19.

A ELABORAO E APROVAO DO PROJETO DEFINITIVO: PORTALIS

Atravs de uma obra de uma comisso instalada por Napoleo, composta por quatro juristas: Trochet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis. relao ao cdigo civil. Foi definido o projeto com

Foi desempenhado por Portalis, Jean Ettinne Marie Portalis

(1746-1807) um jurista politico, um profissional liberal moderado, atingiu uma posio politica de destaque. Mas em 1797, foi acusado aparentemente injustamente de ter feito contratos com os emigrados polticos, e para no ser acusado permaneceu durante trs anos em exilio. Quando retornou a ptria, tornou-se senador e ministro durante o consulado e o Imprio. Ele foi escritor da obra onde define onde define de imediato qual era sua orientao e o que inspirou o cdigo de Napoleo, a obra foi publicada por seus filhos em 1820 logo depois foi publicada em Alemo. Intitulada como o uso e do abuso do espirito filosfico durante o sculo XVIII, O espirito Iluminista (os racionalistas, antonomsias). , A obra contesta o pensamento Kantiano em grande parte. Ele teve conhecimento do pensamento Kantiano, quando esteve em exilio na Sua e Alemanha , e apresenta a primeira critica de Kant, no ponto de vista da mentalidade latina e tambm francesa em particular. Na obra Portalis, se firma naquilo que segundo ele foi um abuso do espirito filosfico, isto na critica diferenciada que conduzia o racionalismo contra toda cultura passada. Critica que levo a tradio passar por transformaes, a parte mais nefasta da revoluo francesa o atesmo e ao materialismo. Onde se era apresentado o esconjura mento do terror, que antecipam os temas contrarrevolucionrios que so caros aos escritores da restaurao. Essa obra representada pela passagem da filosofia iluminista da revoluo para aquela que se inspira no espiritualismo romntico da restaurao a atitude de Portalis pode ser considerada a expresso desse espiritualismo ecltico que teve seus maiores expoentes em Victor Cousin e no Italiano Rosmini. A comisso para redao do projeto do Cdigo Civil elaborou um projeto que foi submetido ao conselho de estado, onde foi discutido em sesses memorveis presididas pelo prprio Napoleo de um total 102 sesses 57 foram presididas por ele. Foi participante ativo dos exames das disposies do cdigo, este um dos temas mais caros da hagiografia napolenica, mas talvez se possa lembrar que a boa disposio do primeiro-cnsul em resolver controvrsias jurdicas se devia no somente

sua presena brilhante como tambm ao fato de sua palavra ser lei. Foram trinta e quatro leis separadas logo quando vrios ttulos do projeto eram aprovados e promulgados, em seguida coletadas e em 1804 foram publicadas com o nome de Code Napoleo (cdigo de Napoleo). A concepo jurisnaturalista foi abandonada pelo projeto definitivo,

Cambacres ento membro do conselho no defendia mais. O jurisnaturalismo ainda representado por uma parte irrisria no art. 1 do ttulo um, foi eliminado depois de uma trrida discusso no Conselho de Estado. O cdigo de Napoleo representa, na realidade a expresso orgnica e sinttica da tradio francesa do direito comum, A elaborao foi baseada no Tratado de Direito Civil, de Pothier, um dos maiores juristas francs do sculo XVIII, o cdigo francs a partir de Pothier foi posta em evidencia especialmente por Fenet, que no seu estudo Pothier e o Cdigo Civil, desenvolvem um exame das passagens paralelas, demonstrando que as disposies do Cdigo coincidem na maior parte dos casos com solues dadas por Pothier ao vrios problemas jurdicos.

20. AS RELAES JURIDICAS ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O ART. 4 DO CODIGO CIVIL. O DISCURSO PRELIMINAR DE PORTALIS.

Os projetos regidos pela comisso Napolenica devem ser enquadrados no seu contexto histrico, nos anos de conveco (1793 94) at a fase de concluso dos anos de Conveno (1800- 1804). A revoluo foi representada num ponto culminante as parbolas, os projetos inspirados nas ideias do jus naturalismo racionalista , quando queria fazer tabula rasa do passado o retorno natureza, no que tais projetos se inspiravam. disciplina jurdica que foi criada pelo direito romano e pela monarquia francesa e as outras instituies tradicionais vinham criando ao longo dos sculos. O novo cdigo no deveria se constituir de um ponto de partida absolutamente novo e exclusivo, mas sim existir um ponto de chegada e um ponto de partida ao mesmo tempo um histrico do passado, para no excluir a sobrevivncia e a aplicao do direito precedente (costume e direito comum romano), apenas nos casos que a nova legislao no estabelece nenhuma norma. Como inicio de absolutismo na nova tradio o Cdigo Napoleo, sepulto completamente a precedente. Devido aos primeiros interpretes e no aos redatores do novo cdigo. A adoo do principio da onipotncia do legislador se deve aqueles e no a estes. Um dos

dogmas fundamentais do positivismo jurdico precisamente por sua incidncia no desenvolvimento desta doutrina jurdica que estamos aqui nos ocupando da historia do cdigo francs. Quanto ao dogma ora lembrado, se deduzem do significado diverso que uns e outros atribuam ao art. 4 do prprio cdigo (o nico dos vrios artigos de carter geral contidos no projeto que foi mantido no texto legislativo) que dispe: O juiz que se recursar a julgar sob o pretexto do silencio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada. O juiz deve em cada caso resolver a controvrsia que lhe e submetida estando excluda a possibilidade de abster-se de decidir, em particular tal artigo explica trs conceitos os casos que poderiam colocar o juiz em dificuldade: a) OBSCURIDADE: Neste caso o juiz deve procurar esclarecer a interpretao legislativa que lhe parece obscura. b) INSUFICIENCIA DA LEI: Quando no resolve completamente um caso o juiz deve completar o dispositivo legislativo integrando a lei. c) SILNCIO DA LEI: Quando est silenciado diante h uma determinada questo, o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvrsia em exame.

O juiz que necessita de uma regra para suprir a lei deve buscar o entendimento no prprio sistema legislativo, recorrendo h aplicao analgica ou aos princpios gerais o ornamento jurdico deduzindo h um juzo pessoal de equidade o que significa que recorrendo a um sistema normativo ou moral ou aquele do direito natural, distinto do sistema do direito positivo. As solues so chamadas pelos os modernos tericos do direito como, auto- integrao e a segunda de Hetero integrao do ordenamento jurdico. A primeira o dogma da onipotncia do legislador, de fato, implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta para todos os problemas jurdicos no interior da prpria lei, visto que nela esto contidos aqueles princpios que atravs da interpretao, permitem individualizar uma disciplina jurdica para cada caso. Num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurdico. A segunda deixar abeta a possibilidade de livre criao do direito por parte do juiz, esta inteno resulta clarssima num celebre discurso feito por Portalis, discurso do qual

damos aqui o resumo e transcrevemos as passagens mais importantes para o nosso argumento. No se trata de simplificar at reduzir as leis a poucos princpios gerais. Mas prossegue Portalis, no se trata tampouco de estabelecer um cdigo que preveja todos os casos possveis. Muitos indivduos fogem necessariamente do legislador, enquanto as leis no mudam a vida social que estas leis devem regular esta em continuo desenvolvimento. Assim como todas as naes civilizadas, junto ao santurio das leis, se forma um conjunto de mximas, de decises e de doutrina que constitui um verdadeiro suplemento desse santurio de leis. Quando no h relao nenhuma com aquilo que est estabelecido e conhecido , quando se trata de um fato absolutamente novo, remonta-se aos princpios do direito natural, se a previdncia dos legisladores e limitada, a natureza infinita e se aplica a tudo que pode interessar aos homens. A integrao da lei deve acontecer, prossegue Portalis, recorrendo-se ao juzo de equilidade, com referencia ao qual ele afirma (polemizando com a aqueles que querem que as decises do juiz, no s em matria penal como tambm na civil, sejam sempre baseadas numa lei, j que a equidade subjetiva e arbitraria). Mas considera prefervel resolver uma controvrsia mediante a deciso de um juiz, que age conforme critrios racionais, do que deixa-la para as reaes emotivas das partes em conflito.

Que a inteno dos redatores do art. 4 fosse deixar uma porta aberta ao poder criativo do juiz ressalta claramente do teor do art. 9 Livro Preliminar do projeto (artigo que foi eliminado no texto definitivo por obra do Conselho de Estado) Nas matrias civis, o juiz, na falta de leis precisas, um ministro de equidade. A equidade o retorno lei natural e aos usos adotados no silencio da lei positiva. Alias no discurso de Potalis, distingue-se o direito civil do direito penal, primeiro que se admite o recurso e critrio diversos de norma positiva, o segundo, em lugar disto, deve ser fundado exclusivamente na lei, em homenagem ao principio fundamental do pensamento jurdico iluminista liberal. O caso de falta de uma norma positiva no pode verificar, existindo a norma geral exclusiva segundo qual tudo que no proibido pela lei permitido. Quando a lei clara necessrio segui-la , quando obscura,

necessrio aprofundar suas disposies. Na falta da lei necessrio consultar o uso ou a equidade. A equidade o retorno lei natural, no silencio na oposio ou na obscuridade das leis positivas.

 compreendido pelos primeiros interpretes do Cdigo de modo completamente diverso: isto , interpretado, assim, no sentido de que se deveria sempre deduzir da prpria lei a norma para resolver quaisquer controvrsias, tal artigo, de fato, tem sido um dos argumentos mais frequentemente citados pelos jurispositivistas, para demonstrar que, do ponto de vista do legislador, a lei compreende a disciplina de todos os casos (isto , para demonstrar a assim chamada completitude da lei). A escola dos interpretes do cdigo civil, conhecida como escola da exegese (cole de l exegese); foi acusada de fetichismo da lei, por que considerava o Cdigo de Napoleo como tivesse sepultado todo direito precedente e contivesse em si as normas para todos os possveis casos futuros, e pretendia fundar a resoluo de quaisquer questes na inteno do legislador.