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Índice

Introdução........................................................................................................................................4
I.O Enriquecimento sem Causa, a Responsabilidade Civil e o Pacto de Preferência......................5
1.1.Enriqueciemnto sem Causa........................................................................................................5
1.1.1.Natureza Subsidiária da Obrigação........................................................................................6
1.1.2.Repetição do Indevido............................................................................................................6
1.1.3.Cumprimento de obrigação alheia na convicção de que é própria.........................................7
1.1.4.Objecto da Obrigação de Restituir..........................................................................................7
1.1.5.Agravamento da Obrigação....................................................................................................7
1.1.6.Obrigação de Restituir no caso de Alineção Gratuita.............................................................8
1.1.7.Pressupostos da Obrigação de Restituir o Enriquecimento sem Causa........................................8
1.2.Responsabilidade Civil..............................................................................................................9
1.2.1.Elementos da Responsabilidade Civil..................................................................................10
1.2.2.Danos não Patrimoniais........................................................................................................11
1.2.3.Responsabilidade dos Autores, Instigadores e Auxiliares....................................................12
1.2.4.Responsabilidade das Pessoas obrigadas à Vilglância de outrem........................................12
1.2.5.Limites da Responsabilidade................................................................................................12
1.2.6.Diferença entre Enriquecimento sem Causa e Responsabilidade Civil................................13
1.3.Pacto de Preferência................................................................................................................14
1.3.1.Objectivo do Pacto de Preferência........................................................................................15
1.3.2.Natureza Jurídica do Pacto de Preferência...........................................................................15
1.3.3.Tutela do Pacto de Preferência.............................................................................................18
Conclusão......................................................................................................................................20
Referências bibliográficas.............................................................................................................21
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Introdução

Durante o decorrer do trabalho pretende-se debruçar sobre o Enriquecimento sem Causa, a

Responsabilidade Civil e o Pacto de Preferência. O enriquecimento sem causa é descrito como
um mecanismo satisfatório para recomposição patrimonial em casos em que tenha ocorrido uma
transferência de bens ou direitos desprovida de uma causa justificativa juridicamente aceitável.
Parte-se da concepção do enriquecimento sem causa como uma fonte de obrigações. São
examinados os diversos paradigmas coexistentes para explicitar a dimensão do enriquecimento
sem causa adotada: nem tão ampla quanto um princípio geral de direito, nem tão restrita quanto
sua redução a categorias previamente tipificadas.

O sucesso de todo e qualquer manual de padronização, ou de regras, depende,

preponderantemente, do bom-senso de quem o utiliza, pois o perigo das regras está na sua
interpretação. Este trabalho não substitui o conhecimento da legislação que afecta ao mesmo, seu
êxito não depende do bom nível cultural de quem irá manuseá-lo, mas, e principalmente, da
sensibilidade e humildade do seu consultante.

Para a concretização do presente trabalho os autores baseiam-se em algumas fontes

bibliográficas, electrónicas em que os autores estão citados nas referências bibliográficas. E
como estrutura o trabalho apresenta a seguinte, primeiramente, os elementos pré-textuais; o
desenvolvimento do trabalho, organizado em títulos e subtítulos; e os elementos pós-textuais.
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I. O Enriquecimento sem Causa, a Responsabilidade Civil e o Pacto De Preferência

I.1. Enriqueciemnto sem Causa

Segundo ALMEIDA (1998:776),

O enriquecimento sem causa é um instrumento de defesa do direito de

propriedade que tem raízes históricas bastante fragmentadas. É necessária uma
referência de sua memória, ainda que muito abreviada, para auxiliar na
resolução de algumas das dúvidas e elucidar as discussões doutrinárias a seu
propósito.

De acordo com NORONHA (2003:103)

A ocorrência de um enriquecimento é elemento indispensável à caracterização

do instituto do enriquecimento sem causa. Considera-se enriquecimento a
obtenção de uma vantagem de caráter patrimonial decorrente da aquisição ou
incremento de valor de um direito real ou de crédito, sem uma desvantagem
equivalente. O enriquecimento também pode traduzir-se na diminuição do
passivo a que um patrimônio estava adstrito, pela extinção de dívidas ou de
direitos reais de garantia. Neste caso é dito enriquecimento negativo. Como o
conceito de enriquecimento é bastante difuso, não é possível construir um rol
exaustivo das hipóteses.

O enriquecimento sem causa, em comparação com outros institutos jurídicos, apresenta um grau
de indeterminação bastante elevado dado à vacuidade de seu conceito. Esta indeterminação não é
tanto conseqüência da imprecisão das palavras que o exprimem, mas sim da necessidade de um
aclaramento da zona periférica do conceito que só pode ser obtido pela aplicação numerosa e
sucessiva da norma a casos concretos.

De acordo com NORONHA (2003:103) “o enriquecimento sem causa está eminentemente

inserido nesse contexto patrimonial: é considerado uma fonte de obrigações, ou seja, quando
comprovada a ocorrência de um enriquecimento sem causa surge um dever de prestação
creditória”.
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De acordo com os números 1 e 2 do artigo 473º do CC,

 Aquele que, sem justa causa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo co
que injustamente se locupletou;

 A obrigação de restituir por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto
o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que
deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou.

O sucesso da novidade da consagração legislativa do enriquecimento sem causa

como fonte de obrigações depende, pois, da aplicação da norma em uma
constante re-elaboração referenciada nos critérios axiológico-normativos que
fundamentam a norma. Ocorre, todavia, que definir o enriquecimento sem causa
como fonte de obrigações apesar de satisfatório parece não ser suficiente.
Remete a uma sensação de superficialidade porque, em que pese adequar o
instituto ao esquema legal que preside o direito civil patrimonial, não explicita

sua natureza e tampouco seu sentido funcional. (ALMEIDA, 1998:782),

A boa compreensão do enriquecimento sem causa, que somente recentemente é reconhecido

como fonte de obrigações, pressupõe contextualizadamente apontar suas relações com as demais
fontes de obrigações já que, apesar de guardarem regulamentações próprias, se inserem num
mesmo sistema jurídico e, muito freqüentemente, se inter-relacionam porque de um mesmo fato
jurídico podem ser originadas obrigações de espécies distintas.

I.1.1. Natureza Subsidiária da Obrigação

De acordo com o artigo 474º do CC, não há lugar à restituição por enriquecimento, quando a lei
facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à
restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.

I.1.2. Repetição do Indevido

De acordo com os números 1, 2 e 3 do artigo 476º do CC,

 Sem prejuízo do disposto acerca das obrigações naturais, o que for prestado com a
intenção de cumprir com a obrigação pode ser repetido, se esta não existia no momento
da prestação;
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 A prestação feita a terceiro pode ser repetida pelo devedor enquanto não se tornar
liberatória nos termos do artigo 770º;

 A prestação feita por erro desculpável antes do venciemento da obrigação só dá lugar à

repetição daquilo com que o credor se enriqueceu por efeito do cumprimento antecipado.

I.1.3. Cumprimento de obrigação alheia na convicção de que é própria

De acordo com os números 1 e 2 do artigo 477º do CC,

 Aquele que, por erro desculpável, cumprir uma obrigação alheia, julgando-a própria,
goza do direito de repetição, excepto se o credor, desconhecendo o erro do autor da
prestação, se tiver privado do título ou das garantias de crédito, tiver deixado prescrever
ou caducar o seu direito, ou não tiver exercido contra o credor ou contra o fiador
enquanto solventes;

 Quando não existe o direito de repetição, fica o autor de prestação sob-rogado nos
direitos do creddor.

I.1.4. Objecto da Obrigação de Restituir

De acordo com os números 1 e 2 do artigo 479º do CC,

 A obrigação de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quandto

se tenha obtido à custa do empobrecimento ou, se a restituição em espécie não for
possível, o valor correspondente;

 A obrigação de restituir não pode excerder a medida do locupletemento à data da

verificação de algum dos factos referidos nas duas alíneas do artigo seguinte.

I.1.5. Agravamento da Obrigação

De acordo com o artigo 480o do CC, o enriquecido passa a corresponder também pelo
perecimento ou deterioração culposa da coisa, pelos frutos que por sua culpa deixem de ser
percebidos e pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito, depois de se
verificar algumas das seguintes circunstâncias:
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a) Ter sido o enriquecido citado juridicamente para a restituição;

b) Ter ele conheciemento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta de efeito que
se pretendia obter com a prestação.

I.1.6. Obrigação de Restituir no caso de Alineção Gratuita

De acordo com os números 1 e 2 do artigo 481º do CC,

 Tendo o enriquecido alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, fica o adquirente
obrigado em lugar dele, mas só na medida do seu próprio enriquecimento;

 Se, porém, a transmissão teve lugar deposi da verificação de algum dos factos referidos
no artigo anterior, o alineante é responsável nos termos desse artigo, e o adquirente, se
estiver de má fé, é responsável pelos mesmos termos.

I.1.7. Pressupostos da Obrigação de Restituir o Enriquecimento sem Causa

a) O Enriquecimento

O conceito de enriquecimento é elástico e indeterminado, dependendo de concretização diante

das circunstâncias de cada caso. O artigo 884º do CC não restringe a noção, de modo que todo o
enriquecimento obtido à custa de outrem deve ser restituído, pouco importando se foi auferido
numa ou outra situação.

Segundo ALMEIDA (1998:762),

Quanto à possibilidade de o enriquecimento poder ser indireto, ou seja,

intermediado por um terceiro patrimônio, admite-se duas condicionantes extraídas
do direito francês: que o directamente enriquecido seja insolvente e que o
enriquecimento indireto tenha se dado a título gratuito, situação em que seu
interesse deve ser preterido em favor do interesse daquele que sofreu um efetivo
prejuízo.

Nas situações em que o enriquecimento é objetivamente valioso, mas subjetivamente inútil, a

preocupação dos autores é com a eventual injustiça numa situação em que o enriquecido, sem que
tenha contribuído para seu enriquecimento, seja obrigado a restituir. A ideia, numa concepção
subjetiva, é de que, no caso de consumo de bens, por exemplo, não haveria lugar para restituição
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se for presumível que o enriquecido não teria escolhido o benefício em determinada situação
concreta.

b) O Empobrecimento

Considera que o empobrecimento não deve ser considerado como requisito inútil a ser
eliminado, mas ponderado conforme as circunstâncias específicas, quando, dependendo da
situação, poderá ser dispensado para a configuração do enriquecimento sem causa.

c) À custa de outrem

Reconhecida a impropriedade de se designar o empobrecimento como pressuposto da obrigação

de restituir e, consequentemente, ficando extinta a exigência do nexo de causalidade, ganhou
maior destaque na doutrina nacional o requisito de ser o enriquecimento obtido "à custa de
outrem".

De acordo com COSTA (1994:833),

O enriquecimento se obtém "à custa de outrem" se foi auferida uma vantagem

que caberia a outrem, sem que tenha ocorrido, necessariamente, uma diminuição
patrimonial. Em outros termos, pode-se dizer que o enriquecimento deve ser
obtido com suporte na esfera de direitos do titular do direito à restituição. Isso
ocorre em duas situações.

Primeiramente, existem os casos em que ocorre uma efetiva diminuição patrimonial,

caracterizada por uma perda real ou um ganho obstado, e há aqueles outros em que essa
diminuição não acontece. Estes últimos casos são os derivados do enriquecimento por
intromissão ou intervenção, em que a atribuição patrimonial deveria, pela ordenação jurídica dos
bens, beneficiar outra pessoa

I.2. Responsabilidade Civil

De acordo com COSTA (1994:833),

Responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a

outra. Em direito, a teoria da responsabilidade civil procura determinar em que
condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por
outra pessoa e em que medida está obrigada a repará-lo. A reparação do dano é
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feita por meio da indenização, que é quase sempre pecuniária. O dano pode ser à
integridade física, à honra ou aos bens de uma pessoa.

Segundo AZEVEDO (2000:645), “Responsabilidade civil é a aplicação de medidas que

obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato
por ela mesmo praticado, por pessoa por quem responda, por algo que a pertença ou de simples
imposição legal”.

Segundo NORONHA (2003:152), “a responsabilidade civil provém da violação de uma norma

jurídica preexistente, a qual gerará uma obrigação ao causador do dano de indenizar o
lesionado”.

A responsabilidade civil, assim, nascendo doutrinariamente enquanto obrigação imposta a uma

pessoa de reparar o dano causado por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela
dependam, é consequência da vida em sociedade, é produto do meio social regrado: o dever de
responder por seus próprios atos ou por fatos vinculados a si, em virtude do descumprimento de
uma norma jurídica preexistente, seja ela decorrente da atividade estatal ou da declaração de
vontade, reflete a própria noção de justiça existente no grupo social

I.2.1. Elementos da Responsabilidade Civil

São elementos necessários da responsabilidade civil:

a) Conduta Humana

Conduta humana, para a responsabilidade civil, é todo e qualquer comportamento praticado por
uma pessoa, comportamento este que há de ser positivo ou negativo, consciente e voluntário e
causador de dano ou prejuízo.

b) Nexo de Causalidade

O nexo de causalidade é o vinculo existente entre o agente e o resultado danoso.

São 3 as teorias que explicam o nexo causal:

 Teoria da Equivalência das Condições: esta teoria consagra como causa do evento
danoso tudo o que houver concorrido para o mesmo. É a teoria adoptada pelo Código
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Penal moçambicano no seu artigo 13, a qual hoje é aperfeiçoada pela teoria da imputação
objectiva.

 Teoria da Causalidade Adequada: determina que causa não é “toda e qualquer

condição que haja contribuído para a efetivação do resultado”, mas sim apenas o fato
antecedente abstratamente idôneo à produção do efeito danoso.

 Teoria da Causalidade Direta ou Imediata: também chamada de Teoria da Interrupção

do Nexo Causal, determina que causa é apenas o fato antecedente que “ligado por um
vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma
consequência sua, direta e imediata.”

c) Dano ou Prejuízo

O dano consiste na efetiva violação a um interesse jurídico tutelado, o qual pode ser patrimonial
(material) ou extrapatrimonial (moral). Para que haja dano indenizável necessário se faz que haja
violação a interesse juridicamente tutelado e que o dano seja certo, não hipotético. A falta de
dano torna sem objeto a pretensão a sua reparação.

Espécies de dano:

 Dano Material: Lesão ao patrimônio de uma pessoa.

o Danos emergentes/positivos: Diminuição do patrimônio da vítima (o que ela

perdeu/gastou)

o Lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de auferir).

 Dano Moral

 Dano Estético

I.2.2. Danos não Patrimoniais

De acordo com os números 1, 2 e 3 do artigo 496º do CC,

 Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua
gravidade, mereçam a tutela do direito;
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 Por morte da vítima, o direito à indenmização por danos não patrimoniais cabe, em
conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros
descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou
sobrinhos que os representem;

 O montante da indemnização sera fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em

etenção, em qualquer caso, as circunsstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte,
podem ser atendidos n‘ào só os danos não patrimoniais sofridos pela vítia, como os
sofridos pelas pessoas com o direito nos termos do número anterior.

I.2.3. Responsabilidade dos Autores, Instigadores e Auxiliares

De acordo com o artigo 490º do CC, se forem vários os autores, instigadores ou auxiliares do
acto ilicito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado.

I.2.4. Responsabilidade das Pessoas obrigadas à Vilglância de outrem

De acordo com o artigo 491º do CC, as pessoas que por lei ou negócio jurídico forem obrigadas a
vigiar outras, por virtudeda incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas
causem a terceiro, salvo quando se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que
os danos se retiam produziido ainda que o tivesse cumprido.

I.2.5. Limites da Responsabilidade

De acordo com os números 1 e 2 do artigo 510º do CC,

 A responsabilidade que se trata o artigoprecedente, quando não haja cupa do responsável,

tem para cada acidente um limite máximo: no caso de ,orte ou lesão córporea, duzentos
contos de capital ou doze contos anuais para cada lesado; no caso de danos em coisas,
ainda que sejam várias e pertencentes a diversos proprietários, trezentos contos.

 Quando se trate em danos de prédios, o limite máximo da responsabilidade pelo risco é

de dois mil contos por cada prédio.
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I.2.6. Diferença entre Enriquecimento sem Causa e Responsabilidade Civil

Segundo NORONHA (2003:152)

As relações entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil são muito

estreitas porque ambos constituem técnicas de restauração de um equilíbrio
patrimonial perturbado, são processos por meio dos quais a ordem jurídica busca
dar uma resposta às necessidades de corrigir a distribuição de riqueza segundo
as exigências de justiça.

Todavia, faz-se necessário esclarecer que o fato de os dois institutos compartilharem esta função
genérica de redistribuição da riqueza induz a uma tendência de que ambos sejam tratados nos
esquemas da responsabilidade civil, que é tradicionalmente mais conhecida e utilizada como
forma de resolução de conflitos. Mas existem entre ambos profundas diferenças que revelam que
a função de cada um deles é distinta.

De acordo com NORONHA (2003:152) a diferença essencial entre eles é que a responsabilidade
civil tem por fim remover um dano e o enriquecimento sem causa objetiva remover um
enriquecimento; as outras são:

 Na responsabilidade civil a lei determina que a perda ou diminuição verificada em um

patrimônio seja transferida para o patrimônio daquele que foi responsável pelo dano por
ter cometido um ato ilícito ou por ter assumido os seus riscos. O eventual enriquecimento
do lesante é indiferente à lei, e a remoção deste enriquecimento será ocasional. O que a
responsabilidade civil preconiza é que se restitua o lesado à mesma situação em que
estaria se não fosse a ação do lesante, sem se importar com as eventuais vantagens que
este último tenha obtido por meio dessa ação. A remoção do enriquecimento é indireta –
resulta “por tabela” da remoção do dano.

 Ao contrário, o enriquecimento sem causa cuida de remover o enriquecimento verificado.

A lei determina a restituição de uma vantagem ou aumento injustificado de um
patrimônio, sem se preocupar com a eventual perda ou diminuição noutro, sendo que este
‘empobrecimento’ não é essencial à constituição da obrigação de restituir. O dano do
empobrecido é em princípio indiferente à lei e pode nem ter ocorrido; em todo caso, a
remoção deste prejuízo é indireta – resulta ‘por tabela’ da remoção do enriquecimento. O
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enriquecimento sem causa não supõe a identidade exata entre o perdido por um e o obtido
por outro.

 Além disso, o ressarcimento do dano na responsabilidade civil e a restituição do obtido

no enriquecimento sem causa assentam-se em bases distintas. A responsabilidade civil
supõe, em regra, um comportamento ilícito e até culposo por parte do agente obrigado a
restituir. Existe a garantia de que ele não terá de suportar o prejuízo se estiverem ausentes
sua culpa ou ilicitude do ato.

 No enriquecimento sem causa a conduta do enriquecido não tem tanta relevância, já que a
obrigação de restituir o enriquecimento pode derivar até de um ato jurídico que não seja
conseqüência da conduta humana. Neste instituto o papel da culpabilidade é bem mais
restrito, servindo apenas para garantir que o enriquecido de boa-fé não tenha de restituir
mais do que o enriquecimento patrimonial subsistente.

I.3. Pacto de Preferência

De acordo com AZEVEDO (2000:645), “o pacto de preferência atribui ao preferente uma

prioridade sobre certo terceiro na celebração de determinado contrato, é relevante determinar
qual o facto que suscita a constituição do direito de preferência, quer por via legal, quer por via
convencional”.

De acordo com COSTA (1994:833),

No que diz respeito aos direitos de preferência de fonte convencional, o

obrigado à preferência pode, antes da celebração do pacto de preferência, em
regra, decidir contratar, livremente, com quem entenda. No entanto, depois da
celebração do pacto, o obrigado à preferência não poderá contratar com o
terceiro sem, previamente, oferecer ao preferente a possibilidade de exercer o
seu direito de preferir.

Importa salientar que, essa celebração do pacto de preferência não se traduz em constituir
imediatamente o direito de preferência, mas apenas pressupõe uma possível constituição futura
do mesmo direito. E ainda, o tipo de contrato objeto da preferência estará determinado no pacto
de preferência.
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I.3.1. Objectivo do Pacto de Preferência

De acordo com AZEVEDO (2000:651), “o pacto de preferência tem como objetivo a eventual
celebração de um contrato futuro, sob esta perspectiva, o pacto de preferência parece
desempenhar uma função semelhante ao contrato-promessa e aos acordos de negociação”.

I.3.2. Natureza Jurídica do Pacto de Preferência

Na realidade, quanto à natureza jurídica do direito de preferência, não existe, na doutrina

nacional, uniformidade, pelo contrário, existem várias conceções defendidas por autores
diferentes

a) Teorias do direito condicionado

Em certo momento da evolução da doutrina, o direito de preferência seria um direito à

celebração de um contrato sujeito a condição ou condições suspensivas.

Segundo GUEDES (1995:355), defende que

O pacto de preferência se analisa numa “promessa unilateral de celebração de

um certo contrato, subordinado à dupla condição de o promitente se decidir a
contratar nas condições oferecidas por terceiro, e de o beneficiário se decidir a
preferir em paridade de condições”.

A identidade entre a promessa unilateral duplamente condicionada e o pacto de preferência,

considera a existência do vínculo criado pelo pacto de preferência e o obrigado à preferência fica
obrigado a contratar com o preferente, uma vez verificadas as duas condições referidas. No
entanto, quanto ao conteúdo da obrigação de dar preferência, diferentemente de uma pura
obrigação de contratar, desdobra-se na obrigação de dar conhecimento ao preferente as
condições oferecidas por terceiro e de dar prioridade na realização do contrato projetado.

Ainda de acordo com GUEDES (1995:355), O pacto de preferência como uma modalidade de
promessa unilateral duplamente condicional. Acrescentando que caso o direito de preferência
não seja respeitado, a indemnização a satisfazer ao preferente deve ser a mesma que nas
situações de promessa unilateral de venda.
 16

A preferência como promessa unilateral depende de duas condições: a primeira é a vontade de o

obrigado à preferência proceder à celebração do contrato projetado em certas condições com
certo terceiro, a segunda é a vontade do preferente em querer contratar com o obrigado à
preferência nessas mesmas condições.

BARATA (2002:645), também sustenta que

Não se constitui a obrigação de contratar no pacto de preferência, mas apenas a

de preferir o preferente ao terceiro no caso de o obrigado à preferência querer
contratar. Acrescentando que essa obrigação está sujeita à dupla condição
suspensiva da conclusão do contrato e da aceitação do preferente.

De facto, essas doutrinas aceitam implicitamente que a obrigação a que o obrigado à preferência
está vinculado consiste também na obrigação de celebrar o contrato projetado com o preferente,
por outras palavras, o obrigado à preferência só se exonera completamente da sua obrigação no
caso de celebrar o contrato projetado com o preferente, parece que, assim, o obrigado à
preferência está sujeito também à obrigação de contratar e não simplesmente à obrigação de
preferir.

b) Teoria da obrigação de conteúdo negativo

Há conceção que sustenta a qualificação de preferência como obrigação de conteúdo negativo,

melhor dizendo, que configura a obrigação de dar preferência como uma obrigação de não
contratar.

De acordo com BARATA (2002:649) refere que no direito de preferência, “existe um sujeito
activo, que é o presumível alheador e um objeto deste direito, que é um non facere, por parte do
sujeito passivo, que consiste em não poder alienar a estranho se o consorte quiser adquirir”.

De facto, há muitas obrigações de conteúdo positivo, sobretudo aquelas que têm como objetivo
possibilitar a apropriação ou a posse de uma coisa pelo credor, que, muitas vezes, não apenas
incumbem ao devedor realizar certa prestação de conteúdo positivo, mas também, de forma
implícita, não praticar qualquer conduta que desencadeie o incumprimento dessa prestação ou o
seu cumprimento defeituoso. Isto quer dizer, muitas vezes, a obrigação de praticar certa conduta
inclui, de forma necessária e lógica, a obrigação de não praticar condutas incompatíveis com a
conduta devida.
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Por consequência, entendemos que o facto de certa obrigação ser violada mediante conduta
positiva não, necessária e definitivamente, chega a uma conclusão de que esta obrigação violada
tem de ser qualificada como uma obrigação de conteúdo negativa.

c) Teoria do direito real de aquisição

A doutrina inclui o direito de preferência na categoria dos direitos reais de aquisição, direitos
através de cujo exercício se adquire outro direito real, de gozo ou de garantia.

De acordo com BARATA (2002:645), o direito de preferência com eficácia real não é um
direito de crédito, nem um direito subjetivo strictu sensu, mas antes um direito real de
aquisição.

Também como refere GUEDES (1995:368), os direitos reais de aquisição resumir-se-iam, pelo
que respeita ao ordenamento jurídico português, no direito de preferência.

Pelo contrário, no que diz respeito aos direitos convencionais de preferência com eficácia real,
mesmo nos casos em que o obrigado à preferência tenha celebrado o contrato com um terceiro
em violação das suas obrigações, o preferente ainda pode, através da acção de preferência,
exercer o seu direito de preferir.

Por consequência, de acordo com esta teoria, apenas as preferências legais que têm por
finalidade a aquisição de um direito real e as preferências convencionais com eficácia real que
têm por mesma finalidade revestem a natureza de um direito real de aquisição.

d) Teoria da relação jurídica complexa

Segundo a divisão entre direitos legais de preferência e direitos convencionais de preferência

com eficácia real, por um lado, e direitos convencionais de preferência com eficácia meramente
obrigacional, por outro, há conceção que concebe os primeiros como uma relação jurídica
complexa, integrada por um direito de crédito e um direito potestativo.

Como refere GUEDES (1995:369),

“Os direitos legais de preferência e os direitos convencionais de preferência com

eficácia real devem ser qualificados como uma relação obrigacional complexa
de origem legal ou contratual, integrada por um crédito do preferente em relação
 18

ao proprietário da coisa a respeito de cuja alienação a preferência pode

funcionar, e um direito potestativo de provocar inexoravelmente a aquisição da
coisa, no caso de ela ter sido alienada sem que fosse feita a oferta ao preferente”.

Ainda GUEDES (1995:370),

referindo-se aos direitos legais de preferência e aos direitos convencionais de

preferência com eficácia real, também devem ser qualificados como “uma
relação jurídica complexa, integrada por direitos de crédito e direitos
potestativo, que visam proporcionar e assegurar ao preferente uma posição de
prioridade na aquisição, por via negocial, de certo direito, logo que se
verifiquem os pressupostos que condicionam o exercício da prelação”.

I.3.3. Tutela do Pacto de Preferência

Quanto à tutela do pacto de preferência, é necessário que analisemos os mecanismos que a lei
põe à disposição do titular do direito. Esses mecanismos são, principalmente, de dois tipos:
quando o obrigado à preferência violar as suas obrigações, o preferente tem, desde logo, direito a
ser indemnizado pelos danos sofridos, por um lado; e em certas situações, o preferente pode
ainda recorrer à acção de preferência, por outro lado.

a) Direito à indemnização

De acordo com BARATA (2002:703),

Uma vez constituído o direito de preferência, o obrigado à preferência fica

obrigado a comunicar ao preferente o projeto de venda e as cláusulas do
respectivo contrato, e uma vez exercido o direito de preferência, o obrigado à
preferência fica obrigado a celebrar com o preferente um contrato projetado nas
mesmas condições ajustadas com terceiro.

Neste sentido, se o obrigado à preferência contratar com o terceiro sem realizar a comunicação
ou realizar inexactamente a comunicação, está em causa uma violação da obrigação de
comunicar, e consequentemente, constitui-se uma pretensão indemnizatória a favor do
preferente. Neste caso, o interesse prejudicado do preferente não é, em princípio, o interesse em
celebrar o contrato projetado, mas sim o interesse em decidir se exerce ou não o direito de
preferência em face de um projeto de contrato
 19

b) Direito de recorrer à acção de preferência

Nos termos do n.º1 do artigo 1410.º do CC,

“o comproprietário a quem se não dê conhecimento da venda ou da dação em

cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o
requeira dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que teve
conhecimento dos elementos essenciais da alienação, e deposite o preço devido
nos 15 dias seguintes à propositura da acção”.

Nos casos em que o obrigado à preferência celebre o contrato projetado com terceiro em
detrimento do preferente, o obrigado à preferência violou as suas obrigações, nomeadamente a
obrigação de contratar (após o preferente ter declarado pretender preferir), a obrigação de
comunicar (sem realizar a comunicação) ou o dever de agir de boa fé (após a realização da
comunicação e sem ter esperado pela resposta do preferente). Neste caso, se o direito de
preferência gozar de eficácia em relação a terceiros, o preferente terá direito de recorrer à acção
de preferência, e assim, ele faz prevalecer o seu direito sobre o direito de propriedade do terceiro.

O preferente, neste caso, está a declarar tacitamente que pretendeu exercer o seu direito de
preferência, uma vez que antes não lhe foi dada a oportunidade de o fazer. Caso tal pedido seja
considerado procedente, o preferente pode haver para si a coisa alienada.

A lei atribui ao preferente um direito de haver para si a coisa alienada, isto é, um direito a
adquirir a coisa sujeita à preferência nas condições em que a venda ou dação em cumprimento
foram celebradas entre obrigado à preferência e terceiro.
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Conclusão

Em prol das abordagens acima referidas, fez-se a menção de seguintes aspectos a saber que o
enriquecimento sem causa é um instrumento de defesa do direito de propriedade que tem raízes
históricas bastante fragmentadas. É necessária uma referência de sua memória, ainda que muito
abreviada, para auxiliar na resolução de algumas das dúvidas e elucidar as discussões
doutrinárias a seu propósito. O enriquecimento sem causa, em comparação com outros institutos
jurídicos, apresenta um grau de indeterminação bastante elevado dado à vacuidade de seu
conceito. Esta indeterminação não é tanto conseqüência da imprecisão das palavras que o
exprimem, mas sim da necessidade de um aclaramento da zona periférica do conceito que só
pode ser obtido pela aplicação numerosa e sucessiva da norma a casos concretos.

Responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. Em direito,
a teoria da responsabilidade civil procura determinar em que condições uma pessoa pode ser
considerada responsável pelo dano sofrido por outra pessoa e em que medida está obrigada a
repará-lo. A reparação do dano é feita por meio da indenização, que é quase sempre pecuniária.
O dano pode ser à integridade física, à honra ou aos bens de uma pessoa. Responsabilidade civil
é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado
a terceiro em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem responda, por algo que
a pertença ou de simples imposição legal. O pacto de preferência atribui ao preferente uma
prioridade sobre certo terceiro na celebração de determinado contrato, é relevante determinar
qual o facto que suscita a constituição do direito de preferência, quer por via legal, quer por via
convencional
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Referências bibliográficas

ALMEIDA, L. P. Moitinho. Enriquecimento sem causa. 2a. Ed, Lisboa: Almedina:1998.

AZEVEDO, Antônio. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 3ª. Ed., São Paulo:
Saraiva, 2000.

BARATA, Carlos Lacerda. Da Obrigação de Preferência, Coimbra, Coimbra Editora, 2002.

COSTA, Mário Júlio. Direito das Obrigações. 6a. ed, Coimbra: Livraria Almedina, 1994

GUEDES, António. A Natureza Jurídica do Direito de Preferência, Coimbra, 1995.

NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003.

Legislação:

Código Civil Moçambicano. Decreto-Lei nº 47/344 de 25 de Novembro de 1966.