UERJ FACULDADE DE DIREITO

Direito Administrativo I
Prof. Gustavo Binenbojm

2011.2

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10 de agosto de 2011

1. D IREITO A DMINISTRATIVO . O RI GEM E DESENVOLVIMENTO HIST RICO . S EPARA O DE PODERES E A FUN O ADMINISTRATIVA . C ARACTERSTIC AS GERAI S DO RE GIME JURDICO ADMINISTRATI VO .

Qual o conceito e o objeto de estudo do Direito Administrativo? O conceito clssico da nossa disciplina : o direito administrativo um ramo do direito pblico que estuda a funo administrativa do Estado. Ento, o aspecto definidor do objeto de estudo do direito administrativo um aspecto objetivo ou funcional, est ligado definio, se ns apurarmos, de funo administrativa do Estado. Pode-se dizer que esta definio remonta a um princpio fundamental de direito constitucional que o princpio da especializao funcional, tambm conhecido como princpio da separao dos poderes. Sabemos que este princpio uma construo terica, consagrada em todas as Constituies do mundo ocidental. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa, no seu art. 16, dizia que o Estado que no consagra este princpio no tem uma Constituio, no um Estado de Direito. No entanto, essa consagrao histrica do princpio da separao dos poderes no afasta a realidade de que o poder fundamentalmente nico e a sua jurisdicizao, ou seja, a sua disciplina pelo direito, na verdade o que faz dividi-lo segundo um esquema de especializao funcional. Modernamente, ento, no se fala na diviso ou separao dos poderes, mas muito mais na especializao funcional do poder. E nesse sentido que ns temos que caminhar para encontrar o objeto de estudo do direito administrativo que a funo administrativa do Estado. Quando falamos na especializao funcional do poder ou na teoria funcional da separao de poderes, falamos da diviso do poder em trs funes clssicas: legislativa, jurisdicional e administrativa. Por que essa diviso funcional que enfatiza o aspecto objetivo, o exerccio da funo, no coincide com a diviso estrutural ou organizacional do poder em Poder Legislativo, Judicirio e Executivo? Isto , por que estamos falando de algo distinto na diviso funcional do poder de quando falamos na diviso estrutural ou organizacional do poder? A diviso estrutural do poder em rgos distintos nem sempre corresponde a essa diviso funcional, ou seja, as estruturas de poder exercem funes distintas, e no aquelas funes tpicas/clssicas, que seriam as suas funes principais. Ento, vamos encontrar funes atpicas em cada um dos trs poderes. Por isso importante entender que a definio do objeto do direito administrativo uma definio funcional e no estrutural ou organizacional. No esquema tradicional de diviso funcional do poder, ns definimos em termos clssicos a funo legislativa como aquela funo de produo de normas jurdicas; produo ou elaborao primria de normas jurdicas, que so aquelas aptas/capazes de gerar direitos e obrigaes para todos. Sabemos que a funo legislativa exercida precipuamente pelo Poder Legislativo, em funo da sua representao popular, no regime democrtico, mas tambm pode ser exercida atipicamente pelo Poder Executivo, por exemplo, no caso da CF/88, pela edio de medidas provisrias, que so atos normativos de carter primrio,

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tm fora de lei, com eficcia desde a sua edio, e que so submetidas posteriormente ao Poder Legislativo. um exemplo de como a funo legislativa, embora precipuamente exercida pelos rgos parlamentares, tambm pode ser exercida por outro Poder. A funo jurisdicional, basicamente definida como a funo de aplicao da lei aos casos litigiosos mediante provocao dos interessados, gerando uma soluo definitiva dos que detm a funo jurisdicional, a aplicao da lei a casos litigiosos sempre mediante provocao, que o primeiro pilar da definio da funo jurisdicional: a existncia de um caso litigioso, uma controvrsia entre interessados que provocam o exerccio da jurisdio pelo Estado. E a segunda caracterstica (a primeira seria a atuao sempre mediante provocao, j que por definio a funo jurisdicional inerte) a gerao de decises de carter definitivo, que geram a chamada coisa julgada. Essa a caracterstica fundamental da funo jurisdicional, exercida precipuamente pelo Poder Judicirio e residualmente por um outro Poder. No caso brasileiro, um exemplo tpico [creio eu que seja o nico exemplo existente do direito constitucional brasileiro] o julgamento do Presidente da Repblica, do vice-presidente e ministros de Estado, nos crimes de responsabilidade conexos com o do presidente e do vice, pelo Senado Federal. Finalmente, a funo administrativa. Tem um carter residual em relao s duas outras funes. Classicamente se fala e essa uma definio de um grande administrativista brasileiro: Miguel Seabra Fagundes que administrar aplicar a lei de ofcio. Ele quis dizer que enquanto a funo legislativa tem como caracterstica a elaborao de normas jurdicas de carter primrio, aptas a gerar direitos e obrigaes; enquanto a funo jurisdicional se caracteriza pela aplicao dessa lei a casos litigiosos que so submetidos ao rgo jurisdicional por um dos interessados, que gera uma soluo definitiva; o que caracteriza a funo administrativa tambm a aplicao da lei, mas no a casos litigiosos e nem mediante provocao: a aplicao da lei de ofcio, ou ex oficio, que significa em razo do prprio ofcio, independentemente da solicitao ou do requerimento de algum, para a satisfao ou o atendimento de necessidades coletivas assim definidas pela sociedade poltica e juridicamente organizada.

Ainda nesse domnio dos conceitos e categorias bsicas da disciplina, importante que vocs distingam o uso da expresso administrao pblica com letras minsculas do seu uso com letras maisculas. Alis, at etimologicamente interessante ns lembrarmos o que administrar. Quem o administrador? Qual a origem da palavra advogado? O advogado (origem: advocare, ad = junto de; e vocare, que significa falar por outrem) aquele que est ao lado do seu constituinte e o representa falando por ele. Administrar tem a mesma origem, s que ao invs de ser falar, o administrador aquele que faz a gesto da coisa alheia, aquele que gere ou gerencia o interesse alheio. O administrador pblico, portanto, aquele que, em nome da coletividade, gere o interesse pblico. E a administrao pblica [em letras minsculas] designa o conjunto de funes de gesto e de execuo da atividade e interesse geral. Ao passo que, utilizada com maisculas, a expresso Administrao Pblica tem um carter subjetivo ou estrutural. Designa o conjunto de rgos ou entidades, qualquer dos trs poderes ou dos rgos constitucionalmente

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autnomos, como o Ministrio Pblico ou o Tribunal de Contas, que exercem funo administrativa. Ento, no esquema do Estado Democrtico de Direito, ao menos em termos ideais, o direito administrativo a disciplina que d conta do estudo da funo administrativa do Estado. como se numa sociedade poltica e juridicamente organizada, o povo, diretamente ou por meio de seus representantes, erigisse um conjunto de estruturas organizacionais e um conjunto de funes que vo corresponder ao que esse mesmo povo definiu por meio do direito como sendo as necessidades coletivas. Essa lei de organizao e funcionamento da administrao vai autorizar o Estado a agir com o objetivo de satisfao dessas mesmas necessidades. O Direito Administrativo, portanto, se ocupa de funes precipuamente alocadas no Poder Executivo, mas tambm atpica e residualmente alocados nos Poderes Legislativo e Judicirio, e tambm nos rgos constitucionalmente autnomos (MP e Tribunais de Contas).

Qual o contedo das normas de direito administrativo? Em linha bem esquemtica, podese dizer que o direito administrativo trata basicamente destes trs elementos: (i) organiza a estrutura e disciplina o funcionamento dos rgos e entidades da administrao pblica por administrao pblica, de novo, entenda-se no apenas a estrutura organizacional do Poder Executivo, mas tambm dos demais poderes naquilo que exercem atipicamente funo administrativa. Ah professor, ento pode-se dizer que quando a gente se refere administrao pblica de forma geral, est se referindo ao rgo ou entidade do Poder Executivo, mas tambm lcito se falar numa administrao pblica do Legislativo, numa administrao pblica do Judicirio, do MP e do Tribunal de Contas? A resposta seria sim. O que acontece nos demais poderes que no o Executivo, que muitas vezes o mesmo rgo que exerce funes tpicas desse Poder, tambm exerce cumulativamente nos termos da Lei, algumas funes administrativas. Ento, so normas de direito administrativo que organizam a estrutura, que do o organograma, ou seja, fazem o desenho institucional da Administrao Pblica, e, ao fazlo, disciplina o funcionamento de cada um desses rgos e entidades, definindo, assim, as funes, as competncias e os objetivos dessa mesma Administrao Pblica. E, finalmente, o Direito Administrativo vai cuidar de um aspecto importantssimo que regular as relaes jurdicas da Administrao com os particulares. O Direito Administrativo tem como finalidade disciplinar o exerccio de uma funo voltada para o atendimento de necessidades coletivas, funo essa que exerce no mbito de uma relao travada pelo Estado, pelas suas estruturas administrativas, com os particulares. Essas relaes jurdico-administrativas so o aspecto final/o ponto decisivo final do objeto do Direito Administrativo. Exemplos: - relaes poltico-administrativas que se travam entre Estado e particular: o Estado exercendo o poder de polcia de trnsito, econmico. - relaes contratualizadas: quando o Estado realiza uma licitao e celebra um contrato com uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica.

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- relaes que se estabelecem quando o Estado desapropria o imvel de um particular para construir uma nova rodovia, uma nova repartio pblica de necessidade coletiva. Veremos na aula seguinte, mas apenas adiantando em carter sistemtico: as normas de Direito Administrativo so plurifontes, ou seja, elas aparecem desde a Constituio s Leis Infraconstitucionais, Complementares, Ordinrias e demais espcies legislativas, regulamentos, que so atos administrativos normativos, na jurisprudncia e at h normas administrativas decorrentes da prtica reiterada da administrao.

Como surgiu o Direito Administrativo e os conceitos que construram ao longo do tempo? O Direito Administrativo como disciplina jurdica autnoma surgiu a tempos relativamente recentes. Costuma-se dizer que a existncia da Administrao Pblica como um fenmeno do poder precedeu historicamente ao surgimento do Direito Administrativo [essa frase pertence ao prof. Caio Castro]. Como se explica essa frase? O que o Gustavo quis explicar que fundamentalmente j era possvel identificar, nas estruturas de poder do Estado, por exemplo, no Estado Absolutista, um conjunto de rgos ou entidades que cuidavam da gesto do interesse geral. Ento, era possvel imaginar o Estado emitindo moeda, fiscalizando as atividades particulares, aplicando sanes nos indivduos que descumprissem determinadas normas... o que no existia era a delimitao clara: (i) de rgos e entidades encarregados dessa funo segregada das demais; e (ii) de normas jurdicas que disciplinassem e delimitassem essas funes, transformando-as em competncias juridicamente determinadas. Ento, o que se diz que, com as Revolues Liberais, fundamentalmente quando falamos do Direito Administrativo, devemos falar da sua origem francesa. A Revoluo Francesa, de fato, o marco histrico de surgimento do Direito Administrativo. Costuma-se dizer que, enquanto o Direito Constitucional nasce falando ingls, por decorrncia da Revoluo norte-americana e da promulgao da primeira Constituio escrita do mundo, em termos formais, o Direito Administrativo nasce na Revoluo Francesa, nasce falando francs. E de tudo que as Revolues Liberais trazem como inovao poltico-institucional do Estado contemporneo, basicamente para o Direito Administrativo, diz-se que dois elementos bsicos do liberalismo poltico so decisivos para a constituio histrica do Direito Administrativo: (i) consagrao histrica da separao dos poderes ou da especializao funcional do poder. A idia que essas funes administrativas, que se encontravam alocadas de maneira quase que catica e indefinida nos rgos e entidades estatais, passam a ser segregadas e melhor delimitadas, de forma que, enquanto a funo legislativa passa a ser objeto do Direito Constitucional, a funo jurisdicional objeto do Direito Processual Civil e Penal, a funo administrativa passa a ser estudada e disciplinada separadamente por um ramo do direito pblico especializado, que o Direito Administrativo. E (ii) legalidade administrativa, que um dos corolrios da consagrao do Estado de Direito. Em contraposio ao Estado Absolutista, as funes administrativas do Liberalista, pelo menos em termos ideais, passam a estar submetidas a normas jurdicas que as disciplinam. Isso uma resposta ao princpio absolutista regis voluntas suprema lex esto (a vontade do

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soberano a lei suprema). O postulado fundamental do Estado de Direito de que soberana a Lei, que governa os governantes, e no o governante que regula os seus sditos. Isso fundamental para a compreenso de que o exerccio das tarefas administrativas deixa de ser algo externo ao Direito, algo no englobado pelo ordenamento jurdico, podendo se falar em um fenmeno de jurisdicizao do poder. E, naquele momento histrico, enquanto o Direito Constitucional regula o exerccio das funes polticas mais elevadas do Estado, o Direito Administrativo vai submeter o exerccio da burocracia estatal norma jurdica. Essa idia de legalidade administrativa surge inspirada basicamente por uma noo liberal que de limitao do poder. E por isso que se diz que o Direito Administrativo transforma o poder em competncia. Competncia a quantidade de poder alocada em um determinado rgo ou entidade. E, ao ser jurisdicizada, essa competncia passa a estar sob um controle jurdico acessvel aos outros rgos do Estado e aos cidados. Ao longo do tempo, essa idia de legalidade administrativa se inspira tambm em uma noo democrtica que no se contenta apenas com a limitao do poder do Estado como na sua concepo liberal, mas postula algo mais que o direcionamento, por assim dizer, preordenao das prprias funes estatais. Portanto, a noo liberal de limitao do poder acrescenta uma outra noo de preordenao do poder. E assim se completa o duplo papel da legalidade administrativa, que fundamental para que o Direito Administrativo seja concebido como um ramo do Direito, e no como uma mera descrio do poder poltico. E, de um lado, tem uma idia de limitao do poder e, de outro lado, a inspirao democrtica de que a prpria construo do Estado, a prpria definio dos seus fins, dos seus objetivos, est submetida a uma vontade prvia e soberana, que a vontade popular democraticamente manifestada pelo povo por meio da lei. Somados esses dois fenmenos tpicos das Revolues Liberais do sc. XVIII, aparece o Direito Administrativo como resultante da segregao funcional das tarefas administrativas de um lado, e da submisso dessas tarefas aos limites e as preordenaes legislativamente determinadas. Nessa mesma linha, se costuma apontar uma Lei francesa do ano de 1800, portanto, ltimo ano do sc. XVIII, em pleno perodo da Revoluo Francesa, do dia de 28 do pluvioso do ano 8 da Revoluo Francesa (calendrio revolucionrio francs). Essa lei uma espcie de certido de nascimento do Direito Administrativo. O que essa lei tem de to especial? porque, pelo menos na concepo dos clssicos, essa foi a lei que pela primeira vez definiu a estrutura, as funes e as competncias da Administrao Pblica francesa, segregando funcionalmente o que se entendia como funo administrativa do Estado, delimitando a modo liberal at onde o Estado podia ir e preordenando os fins a que o Estado deveria se entregar no atendimento de necessidades coletivas. como se essa lei fosse uma sntese legislativa do objeto do Direito Administrativo. Alguns autores falam que do milagre do Direito Administrativo e dos escombros das estruturas de poder do Antigo Regime do Absolutismo, surge o liberalismo poltico das Revolues Liberais como um ramo do direito vocacionado garantia dos direitos individuais em face do poder do Estado e, mais do que isso, o elemento de ligao entre o

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poltico e o crtico, que garantiria que o Estado seria democraticamente organizado e os seus fins e objetivos seriam democraticamente definidos pelo povo. Essa a histria oficial do Direito Administrativo. O Direito Administrativo, nessa concepo, visto como a resultante da jurisdicizao do poder, da submisso dos rgos e entidades da Administrao Pblica vontade heternoma da lei resultante da determinao democrtica dessa mesma lei pelo povo, submetido ao controle externo do Poder Judicirio. Eu no nego que essa seja a vocao ou a pretenso do Direito Administrativo, mas a mim parece que essa histria no corresponde ao fatos histricos que geraram o surgimento e o desenvolvimento, pelo menos embrionrio, do Direito Administrativo. Ento, no se trata de negar essa apresentao esquemtica como uma postulao terica ou como um ideal poltico, trata-se apenas de analisar os fatos histricos e, a meu ver fazer, uma necessria reviso ou releitura histrica. No primeiro captulo do livro que eu escrevi, eu falo dessa outra histria. A Revoluo Francesa no produziu do ponto de vista jurdico-administrativo este esquema de separao de poderes, submisso da atividade administrativa do Estado lei como posto pelos manuais de Direito Administrativo. Os fatos histricos foram outros. Isto , esses fatos histricos narrados pela histria oficial do Direito Administrativo no aconteceram dessa forma, embora possam ser aceitos como uma postulao terica ou ideal poltico a ser realizado e constantemente perseguido at hoje. A submisso do poder lei e ao controle dos cidados e a constituio de uma estrutura de Estado que sirva aos interesses coletivos democraticamente determinados pelos cidados continua a ser um ideal perseguido pelo Direito Administrativo, mas a origem histrica do Direito Administrativo no foi essa. Por que? Dez anos antes da edio da lei 1790, editada uma outra lei, que talvez seja mais importante do que esta, que a lei que cria a chamada jurisdio administrativa ou contencioso administrativo. Basicamente, essa lei diz que no mbito da estrutura do Poder Executivo existiro rgos que exercero funes administrativas tpicas, e existiro rgos que exercero funes jurisdicionais. Nessa estrutura de rgos que exercem funes jurisdicionais se encontra no seu topo um rgo chamado Conselho de Estado. O que a lei de 1790 determina que nenhum cidado poder demandar do judicirio francs um litgio ou uma controvrsia contra o poder pblico. O Poder Judicirio s resolver litgios entre particulares. Entre cidado e Estado ser resolvido pelo prprio Poder Executivo no mbito dos rgos da jurisdio administrativa, e a ltima palavra ser dada pelo seu rgo de cpula que o Conselho de Estado. No exerccio dessa funo jurisdicional, o Conselho de Estado constri conceitos, categorias jurdicas e princpios que se afastam quase que completamente do direito positivo, o direito legislado na Frana. Por exemplo: existia o Cdigo Civil Francs, o Cdigo de Napoleo. Em quase tudo que envolvia a aplicao do Cdigo Civil, nas relaes entre a administrao pblica e os cidados, o Conselho de Estado fazia uma interpretao que dava aos conceitos, s categorias e aos princpios uma compreenso completamente diferente do direito administrativo. Ento, o direito administrativo, antes de ser um direito legislado, produto da vontade heternoma do legislador, construdo jurisprudencialmente em sucessivas decises desse

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rgo de cpula da estrutura da administrativa pblica francesa, que o Conselho de Estado. Apontam os historiadores que o direito administrativo tenha surgido de uma construo pretoriana, jurisprudencial, e no de uma deciso do legislador. Vejam, admitida essa premissa como um fato histrico, existia na frana, e essa estrutura se reproduziu j no sc. XIX, um poder do Estado, um poder executivo que, alm das funes administrativas, julgava seus litgios com os particulares e criava novas normas jurdicas, se afastando do direito positivo. Ou seja, um poder que, alm de administrar, julgava e legislava. E que o Direito Administrativo tinha essa pretenso de submisso do poder legalidade administrativa, como corolrio do Estado de Direito (The Rule of Law: o poder das leis e no dos homens), e dizer que o Direito Administrativo que constitudo autonomamente pela administrao pblica, e no democraticamente pelos representantes eleitos... Qual a conseqncia do reconhecimento dessa origem histrica do direito administrativo? A conseqncia a explicao de que o Direito Administrativo, embora apresentado romanticamente como uma conseqncia, primeiro do advento do liberalismo poltico, depois da emergncia do governante democrtico, o Direito Administrativo no , pelo menos historicamente, um direito garantista dos direitos dos cidados. Ele no um produto democrtico da vontade do povo. Ele, historicamente, tem uma origem ligada lgica da autoridade, e no lgica da liberdade. O resultado disso que as categorias histricas do Direito Administrativo so categorias que visam muito mais observao do exerccio do poder do que a submisso do poder vontade dos cidados. Ento, vocs vo perceber que at hoje o Direito Administrativo se reproduz de acordo com essa dialtica.