Publicidade comparativa no denigre marca alheia

POR MARCEL OLIVEIRA

segunda, dia 5 - novembro de 2007

Como elemento catalisador das tcnicas promocionais, a publicidade enseja, no raramente, abusos como forma enganosa em relao ao consumidor e como instrumento de concorrncia desleal. Para minimizar os abusos no que tange atividade publicitria em si, sem prejuzo da invocao das disciplinas consumerista, de proteo da propriedade industrial e da concorrncia desleal, aplica-se o Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria (Cbap), com mbito de incidncia maior que o das normas sobre publicidade previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), de cuja aplicao se encarrega o Conselho Nacional de Auto-regulamentao Publicitria (Conar). Vale citar, ainda, a Lei 4.680/65, regulamentada pelo Decreto 57.690/66 e alterado pelo Decreto 4.563/02, que regula o exerccio da profisso de publicitrio e agenciador de propaganda. Sob o prisma da tica publicitria, poder a mensagem publicitria comparativa ser admitida desde que respeite o disposto no Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria (artigo 32, Cbap), valendo destacar que a mensagem veiculada deve ser objetiva, porquanto o escopo dos anncios comparativos deve ser o esclarecimento do consumidor, sem prejuzo, obviedade, do interesse imediato de aumento das vendas por parte do anunciante. Poder a publicidade mostrar-se condenvel para a tica do setor, sem, contudo, ser ilcita sob vis consumerista, marcrio ou concorrencial, uma vez que o critrio de que o anncio no deve ressaltar aspectos exclusivamente valorativos ou de cunho emocional limitado aos princpios da tica publicitria. Com efeito, no que tange defesa do consumidor em relao a eventuais prticas publicitrias esprias, encontrado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a organizao da defesa do consumidor (Decreto 2.181/97) e as leis que tratam da regulamentao de produtos sujeitos aos regulamentos especiais. Sob tal vis ser sancionada somente quando ilcita, ou seja, quando simulada, enganosa e abusiva. No basta que a informao seja inverdica, devendo o anncio veicular mensagem falsa como se verdadeira fosse; se o consumidor no tem condies de perceber a falsidade da informao, ento a publicidade lcita, apesar de conter falsidades. A publicidade comparativa ocorre quando a mensagem destaca um produto ressaltando suas caractersticas em relao a outros similares de outras marcas, 1 (...) seja para demonstrar a superioridade do primeiro sobre o segundo, seja para igual-lo e assim permitir que usufrua o padro de qualidade por este ostentado no mercado. 2 A publicidade comparativa por si s no representa ofensa a direito de consumidor, no existindo norma jurdica que proba ou limite sua utilizao, exceto se a publicidade for ilcita em funo da veiculao de informaes enganosas ou for abusiva. Este, o vis consumerista. No pertinente ao Direito Marcrio do concorrente, a rigor no existe leso de qualquer natureza pela to s meno da marca registrada que ele titulariza, a no ser em duas hipteses: 1. se, ao mencionar a marca ou marcas da concorrncia, o empresrio anunciante as imita em seus produtos ou servios ou, de qualquer forma, induz em confuso os destinatrios da mensagem (artigo 189, I, Lei 9.279/96); 2. se a publicidade comparativa pode contribuir para a degenescncia da marca (artigos. 130, III e 131, Lei 9.279/96). Interessa-nos mais particularmente, contudo, a publicidade comparativa luz da concorrncia. De fato, o crescimento da concorrncia, a estandardizao dos produtos, o desejo por novos mercados e, especialmente, a atuao emulatria ou parasitria de certos empresrios, ensejam a prtica de determinadas aes, contrrias moral e

 lei, que invadem a esfera de direitos da concorrncia, merecendo, portanto, resposta adequada do ordenamento jurdico. 3 A concorrncia tem como elemento fundamental o intuito de alargar a clientela em prejuzo dos concorrentes, de forma que o emprego de meios inidneos para alcanar este objetivo, desrespeitando as regras do jogo e provocando a turbao do livre funcionamento do mercado e prejuzos para os legtimos titulares dos direitos violados, que vai identificar e distinguir a deslealdade competitiva da prtica leal. No direito brasileiro, a Constituio Federal de 1988 regulamentou a forma de atuao dos agentes econmicos, estatuindo os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo1, IV) e, no que tange ao respeito ordem econmica, determinou a livre concorrncia (artigo 170, IV), alm de dispor acerca dos direitos industriais e autorais. Por outro lado, previu a represso ao abuso do poder econmico, que visa dominao dos mercados, eliminao da concorrncia ou aumento arbitrrio dos lucros (artigos 173, pargrafo 4). O tratamento legislativo da concorrncia desleal dado pela Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial LPI), que define o crime de concorrncia desleal em seu artigo 195, merecendo em leis especiais, certas referncias, como na Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), capitulando a concorrncia desleal por meio da exigncia de exclusividade, para publicidade (artigo 21, VII). O Cdigo Civil tambm garante ao prejudicado o direito ao ressarcimento por prejuzos em funo de concorrncia desleal, por atos que firam a reputao ou os negcios alheios, obedecendo aos postulados bsicos da teoria do ato ilcito (artigo 927, CC). Para os fins da disciplina jurdica da concorrncia, deve se considerar como de concorrncia desleal todo ato de concorrente que, valendo-se de fora econmica de outrem, aproveita indevidamente de sua criao e de seu aviamento, para captar, sem esforo prprio, a respectiva clientela.4 Com efeito, a publicidade comparativa pode caracterizar a concorrncia desleal em situaes de falsidade, confuso, denigrao, parasitismo e predao. A falsidade publicitria existe quando h inconformidade entre o anncio e a verdade a ele subjacente, veiculado ao pblico em detrimento de concorrente, prejudicando sua imagem junto aos consumidores. A publicidade comparativa apenas se torna denigratria quando excedidos seus limites, ou seja, seu contedo desvia-se da informao verdadeira, objetiva e direta no que tange s qualidades do produto ou servio anunciado, para indicar falhas ou defeitos do concorrente, com intensidade suficiente para derrear sua reputao, crdito ou confiana que o mercado lhe deposita. No tocante confuso, trata-se de prtica tendente a captar clientela alheia mediante assemelhao indevida dos elementos distintivos, de forma a afastar a diversificao natural dos produtos. J a concorrncia parasitria trata-se do uso injustificado da imagem de uma empresa por outra para aproveitar-se do seu prestgio, no havendo inteno de denegrir a marca alheia, possibilidade que, no entanto, no pode ser afastada. Por derradeiro, a predao (ou comparao predatria) constitui na atuao do anunciante que deseja manter sua hegemonia via excluso dos demais concorrentes com abuso do poder econmico. Desta forma, na publicidade comparativa no h inteno de denegrir a marca alheia (em que pese tal efeito possa vir a ocorrer). A publicidade comparativa, portanto, se insere nos meios possveis de atividades negociais de que se valem as empresas para formao, manuteno e expanso de sua clientela, sendo que esta potencialidade de iniciativa pode e deve ser desenvolvida com ampla liberdade, desde que se manifeste luz dos princpios da veracidade, honestidade e da correo profissional, necessrios para o respeito e defesa da concorrncia. Nota de radap

1- SCHMIDT, Llio Dencoli. A publicidade comparativa luz da Lei de Propriedade Industrial. Revista da ABPI. So Paulo, n 52, p. 141. 2- SANTOS, Fernando Gherardini. Direito do marketing: uma abordagem jurdica do marketing empresarial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2000. p. 32. 3- BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e prtica da concorrncia desleal. So Paulo: Saraiva. 1989. p. 35. 4- Ibid. p. 37.