIII traz o direito de informao, que est relacionado ao direito de fundamentao. Como fundamento implcito h tambm o art. 5, XXXV, CF. A doutrina majoritria diz que o art. 50 da lei 9.784/99 traz uma lista de atos em que a motivao obrigatria e esta lista to abrangente, que inclui todos os atos administrativos. A motivao deve ocorrer antes ou durante a prtica do ato. Existem trs tipos de vcio de forma: (i) mera irregularidade (no compromete a validade do ato, pois mero defeito de padronizao); (ii) vcio de forma sanvel ( aquele vcio que existe e deve ser consertado, pois torna o ato anulvel); (iii) vcio de forma insanvel

( aquele que torna o ato nulo, no tem conserto). Normalmente o vcio sanvel. Raramente existem vcios de forma insanveis. C. Motivo um elemento objetivo, em que ns indicamos o fato e o fundamento jurdico que levaram prtica do ato. Ex.: ato administrativo = fechamento de fbrica poluente; motivo = poluio. Para que o ato seja legal, o motivo deve ser legal. Por sua vez, para que o motivo seja legal, preciso que ele seja verdadeiro, compatvel com o motivo previsto na lei, compatvel com o resultado do ato. Segundo a teoria dos motivos determinantes , uma vez declarado o motivo do ato, o administrador se vincula a ele, devendo observ-lo. Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, o motivo deve ser legal (ou seja, ele precisa ser verdadeiro, compatvel com a lei e compatvel com o resultado do ato). O motivo ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes. Na desapropriao possvel a tredestinao (mudana do motivo do ato), desde que mantida uma razo de interesse pblico. Ex.: o poder pblico desapropria um terreno para construir uma escola e constri um hospital. D. Objeto O objeto do ato administrativo o que o ato faz em si mesmo. Significa o resultado prtico do ato. Ele deve ser lcito, possvel e determinado. Objeto lcito aquele previsto em lei. Objeto possvel aquele faticamente possvel.

Objeto determinado aquele claro e preciso AULA 10 25/05/09 E. Finalidade o que se quer proteger com a prtica do ato. A finalidade maior de um ato administrativo sempre o interesse pblico. Motivo o que provoca a prtica do ato, objeto o ato em si mesmo e finalidade o que se quer proteger com a prtica do ato. Desvio de finalidade um vcio na finalidade do ato administrativo. Ocorre quando o agente pratica um ato que no tem como finalidade o interesse pblico. Desvio de finalidade um vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade do administrador. O ato praticado com outra razo, que no aquela prevista na lei. Normalmente, desvio de finalidade vcio no motivo e na finalidade. Quando ocorre desvio de finalidade, em regra, o agente mente em relao ao motivo do ato. por isto que normalmente este vcio no se comprova com facilidade. 3. ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO No ato vinculado, no h liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Preenchidos os requisitos, o ato deve ser praticado. Ex.: concesso de aposentadoria, licena etc. No ato discricionrio h liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Esta liberdade nos limites da lei. Ex.: autorizao e permisso de uso de bem pblico. ATO VINCULADO COMPETNCIA FORMA MOTIVO vinculado vinculado vinculado ATO DISCRICIONRIO vinculado vinculado discricionrio

OBJETO FINALIDADE

vinculado vinculado

discricionrio vinculado

A discricionariedade do ato administrativo discricionrio o que chamamos de mrito. Mrito convenincia e oportunidade, a liberdade do administrador, a discricionariedade. Mrito do ato administrativo no o motivo e o objeto. O mrito est no objeto e motivo. Motivo e objeto no so o conceito do mrito, mas o endereo do mrito. O Poder Judicirio no pode rever o mrito do ato, mas apenas a sua legalidade. Quando o poder judicirio rever um ato sob o fundamento de que ele no razovel e proporcional, ele faz um controle de legalidade em sentido amplo, pois a proporcionalidade e a razoabilidade so princpios constitucionais. Isto acaba limitando a discricionariedade do administrador. Se o motivo e o objeto forem ilegais, o poder judicirio poder rever o ato, mesmo que se trate de ato discricionrio. Discricionariedade no liberdade total, mas liberdade nos limites da lei. Forma e finalidade so elementos, em regra, vinculados, mas eles podero, excepcionalmente, ser discricionrios. Ex.: art. 62, da lei 8.666/90 diz que aquele contrato pode ser celebrado de diversas formas, cabendo ao administrador escolher. 4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (a)Presuno de legitimidade

Significa presuno de legitimidade, legalidade e veracidade. At que se prove em contrrio, o ato administrativo compatvel com a moral, com a lei e com a verdade. Esta presuno relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrrio. O nus da prova normalmente do administrado. Qual a consequncia prtica da presuno de legitimidade? A aplicao imediata do ato administrativo. Qual a consequncia jurdica da presuno de legitimidade? a autoexecutoriedade. (b)Autoexecutoriedade Significa que o administrador pode praticar o ato independentemente do poder judicirio. a dispensa da presena do poder judicirio. Isto no significa a proibio da presena do poder judicirio. Para a maioria dos doutrinadores a autoexecutoriedade possui dois enfoques diferentes: o o Exigibilidade possibilidade de decidir sem o poder judicirio. Segundo a doutrina, todo ato administrativo possui exigibilidade. Executoriedade significa executar sem o poder judicirio. Nem todo ato pode ser executado sem a presena do judicirio. O administrador pode aplicar a multa sem o poder judicirio, mas no pode execut-la. Segundo a doutrina, somente poder haver execuo sem o poder judicirio quando a lei autorizar ou em caso de urgncia. Para existir a autoexecutoriedade preciso conjugar a exigibilidade e a executoriedade. Como nem sempre h executoriedade, nem todo ato autoexecutvel. A autoexecutoriedade no dispensa o formalismo. Significa praticar o ato sem o poder judicirio, mas com o formalismo previsto em lei.

possvel requisitar a ajuda da polcia, mas ela no uma presena obrigatria. Este ponto estudado muito divergente, havendo muitas discusses doutrinrias a respeito. (c) Imperatividade Nem todo ato administrativo goza de imperatividade. Imperatividade a coercitividade, obrigatoriedade do ato. Imperativos so aqueles atos que constituem uma obrigao. Se o ato no tem no seu contedo uma obrigao, ele no possui imperatividade. Atestado e certido so atos que no gozam de imperatividade. (d)Tipicidade Significa que cada ato administrativo tem uma aplicao determinada. No se pode usar a remoo para prejudicar o servidor, nem se pode utilizar a revogao para ato ilegal. 5. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1. o o Quanto aos destinatrios Geral quando os destinatrios so indeterminados. Individuais/especficos quando o destinatrio

determinado. Quando s houver um destinatrio, o ato individual ser singular (ex.: nomeao). Quando houver vrios destinatrios, o ato ser individual plrimo. 5.2. o o Quanto ao alcance Interno - s produz efeito dentro da administrao. Externo produz efeitos dentro e fora da administrao.

5.3. o o 5.4. o

Quanto ao grau de liberdade Vinculado sem liberdade. Discricionrio com liberdade, nos limites da lei. Quanto formao Simples aquele que se torna perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade. o Composto depende de mais de uma manifestao de vontade. H duas manifestaes, sendo a primeira principal e a segunda secundria. Ambas acontecem dentro de um mesmo rgo. o Complexo depende de mais de uma manifestao de vontade. Estas manifestaes esto em patamar de igualdade e ocorrem em rgos diferentes. Ex.: nomeao de dirigente de agncia reguladora (escolha do senado + nomeao pelo presidente).

6. PERFEIO X VALIDADE X EFICCIA DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo perfeito quando ele percorre sua trajetria, seu ciclo de formao. Se o ato depende de duas manifestaes, ele s ser perfeito quando ocorrerem as duas manifestaes. Hely tem posio minoritria sobre este tema. O ato administrativo vlido quando ele cumpre todos os seus requisitos. Ato administrativo eficaz aquele que est pronto para produzir efeitos. O ato administrativo no aceito com imperfeio, ele tem que cumprir sua trajetria. A doutrina no toca na perfeio, afinal, o ato tem que cumprir s sua trajetria. possvel que o ato seja perfeito, vlido, mas ineficaz. Ex.: contrato administrativo no publicado.

possvel que o ato seja perfeito, invlido e eficaz. O ato invlido produzir todos os seus efeitos, at que seja declarado invlido. Ex.: nomear sujeito sem concurso. possvel que o ato seja perfeito, invlido, mas ineficaz. Ex.: contrato sem licitao e no publicado. Normalmente quando ocorre a contratao sem licitao, no h tambm publicao, para que a irregularidade no seja descoberta. Os atos podem produzir efeitos tpicos e atpicos. O efeito tpico aquilo que se quer com a prtica do ato, so os efeitos esperados. O efeito tpico de uma demisso a vacncia do cargo. Alm do efeito principal, os atos podem produzir efeitos secundrios ou atpicos. Na desapropriao o efeito tpico a transferncia da propriedade. Mas se o imvel desapropriado estiver locado, ocorrer tambm um efeito atpico: a retirada do locatrio do imvel. Efeito atpico reflexo aquele que atinge terceiro estranho prtica do ato, como no exemplo mencionado acima. Efeito atpico preliminar aquele que ocorre antes da perfeio do ato, durante o seu ciclo de formao. Ex.: quando o senado escolhe o dirigente de uma agncia reguladora, o presidente da repblica deve ser manifestar sobre esta escolha. Esta manifestao um efeito atpico preliminar. O efeito atpico preliminar aparece quando h atos administrativos que dependem de duas manifestaes de vontade (obrigao da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se manifestou). A doutrina entende que tanto o ato composto, quanto o ato complexo podem produzir esse efeito. O efeito atpico preliminar tambm chamado de efeito prodrmico.

QUESTES

DE

CONCURSO:

Os

efeitos

prodrmicos

so

os

contemporneos emanao do ato. Verdadeiro! (Marinela considera esta questo discutvel). Os efeitos atpicos, que se produzem independentemente da vontade do emissor, tambm verificados os efeitos prodrmicos, no seriam suprimveis. Verdadeiro! 7. EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO a retirada do ato administrativo do ordenamento jurdico. Existem diversas modalidades de extino: (a)Cumprimento do objeto ou dos efeitos (b)Desaparecimento do objeto ou do sujeito Ex.: ato de investidura fica extinto com a morte do servidor (c) Renncia do direito (d)Deciso do poder pblico Ex.: Cassao a retirada do ato administrativo pelo

descumprimento das condies inicialmente impostas. Caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Contraposio ocorre quando h dois atos administrativos de competncias diferentes e o segundo elimina os efeitos do primeiro. (e)Anulao e revogao Anulao a retirada do ato administrativo em razo de sua ilegalidade. Autotutela a reviso do ato administrativo pela prpria administrao (smula 346 e 473 do STF). O poder judicirio pode rever os atos administrativos ilegais. A administrao pblica possui prazo decadencial de cinco anos para rever seus atos quando estes geram direitos para os administrados (art. 53 e ss. da lei 9.784/99).

Em tese, no h prazo para o judicirio rever seus atos. O ato administrativo que anula o ato administrativo ilegal possui efeitos ex nunc ou ex tunc? Como a anulao retira o ato administrativo desde a sua origem, ela produz efeitoss ex tunc. Segundo CABM, se a anulao ruim para o administrado, retirando um direito que ele possua, ela produzir efeitos ex nunc. Mas, se o ato anulado no concede um direito para o administrado, quando deveria conceder, ele produzir efeitos ex tunc. Ou seja, se a anulao benfica, ser benfica desde a origem. Mas se for malfica, ser daqui pra frente. Este posicionamento de CABM vem sendo adotado nos concursos pblicos. Se a questo da prova disser apenas que o ato produz efeitos ex tunc, deve-se marcar como correta, pois este o posicionamento majoritrio. A revogao ocorre quando o ato administrativo inconveniente. O poder judicirio somente poder revogar ato administrativo quando se tratar de seus atos administrativos, quando ele atua na funo administrativa. O poder judicirio no pode revogar ato administrativo em controle judicial. A administrao no tem prazo para revogar seus atos

administrativos. Possui, entretanto, limites materiais. No se admite, por exemplo, revogao de ato vinculado, de ato que j produziu direito adquirido, que j exauriu os seus efeitos, ato que no est na rbita de competncia de quem o revogou. A revogao no retroage, ela produz efeitos ex nunc. Se o ato administrativo no preenche todos os seus requisitos, ele possui vcios. Existem defeitos que so considerados mera irregularidades. Estas so vcio de forma, que no comprometem a validade do ato.

O vcio pode ser tambm sanvel. Neste caso, o ato anulvel. Poder ocorrer a convalidao. Normalmente a convalidao ocorre nos defeitos de forma e competncia. O vcio pode ser tambm insanvel. Neste caso o ato ser nulo. A nica sada para este ato a sua retirada do ordenamento jurdico atravs do instituto da anulao. A anulao um dever do administrador. A administrao tambm reconhece a ilegalidade do ato com a sua anulao. Segundo a teoria da ponderao dos interesses, o dever de legalidade deve ser cumprido, desde que no se comprometa a segurana jurdica, a boa-f etc. Hoje, muitas vezes, a legalidade fica mitigada em nome da segurana jurdica e da boa-f. Estabilizao de efeitos mantem-se o ato ilegal em nome da segurana jurdica, pois mais perigoso retir-lo do ordenamento jurdico. O STJ j decidiu aplicando este entendimento.

Aula 11 03/06/09

Ponto 7 - LICITAO
Para este assunto: ler a lei seca (fundamental para prova objetiva) e complementar com um Manual. Para prova subjetiva, estudar licitao e improbidade administrativa. 1. CONCEITO Licitao um procedimento administrativo que culmina na

celebrao de um contrato administrativo. Fundamenta a celebrao deste contrato. Os requisitos da licitao so requisitos para o contrato administrativo.

A licitao visa escolher a melhor proposta, que nem sempre a mais barata. O seu objetivo , portanto, selecionar a proposta mais vantajosa, a fim de celebrar o melhor contrato. O concurso pblico e a licitao so os dois institutos que representam efetivamente o princpio da impessoalidade. A licitao representa a aplicao do princpio da impessoalidade porque todos aqueles que preenchem os requisitos, podem participar. Ela serve para evitar o favoritismo. Visa dar a oportunidade para que qulquer um que preencha as condies do edital possa contratar com a administrao pblica. 2. QUEM EST OBRIGADO A LICITAR?
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

As pessoas jurdicas da administrao direta, as pessoas jurdicas da administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Obs.: De acordo com a CF, quando exploradoras da atividade econmica, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podero ter um estatuto prprias para as licitaes e os contratos. Mas este estatuto at hoje no foi elaborado. A lei fala tambm em fundos especiais. Neste ponto, segundo Marinela, a lei cometeu uma impropriedade. O fundo especial possui

finalidade assistencial. O fundo especial pode ser constitudo como rgo da prpria administrao direta. Desta forma, no precisava vir como hiptese separada, pois se enquadra na hiptese de administrao direta. O fundo especial tambm pode ser constitudo como fundao pblica. Do mesmo modo, no precisava vir separado. O fundo especial pode vir, ainda, como cdigo oramentrio, ou seja, com finalidade oramentria (ex.: ajudar as vtimas da seca). Se fundo especial s uma marca no oramento, ou seja, maneira de reservar no oramento determinada quantia para determinada finalidade, ele no faz licitao, pois ele no existe fisicamente, s uma marca no oramento. Desta forma, no precisaria vir separado no art. 1 da lei 8.666. Tambm esto sujeitos lei os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico . Ex.: servios sociais autnomos, OSCIP, organizaes sociais. Se esta pessoa jurdica recebe dinheiro pblico, a regra que o Tribunal de Contas vai controlar. Portanto, elas devem se submeter licitao. Os servios sociais autnomos podem utilizar um procedimento simplificado, a organizao social tem algumas hipteses de dispensa. H outras peculiaridades, mas a regra que estas pessoas se submetem licitao. 3. COMPETNCIA CONTRATOS A competncia privativa da Unio (art. 22, XXVII). Ela pode ser delegada. A Unio possui competncia privativa para legislar sobre normas gerais de licitao e contratos. Ex.: lei 8.666/93, lei 10.520, lei 8.987/95, lei 11.079/04. A regra que a Unio, quando exercita essa competncia, elabora leis de mbito nacional, pois se aplicam a todos os entes da Federao. Mas a Unio, dentro deste tema, pode elaborar normas especficas s para ela. Da mesma forma, os outros entes podem elaborar normas especficas. PARA LEGISLAR SOBRE LICITAES E

No exerccio de normas especficas, a Unio faz lei de mbito federal. Copiar melhor A Lei 9433 a lei baiana especfica de licitaes e contratos. Ela inverte as fases da licitao. A idia de um procedimento mais rpido, que comea de trs para frente. A 8987 e a 11079 j segue esta tendncia. J h um projeto de alterao da lei 8666 para seguir esta tendncia. A ADI 927 discute os incisos e alneas do art. 17 da lei 8.666. O art. 17 trata da alienao de bens pblicos. O STF disse que a lei 8.666 possui normas gerais e, neste ponto, a Unio fez normas nacionais. Mas a lei 8.666 tambm possui normas especficas, que s servem para a Unio, pois so normas federais. Para o STF, o art. 17 seria norma especfica, ou seja, s aplicado para a Unio. O STF entendeu que o art. 17 seria constitucional, desde que intepretado como norma especfica. 4. PRINCPIOS APLICVEIS LICITAO Todos os princpios do Direito Administrativo se aplicam licitao, como a legalidade, a impessoalidade etc. Mas existem os princpios prprios da licitao, que estudaremos a partir de agora. 4.1. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio

O instrumento convocatrio o edital. Na modalidade convite a carta convite. Tudo o que for relevante deve estar previsto no edital. O edital a lei da licitao. A Administrao no pode exigir nem mais, nem menos do que est previsto no edital. A Administrao no pode, por exemplo, dispensar um requisito previsto no edital. 4.2. Princpio do julgamento objetivo

Significa que o critrio de seleo deve estar previsto de forma clara e precisa no edital.

Segundo este princpio, o edital deve definir o tipo de licitao (ex.: tipo preo, tcnica etc). Os tipos de licitao esto previstos no art. 45 da lei 8.666.
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso.

Os critrios e elementos de selao devem estar previstos no edital. No se pode tomar como critrio de seleo elementos estranhos, que no foram previstos no edital. 4.3. Sigilo das propostas

Os envelopes devem ser lacrados e o licitante no deve contar a ningum o que colocou no envelope. Ningum deve conhecer o contedo dos envelopes at o momento marcado para abertura dos envelopes em sesso pblica. Qual a modalidade de licitao que no tem sigilo de proposta? Leilo. No prego h sigilo de propostas na primeira etapa, quando as propostas so entregues no envelope lacrado.

4.4.

Procedimento formal

Licitao um procedimento administrativo formal. Para o STJ, as formalidades devem ser necessrias. No se pode exigir formalidade por mera formalidade. A formalidade que deve ser exigida aquela que, se no for levada em considerao, vai gerar prejuzo. A comisso de licitao pode criar uma nova fase no procedimento licitatrio? No. O procedimento deve ser conforme o que est previsto na lei. O administrador no pode criar modalidade, nova fase etc. 5. CONTRATAO DIRETA contratao sem procedimento licitatrio. Neste caso, como ser fundamentado e legitimado este ato? Atravs do procedimento administrativo de justificao (art. 26). Ele serve de base para a contratao direta, que situao excepcional. H contratao direta nas hipteses de dispensa e inexigibilidade. 5.1. Dispensa de licitao

Ocorre nas hipteses em que a competio possvel, mas a lei libera esta obrigao. A deciso do legislador. H duas modalidades: (a) Licitao dispensada est afastada pela vontade do legislador. No h opo do administrador. Ele no tem liberdade, poder de deciso. Ela no vai acontecer. Ex.: hipteses do art. 17 da lei 8.666. (b) Licitao dispensvel dispensar deciso discricionria do administrador. A licitao pode acontecer ou no, a depender da vontade do legislador. Ex.: art. 24 da lei 8.666.

A dispensa possui rol taxativo, seja o do art. 17 ou do art. 24. Depende da vontade do legislador. Obs.: importante memorizar os arts. 17 e 24. Como so dispositivos grandes, melhor tentar decorar bem o art. 25, que traz as hipteses de inexigibilidade. Analisaremos as hipteses mais cobradas do art. 24, da lei 8.666/93: a. Contratao emergencial contrato emergencial traz a idia de iminente perigo, situao excepcional, emergencial. A nossa lei no admite emergncia criada pelo administrador. Gerar situao emergencial pode ser improbidade administrativa, infrao funcional etc. Quando ocorrer situao emergencial criada pelo administrador, poder ser dispensada a licitao, mas deve ser determinada a apurao das responsabildades do administrador. No se admite prorrogao de contrato emergencial. Este contrato emergencial deve ter por objeto obras e servios que possam ser concludos no prazo de 180 dias a contar do evento danoso e no da contratao.
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;

b. Licitao deserta quando no aparecem interessados. Em regra, quando isto ocorre, deve-se licitar novamente. Mas, se para licitar de novo houver prejuzo para a administrao, possvel fazer a contratao direta.

V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;

c. Licitao fracassada Uma licitao pode acabar sem vencedor se todos forem

inabilitados (no preencheram os requisitos) ou desclassificados (a proposta no cumpriu formalidade ou o preo no est compatvel com o de mercado). Se todos os participantes no preencherem os requisitos da habilitao, deve-se licitar de novo. Mas se todos forem desclassificados, possvel fazer a contratao direta. Alguns autores chamam de fracassa a licitao que possui resultado desastroso nas duas fases (habilitao e classificao). Neste caso, s haver contratao direta no caso de desclassificao. H autores que s chamam de fracassada a licitao em que h desclassificao geral. 5.2. Inexigibilidade de licitao

As hipteses de inexigibilidade esto previstas no art. 25 da lei 8.666.


Art. 25. inexigvel a licitao quando inviabilidade de competio, em especial: houver

I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo,

desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

Quando a competio invivel? O rol do art. 25 exemplificativo. Ele traz apenas algumas hipteses de competio invivel. Para que a competio seja vivel e, portanto, a licitao seja exigvel, preciso preencher trs pressupostos: (a) Lgico remete-nos idia de pluralidade. S possvel licitar se houver mais de uma empresa que desenvolva aquela atividade no mercado. Se o fornecedor exclusivo, falta pressuposto lgico. Se se tratar de atividade artsitca reconhecida pela crtica, falta pressuposto lgico. Objeto singular objeto singular em carter absoluto aquele que nico, s foi produizo um no mercado. Um objeto pode ser singular quando participa de evento externo. Ex.: capacete que Airton Sena usou na sua primeira vitria. O objeto pode ser singular tambm em razo do seu carter pessoal (ex.: pinturas, esculturas). Servio singular se o servio singular estiver na lista do art. 13 da lei 8.666, poder ser contratado por contratao direta. Para ser singular e ser objeto de contratao direta, preciso tambm ter notria especializao e execut-lo sua maneira. A singularidade no do profissional, mas da complexidade do servio. Se for um servio comum, qualquer um pode fazer. Mas se for um servio complexo, demanda o melhor, um trabalho diferenciado. (b) Jurdico se a licitao serve para escolher a proposta mais vantajosa, ela protege o interesse pblico. Se no caso concreto a licitao prejudicar o interesse pblico, ela se torna invivel. Ex.: a empresa pblica, na sua atividade fim, no precisa licitar. As empresas pblicas e sociedades de economia mista podem exercer servio pblico ou atividade econmica. No primeiro caso,

se submetem lei 8.666. No segundo caso, podero ter estatuto prprio. Mas este estatuto ainda no existe, portanto, neste caso tambm esto sujeitas lei 8.666. Quando exploram atividade econmica (segurana nacional ou relevante interesse coletivo), a atividade fim possui razo de interesse pblico. Sempre que a licitao prejudicar a atividade fim dessas entidades, prejudicar o interesse pblico, portanto, a licitao se torna invivel, por faltar pressuposto jurdico. Este fundamento aparece muito mais quando as EP e SEM desenvolvem atividade econmica, pois esta pressupes agilidade, destreza. Ela tem a iniciativa privada como base, diferentemente do servio pblico. Quando presta servio pblico, a licitao com ele compatvel. O instituto da licitao foi criado justamente para estes tipos de servio. O servio pblico est acostumada com a demora da licitao, que no o prejudicar. (c) Ftico significa que para fazer licitao, preciso ter interesse de mercado. um estudo prvio de viabilidade. A administrao no vai se arriscar para fazer a licitao se no houver interesse. A licitao precisa ser vivel. Se estes pressupostos no forem preenchidos a competio invivel e, portanto, a licitao ser inexigvel. 6. MODALIDADES DE LICITAO As modalidades de licitao esto previstas no art. 22 da lei 8.666. Existem dois critrios que se pode conferir para definio da modalidade: A. Valor se o parmetro o valor, pode-se escolher a concorrncia, a tomada de preos e o convite. B. Natureza do objeto se questo da prova no falar nada de valor, porque o parmetro que deve ser adotado a natureza do objeto. Neste caso, ela vai qualificar o objeto. Levando-se em conta este parmetro, pode-se escolher leilo, o concurso ou o prego.

Esta regra possui duas excees: o o A concorrncia, apesar de ser escolhida pelo valor, tem algumas peculiaridades em relao ao objeto. Apesar do leilo ser escolhido pelo objeto, ele possui limite de valor em uma hiptese. AULA 12 05/06/09 6.1. Concorrncia

Possui como parmetro, em regra, o valor. Os valores para a concorrncia esto previstos no art. 23 da lei 8.666. (a) Se for servio de engenharia, a concorrncia ser selecionada quando o valor for acima de R$ 1.500.000,00 (b) Se no for servio de engenharia, a concorrncia ser selecionada quando o valor for acima de R$ 650.000,00. Excepcionalmente, a concorrncia ser selecionada pelo parmetro objeto: a. Se a licitao for para compra ou venda de imvel. Se a origem desse imvel for dao de pagamento ou deciso judicial, quando o poder pblico resolver vender este imvel, poder escolher a concorrncia ou o leilo (art. 19). Dao em pagamento significa pagar de outra maneira que no a prevista inicialmente. b. Na hiptese de concesso, a modalidade tambm ser concorrncia. Engloba a concesso de servio e a concesso de direito real de uso. Lei 9.074 se a concesso estiver prevista no Programa Nacional de Desestatizao, pode ser por lei. Se no tiver, s pode ser por concorrncia. c. Nas licitaes internacionais, se utiliza a concorrncia. Se houver a participao de empresas estrangeiras, a licitao dita internacional.

Excepcionalmente, pode-se utilizar a tomada de preo Para isso, deve-se preencher dois requisitos: o valor do contrato deve ser correspondente ao valor da tomada de preos; preciso ter um cadastro de emrpesas estrangeiras. Tambm possvel utilizar a modalidade convite, mas deve-se preencher os seguintes requisitos: no ter o fonecedor no pas e se enquadrar no valor do convite. S ser possvel uma outra modalidade, que no a concorrncias, se preenchidos os requisitos previstos acima. O prazo de intervalo mnimo um prazo obrigatrio para que a empresa se prepare e reuna os documentos. Este prazo vai da publicao do edital at a abertura dos envelopes. Estes prazos esto previstos no art. 21.
2o O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para convite.

Se for uma licitao tipo tcnica ou tipo tcnica e preo, o prazo ser de 45 dias. Se for uma licitao tipo preo, o prazo ser de 30 dias. Se a lei no fala nada sobre dias teis, porque trata-se de dias corridos. 6.2. Tomada de preos

Ela fica entre o convite e a concorrncia. Para engenharia, o valor deve ser acima de 150.000 at 1.500.000. Para servios que no so de engenharia, o valor deve ser acima de 80.000 at 650.000. Ela est no limite mximo do convite at limite mnimo da concorrncia. Quem pode participar? Como regra, podem participar os licitantes cadastrados.

Cadastramento nada mais do que um banco de dados da administrao. uma habilitao prvia, feita sem licitao. Quando a empresa for participar da licitao, ela no precisa levar todos os documentos. Ela s precisa levar o certificado de registro cadastral, que comprova que ela preencheu os requisitos de habilitao (prvia). Podem participar tambm aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Para comprovar que ele preenche esses requisitos, ele apresentar um requerimento. Se a tomada de preos for de tcnica ou tcnica e preo, o prazo do intervalo mnimo ser de 30 dias. Se a licitao for do tipo preo, o prazo ser de 15 dias. 6.3. Convite

Para obras e servios de engenharia, o convite vai de 0 a R$ 150.000. Para outros bens e servios, vai de 0 a R$ 80.000,00. Se o valor for pequeno, a licitao ser dispensvel. Quem pode participar?

Inicialmente, mnimo de 3.

participam

os

licitantes

convidados.

Podem

ser

convidados os cadastrados ou no. Devem ser convidados em nmero

E se existir naquele ramo apenas duas empresas? E se das empresas convidadas s forem duas? O TCU entende que devem existir trs empresas participando. Ele objetiva proteger a competitividade. A lei diz, todavia, que se houver menos de trs participando, seja porque no tem no mercado ou porque no quiseram participar, o administrador deve justificar e prosseguir com o nmero inferior. Alm dos convidados, podem participar aqueles que, cadastrados, manifestarem o interesse de participar com 24h de antecedncia. O no cadastrado pode participar do convite quando convidado. O cadastrado pode participar em duas hipteses: quando manifestarem o interesse com antecedncia de 24h ou quando convidados. No convite, h publicidade, pois a licitao feita de portas abertas e so enviados convites para possveis interessados. O que no tem no convite a publicao de edital em dirio oficial. A carta-convite no precisa ser publicada no dirio oficial. Ela deve ser fixada no trio da repartio. O prazo de intervalo mnimo no convite de 5 dias teis, contados do recebimento do convite at a abertura dos envelopes. Ponto facultativo dia til? Ponto facultativo no sinnimo de feriado. O servidor, se quiser, pode trabalhar. Teoricamente, pode ser dia til, mas na prtica nunca .

Se

por qualquer razo

repartio

no

estiver

efetivamente

funcionando, no ser contado como dia til. Quem faz licitao a comisso (art. 51). Em regra, ela composta por pelo menos 3 servidores. Na modalidade convite, se a seleo de 3 pessoas comprometer o andamento do servio, possvel fazer com apenas 1 servidor.
Art. 51, 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

Algumas observaes: o o possvel escolher uma modalidade mais rigorosa. Ex.: substituir convite por tomada de preos ou concorrncia. As alteraes contratuais supervenientes no podem ultrapassar os limites da modalidade escolhida. o Art. 23, 5 - fala sobre fracionamento de despesas: se possvel contratar por inteiro, no se deve fracionar. Na prtica, h sempre uma a fraude falta de planejamento, mais o que leva a administrao representa realizar modalidade mais simples. Isso

licitao.

indicado

realizar

modalidade mais rigorosa, mesmo que o valor corresponda a modalidade mais simples. Em suma, se possvel contratao por inteiro, esta deve ser feita. Se no houver certeza, impedindo a contratao por inteiro, deve-se fazer a licitao na modalidade mais rigorosa. o Em caso de consrcio pblico (art. 23, 8 da lei 11.107), os valores sero dobrados (at 3 entes) ou triplicados (mais de 3 entes), a depender do nmero de entes. Dipensa de licitao O limite do convite que serve como parmetro, pois a lei diz que a licitao dipensvel quando inferior a 10% do limite do convite (15.000 e 8.000).

Algumas pessoas jurdicas possuem dispensa no limite dobrado, ou seja, 20% do limite do convite (30.000 e 16.000). Esta exceo est no art. 24, nico. Empresas pblicas, sociedades de economia mista, agncias executivas e os consrcios pblicos.
Art. 24, pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

6.4.

Leilo

modalidade de licitao que serve para alienao. No serve para comprar. possvel alienar por leilo bens imveis que so decorrentes de deciso judicial ou dao em pagamento. Tambm podem ser alienados por leilo os bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados. Bens inservveis so os que no servem mais. No significa

necessariamente sucata. Podem no servir mais para uma atividade, mas podem servir para outra. S podem ser leiloados os bens apreendidos lcitos. Penhorados so aqueles bens que foram objeto de penhora (restirio judicial). Na verdade, a lei quis se referir aos bens empenhados (objeto de penhor) e no aos penhorados, apesar de ter utilizado a nomenclatura errada. O art. 17, no 6, diz que tambm possvel alienar bens mveis at o limite de 650.000. Interpreta-se que se o bem for apreendido, iservvel, empenhado, no importa o valor. Mas se no for um desses, ser leiloado quando o seu valor foi at 650.000.

possvel fazer concurso para leiloeiro, desde que lei tenha criado esse cargo. Mas normalmente, leiloeiro um servidor designado para esta funo. Entre a publicao do edital e o dia do leilo deve-se observar o intervalo mnimo de 15 dias corridos. O procedimento do leilo no est previsto na lei 8.666. Ele segue a praxe administrativa. 6.5. Concurso

Concurso pblico no modalidade de licitao. Ele visa preencher cargos. J o concurso da lei 8.666 visa a escolha de trabalho tcnico, artstico e cientfico. A contrapartida no um salrio, mas um prmio ou remunerao. O procedimento do concurso tambm no est previsto na lei. Todo concurso possui um regulamento, que tratar do seu procedimento. A comisso do concurso especial. Ela no precisa ser composta por servidor. Qualquer pessoa idnea com conhecimento na rea pode participar. O prazo de intervalo mnimo de 45 dias corridos. 6.6. Prego

Enquanto o leilo serve para vender, o prego serve para comprar. Serve para aquisio de bens ou servios comuns, que so aqueles que podem ser definidos no edial com expresso usual de mercado. s vezes bem simples no comum, pois no encontrado facilmente, dependem de conhecimento especial. No est previsto na lei 8.666, mas na lei 10.520/02. Ela s traz o que diferente das demais modalidades.

O prego pode ser presencial ou eletrnico. Este ltimo acontece em um abiente virtual. A preferncia, no mbito federal, pelo prego eletrnico. Problemas do prego eletrnico: - falta de segurana na internet; - posssveis quedas no sistema, que podem eliminar um participante ou retardar o leilo. O prego s pode ser utilizado para o tipo melhor preo. Quem faz o prego o pregoeiro e a equipe de apoio. Possui procedimento invertido. O intervalo mnimo no prego de 8 dias teis. Os menores prazos (5 do convite e 8 do leilo) so dias teis. 7. PROCEDIMENTO DA LICITAO Estudaremos, inicialmente, a regra geral, que serve para concorrncia, tomada de preos e convite. Posteriormente, estudaremos o procedimento do prego. 7.1. Fase interna

toda aquela preparao inicial que vai at a publicao do edital. A) Formalizao do processso O primeiro passo a formalizao do processo, que ocorre com a autuao (colocar capa, dar um nmero, numerar pginas etc). Na primeira pgina do processo estar a identificao da necessidade. Algum vai identificar alguma necessidade (ex.: canetas).

Em seguida, oramentria

administrao do

verifica recurso

se

disponibilidade

(identificao

oramentrio) para

compra do que est faltando. Identificada a necessidade, a administrao precisa separar o dinheiro para isso. Verificada a necessidade e o recurso oramentrio, h a

noemao da comisso (art. 51). possvel ter comisso permanente de licitao ou temporria. A comisso permanente serve para todas as licitaes no perodo de um ano. A comisso temporria criada para um procedimento especfico. Formada a comisso, ela ir elaborar o edital (art. 40). Muitas vezes, para definir o objeto da licitao preciso fazer um projeto bsico. Aqui h a necessidade de outro contrato e, portanto, de outra licitao. Para comprar canetas no preciso de um projeto bsico. Portanto, nem toda licitao depende de um projeto bsico. Quem faz o projeto bsico no pode participar da licitao. AULA 13 - 22/06/09 O edital deve ser submetido a um parecer jurdico, que vai verificar se o edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, ou o procurador ou o assessor jurdico ser responsvel pelo parecer. Depois do parcer jurdico, o edital volta para a autoridade que nomeou a comisso formal jurdica para e esta autoridade do far uma Nesse autorizao deflagrao certame.

momento, encerra-se a fase interna. 7.2. Fase externa

Comea com a publicao do edital (art. 21 da lei 8.666). A publicao ser no dirio oficial ou no jornal de grande circulao. No se publica a ntegra do edital, mas o aviso de edital. Deve-se informar aonde possvel encontrar a ntegra do edital. A administrao pode cobrar o custo da reproduo do edital, mas no pode lucrar com isso. possvel condicionar a participao na licitao compra do edital? No. preciso conhecer o contedo do edital, mas no importa de que maneira ele far isso. Na prtica, comum condicionar a participao compra, seja para arrecadar, seja para controlar quantas pessoas participaro da licitao. Da publicao do edital at a abertura dos evelopes existe um prazo de intevalo mnimo para cada modalidade, j estudado. Durante esse prazo, a empresa ir preparar seus documentos. Mas ela pode tambm nesse prazo impugnar o edital. A impugnao do edital tem seus elementos no art. 41 da lei 8666. Qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital. Ele pode impugnar at o quinto dia til anterior ao recebimento dos envelopes. A comisso tem trs dias teis para apreciar a impugnao. O licitante tem um prazo maior para impugnar o edital. Ele tem at o segundo dia til anterior para apresentar essa impugnao. Se ele no falar nesse momento, ele decair do direito de reclamar na via administrativa. Nada impede que ele discuta posteriormente na via judicial. A minuta do contrato vem anexa ao edital, portanto, ela deve ser impugnada tambm nesse momento. Em caso de impugnao de licitante, a comisso no tem prazo para julgar.

A impugnao suspende a licitao at seu julgamento? Impugnao no tem natureza de recurso, portanto, ela no ter efeito suspensivo. Identificada a falha no edital a comisso poder alter-lo? Sim, at esse momento pode. Esse o momento de corrigir o edital (art. 21, 4 ). Caso isto ocorra, deve-se fazer a publicao daquilo que foi alterado da mesma forma que foi publicado o aviso do edital. Se a modificao no cria obrigao nova, basta fazer o aditamento e publicar. Mas se a alterao do edital fizer uma modificao das obrigaes (criando ou dispensando obrigao j existente), preciso reabrir o prazo de intervalo mnimo contado da nova publicao. Esta regra est no art. 21, 4 da lei 8666. Em seguida, vem a etapa de recebimento dos envelopes. Quantos envelopes sero apresentados? Se a licitao for do tipo s preo ou s tcnica, sero apresentados dois envelopes (um com os documentos da empresa e o outro com a proposta). Se a licitao for do tipo tcnica e preo, haver trs envelopes (um com os documentos, outro com a proposta tcnica e mais um com a proposta de preo). Com a entrega dos envelopes, inicia-se a fase de habilitao. A comissoo comear analisando os envelopes que tm os documentos da empresa. No preciso entregar o envelope pessoalmente, pois no interessa de que maneira eles so entregues na administrao. Se o licitante chega atrasado para entregar os envelopes, a comisso poder receber o envelope, caso ainda no tenha comeado a abertura dos envelopes. Se j tiver ultrapassado esta fase, no poder mais receber.

A habilitao tambm chamada de qualificao. O art. 27 traz os requisitos da habilitao. Esse rol taxativo. A lei diz quais so os documentos necessrios para comprovar cada requisito a partir do art. 28. Aberto os envelopes, a comisso e os licitantes presentes devem assinar todos os documentos (art. 43, 2). Feito isso, a comisso passa a analisar os requisitos. Quando o licitante preenche os requisitos ele est habilitado ou qualificado. Quando no preenche, est desqualificado ou inabilitado. possvel que nenhum licitante preencha os requisitos. Neste caso, a comisso vai tentar salvar a licitao. O art. 48, 3 prev a abertura de prazo de 8 dias teis para que os licitantes complementem os documentos. Se a modalidade for convite, esse prazo poder ser reduzido para 3 dias teis. Recebido o complemento, a comisso ir decidir sobre a

habilitao. Feito isso, abre-se prazo para recurso (art. 109). O prazo para o recurso de cinco dias teis, exceto na modalidade convite, que de dois dias teis. Como regra, recurso em licitao no tem efeito suspensivo. Mas a lei traz algumas ressalvas e essa uma delas. Julgado o recurso, a prxima etapa a classificao e julgamento. Dentro desta fase h trs subetapas: primeiro h a fase de classificao ou seja, verifica-se se o licitante cumpriu as formalidades da proposta e se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Se ele no cumpre esses requisitos h desclassificao. Na sequncia, a comisso ir julgar a melhor proposta. Na fase de julgamento, a comisso escolhe a melhor proposta. Se houver empate entre as empresas classificadas, deve-se aplicar os critrios de desempate do art.. 3, 2. Se ainda assim continuarem empatadas, a sada o sorteio (art. 45, 2).

Em seguida ao julgamento, a comisso vai classificar, ou melhor, colocar em ordem os classificados. Se todos forem desclassificados, aplica-se mais uma vez o art. 48, 3. Se, ainda assim, todos continuarem desclassificados, possvel contratar de forma direta (com fundamento em contratao fracassada). Decidida a classificao e julgamento, abre-se a oportunidade de recurso. O prazo de cinco dias teis, exceto para modalidade convite, que possui prazo de dois dias teis. Esse recurso tambm possui efeito suspensivo. A prxima etapa a homologao. Nela confere-se o procedimento, para verificar se tudo ocorreu dentro da lei. Quem homologa a autoridade que, no incio do procedimento, autorizou a deflagrao. Feita a homologao inicia-se a etapa de adjudicao, que nada mais do que o resultado oficial. Significa dar ao vencedor o status de vencedor. O vencedor tem o direito de no ser preterido, mas no h direito subjetivo de assinatura do contrato. H mera expectativa. A administrao no est obrigada a assinar o contrato. Mas, caso o faa, o vencedor no pode ser preterido. O vencedor obrigado a assinar o contrato dentro do prazo de 60 dias a contar do dia em que ele entregou os envelopes com a proposta. Passado este prazo, o licitante vencedor no est mais obrigado a assinar o contrato (art 64). Se o licitante est obrigado, mas no quer assianar, ele ser penalisado com base no art. 87. Neste caso, o segundo colocado ser chamado na proposta do primeiro colocado. No prego o procedimento invertido. A base a mesma da regra geral, mas possui algumas peculiaridades. O prego est previsto na lei 10.520/02. A parte de formalizao do processo indentica regra.

A fase de publicao do edital tambm idntica, assim como a fase de recebimento dos envelopes. Em seguida, primeiro temos a fase de classificao e julgamento e depois a habilitao. No h recurso at ento. Aqui ocorre a inverso do procedimento. S h a verificao dos documentos da empresa escolhida na etapa anterior. Depois da habilitao que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no prego deve ser apresentado na hora. Mas h o prazo de 3 dias para apresentar as razes do recurso por escrito. No prego, primeiro vem a adjudicao (resultado oficial) e depois a homologao (verificar se est tudo correto). Essa inverso muito criticada pela doutrina. Por isso, na prtica, estas duas fases ocorrem de uma s vez.

Ponto 8 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


espcie do genro contratos. Tudo que foi ensinado sobre contratos em direito civil vale para o contrato administrativo. S que o administrativo possui algumas peculiaridades. Nem todo contrato que a administrao ser celebra de contrato da

administrativo. A administrao pode celebrar contrato regido pelo regime privado. Neste caso, chamado contrato administrao. Se for regido pelo regime pblico, chamado de contrato administrativo. A locao, o arrendamento so exemplos de contratos regidos pelo regime privado. A concesso de servio, a permisso de servio, o consrcio so regidos pelo direito pblico. 1. CONCEITO

Contrato administrativo nada mais do que um vnculo jurdico, um ato bilateral, ajuste entre sujeito ativo e passivo, com prestao e contraprestao. Serve para satisfazer um interesse pblico e est sujeito ao regime pblico. 2. CARACTERSTICAS o A administrao deve estar presente, seja no polo ativo ou no passivo. o o O contrato administrativo formal. tambm consensual, ou seja, est pronto e acabado no momento em que se manifesta a vontade. diferente do contrato real, que depende da entrega do bem. No contrato consensual a entrega do bem mero adimplemento. o O contrato administrativo comutativo, isto , a prestao e a contraprestao so equivalentes e predeterminadas. o personalssimo, ou seja, leva em considerao as qualidades do contratado. A doutrina no aceita a possibilidade de subcontratao, pois considera que viola o dever de licitar, o princpio da isonomia e a caracterstica do contrato personalssimo. Sucede que a lei prev a possibilidade de subcontratar, desde que respeitadas alguns requisitos. A subcontratao deve estar prevista no edital ou no contrato. Ela precisa da anuncia da administrao e, para isso, a empresa deve cumprir os requisitos da habilitao. No possvel transferir a totalidade do contrato, mas apenas parte dele. o contrato de adeso, ou seja, j vem pronto, no existe discusso de clusula contratual. 3. FORMALIDADES

Procedimento administrativo de licitao. Em caso de licitao dispensvel ou inexigvel, deve haver o procedimento de justificao (art. 26). Excepcionalmente possvel contrato administrativo verbal (art. 60, nico), desde que de pronta entrega, pronto pagamento e at R$ 4.000. Dever de publicao. A publicao condio de eficcia do contrato e no de validade (art. 61, nico). Publica-se o extrato do contrato, que seu resumo. O prazo para assinar o contrato de 20 dias, no podendo ultrapassar o quinto dia til do ms subsequente. Instrumento de contrato (art. 62). o instrumento minucioso que traz as regras da relao. obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de preos. facultativo quando o valor seja correspondente ao valor do convite e seja possvel faz-lo de outra maneira (carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio). Este artigo 62 cai muito em prova de concurso! 4. CLUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 4.1. Necessrias Esto enumeradas no art. 55. Estas no podem faltar, so indispensveis, devendo estar presentes em todos os contratos. Muitas delas so bvias, como o prazo de durao, o preo, a forma de pagamento. As condies da habilitao so condies para a celebrao contrato. Elas devem ser mantidas durante toda a execuo do contrato (art. 55, XIII). uma clusula necessria. Se a empresa no observa estas condies, inadimplente, dando causa resciso do contrato.

A garantia est listada no art. 55. Ela detalhada no art. 56. Exigir a garantia poder-dever ou faculdade? A administrao tem obrigao de exigir, no faculdade. O art. 56 estabelece que a garantia vai at 5% do valor do contrato. Para os contratos de grande vulto, alta complexidade ou de riscos financeiros para a administrao, a garantia pode chegar at 10% do valor do contrato. A lei estabelece quatro formas de garantia: cauo em dinheiro, ttulo da dvida pblica, fiana bancria ou seguro-garantia. Segurogarantia um contrato de seguro do contrato. Quem escolhe a forma de prestar a garantia o contratado. Qual deve ser a durao do contrato administrativo? A durao de qualquer contrato administrativo est disciplinda no art. 57. Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. A idia amarrar o dinheiro, portanto, o prazo do contrato deve ser o prazo do crdito oramentrio, que significa 12 meses, que o prazo do exerccio financeiro (LOA). A lei traz excees (art. 57): o O prazo pode ser maior se o objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual (PPA). Neste caso, o mximo do contrato ser de 4 anos, j que o PPA de quatro anos. o Servio de prestao contnua neste caso poder ter durao de at 60 meses, desde que quanto maior o prazo, melhor o preo. Em caso de excepcional interesse pblico possvel uma prorrogao de 12 meses. o Aluguel de programas e equipamentos de informtica pode se estender at 48 meses. H outras excees previstas em outras leis:

Prazo maior nos contratos de concesso e permisso de servio pblico. Quem definir o prazo a lei do servio.

Contrato sem desembolso por parte da administrao (ex.: restaurante universitrio). Deve ter prazo, mas no precisa obsevar os 12 meses.

4.2. Exorbitantes Esto previstas no art. 58. aquela que extrapola o comum dos contratos. Elas garantem administrao algumas prerrogativas, do a ela tratamento desigual. Se elas estivessem em um contrato comum seriam clusulas no lidas, nulas. A administrao pode fazer a alterao unilateral do contrato administrativo. A alterao bilateral no exorbitante, pois existe no contrato comum. A resciso unilateral tambm exemplo de clusula exorbitante. A fiscalizao do contrato por parte da administrao clusula exorbitante. Entretanto mais do que prerrogativa, dever da administrao. A administrao tambm poder aplicar penalidades s

empresas contratadas, em razo da inexecuo do contrato. So penalidades possveis a advertncia, multa, suspenso de contratar pelo prazo de at dois anos e a declarao de inidoneidade (art. 87). O tipo de penalidade aplicada vai depender da gravidade do descumprimento do contrato. O valor da multa vai depender da previso contratual. A pena de suspenso s se aplica em relao ao ente que a aplicou. A declarao de inidoneidade vale para toda a administrao. Ela fica inabilitada para contratar at que seja reabilitada. A empresa volta a ser idnea desde que preencha o prazo de at dois anos e indenize os prejuzos administrao. A doutrina diz que a declarao de inidoneidade pena muito grave

e, portanto, s pode ser aplicada nas situaes definidas como crime na licitao. AULA 14 01/07/09 Ocupao provisria dos bens a ltima clasula exorbitante a ser estudada. Se o contratado deixa de cumprir o contrato, a administrao poder rescindi-lo, mas, para isso, ter que instaurar um processo administrativo, garantindo parte o contraditrio e a ampla defesa. Durante este perodo, a administrao pblica pode retormar o servio, ocupando provisoriamente os bens da empresa. Se ao final a administrao decidir por rescindir o contrato, ela poder adquirir esses bens definitivamente (reverso). Os bens a serem ocupados so aqueles indispensveis

continuidade do servio. Aos contratos administativos aplicvel a clusula da exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido)? Clusula da exceptio non adimpleti contractus Significa que uma parte no pode exigir que a outra cumpra a sua obrigao se ela no cumpriu a sua. A nossa lei estabelece que mesmo que a administrao pblica esteja inadimplente, o contratado ser obrigado a dar continuidade prestao do servio, em nome do princpio da continuidade, pelo prazo de 90 dias. Vencidos os 90 dias, se a administrao continuar inadimplente, aplica-se a clusula da exceo do contrato no cumprido. Portanto, a clusula da exceptio non adimpleti contractus aplicada administrao pblica, mas de uma forma diferenciada.

Esta clasula exorbitante? No, pois a clusula da exceptio aplicvel tanto aos contratos comuns, como aos contratos administrativos. Hely Lopes Meireles dizia que a exceptio no era aplicvel aos contratos administrativos, o que os diferenciava dos contratos comuns, portanto, elas seriam exorbitantes. Mas Hely faleceu antes da lei 8666, que disciplinou a matria de maneira diferente. Hoje a posio majoritria que a clusula da exceptio no exorbitante e se aplica aos contratos administrativos, s que de uma forma especial. 5. ALTERAO CONTRATUAL Est disciplinada no art. 65 da lei 8.666. possvel que o contrato seja alterado de duas maneiras: de forma unilateral, pela administrao pblica, ou bilateral, por acordo entre as partes. A alterao bilateral no clusula exorbitante, mas somente a alterao unilateral. A alterao unilateral feita pela administrao pblica e configura uma clusula exorbitante. Ela dever ser suportada pela outra parte. A alterao unilateral no pode ser feita de forma livre, arbitrria. Deve respeitar os limites impostos pela lei. Ela no pode, por exemplo, atingir a natureza do objeto, que intangvel. possvel alterar de forma unilateral as especificaes do projeto ( alterao qualitativa). possvel tambm fazer uma alterao quantitativa do objeto, que poder alterar o valor do contrato. Essa alterao tem o limite de 25% para acrscimos e supresses. Se for caso de supresso e a mercadoria j foi entregue, a administrao ter que pagar pela totalidade. Em caso de reforma de edifcios ou de equipamentos, os acrscimos podem chegar em at 50%. A supresso permanece em 25%.

A alterao bilateral no clusula exorbitante. As partes, de modo bilateral, podem alterar o regime de execuo (no atinge as especificaes do projeto, mas a forma como ele ser executado prazos, metas). Tambm possvel alterar de forma bilateral a garantia. possvel, mediante acordo das partes, alterar a forma de pagamento. A lei probe expressamente pagamento antes do recebimento. Alterao contratual para o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Equilbrio econmico e financeiro aquela situao que se estabelece no momento da celebrao do contrato. No significa que bom. O desequilbrio contratual s vai se configurar se surgir um elemento novo que o desequilibre. Se as condies continuam as mesmas, se o contexto do contrato continua o mesmo, no h que se falar em desequilbrio. Esta alterao decorre da teoria da impreviso. Para aplicar esta teoria, preciso de um fato novo, imprevisto (as partes no escreveram no contrato) e imprevisvel (as partes jamais poderiam imaginar este fato). Este contrato se torna oneroso demais para uma das partes e, portanto, o contrato ser alterado para buscar o equilbrio econmico-financeiro novamente. A teoria da impreviso, portanto, nada mais do que a alterao contratual para restabelecer o equilbrio econmico e financeiro. Rebus sic stantibuis expresso utilizada para se referir teoria da impreviso. Alterao de valor na teoria da impreviso chamada de

recomposio de preos. Portanto, significa a diferena remuneratria que se constitui em razo da alterao do contrato para se estabelecer o equilbrio contratual. A recomposio de preos imprevista. Se a alterao remuneratria est prevista no contrato, chama-se de reajustamento de preos (alterao contratual que modifica o custo, mas est prevista no contrato).

A 1 hiptese de teoria da impreviso o fato do prncipe, que significa a atuao estatal geral e abstrata que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa. Ex.: alterao da alquota de um imposto. Fato da adminitrao atuao especfica do poder pblico que vai atingir o contrato de forma direta. Ex.: negativa da desapropriao em contrato de construo. Interferncias imprevistas so situaes que j existem no

momento da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas quando da sua execuo. Ex.: diversidades de solo, que impedem a a execuo de alguma obra; Caso fortuito e fora maior. H divergncias na doutrina. Alguns falam apenas em caso fortuito, outros apenas em fora maior. Mas a maioria utiliza as duas expresses. 6. EXTINO CONTRATUAL a) Concluso do objeto - via de regra, a extino do contrato se d com a concluso do objeto. o que se espera. b) Advento do termo contratual quando vence o prazo

estabelecido no contrato. c) Resciso a resciso pode ser administrativa, quando feita de forma unilateral pela administrao, por razes de interesse pblico (a administrao indeniza) ou descumprimento de clsula contratual (o contratado vai indenizar). H tambm a resciso judicial, que ocorre quando o contratado no quer mais o contrato e recorre s vias judiciais. possvel tambm a resciso amigvel ou contratual, quando ela realizada mediante acordo entre as partes. A doutrina traz ainda a hiptese de resciso de pleno direito, que decorre de circunstncias estranhas vontade das partes (ex.: falecimento, incapacidade civil). d) Anulao em razo de ilegalidade

Exemplos

de

contratos

administrativos:

obra,

servio,

compra,

alienao, concesso, perrmisso de servio, consrcio etc.

Ponto 9 SERVIOS PBLICOS


O que mais cai nos concursos delegao de servios pblicos. 1. CONCEITO A lista dos servios pblicos pode variar de acordo com o contexto histrico e social. No h um rol taxativo. A relao de servios muda ao longo do tempo. A incluso na lista de um servio precisa representar uma necessidade coletiva. Se apenas um pequeno grupo utiliza determinado servio, no servio pblico. Servio pblico significa uma utilidade ou comodidade material, que serve para satisfazer uma necessidade coletiva (coletividade em geral). Apesar de ser prestado para um coletividade, ele fruvel (utilizado) singularmente, isto , cada um vai utilizar a sua maneira. O estado assume como dever seu, mas ele pode prestar o servio ou com a sua prpria estrutura ou pode contratar algum para prestar o servio em seu lugar (prestao de forma direta ou indireta). Este servio segue o regime jurdico pblico. Mas, em algumas situaes, como o estado tranfere a execuo para um particular, o regime no ser totalmente pblico, mas parcialmente pblico. Portanto, quando o particular presta o servio, o regime jurdico ser parcialmente pblico. 2. PRINCPIOS Todos os princpios administrativos servem para os servios pblicos. Mas a doutrina traz uma lista especfica de princpios relacionados com os servios pblicos. H divergncia quanto aos princpios que compem esta lista. Adotaremos aqui o rol do art. 6 da lei 8987/95. Este artigo traz o conceito do servio adequado.

2.1.

Princpio da eficincia

J vimos. 2.2. Princpio da impessoalidade

J vimos. 2.3. Princpio da continuidade

Os servios pblicos devem ser prestados de forma ininterrupta. 2.4. Princpio da segurana

O servio pblico adequado no pode colocar em risco a vida, a sade, a segurana do administrado. 2.5. Princpio da generalidade

O servio pblico deve ser prestado com generalidade, ou seja, erga omnes. Na prtica, este princpio no aplicado. A sade e a educao no so prestados erga omnes no Brasil. 2.6. Princpio da modicidade

O servio deve ser o mais barato possvel. 2.7. Princpio da atualidade

O servio pblico deve ser prestado de acordo com o estado da tcnica, ou seja, com as tcnicas mais modernas. 2.8. Princpio da cortesia

Significa que o servio pblico deve ser prestado com cortesia, com educao, urbanidade. 3. CLASSIFICAO H diversas classificaes, mas estudaremos as duas mais cobradas em concursos pblicos:

Quanto essencialidade: o Prprios ou propriamente ditos essenciais. Ele indelegvel. Ex.:

So aqueles servios segurana pblica. o

Imprprios ou de utilidade pblica

So secundrios, no so essenciais. So delegveis. Ex.: telefonia. Essa classificao foi sugerida por Hely Lopes Meireles, que morreu em 90, antes da poltica das privatizaes. Com a poltica nacional de desestatizao, essa classificao deixou de servir, pois muitos servios essenciais foram delegados. Maria Sylvia usa a classificao prprio e imprprio para outro contexto. Mas no posio que prevalece. Quanto aos destinatrios: o Gerais

So aqueles servios prestados coletividade. No possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. So chamados de indivisveis. Ex.: segurana pblica. No Brasil, os servios gerais so mantidos basicamente pela receita geral do estado, que advm, basicamente, da arrecadao dos impostos. o Individuais

So tambm chamados de especficos e divisveis. So aqueles que tm destinatrios determinados, sendo possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza.

Os servios individuais compulsrios so ditos os mais importantes. Eles so pagos atravs de taxa (espcie tributria vinculada a uma contraprestao estatal). Paga-se por taxa aquilo que efetivamente foi utilizado. A taxa respeita todos os princpio do regime tributrio (legalidade, anterioridade etc). Os servios individuais compulsrios podem ser cobrados pelo simples fato do servio estar sua disposio (taxa mnima). Os servios individuais facultativos so aqueles que s sero pagos se forem utilizados. O pagamento feito mediante tarifa. Nesta classificao esto includos os servios prestados por particular. A tarifa no tem natureza tributria. preo pblico, portanto, a administrao pode modificar quando quiser e no segue os princpios tributrios. Obs.: servio de bombeiro geral, no pode se cobrado por taxa. Obs.: iluminao pblica na servio individual, mas geral, portanto, em tese, no poderia ser cobrada taxa pela prestao desse servio. Mas a taxa de iluminao pblica era uma das maiores arrecadaes do municpio. Para resolver esta situao, a CF passou a prever a contribuio de iluminao. igualmente inconstitucional, pois a contribuio tambm tributo vinculado, dependente de servio divisvel e especifco. 4. DELEGAO DE SERVIO PBLICO Antes de estudar delegao efetivamente, preciso entender como a determinao constitucional dos servios pblicos. A CF traz quatro situaes: a) Servios que o estado tem a obrigao de promover, mas ele tem a obrigao de tranferir (outorgar). So servios que o estado tem obrigao de transferir. Ex.: servio de rdio e televiso. So servios que o estado tem obrigao de promover, mas deve transferir (outorgar). O estado no pode ter total domnio desses servios.

b) Servios que o estado tem obrigao de prestar, mas o particular tambm pode prestar. No h delegao, nem contrato, pois o prprio constituinte j deu ao particular essa titularidade. Ex.: ensino e sade. O particular pode prestar sade pois o prprio constituinte deu a ele essa titularidade. No h transferncia, nem contrato. Em razo disso, o dono de faculdade pode ser autoridade coatora para fins de mandado de segurana, pois, apesar de ser prestado por particular, o ensino no perde a condio de servio pblico. c) Servios que o estado tem obrigao de prestar de forma direta, com exclusividade. Ex.: correios, segurana pblica. d) Servios que o estado tem a obrigao de promover, mas ele pode prestar de forma direta ou indireta. Ex.: transporte coletivo, telefonia. Nesta classificao esto hoje a maioria dos servios. Ou o estado presta de forma direta ou ele transfere. Estudaremos, de agora em diante, a letra d, ou seja, aqueles servios que podem ser prestados de forma direta ou indireta. Estudaremos a transferncia dos servios pblicos neste caso. Descentralizao: o estado transfere a prestao do servio pblico, tirando do centro, para outros entes. A descentralizao pode ser por outorga ou por delegao. possvel delegao por lei, por contrato e por ato administrativo. J estudamos delegao por lei, que acontece para as EP, SEM, Fundaes e Autarquias. Estudaremos daqui pra frente a descentralizao por contrato e por ato unilateral. AULA 15 03/07/09 Estudaremos as delegaes por contrato administrativo. 4.1. Concesso de Servio Pblico

diferente de concesso de bem pblico.

A lei 8987/95 trata de concesso e permisso de servio pblico. No ano de 2004 o governo federal apresenta ao CN um projeto de lei sobre PPP. A primeira dificuldade do CN foi definir a natureza jurdica da PPP. O CN aprova a PPP com natureza de concesso. Convencionou-se que a velha concesso seria chamada de concesso comum e a nova concesso de concesso especial. A lei 11.079 (lei da concesso especial) tem como base a lei 8987. Em sntese, a concesso no Brasil hoje se resume a duas situaes: a) Concesso comum de servio pblico aquela que est prevista na lei 8987. Trata-se de uma delegao de servio pblico, ou seja, a transferncia da execuo do servio pblico. Ela realizada pelo poder concedente (ente poltico que tem o servio na sua bita de competncia). Em regra, basta olhar a Constituio. Quando ela no prev de quem a competncia para determinado servio, deve-se seguir a regra do interesse, isto , a competncia ser decidida de acordo com a bita do interesse. Quem pode receber a concesso so as pessoas jurdicas ou consrcios de empresas (grupo de empresas reunidas). A formalizao da concesso feita via contrato administrativo. Por isso, preciso que ela seja precedida de uma licitao. Na concesso a modalidade licitatria a concorrncia. Esta concorrncia da concesso no segue toda a lei 8.666, ela possui algumas peculiaridades (art. 15 e ss. da lei 8987), como por exemplo, o critrio de seleo das propostas (h a possibilidade de escolha pela tarifa de usurio). Outra peculiaridade que esta concorrncia pode ter procedimento invertido e lance verbal. Se o servio estiver previsto no programa nacional de

desestatizao, a modalidade licitatria escolhida poder ser o leilo

Todo contrato administrativo tem prazo determinado. Isto vale tambm para o contrato de concesso. O prazo depender da lei do servio. Podem existir contrato de um ano, como de 40 anos. Normalmente, quanto maior o investimento, maior ser o prazo. Para fazer concesso de servio, preciso de autorizao legislativa. Em regra, a concesso remunerada mediante tarifa de usurio. Esses valores, o reajuste, o ndice e data de reajuste so definidos na poltica tarifria, que escolhida no momento da licitao. possvel que na concesso sejam cobradas tambm receitas alternativas, para que as tarifas fiquem mais baratas (princpio da modicidade). Ex.: propaganda no nibus. Se ainda assim a tarifa estiver muito cara, o estado pode custear parte desse servio. A presena do recurso pblico uma faculdade do Estado. Na PPP (concesso especial) a participao do recurso pblico obrigatria. Quanto responsabilidade da empresa que est prestando um servio, h algumas diferenas para o contrato simples. No contrato comum, a empresa presta o servio por conta e risco do estado. Quem responde perante o usurio o Estado. J no contrato de concesso o vnculo jurdico se desloca. Na concesso a empresa presta o servio por sua conta e risco. Portanto, que responde perante o usurio a empresa. A concessionria est sujeita ao art. 37, VI, CF, ou seja, submete-se responsabilidade objetiva, em regra. Em 2007, o STF adotou um entendimento que caiu na prova do CESPE. Mas, nunca mais isso se repetiu no Supremo, nem no CESPE. A prestadora de servio em face dos seus usurios responde objetivamente. Mas em face de um particular que no

usurio responde subjetivamente. Esta foi uma deciso nica. No se pode dizer que a posio do STF, pois foi uma deciso isolada de uma das turmas. No posicionamento consolidado. Ex.: nibus pblico bate num carro de um particular. Em relao aos passageiros, a empresa privada prestadora de servio pblico responde objetivamente. Em relao ao particular dono do carro, a empresa responder subjetivamente. O STF entendeu que a pessoa jurdica de direito privado s responde objetivamente quando estiver prestando servio pblico (ou seja, somente na relao com o seu usurio). Nunca mais o STF decidiu nesse sentido. Marinela discorda desse posicionamento. muito difcil de aplic-lo na prtica. Se a concessionrio o no tiver patrimnio para Neste assumir caso, a a

responsabildiade,

estado

responder.

responsabilidade do estado subsidiria. O estado s responde pelos prejuzos causados na prestao do servio. Se a empresa firmou vrios contratos, o estado no tem nada a ver com isso. Extino da concesso: a extino da concesso tem como base a extino de um contrato simples, com algumas peculiaridades. Em regra, a extino se d com o o advento do termo contratual, ou seja, com o trmino do prazo. A administrao pode alterar unilateralmente o contrato por razes de interesse pblico. Esta hiptese no contrato de concesso chamada de encampao. Para fazer encampao o estado precisa de autorizao administrativa. O Estado vai indenizar os prejuzos causados. Ela tambm pode extinguir o contrato de forma unilateral em razo de descumprimento de clusula contratual pelo contratado. Esta hiptese chamada de caducidade. Neste caso, a administrao no tem que indenizar os prejuzos causados. o contratado que vai indenizar os prejuzos causados.

A resciso pode ser tambm consensual ou amigvel. Pode ser ainda judicial (a empresa no quer mais prestar o servio) e de pleno direito (falncia, estranhas incapacidade vontade civil, das falecimento circunstncias partes). Existindo

ilegalidade anular a concesso (anulao). Obs.: os servios notariais so uma situao especial no direito brasileiro. No se trata de concesso de servio pblico. uma concesso especial. O oficial tem que fazer concurso, apesar de se tratar de uma pessoa jurdica de direito privado e os demais funcionrios serem contratados. um monstrinho jurdico. Alm disso, a competncia para legislar sobre essa matria dos estados, o que piora a situao.

b) Concesso especial de servio pblico a parceria pblicoprivada. Est prevista na lei 11.079/04. Tem como base a concesso comum, com algumas especialidades. Ela foi introduzida com o objetivo de salvar a ptria. Mas na prtica, o empresrio privado no investe o seu dinheiro to facilmente assim em programas pblicos. O parceiro privado no confia nessa relao. Ele quer ganhar dinheiro e no fazer caridade. Ele pretende entrar na administrao para ganhar lucro e isso no garantido, pode no acontecer. Ele tem medo e a parceria acaba no sendo concretizada. Como na prtica esse instituto no deu certo, no se concretizou como o legislador imaginou, ele acabou sumindo dos concursos pblicos. Mas ele ainda um pouco cobrado nos concursos de procuradoria. Na PPP no existe finalidade comum. De parceria no tem nada. na verdade um contrato administrativo que tem como objetivo buscar recursos na iniciativa privada e a eficincia da iniciativa privada.

H duas modalidades de concesso especial: o Concesso especial patrocinada uma concesso comum, sendo que, alm da tarifa do usurio, tem tambm o recurso pblico obrigatrio. Ex.: 4 linha do metr se SP, rodovias com a cobrana de pedgio. o Concesso especial administrativa segundo a doutrina, uma concesso comum, em que a administrao aparece como usuria, de forma direta ou indireta. Ex.: construo de presdio. Quem o usurio direito o preso, mas a administrao a usuria indireta. Parece com o contrato simples da 8666. Para a doutrina no hiptese verdadeiramente de concesso. No h deslocamento da responsabilidade. Algumas caractersticas da PPP: ela depende do financiamento privado. Outra caracterstica a pluralidade compensatria (o estado pode pagar de vrias maneiras diferentes). O estado pode pagar por ordem bancria, transferindo a utilizao de bem pblico, trasferncia de crditos no tributrios, outorga de direitos (concesso de direitos em troca do financiamento ex.: outorga onerosa). H outras formas de pagamento, este rol apenas exemplificativo. Uma outra caracterstica o compartilhamento dos riscos. Constitudo o projeto em parceria, se ele no der certo, o Estado vai arcar tambm com esses prejuzos. Vedaes: (a) a parceria no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais; (b) no pode ter prazo inferior a 5 e superior a 35 anos; (c) o objeto deve misturar pelo menos dois desses elementos: servio, obra e fornecimento. 4.2. Permisso de servio pblico

Tambm est prevista na lei 8987/95 (art. 2, IV e 40). Tudo o que foi estudado sobre concesso se aplica, no que couber, permisso.

O importante saber as diferenas entre os institutos. Conceito: permisso de servio pblico mais uma forma de delegao de servio, em que h apenas a transferncia da execuo do servio pessoa fsica ou jurdica. A est a 1 diferena: a permisso pode ser feita a pessoa fsica. Formalizao: o instituto da permisso surgiu no ordenamento jurdico brasileiro como ato unilateral. A lei 8987, todavia, disse expressamente que a permisso de servio pblico se formaliza pelo contrato administrativo. Os outros tipos de permisso, como de uso de bem, continua seguindo a regra original: ato unilateral. Obs.: CABM diz que a permisso de servio pblico se faz por meio de ato unilateral. Ele diz que no pode ser por contrato, em razo da natureza e precariedade da permisso, que pode ser retomada a qualquer tempo, sem necessidade de indenizar. O STF entende que por contrato A natureza jurdica da permisso idntica da concesso? SIM. Este o entendimento do STF, que afirma que ambas possuem natureza jurdica contratual. A 2 diferena que na permisso pode ser escolhida qualquer modalidade de licitao, a depender do valor. Se a permisso feita por contrato administrativo, ela deve ter prazo determinado. A 3 diferena que a permisso pode ser constituda sem autorizao administrativa. A permisso instituto precrio, isto , pode ser retomada a qualquer tempo e no precisa indenizar. Isso incompatvel com a caractersitca do contrato, que possui prazo determinado. A doutrina harmoniza estes dois elementos, mitigando a precariedade, ao afirmar que h o dever de indenizar.

4.3.

Autorizao de servio pblico

muito criticada pela doutrina brasileira. Mas admitida em caso de pequenos servios e situaes urgentes. ato unilateral, discricionrio e precrio. Significa que a administrao faz s, de acordo com a convenincia e oportunidade e pode tomar quando quiser. No tem lei disciplinando essa matria. A doutrina diz que aplica, no que couber, a lei 8.987/95.

Ponto 10 AGENTES PBLICOS


S iremos estudar a parte constitucional de servidores pblicos (classificao, sistema remuneratrio, concurso pblico etc). *Importate ler o Estatuto (lei 8.112). 1. CONCEITO aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. Ex.: mesrio, jurado. 2. CLASSIFICAO 2.1. Agentes polticos Esto no topo da estrutura estatal. aquele que representa a vontade do estado. Est no comando, chefia, de cada um dos poderes. So agentes polticos: o o Chefes do executivo e seus vices; Auxiliares imediatos do poder executivo (ministros de estado, secretrios estaduais e municipais);

Membros do poder legislativo (senadores, deputados federais, deputados estaduais e veradores);

Magistrados e membros do MP. Para alguns autores, por terem escolha meritria e no poltca, no seriam agentes polticos. Para o STF, o que interessa no a escolha, mas a fora da vontade desses agentes. O STF, portanto, os inclui como agentes polticos.

So celetistas ou estatutrios? So estatutrios, ou seja, seus direitos esto previstos em lei e no em contratos. Mas isso no significa que eles seguem a lei 8.112. Eles so titulares de cargos. AULA 16 06/07/09 2.2. Servidores estatais So todos aqueles que atuam no estado, seja na administrao direta ou indireta. Eles so divididos em duas categorias: *Servidor pblico aquele que atua em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias e fundao pblica de direito pblico). O texto original da CF-88 estabelecia para o servidor pblico o regime jurdico nico. Na pessoa jurdica s era possvel um s regime. No existia obrigatoriedade de regime estatutrio, mas obrigatoriedade de regime nico. A EC 19 altera o art. 39 da CF, abolindo o regime jurdico nico. Passa a admitir o regime multiplo, aceitando na mesma pessoa jurdica mais de um regime. Quem decidia se era cargo ou emprego era a lei de criao.

Na ADI 2135 discutia-se sobre a constitucionalidade desta emenda, pois o PEC foi alterado pelo Senado e no voltou para Cmara. O STF decidiu que a emenda era inconstitucional neste aspecto (inconstitucionalidade formal). Com esta declarao, afastou-se o regime jurdico mltiplo, voltando a vigorar o regime jurdico nico. Vale observar que o STF decidiu a ADI em sede de cautelar, no decidindo o seu mrito. Em razo disso, a deciso de inconstitucionalidade possui efeitos ex nunc, ou seja, as misturas de regime que j aconteceram sero decididas no mrito. A expresso funcionrio pblico nada mais do que o servidor pblico estatutrio. Nossa CF no utiliza mais essa terminologia, nem o Estatuto. *Servidor de ente governamental de direito privado aquele que atua nas pessoas jurdicas de direito privado. Est sujeito ao regime da CLT. Tambm chamado de empregado. Em alguns aspectos ele se equipara ao servidor pblico. Ex.: tem que prestar concurso, esto sujeitos ao regime da no acumulao, esto sujeitos ao teto remuneratrio agentes pblicos (salvo se para a pessoa de jurdica independente, ou seja, no recebe repasse para custeio), so considerados constitucionais. O TST decidiu que a dispensa desses servidores segue o entendimento da smula 390 do TST. Se o sujeito empregado de SEM ou EP, ele no possui a estabilidade do art. 41 da CF. Em razo disso, a dispensa deles ser imotivada. 2.3. Particulares em colaborao aquele particular que no perde a qualidade de particular, mas, em um dado momento, exerce funo pblica. fins improbidade administrativa, esto sujeitos ao art. 327 do CP e aos remdios

O particular pode colaborar com o Estado de forma obrigatria, neste caso, ser chamado de requisitado (ex.: mesrio, jurado, servio militar obrigatrio). Mas alguns particulares podem participar por livre e espontnea vontade e, neste caso, sero chamados de voluntrios. Ex.: amigos da escola, dirigente de rgo de classe. So chamados tambm de particulares em sponte propria. Hely Lopes chamava esta categoria de agentes honorficos. As pessoas que trabalham nas concessionrias e permissionrias so tambm chamados de particulares em colaborao. A CF-88 estabeleceu no art. 236 o servio notarial, que uma situao nica, sui generis. Trata-se de delegao de funo. uma transferncia realizada pela prpria CF. Os cartrios notariais prestam servio pblico, mas possuem natureza privada. O oficial de cartrio tem que prestar concurso pblico. Os demais funcionrios no. A competncia para legislar de cada ente estatal. Por isso, em alguns estados ainda no houve concurso pblico. A situao da Bahia muito peculiar, pois alguns cartrios ainda so vinculados ao TJ e tm como funcionrios servidores pblicos. Os funcionrios que trabalham no servio notarial so particulares em colaborao com o poder pblico. Existem servios pblicos quem podem ser prestados tanto pelo estado, como por particulares. Ex.: educao e sade. Neste caso, trambm se trata de particular em colaborao. Ex.: direitor de escola particular, de hospital particular. 4. CONCURSO PBLICO 4.1. Quem pode ser servidor no Brasil hoje?

Segundo a CF, podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros, na forma da lei. O que temos hoje regulamentado para estrangeiros so os pesquisadores e professores na universidade pblica.

Para ser servidor pblico no Brasil preciso prestar concurso pblico. H algumas excees: (a) mandato eletivo; (b)cargo em comisso; Diferena entre cargo em comisso e funo de confiana Cargo significa conjunto de atribuies e responsabilidades que ocupa um lugar no quadro da administrao. Esse lugar na estrutura da administrao chamado de posto. O cargo em comisso possui como base a confiana. Ele serve para direo, chefia ou assessoramento. Qualquer pessoa pode ocupar cargo em comisso, desde que se reserve um limite mnimo que s poder ser atribudo a quem tem cargo de carreira (aquele que presta concurso, efetivo e possui plano de ascenso). Funo significa conjunto de atribuies e responsabilidade. Ela no ocupa, por si s, um lugar na estrutura da administrao. Serve para direo, chefia e assessoramento. S pode ser atribuda para quem tem cargo efetivo. Ele ganha um plus nas atribuies e responsabilidades e por esse acrscimo na responsabilidade, o servidor ganha uma gratificao por funo de confiana. (c) contrato temporrio Presta processo seletivo simplificado. Somente contratado em caso de anormalidade ou excepcional interesse. A partir da EC 45 houve uma grande discurso sobre de quem era a competncia para julgar as causas dos servidores estatutrios. A ADI 3395 decidiu que os servidores estatutrios so julgado pela Justia Comum e os celetistas pela Justia do Trabalho. O contratado temporrio, pela lgica, deveria ser considerado celetista e, por isso, seria julgado pela Justia do Trabalho. A posio do STJ : se for vnculo legal, Justia Comum. Vnculo ilegal, Justia do Trabalho.

O STF decidiu recentemente que o contrato temporrio contrato que segue um regime possui jurdico lei administrativo O STF especial. que O contrato tem temporrio prpria. decidiu quem

competncia para as causas envolvendo os contratos temporrios a Justia Comum. H um projeto de smula vinculante tramitando no STF no sentido de que todos os processos de celetistas devero ser julgados pela Justia Comum. S teve um Ministro com posio contrria. (d)hipteses excepcionais expressas na CF Ex.: ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas, ministros do STF, regra do quinto constitucional. (e)agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias Est hiptese est prevista no art. 198 da CF. O agente comunitrio de sade e combate a epidemias deixa de ser temporrio e passa a ser efetivo. A regulamentao est na lei 11.350/06. A CF e a lei falam em processo seletivo. Na prtica, apesar da crtica doutrinria, continuam fazendo processo seletivo simplificado (apesar de a CF no ter dito que se trata de processo simplificado). H um projeto que tende a estabilizar os temporrios com mais de 10 anos (projeto trm da alegria). (f) EP e SEM na hiptese de atividade ecnomica, quando o empregado possui qualificao tcnica especializada Esta hiptese trazida por CABM. um posicionamento isolado. Smulas importantes: o o 4.2. STF, 683 a 686 STJ, 266

Requisitos para o concurso pblico:

Devem ser compatveis com as atribuies do cargo ou emprego. As exigncias devem estar previstas na lei da carreira. Celso Antnio critica o psicoteste, pois considera uma forma muita subjetiva de avaliao. A jurisprudncia pacfica tanto no STJ, como no STF no sentido de que o requisito deve estar previsto na lei da carreira. A previso de atividade jurdica, por exemplo, deve estar prevista na lei da carreira, salvo para a magistratura e o MP que j esto previstos na CF. O prazo de validade de at dois anos, o que significa que pode ser de seis meses ou um ano. admitida prorrogao uma nica vez, por igual perodo. A prorrogao deciso discricionria do administrador. A prorrogao ou no deve ser fundamentada. A possibilidade de prorrogao deve estar prevista no edital. Para o STF, a revogao da prorrogao possvel, desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado ainda. Existe direito subjetivo nomeao? No Brasil, o entendimento que vigorava era o de que o candidato aprovado no concurso tinha mera expectativa de direito. A smula 15 do STF fez meno ao direito de nomeao. Segundo ela, candidato preterido na ordem de nomeao tem direito nomeao. Hoje h posio pacfica no sentido de que h direito de nomeao se a administrao constitui vnculos precrios, ignorando os aprovados em concurso vlido. No final de 2007 o STJ muda seu entendimento e comea a reconhecer no mais mera expectativa de direito, mas direito subjetivo nomeao.

Determinar no edital o nmero de vagas existentes ato discricionrio do administrador. Mas, uma vez realizado o concurso, a administrao possui o dever de nomear os aprovados dentro do nmero de vagas (ato vinculado). Ver RMS 20718. No ano de 2008 o STF tambm reconheceu esse direito subjetivo nomeao, mas ressalvou a hiptese de situaes novas. Isto , se ocorrer alguma situao nova, pode no haver o direito subjetivo nomeao. Ver RE 227480. Tudo indica que est matria ser levada ao pleno do STF. Por enquanto h apenas deciso de turma. Sobre cadastro de reserva no h nada decidido. Somente possvel pleitear qualquer coisa se ainda for vlido o concurso. Vencido o prazo, no h mais o que fazer. 4.3. Estabilidade e estgio probatrio

Pra adquirir estabilidade o servidor precisa ser aprovado em concurso pblico e noemado para cargo efetivo (nomeado em carter definitivo). No Brasil, at a CF-88 havia a possibilidade de ascenso (ou acesso). O sujeito mudava de cargo sem precisar fazer concurso. Antes escrevente poderia virar juiz. Smula 390, TST se o sujeito for empregado de pessoa jurdica de direito pblico, ele tem direito estabilidade do art. 41. Mas se for em pregado de pessoa jurdica de direito privado, no tem direito estabilidade do art. 41. Os empregados das pessoas pblicas, antes da EC n. 19, tinham direito estabilidade. Com a emenda, a CF deixou de prever. Mas o TST entendeu que eles continuam tendo direito. Alm disso, para ter estabilidade, preciso de 3 anos de exerccio. Nomeao forma de provimento originrio de cargo. O servidor tem trinta dias para aceitar ou no essa nomeao. Se ele aceita a nomeao, ele toma posse. Posse, portanto, ato de aceitao do

cargo. Quando ele toma posse, ele est constituindo com o estado uma relao jurdica, chamda de investidura. Tomando posse, o servidor tem quinze dias para entrar em exerccio. Entrar em exerccio efetivamente trabalhar. Se o sujeito nomeado e no toma posse, a relao jurdica no se constituiu e a nomeao fica sem efeito. Se ele toma posse mas no entra em exerccio, ele ser exonerado. a chamada exonerao de ofcio. Desinvestidura: se tem natureza de pena chamada de demisso. Se no tem natureza de pena, ser chamada de exonerao. No caso de servidor que no entra em exerccio, no h pena, por isso chamada de exonerao. Alm dos trs anos de exerccio, preciso passar por uma avaliao especial de desempenho. Ela depender da lei da carreira, que ir disciplin-la. Para ocorrer a perda da estabilidade preciso de um processo administrativo que respeite o contraditrio e a ampla defesa. Tambm possvel perder a estabilidade em caso de processo judicial com trnsito em julgado . Alm disso, h a perda da estabilidade em caso de reprovao em avaliao peridica de desempenho (introduzida pela EC 19). Obs.: A reforma administrativa ocorreu com a EC 19. A EC 20 mudou a disciplina da aposentadoria. Um outra hiptese de perda da estabilidade est prevista no art. 169 da CF: administrao est gastando com a folha de pagamento alm do permitido (enxugar a folha de pagamento ). O servidor estvel tem direito indenizao. O mesmo cargo s poder ser criado quatro anos depois. A CF no texo original falava que o servidor, para adquirir estabilidade, precisava de dois anos de exerccio. A CF no falava em estgio

probatrio. Depois disso, a lei 8.112, tratando da matria, estabeleceu que o estgio probatrio seria de 24 meses (art. 20). Havia uma situao de compatibilidade (2 anos para adquirir a estabilidade e 24 meses de estgio probatrio). Apesar de os prazos serem contados de forma diferente, acabava dando tudo no mesmo. A EC 19 alterou o art. 41 e passou a exigir 3 anos de exerccio para aquisio da estabilidade. Surgiu a seguinte dvida: o art. 20 do Estatuto foi ou no recepcionado pelo novo texto constitucional? Logo que a emenda saiu, um parecer vinculante da AGU fixou o prazo de 3 anos para o estgio probatrio, pois entendeu que, por estarem interligados, os dois institutos deveriam ter o mesmo prazo. Este parecer valia para todo o executivo federal. Em 2004 o STJ fixou orientao no sentido de que se tratavam de institutos diferentes, razo pela qual permanecia tudo como estava. A MP 431 alterou o prazo de estgio probatrio para 3 anos. Sucede que o CN no converteu essa MP em lei. O STJ tambm mudou de entendimento, para adotar este

posicionamento. O STF tambm entende que o prazo de 3 anos. O CNJ fala no enunciado 822 que o prazo de 3 anos. O TST j entendia que o prazo do estgio era de 36 meses (resoluo 1187, aplicvel para os seu servidores). Fernanda entende que no concurso ou a resposta 24 meses (seguindo o art. 20) ou 3 anos (seguindo a alterao feita pela CF). Ela no indica responder 36 meses. 5. SISTEMA REMUNERATRIO NO BRASIL A terminologia mais segura remunerao e no salrio.

A partir da EC 19, a remunerao ganhou modalidade nova: o subsdio. Remunerao pode ser gnero ou espcie. Remunerao significa uma compensao remuneratria, pagamento com duas parcelas: uma fixa e uma varivel. Pode ser tambm chamda de vencimentos. A grande dvida era: o que fazia parte dessa parcela varivel? A EC 19, ento criou o subsdio ou parcela nica, que acabou com os picadinhos que faziam parte da parcela varivel. Do latim, subsdio significa ajuda de sobrevivncia. Esta expresso muito criticada pela doutrina. Parcela nica tambm expresso criticada. Na verdade um todo nico e no parcela. Quem recebe subsdio no Brasil? Os chefes do executivo e os vices, os auxiliares imediatos do executivo (ministros de estado, secretrios estaduais e municipais), membros do poder legislativo, magistrados, membros do MP, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, AGU, Procuradores e Defensores Pblicos, policiais. Todos os demais servidores organizados em carreira podem receber subsdio. AULA 08/07/09 Fora do subsdio temos as verbas de natureza indenizatria (dirias, ajuda de custo). Para saber as demais verbas de natureza indenizatria, deve-se recorrer ao estatuto do servidor. A ajuda de custo paga em caso de remoo por interersse pblico. A diria paga . Alm dessas verbas previstas no estatuto, h as garantias do art. 39, 3 da CF, que fala do adicional noturno, 13, 1/3 de frias. So garantias do trabalhador comum aplicveis ao servidor pblico.

A fixao da remunerao do servidor feita por lei. Quem paga a conta quem faz o projeto de lei, quem banca a despesa. A iniciativa para a lei de remunerao tem que ser sempre de quem paga a despesa. Excepcionalmente a remunerao no ser fixada por lei. O CN pode, excepcionalmente, fixar a remunerao por decreto legislativo. O decreto legislativo passa pelas duas casas, mas no tem sano e veto (no h participao do executivo). Por meio deste decreto o CN fixar a remunerao do presidente e vice, ministros de estado, senadores e deputados federais. A Cmara municipal, via DL, fixa a remunerao dos veradores. Todas as demais remuneraes que no esto nesta lista sero fixadas por lei, como a do deputado estadual, prefeito, governador etc. A EC 19 definiu o teto remuneratrio como sendo a remunerao dos ministros do STF. Esta regra foi tida como de eficcia limitada, ou seja, dependia de lei de iniciativa conjunta para fixar a remunerao dos ministros do STF. Mas esse projeto nunca existiu. A EC 41 modificou a regra de teto: h um teto geral que serve para todos e subtetos para cada ordem poltica. O teto geral continua sendo a remunerao do ministro do STF. A iniciativa para fixar a remunerao do STF era do prprio STF. Lei 11.143/05 fixa o salrio do STF em R$ 24.500,00. Cria subtetos para os estados e municpios. No mbito federal o teto o ministro do STF (alm de ser teto geral, subteto para a Unio). No mbito estadual h trs subtetos: para o poder executivo, o teto o governador do estado; no poder legislativo, o teto o deputado estadual e no poder judicirio, o teto o desembargador. O teto do desembargador no pode ser superior a 90,25% do ministro do STF. Este teto dos desembargadores tambm serve para os membros do MP, os procuradores do estado e os defensores pblicos. Obs.: so membros do MP apenas os promotores e procuradores de justia. Aqueles servidores, como auxiliar administrativo, assessor, etc,

deevem observar o teto do executivo (governador). O quadro administrativo do MP, da procuradoria e da defensoria a remunerao do governador. O analista judicirio respeita o teto do desembargador. Para todos do judicirio o limite a remunerao do desembargador e para todos do legislativo o teto a remunerao do deputado estadual. Na ADI 3854 questionou-se a constitucionalidade do teto do

desembargador ser diferente do teto do ministro do STF. O magistrado estadual possui teto diferente do magistrado federal. O poder judicirio uno, mas os magistrados foram tratados de forma diferente. Sucede que essa diferena remuneratria sempre existiu. O STF decidiu que o desembargador continua respeitando o teto constitucional (90,25%), mas se exercer outras atividades, como juiz eleitoral, pode ganhar mais. O que ele receber a mais do que o salrio de desembargador pode atingir o teto do ministro do STF. O STF fez uma interpretao conforme, para dizer que a regra constitucional se for interpretada conforme a Constituio. No mbito municipal, ningum pode receber mais do que o prefeito (subteto nico). Quais so as verbas que podem ser pagas fora do teto? Quando o ministro do STF se aposenta, ele recebe um aumento de 20%. Isto significa que o ministro do STF aposentado ganha mais do que o ativo, o que seria, em tese inconstitucional. Mas o STF j se manifestou no sentido de que essa gratificao constitucional, pois foi concedida de forma legtima. S que o STF j entendeu que este posicionamento no se aplica a todos os servidores pblicos. Segundo a jurisprudncia, o teto tem que ser aplicado. Acumulao no Brasil possvel no Brasil excepcionalmente. Somente ser admitida duas acumulaes. Ela s se aplica aos cargos e empregos na administrao pblica direta e indireta. Os empregos particulares no contam.

Observar os arts. 37, 16, 17 e 38, todos da CF. H quatro regras de acumulao: o Sujeito est em atividade no primeiro + atividade no segundo (atividade+atividade) esta acumulao possvel desde que o horrio seja compatvel e a soma da remunerao no ultrapasse o teto remuneratrio. possvel a acumulao, neste caso, de dois cargos de professor; um de professor e um na area tcnico-cientfico (juiz+professor); dois na rea de sade, com profisso regulamentada por lei. possvel acumular dois de mdico. Cargo tcnico-cientfico aquele que exige formao especial para exerc-lo. o o Sujeito inativo em dois cargos (inatividade+inatividade), desde que respeite as mesmas regras da atividade. Sujeito permitidas inativo para a em um e Alm ativo disso, se em ele outro estiver (inatividade+atividade) desde que repeitadas as hipteses atividade. aposentado no primeiro, o segundo pode ser qualquer mandato eletivo. Um juiz aposentado pode ser, por exemplo, ministro de Estado. possvel acumular aposentadoria mais cargos em comisso. Antes, com o texto original da CF, o servidor poderia se aposentar e retornar para qualquer atividade. Mas agora, depois da EC 20/98, ele s pode acumular nestas hipteses. E quem j acumulava fora das hipteses antes da EC 20 pode continuar acumulando as remuneraes (juiz inativo poderia ser promotor, por exemplo). Esta regra no est no corpo da CF. Ela est no art. 11 da EC 20. o Atividade + mandato eletivo a previso est no art. 38, CF. Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor no pode acumular. Nesse caso, ele deve se afastar do primeiro cargo e vai receber a nova remunerao. No h opo de escolha. No caso do prefeito, tambm no possvel acumular: deve-se afastar do primeiro cargo. Mas nesta hiptese pode-se

escolher a remunerao. Vale acrescentar que para o cargo de vereador, se o horrio for compatvel, possvel acumular. Se o horrio for incompatvel, aplica-se a regra do prefeito (se afasta do primeiro, exerce o segundo e escolhe a sua situao). 6. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PBLICO Os concursos cobram basicamente os requisitos para se aposentar. Obs.: o cargo em comisso estaturrio, mas se aposenta pelo RGPS. Os empregados da administrao direta e indireta (celetistas) tambm se aposentam pelo RPGS. Ns no estudaremos o RGPS, mas o RPPS (regime prprio). Tm direito de se aposentar pelo RPPS os titulares de cargo, seja efetivo ou vitalcio. Vige o princpio da reciprocidade possvel aproveitar o tempo nos dois regimes. No texto da CF-88, o servidor, para se aposentar, bastava cumprir o tempo de servio. Ele no tinha o compromisso com a contribuio. Muitos servidores aproveitaram o tempo que trabalharam e contriburam pelo RGPS e se aposentavam sem ter contribudo. Muitos servidores tambm trabalhavam e no contribuam, mas mesmo assim recebiam. A partir da EC 20 passou a vigorar o regime contributivo. Substituiu parmetro tempo de servio pelo parmetro idade + tempo de contribuio. No regime contributivo, todos os servidores pagam para uma conta nica e retiram da conta nica. diferente do regime de poupana inidividualizada (onde h contas individualizadas). Os requisitos trazidos pela EC 20 continuam valendo at hoje. H quatro modalidades de aposentadoria:

Aposentadoria

por

invalidez

regra

so

proventos

proporcionais ao tempo de contribuio. Se a invalidez do servidor estiver ligada ao servio (doena grave, contagiosa ou incurvel), ele se aposentar com proventos integrais. o Aposentadoria compulsria o servidor se aposentar aos 70 anos de idade com proventos proporcionais ao tempo em que ele contribuiu. Se ele atingiu o limite total de contribuio, ele receber proventos integrais. o Aposentadoria voluntria para se aposentar de forma voluntria, o servidor precisa de 10 anos no servio pblico e cinco anos no cargo. Nesta modalidade, ele pode ser aposentar com proventos ingrais ou proporcionais. Receber proventos integrais se tiver, no caso do homem, 60 anos de idade, mais 35 de contribuio. Para mulheres, preciso ter 55 anos de idade mais 30 anos de contribuio. Se aposentar com proventos proporcionais o homem com 65 anos de idade e a mulher com 60 anos de idade. S precisa cumprir este requisito e seu provento ser proporcional ao tempo de contribuio. Essa aposentadoria s benfica para quem entrou mais velho. o Aposentadoria especial est prevista na CF, mas a nica que foi regulamentada a do professor. S tem direito a aposentadoria especial o professor do ensino infantil, fundamental e mdio. Antes era preciso ter exclusividade de magistrio, ou seja, o professor tinha que ter exercido sua atividade em sala de aula. O professor que saia da sala de aual (ex.: diretor) no estaria abrangido pela exclusividade de magistrio. A lei 11.301 veio regular esta exclusividade de magistrio e entedeu que ela abrangeria as atividades desenvolvidas dentro da escola. Ela foi objeto da ADI 3772. O STF declarou a regra da exclusividade constitucional, e entendeu que possvel conceder aposentadoria especial ao professor que foi coordenador ou direitor. Se o professor exercia outras atividades dentro da escola, estar abrangido pela exclusividade. Essa lei federal e serve apenas para os professores federais. Cada ente deve ter uma lei semelhante.

Requisitos: Homem com 55 anos de idade e 30 anos de contribuio e mulher com 50 anos de idade e 25 anos de contribuio. A EC 47 de 2005, alm da aaposentadoria especial do professor, criou outras aposentadorias especiais (atividade de risco, deficiente fsico). Elas esto previstas na CF, mas dependem de regulamentao por lei complementar. Os requisitos no esto definidos na CF, como ocorre na aposentadoria especial dos professores. norma de eficcia limitada, que pode ser discutida em mandado de injuno. J h mandados de injuno propostos. O STF, decidindo o mandado de injuno com efeitos concretos, decidiu que aos servidores que prestam atividade de risco, se aplicaria a lei do RGPS (lei 8.213). Ou seja, a eles se aplica desde j a aposentadoria especial. O PEC da EC 41 tinha vrias propostas de mudana. O presidente tinha pressa em aprovar est emenda, em razo do princpio da anterioridade. Ento, o presidente fez um acordo com o CN: o CN aprovaria a emenda como estava no projeto e tudo que eles queriam mudar seria feito depois com outra emenda. Ento, tramitaram dois projetos de emenda ao mesmo tempo: uma com a vontade do presidente e outra com a vontade do CN. A emenda paralela (EC 47) s saiu em 2005 (muito tempo depois). A pressa do presidente em aprovar a EC 41 era em razo da contribuio dos inativos, que para ser instituda deveria respeitar o princpio da anterioridade. A primeira mudana introduzida pela EC 41 foi a revogao do princpio da integralidade. Segundo este princpio, o servidor tinha o direito de se aposentar com toda a remunerao que ele recebia na data da sua aposentadoria. Este princpio na existe mais. Hoje se aplica o princpio da mdia da vida laboral (mdia do que voc ganhou a vida inteira). S se leva em conta o valor do salrio que teve incidncia de contribuio. Se em

determinado perodo o sujeito no contribuiu, o valor do salrio desta poca no levado em considerao. Tambm foi revogado o princpio da paridade. Segundo ele, todas as vantagens dadas ao servidor em atividade seriam dadas tambm ao inativo. Agora aplica-se o princpio da preservao do valor real. Este princpio significa a preservao do valor de compra. O poder de compra deve ser o mesmo. O inativo perdeu muito com essa mudana. Esta emenda tambm introduziu o teto de proventos para o servidor pblico, que o mesmo do RGPS. O teto de proventos j est na Constituio, mas para ser aplicado aos servidores depende da criao de um regime complementar, que ainda no aconteceu. Outra inovao foi a criao da contribuio dos inativos. Aqueles que recebem aposentadoria continuam contribuindo para previdncia. A alquota deve ser no mnimo de 11%. Os estados RGPS. O STF j reconheceu a constitucionalidade desta contribuio. A EC 47 traz apenas duas regras substanciais: aposentadoria especial e nova regra de transio. Quando h uma emenda sobre aposentadoria surgem trs situaes: 1) Aqueles que j estavam e preenchiam os requisitos para se aposentar: neste caso, h direito adquirido, ou seja, eles vo se aposentar com a regra antiga. 2) Servidor que entrou depois da EC. Para ele se aplica a regra nova. 3) Servidor que j estava, mas no preenchia os requisitos. Para ele no h direito adquirido, pois ele no preenchia os e municpios podem fixar alquota maior. Esse percentual aplica-se ao valor que ultrapassar o teto

requisitos. Para ele o constituinte estabelece uma regra de transio, que regra facultativa. Ela deve ser melhor do que a regra nova, mas pior do que a regra velha. Segundo Marinela, os concursos nunca cobraram regra de transio. Obs.: o servidor pblico que entrou antes da emenda tem o benfcio da transio. Caso ele passe em um outro concurso, para que mude de cargo e no perca o direito regra de transio, ele no pode ter soluo de continuidade, ou seja, no pode interromper. Deve sair de um cargo e no mesmo dia passar para outro.

Ponto 11 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


Segundo Marinela, responsabilidade civil do estado tema fcil para ser cobrado na primeira fase de um concurso. Mas o examinador pode complicar se cobrar este tema em segunda fase. Hoje o Estado sujeito responsvel, respondendo por suas obrigaes. A responsabilidade civil do estado tem princpios mais rigorosos do que a responsabilidade civil comum, pois os servios pblicos do estado so impostos a ns (a atividade estatal feita de forma impositiva). Quando um delegado prende um sujeito e o espanca, o estado deve responder, com fundamento no princpio da legalidade. O administrador violou o princpio da legalidade (agiu fora da lei). Mas se o estado age de forma lcita e mesmo assim causa prejuzos ao administrado, ele tambm dever indenizar, com fundamento no princpio da isonomia, em razo da repartio dos danos (distribuio dos prejuzos). Ex.: estado constri presdio ao lado de um condomnio de casas ou constri um viaduto bem prximo a um prdio, de forma

que tira a privacidade dos moradores. A sociedade de beneficia, mas os moradores sofrem prejuzos. A evoluo da responsabilidade civil comea com a teoria da irresponsabilidade do estado (o rei no erra nunca). Com a evoluo do estado, a vtima vai ganhando mais proteo. O estado passa de irresponsvel para sujeito responsvel. Somente em alguns aspectos se reconhecia a responsabilidade do estado. Segundo a doutrina, o estado brasileiro no teve a fase da teoria da irresponsabilidade. O CC-16 reconhece a responsabilidade do estado segundo a teoria da responsabilidade subjetiva. Ela era aplicvel somente nas condutas ilcitas. Se o estado praticava condutas lcitas, no respondia. Para o seu reconhecimento, existiam quatro elementos: conduta, dano, nexo de causalidade entre a conduta e o dano e elemento subjetivo (culpa ou dolo). Se o dano no foi comprovado, no h que se falar em responsabilidade, caso contrrio configuraria enriquecimento ilcito. Num primeiro momento a responsabilidade subjetiva tinha como base a culpa do agente (esta deveria ser demonstrada pela vtima). A prova era muito complicada, pois nem sempre se tinha a informao de quem emanou, por exemplo, a ordem ilcita. Evolumos da culpa do agente para culpa do servio. Neste caso, no era preciso apontar o agente. Bastava provar que o servio no tinha sido prestado ou tinha sido prestado de forma atrasada ou ineficiente. Faute du service (surgiu na Frana e foi aplicado aqui) - bastava indicar que o servio no tinha sido prestado ou foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Esta culpa tambm era chamada de culpa annima (no era preciso apontar o agente). Excluindo-se qualquer desses elementos, a responsabilidade estaria afastada. A CF de 46 reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva. Desde ento, aplica-se no Brasil a teoria da responsabildiade objetiva. Ela pode acontecer tanto nas condutas ilcitas, como lcitas.

Na responsabilidade objetiva h apenas trs elementos: conduta, dano e nexo de causalidade. Pensando na excludente da responsabilidade h duas teorias: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. Teoria do risco integral no admite excludente. J a teoria do risco administrativo admite excludente. Eliminado-se um dos 3 elementos, exclui-se a responsabilidade. O Brasil adota como regra a teoria do risco administrativo, que aceita excludente de responsabilidade. Excepcionalmente, em caso de material blico, substncia nuclear e no campo ambiental, o Brasil adota a teoria do risco integral. Na culpa exclusiva da vtima h excluso da responsabilidade, pois no h culpa do estado. Em caso de culpa concorrente, o estado ser chamado

responsabilidade. No h escluso da responsabilidade. Para a jurisprudncia, a indenizao ser de acordo com a participao de cada um. Se no tiver como calcular a participaao de cada um, divide-se igualmente. Se existe uma relao contratual, o dever de indenizar decorre do contrato. Mas a responsabilizao civil do estado no decorre de um contrato. Trata-se de responsabilidade extracontratual. O art. 37 trata da responsabilidade civil do estado (responsabilidade extracontratual). Esto sujeitos responsabilidade civil as pessoas jurdicas de direito pblico: admnistrao direta, autarquias, fundaes pblicas de direito pblico. As empresas pblicas de servios pblicos e as concessionrias e permissionrias de servios pblicos tambm esto abrangidas nesta lista. De acordo com o sujeito a responsabilidade pode ser primria ou subsidiria. Se o agente da Unio e esta chamada

responsabilidade, ela ser primria. Da mesma forma, se o servidor da autarquia pratica um ato e a autarquia demandada em razo disso, mas no tem condies de arcar com o prejuzo, a Unio ser chamada. Neste caso, fala-se em responsabilidade subsidiria. Primeiro paga a pessoa jurdica onde o agente exerce sua atividade. Quando o Estado chamado para responder pelo agente de outra pessoa jurdica, a responsabilidade ser subsidiria. Quando houver uma ao, um fazer do estado, a teoria ser objetiva. A jurisprudncia reconhece que, em caso de conduta omissiva do estado, possvel reconhecer a sua responsabilidade subjetiva. Na prova, em caso de dvida, deve-se responder que a

responsabilidade objetiva. Para responder que subjetiva, a questo deve ser clara no sentido de que o estado se omitiu. A responsabilidade subjetiva s deve ser aplicada em caso de conduta ilcita. Para se falar em responsabilidade subjetiva, deve haver o descumprimento de um dever legal. Ex.: o estado tinha o dever de segurana e no prestou. Mas a omisso deve estar dentro do princpio da reserva do possvel. Na ADPF 45 o STF afirmou que o estado deve garantir o mnimo existencial. Isto significa que o servio pblico deve ser prestado dentro do seu padro normal, ou seja, dentro da reserva do possvel. Questo CESPE: Preso resolve praticar suicdio com os lenis do presdio ou roupas do colega. Neste caso, o Estado responde? No, pois o estado no tinha como evitar o fato. O suicdio iria ocorrer de qualquer jeito. Mas se o preso praticou suicdio com uma arma que foi levada dentro de um bolo pela visita, neste caso o estado responde. Em suma, aplica-se a responsabilidade subjetiva se o estado

descumprir dever legal, dentro de um padro normal e tinha como evitar o dano.

A jurisprudncia traz uma terceira situao: atividades de risco assumidas pelos Estado. Quando o estado assume um risco maior do que o necessrio, ele cria um risco. Isto ao e a responsabilidade ser objetiva. Portanto, em caso de situaes de risco criadas pelo estado, a responsabilidade ser objetiva. Ex.: Preso foge e pratica crime na casa ao lado do presdio. O estado responde? Sim, o estado responde objetivamente, pois construir um presdio em area residencial criar risco. Mas se o preso foge e pratica um crime em uma casa a 100km, o estado no responde objetivamente. Poder, entretanto, responder subjetivamente, se preencher os requisitos. Outra situao: preso fugitivo contumaz foge novamente e pratica crime em outra cidade. Neste caso, a responsabilidade ser objetiva, pois se ele fugitivo contumaz, o estado assumiu um risco, pois sabia e no tomou as devidas providncias. Ex.: preso mata outro no presdio. O estado responde objetiva ou subjetivamente? A jurisprudncia tem dito que a superlotao de presdios fato que leva o estado a assumir um risco. Portanto, neste caso, se o presdio estava superlotado, o estado responde objetivamente. Para responsabilidade civil do estado, o dano deve ser jurdico (deve ocorrer leso a um direito). Portanto, no basta um dano econmico. O dano precisa ser tambm certo, ou seja, determinado ou ao menos deterinvel. Se a responsabilidade decorre de conduta lcita, o dano dever ser ainda especial (vtima particularizada) e anormal (decorrente de uma situao anormal). A jurisprudncia reconhece que buraco de obra que demora muitos anos gera o dever de indenizar. A ao no pode ser ajuizada em face do agente. Ela deve ser ajuizada direto em face do estado. O STJ admite a ao ajuizada diretamente em face do agente. Para o STF a ao s pode ser ajuizada em face do Estado.

O Estado tem direito a ao de regresso em face do agente. Esse agente s responde se agiu com culpa ou dolo. Se h direito de regresso seria cabvel a denunciao da lide em face do agente? Para a doutrina a denunciao da lide no possvel, pois ela representa um fato novo para o processo: a discusso da culpa ou dolo. Alm disso, ela vai atrasar o processo. Mas para a jurisprudncia (STJ) possvel a denunciao da lide. O STJ diz, inclusive, que ela aconselhvel, pois representa economia e celeridade para o processo. Entende ainda que esta uma deciso do Estado, que no pode ser obrigado a denunciar. O prazo prescricional de cinco anos (Decrerto 20910/32). Mas h divergncias: JAS considera que este prazo de 3 anos, em razo do CC-02. Esta no , todavia, a posio da maioria. A ao de regresso em face do agente imprescritvel.