INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.

: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

MATERIAL DE APOIO INDICE 1. Jurisprudncias 1.1. ADI 3104 / DF - DISTRITO FEDERAL 1.2. ADI 1946 / DF - DISTRITO FEDERAL 1.3. Resp 6518 1.4. QO na PET 2900 1.5. Resp 603135 1.6. MS 25090 / DF - DISTRITO FEDERAL 1.7. MS 9112 STJ 1.8. MS 9157 STJ 1.9. AgRg no MS 8717/DF 1.10. REsp 610646 1.11. Resp 655.551 1.12. Resp 676.394 1.13. Resp 488905 STJ 2. Artigo Correlato 2.1. Proposta de releitura da smula 473 do Supremo Tribunal Federal luz do princpio da proteo da confiana: do dever de invalidar ao de convalidar e a tcnica da modulao temporal dos efeitos da invalidao dos atos administrativos 1. Jurisprudncias 1.1. ADI 3104 / DF - DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgamento: 26/09/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. ART. 2 E EXPRESSO '8' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NO-OCORRNCIA. 1. A aposentadoria direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimnio jurdico do interessado no momento de sua formalizao pela entidade competente. 2. Em questes previdencirias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunio dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores pblicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigncia das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicao das normas nela contida, com fundamento no art. 3 da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores pblicos, que no tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdencirio estatudo na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. 1.2. ADI 1946 / DF - DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 03/04/2003 rgo Julgador: Tribunal Pleno Ementa EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENAGESTANTE. SALRIO. LIMITAO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15.12.1998. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3, IV, 5, I, 7, XVIII, E 60, 4, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteo gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez
-1

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

mais como de natureza previdenciria. Essa orientao foi mantida mesmo aps a Constituio de 05/10/1988, cujo art. 6 determina: a proteo maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituio", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7, XVIII: "licena gestante, sem prejuzo do empregado e do salrio, com a durao de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histrico, no de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogao, ainda que implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. n 20/98 conteria referncia expressa a respeito. E, falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7, XVIII, a pura e simples aplicao do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torn-la insubsistente, implicar um retrocesso histrico, em matria social-previdenciria, que no se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante, responder apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a licena da gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar sobremaneira, facilitada e estimulada a opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88), proibio, que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado o empregador a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca superior a R$1.200,00, para no ter de responder pela diferena. No crvel que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdncia Social, desatento a tais conseqncias. Ao menos no de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convico firmada, por ocasio do deferimento da Medida Cautelar, com adeso de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mrito, reforada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da Repblica. 5. Reiteradas as consideraes feitas nos votos, ento proferidos, e nessa manifestao do Ministrio Pblico federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, interpretao conforme Constituio, excluindo-se sua aplicao ao salrio da licena gestante, a que se refere o art. 7, inciso XVIII, da Constituio Federal. 6. Plenrio. Deciso unnime. 1.3. Resp 6518 ADMINISTRATIVO - CONCURSO PUBLICO - PRINCIPIO DA LEGALIDADE - SUA HARMONIZAO COM A ESTABILIDADE DAS RELAES JURIDICAS E A BOA-FE - CANDIDATA ADMITIDA A CONCURSO ANTES DE COMPLETAR A IDADE MINIMA PREVISTA NO EDITAL - RECUSA DE NOMEAO DA CANDIDATA QUE ALEM DE APROVADA JA ATINGIRA A IDADE LIMITE - ILICITUDE DA RECUSA - RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. O CONCURSO PUBLICO, COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, DEVE OBSERVAR O PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS (ART. 244 DO CPC). EM SEDE DE CONCURSO PUBLICO NO SE DEVE PERDER DE VISTA A FINALIDADE PARA A QUAL SE DIRIGE O PROCEDIMENTO. NA AVALIAO DA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO E NECESSARIO TEMPERAR A RIGIDEZ DO PRINCIPIO DA LEGALIDADE, PARA QUE ELE SE COLOQUE EM HARMONIA COM OS PRINCIPIOS DA ESTABILIDADE DAS RELAES JURIDICAS, DA BOA-FE E OUTROS VALORES ESSENCIAIS A PERPETUAO DO ESTADO DE DIREITO. LIMITE DE IDADE, EM CONCURSO PUBLICO E REQUISITO PARA O EXERCICIO DE EMPREGO. ASSIM, SE O CANDIDATO QUE NO SATISFAZIA O REQUISITO NO MOMENTO DA INSCRIO FOI ADMITIDO AO CONCURSO E APROVADO, NO E LICITO A ADMINISTRAO RECUSAR-LHE A INVESTIDURA, SE NO MOMENTO DA CONTRATAO A IDADE MINIMA JA SE COMPLETARA. (REsp 6518/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/1991, DJ 16/09/1991 p. 12621)
-2

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

1.4. QO na PET 2900 Pet-QO 2900 / RS - RIO GRANDE DO SUL QUESTO DE ORDEM NA PETIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 27/05/2003 rgo Julgador: Segunda Turma EMENTA: Ao cautelar inominada. Efeito suspensivo a recurso extraordinrio. 2. Deciso monocrtica concessiva. Referendum da Turma. 3. Existncia de plausibilidade jurdica da pretenso e ocorrncia do periculum in mora. 4. Cautelar, em questo de ordem, referendada. 1.5. Resp 603135 ENSINO SUPERIOR. ATO DE EXPULSO. ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO. LEI 9.784/99. PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE. M-F COMPROVADA. 1. A divergncia jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alnea c deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias dos arts. 541, nico, do CPC e 255 do RISTJ. Hiptese em que as matrias tratadas nos acrdos paradigmas no foram objeto de discusso pelo acrdo recorrido. 2. O prazo decadencial de cinco anos para a Administrao anular seus prprios atos (art. 54 da Lei 9.784/99) no se aplica aos casos de comprovada a m-f. O dispositivo, ademais, no pode ser aplicado retroativamente. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 603135/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 21/06/2004 p. 175) 1.6. MS 25090 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANA Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 02/02/2005 rgo Julgador: Tribunal Pleno Ementa MANDADO DE SEGURANA. COORDENADOR GERAL DE RECURSOS HUMANOS DA ABIN. EXECUTOR DE ATO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUANTO AO PRESIDENTE DA PRIMEIRA CMARA DO TCU. DECADNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRNCIA. CUMULAO DE PROVENTOS DA RESERVA MILITAR COM OS DE APOSENTADORIA EM CARGO CIVIL ANTES DA EC 20/98. POSSIBILIDADE. ART. 11 DA EC 20/98. 1. O Presidente da 1 Cmara do Tribunal de Contas da Unio parte legtima para figurar no plo passivo de mandado de segurana quando o ato impugnado reveste-se de carter impositivo. Precedente [MS n. 24.001, Relator MAURCIO CORREA, DJ 20.05.2002]. 2. Prejudicada a impetrao quanto ao Coordenador Geral de Recursos Humanos da ABIN, mero executor do ato administrativo do Tribunal de Contas da Unio. 3. O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeioando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condio resolutiva, no se operam os efeitos da decadncia antes da vontade final da Administrao. 4. O art. 93, 9, da Constituio do Brasil de 1967, na redao da EC 1/69, bem como a Constituio de 1988, antes da EC 20/98, no obstavam o retorno do militar reformado ao servio pblico e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos. Precedente [MS n. 24.742, Relator o Ministro MARCO AURLIO, Informativo n. 360]. 5. Reformado o militar sob a Constituio de 1967 e aposentado como servidor civil na vigncia da Constituio de 1988, antes da edio da EC 20/98, no h falar-se em acumulao de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n. 20/98, mas a percepo de provento civil [art. 40 CB/88] cumulado com provento militar [art. 42 CB/88], situao no abarcada pela proibio da emenda. 6. Segurana concedida. 1.7. MS 9112 STJ ADMINISTRATIVO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAO DECADNCIA LEI 9.784/99 VANTAGEM FUNCIONAL DIREITO ADQUIRIDO DEVOLUO DE VALORES.
-3

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

At o advento da Lei 9.784/99, a Administrao podia revogar a qualquer tempo os seus prprios atos, quando eivados de vcios, na dico das Smulas 346 e 473/STF. A Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administrao revogar os seus atos (art. 54). A vigncia do dispositivo, dentro da lgica interpretativa, tem incio a partir da publicao da lei, no sendo possvel retroagir a norma para limitar a Administrao em relao ao passado. Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformao do cargo efetivo em comisso, aps a aposentadoria da servidora. Dispensada a restituio dos valores em razo da boa-f da servidora no recebimento das parcelas. Segurana concedida em parte. (MS 9112/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2005, DJ 14/11/2005 p. 174) 1.8. MS 9157 STJ ADMINISTRATIVO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAO DECADNCIA LEI 9.784/99 VANTAGEM FUNCIONAL DIREITO ADQUIRIDO. At o advento da Lei 9.784/99, a Administrao podia revogar, a qualquer tempo, os seus prprios atos, quando eivados de vcios, na dico das Smulas 346 e 473/STF. A Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administrao revogar os seus atos (art. 54). A vigncia do dispositivo, dentro da lgica interpretativa, tem incio a partir da publicao da lei, no sendo possvel retroagir a norma para limitar a Administrao em relao ao passado. Ilegalidade do ato administrativo que contemplou o impetrante com vantagem funcional identificada como parcela varivel. Ausncia de direito adquirido. Segurana denegada. (MS 9157/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2005, DJ 07/11/2005 p. 71) 1.9. AgRg no MS 8717/DF ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL. ANISTIA. LEI 8.878/94. EMPREGADOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. ECT. PORTARIA INTERMINISTERIAL N 372/2002. ANULAO. DECADNCIA. LEI 9.784/99. 1. A Lei 9.784/99 no concede Administrao 5 (cinco) anos para iniciar a anulao do ato, por isso que se assim o fosse, a concluso poder-se-ia eternizar a pretexto de ter-se iniciado tempestivamente. Destarte, a segurana jurdica como bem tutelvel em primeiro lugar pela Administrao no conviveria com tamanha iniqidade e instabilidade. 2. A Administrao dispe de 5 (cinco) anos para efetivamente anular o ato, sob pena de eventual situao antijurdica convalidar-se, como usual no Direito. Desta sorte, ainda que se pretendesse aplicar a novel Lei a uma situao pretrita ela deveria receber essa exegese, qual a de que a Administrao dispe do prazo de 5 (cinco) anos para anular os seus atos sob pena de decadncia. Ademais, o 2 do art. 54 retro, no pode pretender dizer mais do que o artigo, seno explicit-lo. Assim, o que a lei expressa que essa anulao pode dar-se por qualquer meio de impugnao; Portaria Individual, ato de Comisso, etc. Mas, de toda a forma, a administrao deve concluir pela anulao, at porque a concluso pode ser pela manuteno do ato. 3. Agravo Regimental provido. (AgRg no MS 8717/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA SEO, julgado em 26/03/2003, DJ 24/11/2003 p. 212) 1.10. REsp 610646

-4

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LEI 9.784/99. ADMINISTRAO ESTADUAL. APLICAO. ANULAO DE ATO ILEGAL PELA ADMINISTRAO FEDERAL. DECADNCIA. NOOCORRNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia possui entendimento firmado no sentido de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a Administrao rever seus atos, nos termos da Lei 9.784/99, deve ser aplicado no mbito estadual, quando ausente norma especfica. 2. In casu, todavia, a reviso do ato ocorreu em 1996, antes, portanto, do advento do referido diploma legal. Aplica-se, por conseguinte, a regra geral ento vigente, segundo a qual a Administrao poderia, a qualquer tempo, rever atos eivados de vcios que os tornam ilegais. Aplicao da Smula 473/STF. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 610464/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 19/03/2007 p. 381) 1.11. Resp 655.551 RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FILHA SOLTEIRA DE EX-SERVIDOR DO IPERGS. PENSO POR MORTE. CANCELAMENTO. DECADNCIA AFASTADA. APLICAO RETROATIVA DA LEI N 9.784/99. PRECEDENTES. 1. De acordo com a jurisprudncia firmada nesta Corte Superior de Justia, na ausncia de lei estadual especfica, pode a Administrao Estadual rever seus prprios atos no prazo decadencial previsto na Lei Federal n 9.784, de 1/2/99. 2. A colenda Corte Especial, no julgamento do MS 9.112/DF, firmou entendimento no sentido de que os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da mencionada Lei esto sujeitos ao prazo decadencial qinqenal contado da sua entrada em vigor. In casu, cancelada a penso da autora em 2002, resta afastada a decadncia. 3. Recurso especial provido. (REsp 655551/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 432) 1.12. Resp 676.394 RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FILHA SOLTEIRA DE EX-SERVIDOR DO IPERGS. PENSO POR MORTE. CANCELAMENTO. DECADNCIA AFASTADA. APLICAO RETROATIVA DA LEI N 9.784/99. PRECEDENTES. INCOMPATIBILIDADE DA LEI ESTADUAL N 7.672/82 COM A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. MATRIA CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. De acordo com a jurisprudncia firmada nesta Corte Superior de Justia, na ausncia de lei estadual especfica, pode a Administrao Estadual rever seus prprios atos no prazo decadencial previsto na Lei Federal n 9.784, de 1/2/99. 2. A colenda Corte Especial, no julgamento do MS 9.112/DF, firmou entendimento no sentido de que os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da mencionada Lei esto sujeitos ao prazo decadencial qinqenal contado da sua entrada em vigor. In casu, cancelada a penso da autora em 2000, resta afastada a decadncia. 3. O exame da questo relativa compatibilidade do artigo 73 da Lei Estadual n 7.672/82 com a ordem constitucional vigente competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, CF/88), razo pela qual no pode ser analisada por este Superior Tribunal de Justia. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nesse ponto, provido. (REsp 676394/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 432) 1.13. Resp 488905 STJ RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES.

-5

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

GRATIFICAO. RECEBIMENTO INDEVIDO EFETUADO PELA ADMINISTRAO POR SUA RESPONSABILIDADE. BOA-F NO RECEBIMENTO. RESTITUIO DOS VALORES. DESCONTO EM FOLHA. INVIABILIDADE. Ante a presuno de boa-f no recebimento da Gratificao em referncia, descabe a restituio do pagamento indevido feito pela Administrao em virtude de errnea interpretao ou m aplicao da lei. Recurso desprovido. (REsp 488905/RS, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2004, DJ 13/09/2004 p. 275) MS 26085 STF (07.04.2008)

2.1. Artigo Correlato Proposta de releitura da smula 473 do Supremo Tribunal Federal luz do princpio da proteo da confiana: do dever de invalidar ao de convalidar e a tcnica da modulao temporal dos efeitos da invalidao dos atos administrativos http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2253 Autora: Marianna Martini Motta, INTRODUO* Este breve ensaio se prope a trazer um tema que no novo: o dever da Administrao Pblica de anular seus prprios atos quando eivados de ilegalidade. a expresso do princpio da autotutela. Embora bastante debatido e consolidado pela doutrina e jurisprudncia ptrias, o tema ainda no se esgotou. Faz-se imprescindvel uma releitura da smula 473 do Supremo Tribunal Federal a fim de que a autotutela no fique margem do direito como um instituto em dissonncia com a realidade prtica. Este o ponto crucial do trabalho: teoria versus prtica. Diante de uma ligeira anlise terica do princpio ora em comento, parecem no haver controvrsias. Sua aplicao expresso direta do princpio da legalidade, norte da atividade do administrador pblico. Entretanto, na atividade prtica, a autotutela pode, em nome da legalidade, dar azo a injustias. necessrio encontrar um temperamento, que seja capaz de afastar a legalidade e, por conseqncia, o dever de invalidar. Neste contexto, ter espao a convalidao, no como um poder, mas como um dever, tal qual a invalidao. Ou seja, o administrador agir pautado ou por um dever de invalidar ou por um dever de convalidar. No havendo espao para discricionariedades. Esta mudana de paradigmas encontra seu fundamento no princpio da proteo da confiana, no como expresso do aspecto objetivo da segurana jurdica no atingir o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada , mas como a sua face subjetiva. a confiana legitimamente depositada pelos administrados nos atos provenientes da Administrao Pblica em virtude das presunes que os cercam: de legitimidade, de exigibilidade, de imperatividade e de auto-executoriedade, que se est a proteger.
-6

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

Para que melhor se compreenda a releitura proposta pelo princpio sob anlise proteo da confiana , este ensaio est divido em trs captulos. O primeiro traz sua origem: do princpio da autotutela proteo da confiana: o caminho percorrido. O segundo vai desde a sua incorporao at a sua aplicao ao Direito ptrio: do dever de invalidar ao dever de convalidar. O terceiro finaliza com a possibilidade de subsistncia dos efeitos dos atos administrativos objeto de anulamento: da tcnica da modulao temporal dos efeitos da invalidao dos atos administrativos. 1 Do princpio da autotutela ao princpio da proteo da confiana: o caminho percorrido 1.1 O princpio da autotutela como manifestao da legalidade O controle realizado pela Administrao Pblica sobre seus prprios atos, sem necessidade de socorrer-se do Judicirio, conhecido, convencionalmente, como controle interno. Seu amparo legal pode ser encontrado na Constituio Federal de 1988, em especial, em seu art. 74, que dispe: Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de (...). Este sistema de controle interno foi ratificado, em 1969, pela smula 473 do Supremo Tribunal Federal: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. (sem grifo no original). Ao contrrio do que se poderia pensar, no teve o pode da referida smula a fora de consolidar a prtica administrativa do anulamento como uma atividade discricionria. Veio ele a acalmar os nimos em torno da questo do pode ou no pode a Administrao Pblica rever seus prprios atos de ofcio. Nada mais. Fixado estava o princpio da autotutela. (...) pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio.[1] A anulao dos atos administrativos pela prpria Administrao constitui a forma normal de invalidao de atividade ilegtima do Poder Pblico. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. uma justia interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituio e da legalidade de seus atos.[2] O princpio da autotutela foi reafirmado infraconstitucionalmente pela Lei de Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal Lei n. 9.784/99, que em seu art. 53 dispe: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Dessa forma, diante de uma ilegalidade praticada pela Administrao, seja por equvoco ou no, a ela prpria caber a retificao ou anulao desse ato, de modo que no prevalea situao no chancelada pela lei.[3] Do exposto, a primeira noo que se tem do princpio da autotutela no permite dissoci-lo do da legalidade, pois (...) administrao atividade subalterna lei; que se subjuga inteiramente
-7

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

a ela; que est completamente atrelada lei; que sua funo to-s a de fazer cumprir a lei preexistente (...).[4] regra histrica presente no direito administrativo a impossibilidade de a Administrao, ao contrrio dos particulares, agir sem autorizao legal.[5] De qualquer modo, porm, e em qualquer hiptese, no prescindir jamais a ao administrativa do Poder Pblico de uma autorizao legal.[6] (...) se a Administrao Pblica est sujeita lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade.[7] Ou seja, posto que h atos nulos porque praticados em desconformidade com a lei, dever da Administrao invalid-los. No h alternativa. (...) o princpio da legalidade tendo em vista o sistema jurdico-positivo brasileiro, exige a fiel subsuno da ao administrativa lei, sendo defeso Administrao Pblica agir praeter legem ou contra legem, podendo atuar apenas secundum legem.[8] A Administrao, portanto, somente pode agir dentro do Direito e com expressa autorizao dele.[9] No se pode negar a existncia de tal direito subjetivo legalidade objetiva, sob pena de se considerar que a insero da legalidade administrativa no texto constitucional fora em vo. Ou seja, a nada serviria falar-se em um estado de legalidade (em acepo ampla), se no se previsse o dever de a Administrao Pblica primar pela juridicidade de suas prprias condutas. Do mesmo modo teratolgico seria restringir a possibilidade de anulao das condutas administrativas invlidas ao controle jurisdicional. A Administrao Pblica tem assim um dever-poder de invalidar seus prprios atos administrativos quando constatar que os mesmos foram praticados revelia da lei aplicvel e do Direito como um todo.[10] Embora a questo parea no suscitar maiores dvidas, pois a Administrao Pblica age pautada pelo dever de anular seus prprios atos princpio da autotutela, bem como pela observncia estrita legalidade lei e ao Direito, a soluo requer temperamentos. O princpio da legalidade no reina absoluto no ordenamento jurdico. A legalidade devidamente justificada requer uma observncia cumulativa dos princpios em sintonia com a teleologia constitucional. A justificao apresenta-se menos como submisso do que como respeito fundado e racional. No servido ou vassalagem, mas acatamento pleno e concomitante lei e ao Direito. Assim, desfruta o princpio da legalidade de autonomia mitigada.[11] Faz-se imprescindvel, diante do exposto, investigar o ponto de interseco entre a legalidade administrativa e o princpio da segurana jurdica, em especial no seu aspecto subjetivo, que desponta via proteo da confiana dos administrados nas condutas provenientes da Administrao Pblica. Ou seja, a legalidade administrativa, em qualquer de seus inmeros significados, no deve ser utilizada, ex abstrato e per se, como um obstculo absoluto e, pois, intransponvel incidncia do princpio da proteo da confiana, com o qual, alis, deve conviver harmonicamente numa situao de ponderao.[12] Passa-se, conforme as palavras de Daniel Ustrroz, da supremacia do interesse pblico frente ao particular idia de colaborao e harmonizao dos diversos interesses envolvidos[13], o que abre espao ao desenvolvimento do princpio da proteo substancial da confiana como meio mitigador do princpio da autotutela. 1.2 Do princpio da proteo da confiana

-8

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

O princpio da proteo da confiana teve seu surgimento e desenrolar na jurisprudncia alem em meados do sculo XX. A deciso paradigmtica refere-se anulao de vantagem prometida a viva de funcionrio, caso se transferisse de Berlim Oriental para Berlim Ocidental. A viva assim agiu e, durante um ano percebeu a referida vantagem, ao final do qual o beneficio foi-lhe retirado sob o fundamento de que era ilegal. Havia, realmente, vcio de competncia. Diante deste fato, o Tribunal, comparando o princpio da legalidade com o princpio da proteo confiana, aplicou este em detrimento daquele por entender que incidia com mais fora no caso concreto. Apenas em 1976, a Lei de Processo Administrativo alem positivou a aplicao do princpio da proteo confiana e, nesta mesma dcada, foi reconhecido como princpio de valor constitucional. Da Alemanha para o mundo. Assim poderia ser resumido o caminho trilhado pelo princpio da proteo da confiana. Enquanto crescia sua ingerncia nas decises administrativas alems, ele aparecia no direito da Unio Europia. De l para a Amrica e, enfim, chegou ao Brasil. No que aqui nunca se tivesse ouvido coisa parecida. Muito pelo contrrio. O direito brasileiro j trabalhava com a noo de ato jurdico perfeito, coisa julgada e direitos adquiridos Constituio Federal de 1988, art. 5, inc, XXXVI , porm como expresso objetiva da segurana jurdica. O lado oculto, poder-se-ia assim dizer, era, at ento, a face subjetiva da segurana jurdica, que eclodiu sob nova roupagem denominada princpio da proteo da confiana. Ou seja, no sentido subjetivo, a segurana jurdica se relacionaria com a proteo da confiana depositada pelos cidados em relao aos atos, procedimentos e condutas estatais (estabilidade) (...).[14] O princpio da segurana jurdica, em verdade, decorre de uma confluncia qualificada das noes de certeza, estabilidade, previsibilidade, confiana (...).[15] Aos poucos, porm, foi-se insinuando a idia da proteo boa-f ou da proteo confiana, a mesma idia, em suma, de segurana jurdica cristalizada no princpio da irretroatividade das leis ou no de que so vlidos os atos praticados por funcionrios de fato, apesar da manifesta incompetncia das pessoas de que eles emanaram.[16] Para Judith Martins-Costa, estaria havendo um giro hermenutico provocado pela resignificao do princpio da segurana jurdica, estando a ingressar no direito positivo brasileiro com um renovado mbito de normatividade.[17] Tal diferenciao entre segurana jurdica objetiva e subjetiva devida a Almiro do Couto e Silva, principal articulador desta ramificao e responsvel pela disseminao do princpio da proteo da confiana no Brasil. Explica-se: (..) tendo por premissa que o princpio da proteo da confiana surge de uma deduo do princpio da segurana jurdica, poder-se-ia, para fins de previso at mesmo terminolgica, tratar da questo do seguinte modo: o gnero princpio da segurana jurdica lato sensu, tal como compreendido e sistematizado acima, ou seja, como resultante da confluncia das trs dimenses referidas (previsibilidade, acessibilidade e estabilidade), poderia ser dividido, sem o esgotamento ou compartimentalizao de suas concepes, em duas principais formas de incidncia: a) o sentido objetivo, aqui designada de segurana jurdica stricto sensu, cujo campo de incidncia seria a ordem jurdica, objetivamente considerada; b) sentido subjetivo, assim considerado a proteo da confiana depositada legitimamente pelos cidados nos atos e promessas feitas pelo Estado, em suas mais variadas espcies de atuao.[18] Embora no previsto no texto constitucional expressamente, inegvel o status de princpio constitucional que atribudo proteo da confiana. A confiana, adjetivada como legtima, um verdadeiro princpio, isto : uma norma imediatamente finalstica, estabelecendo o dever de ser atingido um estado de coisas (isto : o estado de confiana).[19]
-9

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

Confiana, enfim, em que, no procedimento para ditar o ato que dar lugar s relaes entre Administrao e administrados, no se vai adotar uma conduta confusa e equvoca que mais tarde permita elidir ou tergiversar suas obrigaes. E que os atos vo ser respeitados enquanto no demandarem sua anulao os interesses pblicos.[20] Decorrem do Estado de Direito, respectivamente, a segurana jurdica objetiva e subjetiva e a proteo da confiana. entre o Estado de Direito e a proteo da confiana que se situa a segurana jurdica como mediadora. Ou seja, a proteo da confiana apenas encontra supedneo no Estado de Direito de modo mediato, por meio da segurana jurdica. Surge, portanto, a necessidade, de se compreender o instrumento de mediatizao que culmina por coligar o sobreprincpio do Estado de Direito e a proteo da confiana. Numa aproximao desde j factvel, quer parecer que tal funo mediatizadora cumprida no de forma isolada ou absoluta, mas, essencialmente, pelo princpio (ou sobreprincpio) da segurana jurdica.[21] Parece inequvoco que o princpio da confiana estatui o poder-dever de o administrador pblico zelar pela estabilidade decorrente de uma relao timbrada por uma autntica fidcia mtua, no plano institucional.[22] O princpio tambm decisivo para solver o problema da invalidao dos atos administrativos, assim como, numa evidente correlao temtica, para fixar limites cogncia anulatria de atos maculados por vcios originrios.[23] Depreende-se do exposto que a proteo almejada est calcada, em regra, num no agir da Administrao, protegendo, conseqentemente, a confiana legitimamente depositada pelos cidados nos atos oriundos da Administrao Pblica. (...) Proteger a confiana quase uma no-ao, constituindo, a rigor, num dever de absteno[24], que pode ser assim sistematizado: no atingir o direito adquirido ou o ato jurdico perfeito; no bulir com situaes abrangidas pelo manto protetor da prescrio, decadncia ou precluso; no modificar a prtica h longo tempo seguida em prejuzo do administrado; no mudar bruscamente as formas jurdicas, que so a garantia da estabilidade; no revogar ou anular, em certas situaes, atos administrativos que tenham produzido efeitos na esfera jurdica de terceiros; no invadir, enfim, o campo da liberdade privada, regulado pela mo invisvel de um demiurgo (mas tambm previsvel) mercado.[25] Isto no exclui uma perspectiva de natureza positiva do princpio da proteo da confiana, que confere deveres de colaborao e cooperao endereados Administrao, justamente orientados preservao de condutas administrativas indutoras de expectativas legtimas depositadas pelos destinatrios da funo administrativa.[26] Apesar de ainda ser tmida a positivao da proteo da confiana no plano infraconstitucional, a Lei n. 9.784/99 pode ser considerada o marco de concreo do princpio da confiana, posto que lhe faz referncia em diversos dispositivos. Enquanto em seu art. 2, mais especificamente no inc. XIII, veda a aplicao retroativa de nova interpretao, em seu art. 54 limita temporalmente a invalidao dos atos administrativos, pela prpria Administrao Pblica, quando maculados de ilegalidade: O direito da Administrao de anular seus prprios atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada mf. Ocorre que, como visto, o fundamento nuclear da decadncia administrativa justamente o princpio da proteo da confiana.[27] 2 Do dever de invalidar ao dever de convalidar
- 10

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

2.1 Invalidao e convalidao: conceituao, aplicao e limites A recomposio da ordem jurdica violada pode se dar de duas maneiras: ou pela invalidao ou pela convalidao. A invalidao a eliminao, com eficcia ex tunc, de um ato administrativo ou da relao jurdica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonncia com a ordem jurdica.[28] No ordenamento jurdico brasileiro, a invalidao pode ser feita tanto pelo Judicirio como pela prpria Administrao. A convalidao, por sua vez, um ato, exarado pela Administrao Pblica, que se refere expressamente ao ato a convalidar para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos.[29] (...) s pode haver convalidao quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vcio no seja de molde a impedir reproduo vlida do ato. S so convalidveis os atos que podem ser legitimamente produzidos.[30] A doutrina e a jurisprudncia administrativa mais conservadoras no vem alternativa seno a anulao dos atos administrativos quando carreguem a pecha da ilegalidade. Agem sob o manto do princpio da autotutela, aplicando-o de modo absoluto. Ou seja, as condutas administrativas perpetradas revelia da ordem jurdica deveriam ser sempre invalidadas.[31] Limitam-se, elas, anulao. Houve leso aos cofres pblicos ou a terceiros? Estava o administrado de boaf? Pouco importa. Para esta parcela da doutrina, o exerccio da autotutela nos estritos moldes da legalidade o nico meio disponvel para se recompor a ordem jurdica. Enganam-se. (...) a restaurao da ordem jurdica tanto se faz pela fulminao de um ato viciado quanto pela correo de seu vcio. Em uma e outra hiptese a legalidade se recompe[32]. Com efeito, a convalidao um ato que no visa apenas a restaurao do princpio da legalidade, mas tambm a estabilidade das relaes constitudas, o que nos induz a concluir que se alicera em dois princpios jurdicos: o princpio da legalidade e o da segurana jurdica.[33] O juzo que estipula o vcio de uma norma um momento logicamente anterior manifestao normativa da invalidade. Mas a invalidade no decorrncia lgica do juzo constatador do vcio.[34] Neste sentido o ordenamento jurdico se manifestou por intermdio da Lei n. 9.784/99, que, em seu art. 55, dispe: Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Contudo, melhor teria sido se o legislador ordinrio houvesse considerado que situaes h em que o dever de convalidar apresenta-se superior ao de anular.[35] Esta estabilizao ocorre em duas hipteses: a) quando j se escoou o prazo, dito prescricional, para a Administrao invalidar o ato; b) quando, embora no vencido tal prazo, o ato viciado se categoriza como ampliativo da esfera jurdica dos administrados e dele decorrem sucessivas relaes jurdicas que criaram, para sujeitos de boa-f, situao que encontra amparo em norma protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituio do ato geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurdica do que os resultantes do ato censurvel.[36] Indaga a professora Weida Zancaner: quando podemos dizer que a segurana jurdica ou a boa-f dos administrados devem prevalecer sobre o princpio da legalidade administrativa?[37] Ou seja, quando est o administrador obrigado a convalidar? A resposta singela: quando presentes os requisitos necessrios. Ou seja, deve-se fazer uma interpretao conjunta dos arts. 54 e 55 da Lei 9.784/99, de modo que uma conduta administrativa perpetrada de modo contrrio ordem jurdica ser preservada em face de um plexo de circunstncias: efeitos benficos, boa- 11

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

f dos destinatrios, lapso temporal significativo [38], do qual se extrai a concreo do princpio da proteo da confiana. Para Judith Martins Costa, o princpio da possibilidade de anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem boa-f e segurana jurdica.[39] Faz o trnsito do peso mais pondervel no arco do princpio da segurana da legalidade estrita para a proteo da confiana, permeando-o por um vis de dinamismo.[40] Exsurge o carter no-automtico que se deve emprestar ao dever de anular, inclusive porque hipteses ocorrem em que prepondera o dever de convalidao.[41] Esta inverso de valores parece ainda no ter chegado aos tribunais brasileiros. Na jurisprudncia do STF, por exemplo, h apenas trs decises que reconhecem o princpio da proteo da confiana como a face subjetiva do princpio da segurana jurdica e como meio efetivo de limitao do exerccio da autotutela.[42] Feita esta breve anlise acerca dos dois institutos, percebe-se que a soluo apenas se dar no plano concreto, frente a um juzo de ponderao entre o dever-poder da Administrao de anular seus prprios atos e a possibilidade de mant-los quando no acarretarem prejuzo nem ao Errio nem a terceiros. Explica-se: anulao e convalidao so deveres complementares e hierarquizveis entre si, os quais decorrem de princpios que reivindicam a condio de mutuamente relativizveis e passveis de concordncia prtica, sem queda livre nas posturas tpicas do ceticismo interpretativo. Evidente o fato de a convalidao parecer ser menos traumtica que a anulao, preferindose, sempre que possvel, aquela a esta. Quando possvel a convalidao dos atos viciados, a Administrao no poder negar-se a faz-lo. A convalidao dos atos, das relaes jurdicas administrativas ou de ambos no se trata de ato discricionrio do administrador pblico, mas de um dever, exceto quando tratar-se de vcio de competncia em ato de contedo discricionrio.[43] No poderemos conceber que haja meramente um poder de invalidar por parte da Administrao Pblica. Esta, frente a nosso sistema jurdico positivo, ora tem o dever de convalidar ora o dever de invalidar os atos por ela exarados com vcio (...)[44]. Ou seja, O princpio da legalidade, fundamento do dever de invalidar, obriga a Administrao Pblica a fulminar seus atos viciados no passveis de convalidao.[45] Convm no olvidar, no entanto, que tanto a invalidao quanto a convalidao encontram limites sua incidncia no ordenamento jurdico. A possibilidade de convalidao afastada quando o interessado, de modo expresso ou por resistncia, impugna o ato Mister, ainda, esclarecer que no podendo mais a Administrao Pblica convalidar o ato sanvel, aps a impugnao do administrado, dever invalid-lo[46] , bem como pelo decurso do tempo, o qual basta, por si s, para gerar a estabilidade do ato. Em contrapartida, as barreiras invalidao esto dispostas no prprio ordenamento jurdico, ou expressas pelo princpio da legalidade ou por outros que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo, como, por exemplo, o princpio da segurana jurdica, ou por serem protetores do comum dos cidados, como, por exemplo, a boa-f, princpio que tambm visa proteg-los quando de suas relaes com o Estado.[47] 3 Da tcnica da modulao temporal dos efeitos da invalidao dos atos administrativos
- 12

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

Primeiro, faz-se necessrio relembrar que h distino entre o ato administrativo e os seus efeitos. So dois momentos distintos. Anteriormente, tratou-se da extino anulao dos atos administrativos. Agora, perquire-se se os efeitos decorrentes desse ato administrativo viciado subsistem ou no aps a sua anulao. No obstante a pluralidade de opinies, a doutrina e a jurisprudncia tradicionais se valem da mxima de que a invalidao dos atos viciados produz, de maneira incondicional, efeitos ex tunc. A invalidao, em regra, tem por objeto os efeitos jurdicos conjuntamente com os efeitos fticos do ato, de modo a desconstituir ambos.[48] Ou, ainda, A invalidao, inserida na competncia controladora como j afirmado , visa a suprimir os efeitos do ato para o futuro, bem como reconstituio do statu quo ante.[49] Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulao produz efeitos retroativos data em que foi emitido (efeitos ex tunc, ou seja, a partir de ento).[50] Enquanto a convalidao existe apenas para se reafirmar o que j se presumia, portanto, seu acolhimento no afeta os atos ou relaes jurdicas preexistentes, a invalidao, em contrapartida, traz a problemtica da eficcia dos seus efeitos, se sero ex tunc ou ex nunc. (...) quando for o caso de se promover a invalidao de um determinado ato administrativo, a regra a de que seja a invalidao apta desconstituio dos efeitos jurdicos produzidos por tal ato viciado.[51] Casos h, entretanto, em que esta reconstituio se tornar impossvel, por envolver, inclusive, problema de responsabilidade, hiptese em que invalidao ser dado o efeito ex nunc.[52] A eficcia ftica produzida por um ato administrativo nem sempre pode ser desconstituda. Decorre da prpria natureza do fato, praticado para dar cumprimento ao ato jurdico, a impossibilidade de reverso.[53] Impe-se reconhecer uma tendncia claramente perceptvel quanto ao abrandamento da rigidez dogmtica da tese que proclama a eficcia ex tunc da nulidade dos atos administrativos. Ocorre que, at o momento em que declarada a nulidade do ato, ele estava a produzir efeitos. De fato, como o ato administrativo desfruta da presuno de legitimidade, de exigibilidade, de imperatividade e de auto-executoriedade, seus efeitos regulares produzem-se desde a sua publicao. errado, portanto, dizer-se que os atos nulos no produzem efeitos. Alis, ningum cogitaria da anulao deles ou de declar-los nulos se no fora para fulminar os efeitos que j produziram ou que podem ainda vir a produzir. De resto, os atos nulos e os anulveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma srie de efeitos.[54] Neste contexto tem lugar a proteo da confiana, que, alm de ser uma forma de manuteno dos atos administrativos viciados, pode ser, tambm, um meio hbil de preservao, ao menos, de parte ou da totalidade dos efeitos j produzidos em face de condutas administrativas ulteriormente nulificadas.[55] Para que ocorra a hiptese lanada necessria a confluncia de dois requisitos: a) o ordenamento jurdico proteger os efeitos fticos produzidos pelo ato (princpio da boa-f, da segurana jurdica, etc.); b) o ato viciado no comportar convalidao.[56] Apesar de o ordenamento jurdico no prever esta possibilidade de manuteno dos efeitos do ato aps a sua invalidao, h institutos anlogos capazes de fundament-la. No mesmo ano em que foi editada a Lei n. 9.784/99, foram promulgadas a Lei n. 9.868 dispe sobre a ao declaratria de constitucionalidade e sobre a ao direta de inconstitucionalidade e a Lei n. 9.882 dispe sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. Ambas as Leis dedicaram um de seus artigos ao seguinte enunciado: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental), e tendo
- 13

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Expressa estava a mitigao da eficcia ex tunc, certamente, no como regra. Apenas em situaes excepcionalssimas ter lugar a tcnica da modulao ou limitao temporal dos efeitos da invalidao dos atos administrativos, o que j significa um grande avano. Do fragmento abaixo, uma interpretao analgica ser bem-vinda ao Direito Administrativo. Saliente-se que se adotou no Brasil tambm a tese da nulidade absoluta do ato inconstitucional. Ele sempre assim foi entendido (e continua s-lo), havendo, inclusive, abundante jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Cumpre observar, porm, que essa nulidade retroativa encontra limites, em nome da segurana jurdica, como os que resultam da precluso e, mormente, da coisa julgada.[57] Esta tendncia, que no nova, posto que largamente utilizada em sede de controle de constitucionalidade, viabiliza o exerccio da proteo da confiana, mediante a restrio da eficcia ex tunc. Faz-se tal limitao ou restrio retroatividade eficacial a fim de que no sejam prejudicadas as expectativas legitimamente depositadas pelos destinatrios ou por terceiros no ato ou nas relaes jurdicas administrativas ou, ainda, em ambos. Assim, quando a situao, em nome da boa-f, da segurana jurdica e da proteo da confiana exigir, vivel ser a invalidao do ato, se no for possvel sua convalidao, persistindo os seus efeitos como forma de minimizar os prejuzos advindos ao administrado. Por mais que a Administrao, diante desta conduta, venha a sofrer prejuzos, eles sero infinitamente menores que a desconstituio dos efeitos dos atos viciados, simultnea sua anulao, poderia causar na rbita jurdica. CONCLUSO Diante do exposto, percebe-se a importncia que o princpio da confiana vem galgando, lentamente, no ordenamento jurdico nacional. Foi necessrio o desvelar do aspecto subjetivo da segurana jurdica proteo da confiana complementando seu lado objetivo e formal para que a confiana dos administrados no restasse abalada diante da Administrao Pblica. A releitura da smula 473 do Supremo Tribunal j vem em boa hora, posto que sua aplicao estrita estava consolidando situaes injustas em nome da legalidade. Por certo que a legalidade est a fundamentar o Estado de Direito, mas no menos certo o fato de que no h Estado de Direito sem confiana. Neste contexto, a segurana jurdica a responsvel pelo elo entre o Estado de Direito e a proteo da confiana. Assim, percebeu-se o papel fundamental desempenhado pelo princpio da proteo da confiana na ordem jurdica brasileira, seja porque desfez a mxima de que a Administrao Pblica tem sempre o dever de invalidar seus atos, seja porque permitiu que os efeitos dos atos administrativos subsistam embora o ato tenha sido invalidado. Como geralmente ocorre, foi necessrio o seu surgimento e o seu desvelar no Direito aliengena, para que o princpio da proteo da confiana fosse recepcionado no Brasil. A jurisprudncia ainda se revela tmida quanto sua aplicao, porm possvel perceber-se uma ntida perspectiva quanto abertura do sistema aplicao do princpio ora em comento. Isso se deve ao
- 14

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

fato de que muitas decises eram proferidas de maneira acertada, protegendo os administrados, porm sob fundamentao errada, o que prova o desconhecimento ou pouco uso da confiana no Direito ptrio. O intuito deste trabalho nunca foi o de exaurir o tema. Para o objetivo proposto, estas breves notas parecem ter alcanado seu intuito, qual seja, o de uma releitura acerca do princpio da autotutela e o desabrochar do princpio da proteo da confiana, numa ponderao necessria, embora tardia, entre legalidade e segurana jurdica.

Reviso bibliogrfica VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado de Direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. ___________. O Princpio do Enriquecimento sem Causa em Direito Administrativo. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 2, maio, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10 de maro de 2007. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. CMARA, Jacintho Arruda. A Preservao dos Efeitos dos Atos Administrativos Viciados. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 14, junho/agosto, 2002. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de maro de 2007. COUTO E SILVA, Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: O Prazo Decadencial do Art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br>.Acesso em 11 de maro de 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003. FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. __________. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004. GERMANO, Luiz Paulo Rosek; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira (Org.). Lies de Direito Administrativo: estudos em homenagem a Octavio Germano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006. OSRIO, Fbio Medina; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2006. ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
- 15

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

Notas: * Texto elaborado em 15.04.2007. [1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 73. [2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 190. [3] RE 247.399/SC, 1 Turma, Rela. Mina. Ellen Gracie, j. 23.04.2002, DJ: 24.05.2002. [4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 74. [5] USTRROZ, Daniel. Breves notas sobre a boa-f no direito administrativo. In: GERMANO, Luiz Paulo Rosek; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira (Org.). Lies de Direito Administrativo: estudos em homenagem a Octavio Germano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 124. [6] COUTO E SILVA, Almiro do. Notas sobre o conceito de ato administrativo. In: OSRIO, Fbio Medina; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. [7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 73. [8] ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2 .ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 21. [9] USTRROZ, op. cit., p. 125. [10] MAFFINI, Rafael Da Cs. Em torno do prazo decadencial de invalidao de atos administrativos no exerccio da autotutela administrativa. In: VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado de Direito: Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 304. [11] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 44. [12] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 71. [13] USTRROZ, Daniel. Breves notas sobre a boa-f no direito administrativo. In: GERMANO, Luiz Paulo Rosek; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira (Org.). Lies de Direito Administrativo: estudos em homenagem a Octavio Germano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 123. [14] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 55. [15] Idem, p. 48-9. [16] FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 241. [17] MARTINS-COSTA, Judith. Almiro do Couto e Silva e a Re-Significao do Princpio da Segurana Jurdica na Relao entre o Estado e os Cidados. In: VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado de Direito: Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 124. [18] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 55. [19] MARTINS-COSTA, Judith. Almiro do Couto e Silva e a Re-Significao do Princpio da Segurana Jurdica na Relao entre o Estado e os Cidados. In: VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado de Direito: Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p.137. [20] OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 266. [21] MAFFINI, op.cit., p. 46.
- 16

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

[22] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 60. [23] Idem, p. 61. [24] MARTINS-COSTA, Judith. Almiro do Couto e Silva e a Re-Significao do Princpio da Segurana Jurdica na Relao entre o Estado e os Cidados. In: VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado de Direito: Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 134. [25] Idem, p. 134. [26] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 123. [27] Idem, p. 167. [28] ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2 .ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 45. [29] Idem, p. 56. [30] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 420. [31] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 126-7. [32] ZANCANER, op.cit., p. 55-6. [33] Idem, p. 58. [34] CMARA, Jacintho Arruda. A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho/agosto, 2002. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de maro de 2007, p. 04. [35] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 264. [36] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 423. [37] ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2 .ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 23. [38] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 118. [39] MARTINS-COSTA, Judith. Almiro do Couto e Silva e a Re-Significao do Princpio da Segurana Jurdica na Relao entre o Estado e os Cidados. In: VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado de Direito: Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 122. [40] Idem, p. 134. [41] FREITAS, op.cit., p. 260. [42] MC n. 2.900-3/RS; MS n. 24.268/MG; MS 22.357/DF. [43] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 421. [44] ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2 .ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 62. [45] Idem, p. 60. [46] Idem, p. 93. [47] ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 2 .ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 60. [48] CMARA, Jacintho Arruda. A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho/agosto, 2002. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de maro de 2007, p. 06. [49] FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 234.
- 17

INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Prof.: Rafael Maffini Data: 18/11/2008

[50] DI PIETRO, Marya Silvia. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 227. [51] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 169. [52] FIGUEIREDO, op.cit., p. 235. [53] CMARA, Jacintho Arruda. A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho/agosto, 2002. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de maro de 2007, p. 10. [54] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Princpio do Enriquecimento sem Causa em Direito Administrativo. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 2, maio, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10 de maro de 2007, p. 02. [55] MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 126. [56] CMARA, op.cit., p. 07. [57] FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Aspectos de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 226.

- 18