RESENHA DE DOUTRINA Obra: HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.

Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes1 Konrad Hesse nasceu em 29 de janeiro de 1919 em Knisberg na Prsia Oriental, atual Kaliningrado na Russia, no mesmo local de nascimento de Kant, e faleceu em 15 de maro de 2005. Foi professor de Direito Pblico e Eclesistico da Universidade de Freiburg e, aps a Segunda Guerra, lecionou nas Universidades de Breslau e de Gttingen. De 1975 a 1987 foi magistrado do Tribunal Constitucional Alemo, chegando a ser o presidente da Corte. Entre seus discpulos destacam-se Peter Hberle e Frederich Mller. A presente resenha crtica foi redigida levando-se em conta a concepo de Goldschmidt (1970. p.139-147) de que a obra deve ser estudada a partir de seu prprio texto e que no se deve consultar outras fontes interpretativas diversas para entend-la, exceto no que se refere ao ltimo captulo, em que se buscou outros autores para uma concluso crtica. Importante contextualizar o momento histrico da produo da obra. Tratava-se de um perodo de reconstruo da Alemanha do ps-guerra. O pas j vivia sob a gide da Lei Fundamental de Bonn de 1949. Mas o perodo era de repensar a falta de efetividade e normatividade da Constituio de Weimar de 1919 e a ocorrida utilizao da lei para o cometimento de arbitrariedades pelos nazistas. Era a construo de um novo regime no s na Alemanha, mas em todo o mundo. Foi nesse cenrio que A fora normativa da Constituio nasceu da palestra ministrada por Hesse em 1959 na sua aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA. A obra destaca a contraposio s ideias de Lassale (palestra de 1862) no sentido de demonstrar que o conflito entre os fatores reais de poder e a Constituio nem sempre se resolve pelo sucumbimento desta, pois a Constituio tem fora normativa prpria, norma coercitiva. No obstante, existe compatibilidade entre o pensamento Lassale e Hesse. A teoria deste professor tem como ponto de partida que os fatores reais de poder nomeado por ele como conscincia geral ou realidade ou questes polticas ou realidade poltico-social e a Constituio jurdica se condicionam mutuamente. A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade (HESSE, 1991. p.14). Nesse ponto, ambos valorizam a existncia dos fatores de poder e sua influncia sobre a Constituio.

Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU); professor de Direito Constitucional do Centro Universitrio de Braslia UniCEUB; Procurador do Distrito Federal; advogado; ps-graduado em Direito Pblico pela Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte; psgraduado em Direito Pblico pela Faculdade Projeo; pesquisador do Grupo de Pesquisa sobre Tutela dos Direitos Metaindividuais (UnB); membro do Conselho Editorial da Revista tcnica Ensaio Jurdico; autor do livro Jurisprudncia do STF: Anotada e Comentada, Editora Mtodo, 2009 (Prefcio do Ministro Marco Aurlio Mello); autor do livro Lei 6.404/76 Comentada e Introduo ao Direito da Empresa, Obcursos Editora, 2009. Instituio: UFU. Email: profricardofernandes@gmail.com.

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Para Hesse, a Constituio vence o conflito com os fatores de poder, desde que se verifiquem alguns pressupostos que sero analisados a frente. Contrariamente, quando no se verificam esses pressupostos que as questes jurdicas se convertem em questes de poder. A fora normativa da Constituio se baseia em dois pilares centrais. O primeiro refere-se aos pressupostos realizveis que permitem o afloramento da fora normativa da Constituio, sobretudo em eventual confronto entre os fatores de poder (questes polticas) e a Constituio (questes jurdicas). Como dito, somente se esses pressupostos no puderem ser satisfeitos que que os fatores de poder devem prevalecer. O segundo fundamenta-se na vontade de Constituio. Se essa vontade, e no s a vontade de poder, estiver presente na conscincia geral, principalmente na dos detentores do poder, a constituio transforma-se em fora ativa, capaz de impor mudanas sociais. Lassale destaca que questes constitucionais no so questes jurdicas, mas polticas; que a Constituio real forma-se pelos fatores reais de poder; que leis e instituies devem expressar somente esses fatores, caso contrrio transformam-se em pedao de papel; que em eventual conflito entre os fatores reais de poder e a Constituio, esta deve sucumbir. Hesse, por sua vez, no nega a fora da conscincia e culturas gerais (fatores reais de poder) ou da diviso de poderes polticos sobre a Constituio. Mas sim valoriza a coincidncia entre realidade e norma. Mas ressalta que a condio de eficcia2 da Constituio jurdica nada mais que a coincidncia entre realidade e norma, a qual reflete apenas um limite hipottico extremo a sua normatividade (HESSE, 1991. p.10). A realidade no contempla, pois, um limite absoluto Constituio jurdica. At porque a realidade fluda, mvel e a norma esttica, o que provoca uma tenso necessria e imanente entre a realidade e a norma. Tenso esta que faz a Constituio jurdica sucumbir cotidianamente em face da Constituio real, uma vez que o poder da fora seria sempre superior ao das normas jurdicas. Diante disso, o efeito determinante da realidade negaria a prpria Constituio jurdica e o Direito Constitucional. Como as Cincias jurdicas so cincias normativas, se as normas constitucionais nada mais fazem que relatar os fatos sociais ou justificar as relaes de poder dominantes, no seria o Direito Constitucional uma cincia jurdica. Contudo, o fundamento dessa doutrina questionado quando se pode admitir que a Constituio contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado (HESSE, 1991, p. 11): a fora normativa da Constituio. Existiria essa fora? Qual seria seu fundamento? Essa fora seria uma fico necessria? CAPTULO II Nesse captulo, sua fundamentao se desenvolve em trs fundamentos: 1. o ponto de partida: condicionamento recproco entre Constituio jurdica e realidade poltico-social; 2. os limites e possibilidades da Constituio jurdica e 3. os pressupostos de eficcia da Constituio. 1. O estudo constitucional deve ocorrer em um contexto inseparvel entre realidade e ordenao. A verificao isolada sobre o campo normativo (ou a norma
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Entenda-se eficcia como a capacidade de produo de efeitos jurdicos.

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est vigente ou no) ou no aspecto da realidade (ignorando o aspecto jurdico) no responde adequadamente s questes suscitadas. Com isso, props a superao do isolamento entre norma e realidade como se estabeleceu no positivismo jurdico de Paul Laband e Georg Jellinek e no positivismo sociolgico de Carl Schmitt. Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domnio das relaes fticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro (HESSE, 1991. p.14). A pretenso de eficcia das normas constitucionais refere-se a situaes que pretendem ser reguladas na realidade, a qual no pode ser separada das condies reais, nem tampouco confundida com elas. No pode ser separada das concepes sociais concretas e do baldrame axiolgico, mas essa pretenso no se confunde com as condies de sua realizao. A Constituio est no mundo dentico (dever ser), por isso associa-se a essas condies, mas como elemento autnomo. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformidade realidade poltica e social (HESSE, 1991. p.15). 2. A Constituio real e a Constituio jurdica esto em uma relao de coordenao, condicionando-se mutuamente, sem dependerem diretamente uma da outra. A Constituio jurdica tem fora prpria na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia (HESSE, 1991. p.16). Contudo, somente a Constituio que se vincule a uma realidade concreta (histrica) pode se desenvolver, uma vez que no possui fora para mudar, sozinha, a realidade. Essa fora reside na natureza das coisas. Toda a Constituio deve encontrar o germe material de sua fora vital na realidade. Se lhe faltar esse pressuposto compatibilidade com a realidade ela no pode emprestar forma e modificao realidade; no logra concretizar-se. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente (HESSE, 1991. p.18). A eficcia da Constituio assenta-se, pois, na realidade, o que permite seu desenvolvimento e aceitao como ordem geral. A Constituio jurdica, contudo, pode transformar-se em fora ativa; embora ela no possa realizar nada, pode impor tarefas. Se essas tarefas forem efetivamente realizadas e se existir uma disposio social de orientar a prpria conduta pela ordem constitucional, ela converte-se em fora ativa. Isso se se fizerem presentes na conscincia geral, principalmente na dos dirigentes do Estado, a vontade concretizao da Constituio. Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes: a) ordem normativa inquebrantvel que proteja o Estado contra arbtrios; b) ordem constitucional legtima e c) ordem que precisa da vontade humana para ser eficaz, ou seja, todos esto convocados a dar conformao vida do Estado, por meio das tarefas por ele colocadas. 3. A fora que constitui a essncia e eficcia da Constituio reside na natureza das coisas, que se transforma em fora ativa. Existem alguns pressupostos para o desenvolvimento dessa fora normativa tima. O primeiro, pode ser demonstrado nas prprias palavras do professor: (a) Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro a de ser o desenvolvimento de sua

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fora normativa (HESSE, 1991. p.20). H, porm, um requisito essencial para tanto, trata-se da incorporao normativa dos elementos sociais, polticos e econmicos e, principalmente, que incorpore o estado espiritual do seu tempo. Por isso, recomenda que a Constituio contenha poucos princpios fundamentais, cujo contedo deve mostrar-se apto a ser desenvolvido, para que se mostre apta a adaptar-se a eventuais mudanas. A constitucionalizao de interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio (HESSE, 1991. p.21). Alm disso, no deve conter uma estrutura unilateral, deve tambm incorporar, mediante meticulosa ponderao, parte da estrutura contrria, ou seja, parte da deve preservar no uma princpio como o federalismo, deve tambm considerar o unitarismo. No mesmo sentido, no deve prever s direitos, mas tambm deveres. O segundo, (b) tambm nas palavras do professor: Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis (HESSE, 1991. p.21). Nesse ponto, Hesse volta a destacar a vontade de Constituio. Nesse prisma, o respeito Constituio fortalecido quando a sociedade se dispe a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional. Ressalta o perigo das revises constitucionais, uma vez que elas abalam a confiana na inquebrantabilidade da Constituio, debilitando sua fora normativa. A estabilidade essencial para a eficcia da Constituio. Mas se h mudana nas relaes fticas capazes de no mais permitir que o sentido de uma proposio normativa no mais seja realizado, a reviso constitucional inevitvel. A interpretao constitucional essencial para a consolidao da fora normativa. A interpretao deve ser submetida ao princpio da tima concretizao da norma. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao (p.23). CAPTULO III 1. A Constituio jurdica se condiciona e limita por uma dada realidade histrica. Mas graas a seu elemento normativo ela ordena e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da Constituio resultam da correlao entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) (HESSE, 1991. p.24). Com essas consideraes, Hesse ressalta a necessidade de compatibilizao da Constituio com a realidade atual e com as construes histricas. Entende que a Constituio tem o fora suficiente para alterar a realidade. A Constituio tem o condo de despertar a fora ativa que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social (HESSE, 1991. p.24). Assim, a Carta tem fora para modificar a realidade poltica e social. A efetividade da fora normativa depende da convico na inviolabilidade da Constituio jurdica. Quanto mais forte for a convico dos responsveis pela vida constitucional sobre essa inviolabilidade vontade de Constituio , mais sua fora ativa se mostrar presente, inclusive para alterar a realidade. Quanto mais

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forte for essa vontade, menos limites ou restries ho de se impor sua fora normativa ou fora ativa. nos momentos de crise estado de necessidade que a fora normativa precisa demonstrar sua fora, mostrar a superioridade da norma sobre as circunstncias fticas. 2. A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta de seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente a parte mais fraca (HESSE, 1991. p.25). Caso no se verifiquem os pressupostos realizveis da fora normativa da Constituio, a sim a Constituio jurdica deve sucumbir em face da Constituio real. O autor ressalta que, com isso, o Direito Constitucional no est obrigado a abdicar de sua posio enquanto disciplina cientfica (HESSE, 1991. p.26), uma vez que no uma cincia da realidade como a Sociologia ou a Cincia Poltica ou uma cincia normativa tal como imaginado pelo positivismo formalista , mas contm as duas caractersticas. Deve explicar como as normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel. A fora normativa da Constituio apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado. E essa fora tem limites; sua eficcia depende da satisfao dos pressupostos citados (HESSE, 1991. p.26). CAPTULO IV A poltica interna mostra-se, em grande medida, juridicizada. As Cortes Constitucionais proferem a ltima palavra sobre os as questes mais relevantes da vida estatal. Ressalta tambm que os princpios basilares da Lei Fundamental no podem ser alterados mediante reviso constitucional. A fora normativa da Constituio depende da satisfao de determinados pressupostos realizveis, quanto a prxis e ao contedo da Constituio. Apenas quando esses pressupostos no so satisfeitos que se converta as questes jurdicas em questes de poder. Finaliza fazendo uma crtica ao regime de sue tempo: nem sempre predomina nos dias atuais, a tendncia de sacrificar interesses particulares com vistas preservao de um postulado constitucional (HESSE, 1991. p.29). Naquele cenrio de incio do ps-guerra, entende que os pressupostos asseguradores da fora normativa da Constituio no foram plenamente satisfeitos. Para Hesse, a Lei Fundamental de Bonn no estava preparada para o embate prova de fora quando ocorresse eventual estado de necessidade. Isso porque no havia um estatuto jurdico sobre o estado de necessidade. Com isso, poder-se-ia ser criado, nessa realidade de exceo, uma regra jurdica suprapositiva sem limites. Entende que melhor enfrentar o problema, mesmo com o risco de se criar um regime autoritrio, uma vez que, sem dvida, a existncia de competncia excepcional estimula a disposio para que dela se faa uso (HESSE, 1991. p.31).

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CONCLUSO CRTICA3 Essa obra de Hesse demonstra um retrato histrico da poca em que se buscou a valorizao da normatividade da Constituio, sobretudo em decorrncia da baixssima efetividade da Constituio de Weimar que enunciou um rol de direitos sociais inaplicveis em concreto. Hesse tambm sustentava um sentimento de resistncia s alteraes constitucionais formais desnecessrias. Tema que ressaltado na discusso constitucional ptria, sessenta anos depois da palestra de Hesse, sobretudo aps as sessenta e duas emendas Constituio de 1988, muitas delas desnecessrias. A interpretao constitucional tambm foi citada em seus estudos. Tema que volta hoje ao centro das discusses constitucionais, sobretudo em face da discusso acerca do ativismo judicial e sua compatibilizao (ou no) com o princpio democrtico. Suas teorias interpretativas tambm so includas em um Mtodo normativo-estruturante de interpretao constitucional. Para Hesse, a interpretao constitucional concretizao (MENDES et. al., 2007. p.101). No s a interpretao de Hesse, mas a interpretao constitucional como um todo tem gerado grande interesse dos constitucionalistas atuais. Isso porque, no presente fica cada vez mais claro que norma resultado da interpretao e no resultado do (enunciado) texto propriamente dito. Nesse sentido, Humberto vila (2009. p.24) acrescenta que a transformao de textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedos de sentido pelo prprio intrprete. dizer: o intrprete da norma que fixa a sua extenso e abrangncia. Em suma, a obra ora analisada ressalta alguns pontos de extrema relevncia pretrita e atual: 1) sua busca pela concreo da Constituio relevante para a discusso acerca da efetividade das normas constitucionais programticas4 ou das normas de direitos fundamentais sociais; 2) seu sentimento de resistncia s alteraes constitucionais formais desnecessrias reflete tema de grande interesse atual acerca das infindveis emendas Constituio de 1988; 3) seu interesse pela interpretao e argumentao jurdica tema cujo estudo atual se expande em face das novas decises jurisprudenciais (com algum perfil aditivo); 4) seu interesse pela compatibilidade da Constituio com os anseios sociais reflete o tema da legitimidade da Constituio5 e da nova leitura da democracia; 5) a juridicizao da poltica tambm remonta a tema de bastante atualidade no que se refere possibilidade de imposio de polticas pblicas pelo judicirio; entre outros. Por todos esses motivos, Konrad Hesse foi um dos constitucionalistas com grande prestgio internacional, cuja leitura se recomenda.

Captulo inexistente na obra de Hesse, mas que o autor da presente resenha entendeu necessrio para apresentar suas concluses sobre a obra e o autor. 4 Sobre o tema, ver FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. A releitura do conceito de normas constitucionais programticas luz do princpio da mxima efetividade da Constituio. (no prelo). 5 A argumentao desenvolvida por Hesse demonstra sua preocupao com a valorizao da cultura (realidade concreta), mesmo sendo ele um defensor da normatividade da Constituio. So essas ideias que influenciaro o pensamento de Peter Hberle que demonstra, na Sociedade Aberta de Intrpretes da Constituio, uma preocupao latente em valorizar a participao de toda a sociedade na interpretao constitucional, sendo o precursor terico da participao de amicus curiae no processo constitucional.

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REFERNCIAS VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. GOLDSCHMIDT, Victor. A religio de Plato. Traduo Ieda e Oswaldo Porchat Pereira. 2.ed. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1970. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta de intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.

Recebido em: 20 de fevereiro de 2011 Aceito em: 15 de abril de 2011