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Antenas de telefonia celular no Brasil contemporneo: uma avaliao das disputas judiciais entre entidades estatais
Cellphone Masts deployment in Brazil: Case Studies and Assessment of the Judicial Disputes between Governmental Entities
Submetido(submitted): 17 de maro de 2013 Parecer(revised): 8 de abril de 2013 Aceito(accepted): 11 de abril de 2013
Alexandre Veronese* RESUMO
Propsito O artigo analisa conflitos judiciais na regulao de telecomunicaes e do meio-ambiente, relacionados com a infraestrutura de telefonia mvel no Brasil contemporneo com o objetivo de demonstrar como aqui se desenrolou o mesmo processo havido em pases do exterior. Metodologia/abordagem/design A pesquisa realizada possui traos de comparao com anlise qualitativa. Ela justape uma descrio do fenmeno na literatura internacional com casos judiciais brasileiros e o seu sistema de processamento para demonstrar que as disputas nacionais tm sido empreendidas por entes estatais e no por grupos sociais organizados. Resultados A concluso do trabalho est cingida percepo de que a questo dos riscos dos celulares e seu impacto na vida social brasileira acabam por no atrair a ao social, seja por meio de associaes, seja por meio de um debate pblico, sendo a luta capturada, conforme diagnosticado pela teoria da judicializao da poltica no Brasil (Werneck Vianna et alli, 1999), por agentes estatais e entidades pblicas. Implicaes prticas O texto ilumina um fenmeno pouco estudado no Brasil que possui implicaes para as polticas pblicas de infraestrutura em telecomunicaes e outras reas, bem como impacto no desenvolvimento nacional pelos custos de licenciamente e de medidas de precauo tcnica.
Professor de Direito Pblico do Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Uma verso preliminar deste trabalho foi apresentada no 8 Encontro Brasileiro de Cincia Poltica, realizado em Gramado, Rio Grande do Sul, no ano de 2012. Agradeo aos comentrios realizados no grupo de trabalho que foram incorporados e melhoraram o texto atual. As eventuais falhas, contudo, permanecem sob a responsabilidade do autor. Contato: veronese@matrix.com.br. Endereo: Rua Presidente Pedreira n 62, Ing, CEP 24210-470. Niteri/RJ. Brasil.
Revista de Direito, Estado e Telecomunicaes, v. 5, n. 1, p. 29-64 (2013)
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Originalidade/relevncia do texto O trabalho preenhche um espao na literatura nacional, que no costuma apreciar questes jurdicas e tcnicas em interface com a sociologia e as demais cincias sociais. Palavras-chave: telecomunicaes; celulares; conflito judicial; meio-ambiente; Brasil.
ABSTRACT Purpose The paper details judicial disputes over telecommunications regulation and environmental issues regarding mobile phone infrastructure in the nowadays Brazil. It shows how such typical conflicts happened in comparison with some international cases. Methodology/approach/design The research applied comparative methods and qualitative analysis, by pinpointing international cases in order to enlighten the Brazilian situation, and its dispute resolution system. The comparison demonstrates that it was public entities and authorities that brought conflicts in the Brazilian judicial system, instead of civil society groups. Findings Such issues related to the mobile phone infrastructure do not give rise to social mobilization in Brazil, neither through associations, nor through public debate. That agenda is captured by large by public entities and authorities as diagnosed by the Brazilian judicialization of politics studies (Werneck Vianna et al., 1999). Practical implications The paper enlightens a phenomenon scarcely researched in Brazil that has consequences over utilities and infrastructure public policies. It is important for the national development debate also due to its impact on licensing and technical precaution costs. Originality/value The paper aims to fill a gap in the literature, as well as to stimulate a methodological option by building bridges among legal studies analyses, sociology, and other social sciences. Keywords: Telecommunications; mobile phones; judicial disputes; environmental issues; Brazil.
1. Introduo
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Desde o incio da difuso da tecnologia de telefonia mvel, h debates sobre os riscos da radiao propagada por terminais e por antenas. A literatura tcnica e os entes reguladores indicam que no h correlao forte na recepo de tal radiao com doenas degenerativas.1 Todavia, os estudos no so conclusivos no sentido de garantir a ausncia de riscos e, no mais das vezes, pugnam pela aplicao do princpio da precauo precautionary principle em prol de medidas preventivas. O caso ingls bastante instrutivo ao demonstrar como alguns estudos iniciais puderam ensejar uma onda de rejeio instalao das antenas e como foi possvel que isso se transformasse numa questo de polticas pblicas. O caso brasileiro um pouco diverso. O debate acerca dos riscos sade se misturou com preocupaes acerca do meio-ambiente, tributos e mesmo de esttica urbana. Dentro deste contexto, vrios entes estatais competem na regulao do risco: os municpios, os governos estaduais e a agncia reguladora federal. O conflito judicial tpico contrape agncia reguladora federal e municpios em processos de licenciamento urbano de antenas de telecomunicaes. Contudo j existem conflitos judiciais onde a litigncia est cingida ao rgo de proteo ambiental do Estado e s empresas, com eventual assistncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL). O roteiro do artigo possui o seguinte percurso. Na introduo, realizada uma resenha acerca do debate na teoria social contemporneo sobre os riscos das tecnologias cotidianas e como isso repercute na questo da telefonia mvel. Na primeira seo, realizada uma resenha sobre o bem documentado caso do Reino Unido, com ateno a outros casos internacionais e formao de um paralelo situao brasileira. Na segunda parte, demonstrado que os casos internacionais tiveram o potencial de influenciar a discusso brasileira, em especial, ao se imiscuir com a agenda
Como exemplo: PAULINO, Jos Osvaldo Saldanha. Radiaes eletromagnticas no ionizantes emitidas pelas antenas fixas de telefonia celular . Belo Horizonte: Fundao Christiano Ottoni/UFMG, maio 2001. Disponvel: http://www.higieneocupacional.com.br/download/antenas_celular_paulino.pdf.
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ambiental, que envolve mesmo por um caminho difuso a sade dos muncipes. Na terceira parte, demonstrado que o debate das polticas pblicas filtrado na discusso judiciria como uma luta por competncias administrativas; isso porque a Constituio Federal de 1988 atribuiu poderes de fiscalizao ambiental para todos os nveis de governo do pas. O pano de fundo metodolgico permeado pela anlise de decises judiciais que demonstram como a regulao ambiental se tornou disputada pelos vrios entes estatais. A concluso do trabalho est cingida percepo de que a questo dos riscos dos celulares e seu impacto na vida social brasileira acabam por no atrair a ao social, seja por meio de associaes, seja por meio de um debate pblico, sendo a luta capturada, conforme diagnosticado pela teoria da judicializao da poltica no Brasil, por agentes estatais e entidades pblicas.2 2. Teoria social contempornea e os riscos das tecnologias cotidianas O sculo XX pode ser entendido como o apogeu da grande escala na histria da humanidade. At meados do sculo XIX, as naes europeias ainda no estavam predominantemente organizadas por meio de grandes centros urbanos. A maior parte da populao residia nos campos. A produo industrial comeava a se firmar na Inglaterra de forma irreversvel. Porm, ainda faltariam muitas dcadas para que as indstrias povoassem locais distantes do planeta, como a Amrica do Sul e a sia. As manifestaes culturais comeavam a se firmar em novos termos, adequadas ao consumo de massa. Contudo, tal processo somente seria evidente no sculo posterior. O sentimento nas artes e na vida social era de acelerao das mudanas. Elas tambm eram sentidas na poltica. As
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A obra clssica sobre judicializao da poltica no Brasil: WERNECK VIANNA, Luiz et alli. Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. O tema apareceu primeiro na literatura nacional com: CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais 12(34): 147-156, 1997. O tema da judicializao por meio do ministrio pblico, dada a baixa mobilizao social pode ser visto em: ARANTES, Rogrio Bastos. Direito e poltica: o ministrio pblico e a defesa dos direitos coletivos . Revista Brasileira de Cincias Sociais 14(39): 83102, fevereiro de 1999.
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menes so esparsos exemplos relacionados ao aumento progressivo da escala dos acontecimentos humanos. Relacionado com este aumento de escala, pode-se considerar o surgimento de uma nova ordem de problemas. A teoria sociolgica produzida ao final do sculo XX se defrontou com a necessidade de repensar os seus postulados iniciais, tal como fixados pelos autores clssicos. Como bem indica Anthony Giddens3, no foi somente o aparecimento da globalizao, enquanto conceito a designar o fenmeno da intensificao das trocas sociais, que fez emergir a necessidade de reconstruo da teoria social. Em sntese, no foi somente o aparecimento de um novo objeto. O novo debate acerca da teoria social estava focalizado com a necessidade de reconstruir conceitos que eram dados como estabilizados e, da, se entende porque Peter Wagner define a necessidade de superar os cnones da disciplina: Acredito que uma tentativa em compreender a atual situao deve ser construda a partir da redescrio histrica da modernidade. (...) O cnone sociolgico no pode ser facilmente e diretamente usado para tal fim, exatamente porque os socilogos estavam imiscudos no projeto da modernidade e nas prprias prticas que eles tentavam descrever. Ao passo em que tal fato incontornvel no se traduz na inutilidade do trabalho deles, ao menos limita o seu uso. (...). Minha proposta que as prticas sociolgicas devem ser analisadas e refletidas como todas as demais prticas da modernidade.4 deste conjunto de debates na teoria sociolgica, por vezes marcado por um pendor epistemolgico e, por outras vezes, povoado por objetivos de reavaliao como reescrever a teoria clssica em prol de uma nova formulao geral, que emerge a mais notvel obra acerca da massificao dos riscos na vida contempornea: a sociologia do risco. O trabalho de Ulrich Beck tornou-se uma referncia necessria no debate contemporneo porque focalizou uma das caractersticas mais impressionantes da palheta de temas relacionados reflexividade sociolgica: o medo em escala mundial e em massa. A partir da poderosa imagem de grandes desastres mundiais, tal
GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Stanford, CA: Stanford University Press, 1991. 4 WAGNER, Peter. A sociology of modernity: liberty and discipline . London: Routledge, 1994.
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como Chernobyl, que ultrapassam as fronteiras polticas entre os pases, o autor conseguiu colocar em xeque diversos conceitos clssicos da anlise social. Um dos pontos nodais do livro a constatao acerca das perdas das certezas, que marca a crise do projeto da modernidade. A definio de que os eventos danosos, vividos no cotidiano, tm relao direta com um modo social de produo, pode parecer trivial. Porm, quando se pondera que a obra do autor postula a compreenso da ruptura da espacialidade dos riscos e de sua cognio , v-se o quanto a mesma apresenta inovao terica. Um exemplo a contaminao da populao mundial por pesticidas, como o DDT. Indica Beck que, alm da populao urbana europeia, foram encontrados traos de inseticidas at mesmo na carne de pinguins da Antrtida: Esses exemplos mostram duas coisas: primeiro, que os riscos da modernizao emergem ao mesmo tempo, vinculados espacialmente e desvinculadamente com um alcance mundial; e, segundo, quo incalculveis e imprevisveis so os intrincados caminhos de seus efeitos nocivos. Nos riscos da modernizao, portanto, algo que se encontra conteudstico-objetiva, espacial e temporalmente apartado acaba sendo causalmente congregado e, desse modo, alm do mais, colocado simultaneamente numa relao de responsabilidade social e jurdica.5 O tema central deste artigo est vinculado com uma agenda de pesquisas de uma nova sociologia, marcadamente com o debate relacionado s novas instituies sociais, em especial, com a importncia do debate sobre a migrao internacional no debate dos direitos.6 Afinal, certo que o debate acerca das novas tecnologias e dos riscos inerentes a elas traduzido pelo sistema social e poltico em termos jurdicos. esta traduo que nos interessa aqui. E, em um segundo passo, evidente que os debates jurdicos sobre a proteo de direitos nos pases centrais migram tambm traduzido para os demais pases. Resta claro que esta opo de compreenso oportuniza um debate acerca das novas gramticas sociais e
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BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity . London: Sage, 1992. H traduo brasileira: BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. So Paulo: Editora 34, 2011, p. 33. 6 Para um debate seminal sobre o aumento do poder dos tribunais e do direito, em vrios pases: Neal TATE, C. & VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power. New York, New York University Press, 1995.
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polticas, bem como sobre os novos meios de definio das polticas pblicas de forma comparada. Como os mesmos problemas so percebidos nos diversos pases? E, ainda, como eles so diferentemente tratados pelas sociedades e pelos sistemas polticos formais? Em sntese, fica clara a necessidade de incluir estas instituies e formas de expresso no debate. As pesquisas contemporneas de Pierre Rosanvallon demonstram a necessidade de fundamentar uma nova compreenso terica que d guarida aos emergentes espaos da vida social e estatal. Segundo o autor, a teoria social e poltica clssica estavam focalizadas em um tipo de arranjo institucional que se pode considerar profundamente alterado, no mundo contemporneo. Assim, o quadro terico ainda no oferece respostas desejadas para a formulao de uma nova gramtica poltica, que inclui as agncias reguladoras independentes e os tribunais, como definidores das polticas pblicas e do jogo social. No dizer do autor: Desde o final do sculo dezoito at os anos oitenta do sculo vinte, a discusso era delimitada em termos conceituais que dificilmente variavam, como qualquer historiador das grandes revolues dos tempos modernos pode verificar. Durante tal perodo, as questes acerca do governo representativo, democracia direta, separao de poderes, papel da opinio pblica e garantias dos direitos humanos foram colocadas em termos que se mantiveram mais ou menos imutveis. Mesmo o vocabulrio poltico pouco se alterou. O termo autogesto ( self management) um produto dos anos sessenta do sculo vinte; foi um dos poucos neologismos com alguma real importncia. Mesmo esta nova ideia evanesceu to logo ela apareceu, uma indicao de que ela marcou um ponto de virada, do qual ela, ento, tornou-se a primeira vtima. A nova gramtica das instituies democrticas, que engloba tanto as agncias estatais independentes, quanto as cortes constitucionais, marca uma ruptura com a prvia ordem das coisas. Contudo, para os fins da elaborao terica (no tenso sido encontrada na obra de EmmanuelJoseph Sieys ou de James Madison), a magnitude de tais alteraes ainda no foi propriamente analisada. O que h um produto das
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circunstncias. Uma resposta das latentes expectativas dos cidados e ampla variedade de demandas dirigidas Administrao Pblica.7
O debate acerca do risco social encontra um rico exemplo no caso da difuso da telefonia mvel, alm de servir ao debate da vida social contempornea, na chave terica acima indicada. notrio que os telefones celulares evoluram para alm do sistema telefnico usual, j que os seus terminais tm se tornado, cada vez mais, pequenos computadores com inmeras possibilidades e aplicaes, alm de ofertar diversos modos de conexo eletrnica. A utilizao de aparelhos celulares para conexo internet, combinada com a miniaturizao de componentes eletrnicos, permitiu uma verdadeira revoluo social, que demanda reflexo. Jim MacGuigan, em meio a uma obra geral, de referncia, oferece um ilustrativo captulo dedicado ao tema.8 Alm de dividir a sociologia do telefone mvel em quatro campos possveis de anlise (demografia social, economia poltica, conversao e etnografia), para fins didticos, ele demonstra que os autores clssicos da revoluo tecnolgica no conseguiram antever as possibilidades e as questes sociolgicas relacionadas com a portabilidade dos sistemas de comunicao.9 Os diversos temas esto em aberto, sendo que a utilizao da nova comunicao para finalidades polticas apresenta um interessante campo de estudos. No que nos concerne, cabe defender que um dos temas listados por Jim MacGuigan merece reflexo que a controvrsia acerca dos riscos sanitrios das antenas e dos terminais de comunicao telefnica mvel. O presente artigo visa oferecer uma comparao ao abrangente estudo
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ROSANVALLON, Pierre. Democratic legitimacy: impartiality, reflexivity, proximity. New Jersey: Princeton University Press, 2011, p. 10. 8 MACGUIGAN, Jim. Cultural analysis. London: Sage, 2010, sexto captulo. 9 O exemplo de Manuel Castells evidente, j que o seu livro tornou-se um clssico acerca das novas tecnologias da informao e comunicao: CASTELLS, MANUEL. The rise of the network society . Oxford: Basil Blackwell, 1996. Outro autor John Urry, cujo livro trata especialmente das mobilidades. De fato, o autor estava mais preocupado com um tema bastante atual, que a movimentao demogrfica, que gera um aumento dos intercmbios e, potencialmente, coloca limites definio do objeto da sociologia como focalizado em sociedades, confundidas com o conceito de estado -nao: URRY, John. Sociology beyond societies: mobilities for the twenty-first century. London: Routledge, 2000.
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realizado por Adam Burguess sobre o assunto.10 A partir do caso britnico, a concluso do autor que houve uma gama de fatores intervenientes para transformar a questo dos riscos da telefonia celular e suas antenas e estaes em um problema de ampla visibilidade no mundo ocidental. Alm da evidente exposio miditica, houve a reao do Estado, baseada no princpio da precauo [precautionary principle], que se traduziu em um conjunto de aes cautelares, a despeito da inexistncia de comprovao dos riscos, ou mesmo de fortes evidncias. Ele cita a regulamentao estatal da Itlia e da Sua como exemplos da aplicao fortalecida da precauo, bem como indica que o tema se tornou global, j que a globalizao est relacionada com outras questes que no somente aquelas de carter econmico ou poltico. Questes sociais como o medo dos malefcios de uma tecnologia de largo uso tambm possuem a universalidade para se tornarem temas globais. 3. O debate internacional e o medo dos celulares Os relatos acerca dos movimentos contra as antenas de celulares esto relacionados com um trip: pesquisas cientficas, difuso jornalstica e aes judiciais. Assim, o aparecimento de pesquisas preliminares, indicando a possibilidade de danos pela radiao eletromagntica no-ionizante dos aparelhos e das estaes de transmisso induziu uma srie de reportagens iniciais por jornais ingleses. O tema rapidamente foi difundido pelo mundo anglfono e, rapidamente, j haviam sido ajuizadas aes nos Estados Unidos da Amrica. O movimento trplice se iniciou nos anos 90 do sculo XX, que foi o momento de difuso dos aparelhos celulares no mundo.11 Em meados da dcada de 90 do sculo XX, vrios jornais ingleses como o The Observer publicaram matrias sobre o tema no Reino Unido. Contudo, o assunto se tornou amplamente difundido quando a BBC dedicou um programa televisivo da srie Watchdog Healthcheck e o Sunday
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BURGESS, Adam. The contemporary emergence of health concern related to mobile phones: a study of the origins and diffusion of the mobile phones fears and anti-EMF campaigns. Saarbrcken: VDM, 2010. 11 Esta seo largamente tributria de: BURGESS, Adam. Cellular phones, public fears, and a culture of precaution . Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 75-97.
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Times estampou como destaque e matria de capa o ttulo telefones celulares cozinham seu crebro, em abril de 1996. As campanhas nos veculos de mdia britnicos se espraiaram ao longo do tempo e pequenos grupos de protesto comearam a se mobilizar. Estes grupos se estruturam numa campanha nacional, denominada Mast Action UK (MAUK). O ponto central das campanhas era a tentativa de retirar antenas de telefonia celular de regies consideradas sensveis, como as adjacncias de casas, hospitais e de escolas. O perodo de mobilizao coincidiu, tambm, com a difuso da internet e, invariavelmente, as campanhas comearam a ter uma face eletrnica.12 Um estudo detalhado sobre um grupo ingls de protesto demonstrou e explicou o paradoxo de que os seus membros usavam fortemente aparelhos celulares, inclusive para se mobilizar, e recriminavam potenciais danos sade que os aparelhos e as torres provocavam.13 No fundo, isso no um problema. As aes polticas e judiciais visavam realocao das antenas para locais onde, teoricamente, seriam minorados os potenciais riscos exposio das ondas eletromagnticas. No cerne, a luta contra as antenas de celular no era totalmente contra a telefonia celular. Mas, contra a alocao de antenas em determinados locais. importante notar que houve respostas institucionais no Reino Unido. Alm de diversas consultas e estudos adicionais, foram tomadas aes no sentido de evitar antenas prximas aos colgios. Adam Burgess indica que a ao regulatria do governo britnico pode ser avaliada como aberta e responsiva, j que ele reagiu s campanhas dos grupos e presso demonstrada pelos veculos de mdia. muito relevante indicar que o caso ingls demonstra que a reao governamental no derivada de uma preocupao abstrata com o interesse pblico ou com o princpio da precauo, lido no cerne da burocracia. Ela deriva da ao social. Isso porque os estudos sobre receios tecnolgicos ranqueavam as antenas e os aparelhos celulares no final de uma lista de medos ambientais, perdendo inclusive para poluio sonora.
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Basta conferir: http://www.mastaction.co.uk . O grupo ambientalista friends of the earth foi importante para organizar aes locais. Contudo, ele parou de atuar nacionalmente sobre o tema, apoiando a iniciativa do MAUK. 13 DRAKE, Francis. Mobile phone masts: protesting the scientific evidence . Public Understanding of Science, Sage Pub., October 2006, vol. 15, n. 4, p. 387-410.
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Outro ponto de vista sobre o tema pode ser acessado na recepo pelos diversos governos nacionais sobre o mesmo problema. Um estudo conduzido tambm por Adam Burgess compara cinco pases: Reino Unido, Estados Unidos da Amrica, Austrlia, Irlanda e Itlia.14 Ele demonstra que a abertura de rgos estatais a acatar o tema, influenciou fortemente o poder de fogo das campanhas, na sua vertente de mdia e ao, tornando-a nacional. No caso dos Estados Unidos da Amrica, o arranjo regulatrio das telecomunicaes colocou o tema sob escrutnio da Federal Communications Commision (FCC), o que expropriou a competncia dos poderes locais municpios e estados para deliberar sobre a questo, mesmo no seu prisma urbanstico e ambiental. No caso australiano, o envolvimento estatal foi de grande monta, o que potencializou as aes dos grupos de presso, em nvel local e nacional. O diagnstico de que a questo foi politizada, j que o partido democrata daquele pas colocou o tema em sua agenda. O caso irlands exatamente o contrrio. Apesar de ter havido mobilizao inicial, os partidos polticos no assumiram o tema e a questo ficou restrita s aes locais e pontuais de grupo sem ligaes fortes com o mundo poltico ou estatal. O caso italiano o mais prximo da atual situao no Brasil. Como o arranjo constitucional daquele pas permite que os governos locais possam legislar sobre o assunto e, ainda, atribuem uma fora interpretativa grande aos magistrados locais, o resultado foi que as aes judiciais e polticas tiveram um respaldo no Poder Judicirio. Assim, mesmo os padres nacionais de exposio, que l foram fixados em patamares menores do que nos demais pases, eram minorados pelos juzes e pelos governos locais. Na prxima seo ser analisado o caso brasileiro para que, ao final, sejam realizadas consideraes finais em cotejo com o debate internacional.
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BURGESS, Adam. Comparing national responses to perceived health risks from mobile phone masts. Health, risk, and society, Carfax Pub., vol. 4, n. 2, 2002, p. 175-188.
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4. A recepo brasileira do debate internacional: ao dos municpios na expanso das competncias na regulao urbana Na presente seo, ser realizada a anlise de casos judiciais de relevncia para demonstrar que o debate no Brasil se deu de uma forma difusa, na qual se imiscuiu a defesa do meio ambiente, da qualidade de vida urbana e da proteo sade. Todavia, para entender o debate tal como ele ocorre nos tribunais brasileiros importante realizar um brevssimo panorama sobre a organizao administrativa dos municpios, Estados, Distrito Federal e Unio. O Brasil uma federao. Contudo, uma federao peculiar. O texto constitucional vigente foi promulgado em 1988 e nele est inscrito, no artigo primeiro: a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito. O texto constitucional anterior, oriundo da Constituio de 1967, produzido pelo Regime Militar, dispunha: o Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Os municpios no faziam parte da Federao, o que razovel em relao ao prprio conceito de federao. As federaes so formadas por Estados. A mudana no derivada de um silogismo jurdico simples. Ela derivada de uma radical mudana da concepo poltica brasileira, na qual os municpios foram fortalecidos. Antes do perodo autoritrio de 1964 at 1985, o texto constitucional do Brasil, produzido em 1946, dispunha, no artigo primeiro: os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o regime representativo, a Federao e a Repblica. No pargrafo primeiro do artigo primeiro estava: a Unio compreende, alm dos Estados, o Distrito Federal e os Territrios. Os detalhes evidenciados no pargrafo anterior, no constituem nenhuma crtica obra constitucional brasileira. Ela to somente serve como uma primeira aproximao ao trabalho que ser desenvolvido em seguida. certo que o Brasil adotou uma forma inovadora, j que no modelo tradicional, a unio de Estados que tenderia a gerar uma Federao. Os municpios so entidades internas aos Estados e sua existncia autnoma em relao a esses gera a estranha figura de certa equivalncia, em termos de autonomia com os entes que os englobam. Tal
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estranheza, contudo, possui amparo no texto constitucional vigente, que a traz explicitamente, no seu artigo 18: a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Em sntese, a figura jurdica da autonomia municipal que precisa ser realada aqui, j que a maior parte dos conflitos judiciais contra as instalaes de telefonia mvel tem origem na demanda das administraes das cidades. Logo, possvel adotar uma posio jurdica realista: os municpios, os Estados, Distrito Federal e a Unio possuem competncias empiricamente consideradas na medida em que conseguem efetivar tais poderes e garanti-los politicamente no mbito de suas autonomias. Em termos simples, o texto constitucional pode atribuir competncias e poderes aos municpios; contudo, se estes no tiverem condies de os exercerem, na prtica, eles no tero o poder estatal. O poder estatal pode ser previsto, mas s se realiza na prtica institucional. Assim, possvel entender a dinmica acima indicada de uma grande luta por poderes administrativos entre os vrios entes estatais. Porm, antes de analisar a perspectiva dinmica, cabe entender o problema de forma esttica, ou seja, como o ordenamento constitucional, em abstrato, prev tais poderes. Firmado que a Constituio da Repblica Brasileira de 1988 inovou, ao atribuir aos municpios o estatuto jurdico de ente federativo autnomo, em p de igualdade com os Estados e a Unio, cabe complementar o quadro com mais informaes. O novo paradigma constitucional outorgou alguns poderes em simetria para todos, ao passo em que concedeu outros poderes exclusivamente para alguns entes. Em relao aos poderes gerais, o que interessa ao presente estudo se refere proteo ao meio ambiente. um poder partilhado por todos os entes da federao, como previsto no artigo 23, inciso VI da Constituio Federal: competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas . Em relao aos poderes especficos, o que mais importa e movimenta o debate judicial exposto no presente trabalho se refere ao fato de que os municpios possuem competncia exclusiva para legislar sobre o uso do seu solo urbano, bem como para legislar sobre questes de interesse local.
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Assim, segundo o artigo 30, incisos I e VIII, da Constituio Federal de 1988: compete aos Municpios: legislar sobre assuntos de interesse local; e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano. Vale anotar que o Distrito Federal possui um contorno institucional pelo qual lhe outorgado o conjunto de competncias constitucionalmente previstas tanto para os Estados, quanto para os municpios, segundo o pargrafo primeiro do artigo 32: ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios. Cotejadas as competncias atribudas aos entes federativos, cabe ressaltar que a Constituio Federal reserva o maior conjunto de atribuies exclusivas para a Unio. Dentre tais atribuies, deve ser destacada a que relacionada ao poder de legislar acerca de telecomunicaes, como est exposto no inciso IV do artigo 22: compete privativamente Unio legislar sobre: guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso . Assim como o artigo 21, inciso XI, da Constituio Federal atribui que a atuao nas telecomunicaes dar-se- por meio da Unio, razovel que o poder (meio) para regrar tal setor fique no seio do mesmo ente pblico, que cuidar de efetivar o quadro constitucional (fim). Esse desenho institucional est diretamente relacionado com o movimento histrico de integrao do setor de telecomunicaes no Brasil por meio do sistema Telebrs. At o advento dessa poltica pblica empreendida pela Unio, na dcada de 60 do sculo XX, a desagregao de iniciativas em telefonia gerava dificuldades de integrao do territrio nacional e de lenta difuso dos servios pelo pas. Apesar da privatizao, havida em 200215, manteve-se a lgica de um sistema federal de telecomunicaes, integrado e regulado pela Unio. Na
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O processo brasileiro de privatizao bem descrito em: ANUATTI-NETO, Francisco; BAROSSI-FILHO, Milton; GLEDSON DE CARVALHO, Antonio; MACEDO, Roberto. Costs and benefits of privatization: evidence from Brazil . In: CHONG, Alberto (Ed.); LPEZ-DE-SILANES, Florncio (Ed.). Privatization in Latin America: myths and reality . Palo Alto, CA: Stanford University Press, World Bank, 2005, p. 145-196. Especialmente sobre a privatizao das telecomunicaes, cf. ALMEIDA, Maria Hermnia Tavares de. La politica de privatizacin de las telecomunicaciones en Brasil. Revista de Economia Poltica, v. 21, n. 2, p. 43-61, abr./jun. 2001.
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dcada de 60, ele era regulado e gerido pela Unio, por meio de empresas estatais. Aps a privatizao, ele passou a ser regulado pela Unio e prestado por empresas privadas. A questo central dos conflitos judiciais sobre antenas de celulares possui um ponto inicial, que a ao das empresas de telefonia mvel em prol da instalao de estruturas para a prestao de servios. Ao buscar autorizao para instalao, as empresas se deparam com uma pluralidade de leis e regulamentos que tm incidncia na sua atividade. Tais normas jurdicas so emanadas, normalmente, com base em poderes estatais, explicados anteriormente. O elemento crucial que algumas normas criam objees ou exigncias que so entendidas pelos diversos atores como divergentes; ou antinmicas, no jargo jurdico. Tal divergncia acaba dando ensejo ao conflito judicial sobre competncias administrativas. O quadro abaixo sintetiza os elementos normativos abstratos que foram expostos nos pargrafos anteriores de modo a evidenciar as zonas de conflito.
Quadro 1 Espaos de conflito sobre competncias administrativas
Conflitos sobre competncias
Unio
Municpios e Distrito Federal Legislar sobre assuntos de interesse local e controlar o uso do solo urbano
Poderes estatais exclusivos
Legislar sobre telecomunicaes e radiodifuso; atuar administrativamente na prestao
Conflitos sobre competncias
Poderes estatais concomitantes
Proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas
Para analisar o tema dos conflitos entre a regulao federal e a intervenincia dos poderes executivos e legislativos dos municpios, vale localizar dois conjuntos de casos. O primeiro conjunto formado por
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litgios relacionados tentativa de instituir a cobrana de remunerao pelo uso do espao urbano contra as concessionrias de servios pblicos. Os municpios em busca de receita aprovam leis ou decretos municipais de modo a que possam ser remunerados pela instalao de cabos, dutos ou antenas nos seus espaos pblicos. Um exemplo evidente a tentativa de cobrana pela instalao de estruturas enterradas, como cabos e dutos para possibilitar a prestao de TV por assinatura e de internet em alta velocidade. O segundo conjunto relaciona litgios havidos do poder de polcia no solo urbano, especialmente afetos instalao de antenas de telefonia celular, denominadas estaes rdio-base (ERB). indisputado que o regramento do solo municipal afeto competncia exclusiva da legislao municipal, atendidas as diretrizes fixadas no ordenamento jurdico geral. Todavia, evidente que se houver harmonia entre as aes estatais existir a atribuio do alvar ou de autorizao para instalao da ERB, que ter os seus equipamentos certificados, bem como seus servios fiscalizados pela agncia reguladora de telecomunicaes. Em termos lgicos, no existiria conflito. Os poderes so bem divididos no papel e no haveria porque um municpio recorrer ao Tribunal contra qualquer empresa ou contra a agncia reguladora. Contudo, na prtica, os conflitos emergem e no so meramente pecunirios. Uma pesquisa na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), que funciona como um tribunal de apelaes especiais, com a funo de unificar o entendimento do direito federal no pas, demonstra que os dois conjuntos possuem dezessete acrdos cuja anlise relevante. Os casos que sero analisados no presente artigo se compem de decises colegiadas de recursos contra decises de juzes singulares. Quando uma parte (litigante) perde um processo aps ter acionado a outra, h a possibilidade de recurso, para que um colegiado reaprecie a mesma questo. assim que o processo funciona em todo mundo ocidental, de forma geral. Aps o julgamento colegiado, contudo, pode haver um terceiro recurso. No Brasil, este recurso seria um recurso extraordinrio, dirigido ao Supremo Tribunal Federal (STF). A Constituio Federal de 1988 criou a possibilidade de outro recurso, denominado especial. O novo recurso est diretamente relacionado com a criao de um novo tribunal. O Superior Tribunal de Justia, criado na Constituio Federal de 1988, decorreu da
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compreenso dos legisladores de que o STF deveria se concentrar na reviso das decises dos tribunais de apelao que contivessem violao aos termos da Constituio Federal. Na prtica, a ideia era tentar fazer com que a suprema corte brasileira ficasse mais prxima ao modelo dos Estados Unidos da Amrica, examinando somente controvrsias de grande relevncia.16 Logo, o recurso extraordinrio aps o advento da nova corte superior se concentraria somente no exame de violao, ou negativa de vigncia, aos dispositivos constitucionais em relao aos acrdos proferidos nos diversos tribunais estaduais e federais. J o recurso especial ficaria focalizado na violao legislao federal. claro que a harmonizao das decises tambm figura como central para as duas cortes. Porm, para tal harmonizao continua se aplicando a restrio do foco na violao: Constituio, sindicada no Supremo; legislao federal, no STJ. Se a imagem de uma corte suprema marcada pela guarda da Constituio Federal, a figura do Superior Tribunal de Justia fincada na harmonia na aplicao das leis federais. Uma meno do Ministro Humberto Martins bem indica esse ponto: Afeioa-se natureza de uma Corte de Cassao (finalidade jurdica), a quem compete a funo de agente corretivo da jurisprudncia dos rgos de segundo grau, aos quais ainda dado o poder de reexaminar o suporte ftico das lides. E, no caso do STJ, adere-se-lhe uma finalidade poltica, a saber: evitar discrepncias notrias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federao. Esse cariz uniformizador das construes pretorianas federais evita desvios hermenuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regies da Unio, coibindo que o direito dos cidados seja aplicado de forma incoerente.17 Logo, possvel notar que o recebimento dos recursos especiais fica limitado ao debate contra o que foi decidido nos tribunais federais e estaduais. O objetivo rever as teses jurdicas relacionadas diretamente
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Texto clssico que postulava esta mudana: SILVA, Jos Afonso da. Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. 17 BRASIL. STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 780.621/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, publicado no Dirio da Justia em 23 de abril de 2007, p. 245.
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inobservncia da legislao federal. Se a tese acordado no tribunal for contrrio interpretao da lei federal vigente ou, tiver sido desprezado dispositivo legal para a soluo, haver provimento do recurso. curioso notar que o debate deve se pautar em parmetros estritamente jurdicos, j que no se trata de rever os acervos fatuais. O foco do recurso especial ou extraordinrio , em termos simplificados, est em postular a reviso da deciso judicial inferior porque a tese jurdica, tal como exposto antes, teria sido aplicada ao caso de forma equivocada ou porque teria havido uma interpretao que no aceita pelo tribunal de uniformizao federal, o STJ. Ou seja, porque foi desprezada uma norma que deveria ter sido aplicada ao caso. Os fatos permaneceriam inclumes. Porm, a concluso jurdica seria diferente. No primeiro conjunto de recursos relacionado cobrana pelo uso do solo , somente dois dos sete recursos foram aceitos (a tcnica jurdica usa o termo conhecido). Os motivos para que no haja a aceitao esto assentados em dois argumentos. O primeiro a partio de competncias entre as duas cortes superiores: o STF e o STJ. Assim, se o tribunal de origem decidiu a questo com base na aplicao da Constituio Federal, no se aceita o recurso especial no STJ. Portanto, eventual violao somente poderia ser apreciada pelo STF em recurso extraordinrio. O segundo argumento est assentado no entendimento de que no possvel rever o direito dos estados e dos municpios no Superior Tribunal de Justia. Assim, nenhum dos dois tribunais superiores pode indicar qual a correta interpretao da lei local em si mesma. Eles somente podem determinar que uma norma local no seja aplicada por conflitar diretamente contra uma norma da legislao federal ou da Constituio Federal. No segundo grupo cingido instalao de antenas (masts) , houve a aceitao de quatro recursos de um universo de dez. Um recurso que merece destaque era um recurso em mandado de segurana. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justia opera como se fosse um Tribunal de segunda instncia. Ele um recurso dirigido contra decises que julgam aes administrativas de autoridades estaduais. Tais mandados so ajuizados diretamente no Tribunal e no junto aos juzes locais. A tabela abaixo lista as decises coletadas, com uma pequena descrio. Ele somente sintetiza os casos que foram aceitos pelo Superior Tribunal de Justia, tal como
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explicado. Uma nota que os processos no Brasil so identificados por um nmero de referncia e no pelo nome das partes, como ocorre nos Estados Unidos da Amrica.
Quadro 2 Processos no STJ divididos por temas
Tema Cobrana pelo uso do solo por leis ou decretos municipais Recurso Recurso Especial n. 897.296 (Brasil Telecom v. Municpio de Porto Alegre), acrdo publicado no Dirio da Justia Eletrnico (DJe) em 31 de agosto de 2009. Resultado A empresa Brasil Telecom recorreu e postulou a ilegalidade de norma municipal que criou uma taxa para instalao de equipamentos de telecomunicaes (antenas). Houve debate sobre a natureza da remunerao e a empresa ganhou o recurso e o direito de no recolher o tributo. A empresa Brasil Telecom recorreu do pagamento de taxa para instalao de equipamentos de telecomunicaes (antenas). A lei do Municpio de Quara foi a primeira a ser atacada nos tribunais superiores. A empresa ganhou o recurso com base em precedentes judiciais que consideravam inaceitvel que os municpios criassem tais taxas. Ausncia de pronunciamento sobre questes relacionadas legislao federal. Devoluo para re-julgamento e integrao do acrdo pela origem.
Recurso Especial n. 881.937 (Brasil Telecom v. Municpio de Quara), acrdo publicado no Dirio da Justia Eletrnico (DJe) em 14 de abril de 2008.
Embargo administrativo de autorizao para instalar infraestrutura ou remoo
Recurso Especial n. 965.084 (Tele Norte Leste / Oi Telecom v. Municpio de Leopoldina), acrdo publicado no Dirio da Justia Eletrnico (DJe) em 7 de maio de 2010. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 22.885 (Global Village Telecom & ACEL v. Distrito Federal), acrdo publicado no Dirio da Justia Eletrnico (DJe) em 17 de maio de 2008.
Negativa de provimento com cognio completa da controvrsia. Lei local posterior permite a retirada do que estava licenciado sob norma revogada.
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Recurso Especial n. 1.060.653 (Nextel Telecom v. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo), acrdo publicado no Dirio da Justia Eletrnico (DJe) em 20 de outubro de 2008. Recurso Especial n. 883.196 (Brasil Telecom v. Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul), acrdo publicado no Dirio da Justia Eletrnico (DJe) em 8 de outubro de 2008. Manteve deciso da origem de que o processo administrativo constatou a irregularidade da instalao.
Embargo administrativo de autorizao para instalar infraestrutura ou remoo.
Caso fundamentalmente similar ao acima indicado. Todavia, como houve ato de autorizao da ERB por parte da Anatel, bem como seu ingresso na lide, anulou-se o processo judicial e foi deslocada a competncia para a jurisdio federal.
Para continuar a exposio, a prxima parte exemplificar o porqu da ausncia de aceitao de um recurso especial. Depois, sero detalhados os casos listados na tabela acima. 4.1. A no aceitao de recurso: um exemplo Um dos recursos especiais analisados trouxe uma interessante controvrsia havida entre os juzes do Superior Tribunal de Justia sobre os limites da aceitao deste tipo de recursos: no recurso especial n. 839.185 (Ministrio Pblico do Estado do Paran v. Municpio de Curitiba), com acrdo publicado em 18 nov. 2008. O voto vencedor foi proferido pelo Ministro Castro Meira. Nesse recurso especial, ficou vencido o Ministro Herman Benjamin, que proferiu o voto vencido. No resultado final, o recurso especial no foi aceito por estar assentado em uma deciso baseada na interpretao da lei local, bem como pelo fato do tribunal estadual ter aplicado norma da Constituio Federal para dirimir a controvrsia. O caso tem origem em uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran para que o municpio de Curitiba estabelecesse ditames normativos para restringir a instalao de Estaes Rdio Base (ERB) ou antenas, j que as mesmas ofereceriam riscos sade e ao meio ambiente. O tribunal estadual manteve a deciso do juiz e consignou que no seria possvel ao Poder Judicirio forar a administrao pblica municipal no sentido de produzir uma lei sobre o tema. Ainda, o tribunal estadual
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considerou que ele mesmo o Poder Judicirio no poderia se substituir ao municpio para fixar parmetros para suprir eventual vcuo normativo. O Ministrio Pblico recorreu ao Superior Tribunal de Justia. relevante anotar que o Ministro Humberto Martins proferiu voto-vista, que acompanhou o Ministro Castro Meira do qual extraio alguns trechos. Ele divide suas consideraes em duas ordens: materiais e processuais. Acompanha o voto da maioria. Do ponto de vista processual, ele bem demonstra que o debate ficou adstrito ao direito local e aos dispositivos constitucionais: No entanto, a fundamentao do acrdo do Tribunal de Apelao nitidamente bipartida, aambarcando direito local e direito constitucional, tal como bem relatado pelo Ministro Ministro Castro Meira. No prisma substantivo, ele anotou que: O Ministrio Pblico, a meu juzo, pretende compelir o Municpio a adotar medidas de natureza tcnica, para impedir danos sade dos moradores dos locais de instalao das chamadas Estaes Rdio Base (ERB). Para o ente municipal, o debate, tal como posto, traria consigo o vis de compeli-lo a exercer atividade eminentemente legislativa. Independentemente de qual seja a finalidade da ao, de ser considerado o substrato material da controvrsia. Com efeito, as antenas, como de conhecimento geral, correspondem a estaes fixas, com as quais os terminais de telecomunicao mvel estabelecem suas conexes eletromagnticas. Essas unidades podem ser instaladas em terrenos e/ou em coberturas de edifcios. A depender dessa forma de instalao, podem ser maiores ou menores as sombras eletromagnticas. Dito de outro modo, as irradiaes de eltrons, provocadas pela presena de uma antena no local, podem projetar-se em diferentes direes e atingir espaos distintos, conforme seja o tipo de unidade ou sua maior ou menor aproximao de reas habitadas. Sobre os efeitos dessas ondas eletromagnticas, existem na literatura dezenas de estudos, todos com maior ou menor grau de cientificidade ou de concluses aceitveis a respeito de sua correlao com a sade humana. O Ministro Herman Benjamin divergiu para indicar que aceitaria o recurso e revisaria o entendimento do tribunal estadual. Neste sentido, por mais que o voto dissonante no traga uma fundamentao detalhada, h como intuir que o Ministro consideraria possvel fazer com que o municpio fosse compelido a produzir uma lei municipal ou medidas congneres , de modo a definir parmetros para instalao de ERB. Aps realizar um
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estudo detalhado do acrdo recorrido, o Ministro Castro Meira concluiu que o conhecimento do recurso seria impossvel. Por fim, o nico ponto de entrada para aceitao do recurso seria considerar a possibilidade de debater a Lei da Ao Civil Pblica. Porm, como no teria havido debate sobre tal tese jurdica na origem, o tema no poderia ser apreciado sob tal ngulo no recurso especial. Realizada esta demonstrao sobre um caso cujo recurso sequer chegou a ser apreciado, j que no havia possibilidade de rediscutir a controvrsia, passamos aos outros trs temas. 4.2. A instituio de taxas para instalao de infraestrutura de telecomunicaes H um caso que demonstra a questo relacionada cobrana, por parte de municpios, para a instalao de infraestruturas de telecomunicaes. O primeiro o Recurso Especial n 881.937 (Brasil Telecom v. Municpio de Quara), cujo voto da maioria foi feito pelo Ministro Luiz Fux. No caso, o Municpio de Quarai, situado no Rio Grande do Sul, aprovou a Lei Municipal n 1.964/2001, que institua a cobrana de uma retribuio pecuniria pelo uso do solo ou vias areas pelas empresas de telecomunicaes. Vale conferir o teor da legislao: Artigo Primeiro. Fica o Poder Executivo autorizado a cobrar mensalmente das empresas concessionrias de servios pblicos de energia eltrica, gua e transporte ferrovirio, bem como das que exploram as atividades atinentes a telefone, televiso a cabo, petrleo, gs e seus derivados, e ainda das que veiculam propaganda e publicidade atravs de painis e prticos ao ar livre, a devida retribuio prevista no artigo 68 do Cdigo Civil pelo uso que fazem ou vierem a fazer das reas fsicas do Municpio, tais como os solos, subsolos e espaos areos das estradas, ruas, avenidas, praas, jardins, praias e outros logradouros simulares. O centro do debate no tribunal estava delimitado a decidir se a cobrana fixada pela Lei Municipal seria legal ou ilegal. Ele pode ser entendido em duas perspectivas. A primeira perspectiva a possibilidade de que o municpio cobre uma retribuio de ocupao pelo uso de espaos pblicos por empresas prestadores de servios pblicos, com base no argumento de que a utilizao dos bens pblicos de uso comum pode gerar
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tal cobrana e que o municpio por ser gestor do bem de todos, como a rua pode recolher tais valores. Vale frisar que o entendimento baseado no artigo 103, do Cdigo Civil brasileiro (O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem). Tal debate fica adstrito ao Direito Civil e ao Direito Administrativo. Por tal perspectiva a cobrana seria plenamente legal e legtima. A segunda a compreenso de que a retribuio pecuniria no poderia ser instituda porque no seria cabvel o seu enquadramento seja como taxa, seja como preo pblico. Nesse enquadramento, a questo fica cingida ao Direito Tributrio, que divide os impostos em diversos tipos. A empresa de telefonia fixa e celular, Brasil Telecom, se insurgiu e impetrou dois mandados de segurana contra a autoridade municipal. Em ambas as aes, os resultados lhe foram favorveis. No caso da primeira, o debate ficou afeto ao Direito Administrativo e ao Direito Civil. A deciso original no teve recurso especial aceito no Superior Tribunal de Justia. No caso do segundo processo, tanto a sentena do juiz, quanto a deciso do tribunal estadual foram contrrias ao ponto de vista da empresa de telefonia. No ltimo processo, o debate na origem foi firmado nos mesmos termos do anterior, todavia, com um resultado diverso. Porm, ao passo em que houve recurso especial, o debate no Superior Tribunal de Justia colocou o assunto no campo do Direito Tributrio e, em consequncia, reviu o que havia sido firmado no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vejamos a controvrsia pelos dois prismas acima listados.
Quadro 3 Vrios enfoques jurdicos sobre o mesmo caso
Perspectiva favorvel cobrana Direito Civil O Cdigo Civil rotula os espaos pblicos como de uso comum do povo e permite que haja cobrana pelo seu uso. Adicionalmente, em conformidade com o voto divergente havido em semelhante debate sobre lei Perspectiva desfavorvel cobrana (1) O Municpio no o proprietrio de tais bens, mas seu administrador, e que qualquer pessoa os pode usar (por serem de uso comum do povo), observadas as restries legalmente impostas a todos, indistintamente, para fins de segurana, sade, etc.; e (2) A
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municipal de Porto Alegre , o municpio teria amparo constitucional para cobrar. De acordo com a Constituio Federal, cabe ao municpio legislar sobre assunto local e, tambm, sobre o regramento do solo urbano. gratuidade no uso de tais bens a regra, enquanto a exigncia de retribuio pecuniria a exceo, que, contudo, no admite, em hiptese alguma, a cobrana de aluguel, por no ser o Municpio seu proprietrio, mas mero administrador. No h como obrigar a assinatura de um contrato de utilizao do bem comum do povo, por falta de possibilidade legal. Nos termos do Tribunal Estadual do Rio Grande do Sul: no h que se exigir a assinatura de contrato administrativo (como previsto e determinado no artigo segundo da referida Lei municipal), contrato esse que deve pressupor vontade livre e bilateralidade, hiptese que no a dos presentes autos, onde a imposio evidente e escancarada. No possvel a cobrana por taxa, porque essa modalidade de tributo demanda a existncia de um servio prestado ou do exerccio regular do poder de polcia. O uso de um bem comum do povo no se enquadraria na hiptese. No seria possvel a instituio de preo pblico, j que inexistiria a prestao de um servio pblico comercial ou industrial no uso do espao. Esses entendimentos esto sumariados na jurisprudncia do STJ.
Direito Administrativo
O artigo da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97) dispe que a autorizao de servio de telecomunicaes no isenta a prestadora do atendimento s normas de engenharia e s leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal, relativas construo civil e instalao de cabos e equipamentos em logradouros pblicos.
Direito Tributrio
Os artigos 77 e 78, do Cdigo Tributrio Nacional facultam ao municpio instituir taxa, com base no seu poder administrativo em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Ao final da controvrsia, restou indisputado que a referida lei municipal estava assentada em violao ao ordenamento jurdico federal, como visualizado na deciso proferida no voto da maioria. Assim, a cobrana no pode ser efetivada pelo Municpio. O voto do Ministro Luiz Fux se baseia
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textualmente no entendimento firmado em outro processo anterior. Naquele outro processo, o Tribunal de Justia do Estado de Sergipe havia considerado uma cobrana semelhante, apesar de designada como taxa como uma modalidade de aluguel para uso do espao pblico. A juza consignou o ponto de vista tributrio acerca do tema e indicou que a cobrana seria uma pseudo-taxa (uma falsa taxa) e no um aluguel, j que invivel alugar um bem de uso comum do povo. No mesmo sentido, no enquadramento de taxa, no haveria como prosperar a cobrana, j que: (1) no haveria nenhuma prestao de servio pelo municpio; e (2) inexistiria poder administrativo em contraprestao. Por fim, a caracterizao como preo pblico no seria vivel, pois exigiria a contraprestao de um servio no essencialmente estatal, de cunho comercial ou industrial, que no havia no caso. 4.3. O poder de polcia administrativo dos municpios para instalao de ERB Um dos temas listados bem demonstra o conflito que existe entre os municpios, estados e a Unio. Ele bem visualizado no recurso especial n 965.084, cujo voto da maioria foi produzido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, tendo a deciso sido publicada em 7 maio 2010. Na controvrsia, o Municpio de Leopoldina, situado no Estado de Minas Gerais, negou autorizao para a instalao de uma Estao Rdio Base (ERB), da Oi/Telemar, empresa denominada Tele Norte Leste. A empresa ajuizou uma ao, com um pedido de urgncia. Na anlise desse pedido de urgncia, o juiz de primeira instncia no localizou os requisitos jurdicos que autorizassem a concesso de tal deciso. Houve recurso de apelao ao Tribunal estadual, que manteve a deciso do juiz, consignando a necessidade de mais provas para que o pedido pudesse ser analisado. Contra a deciso do tribunal, foi dado ingresso em recurso especial, no qual se suscitou a violao a vrios dispositivos da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97). Os dispositivos da Lei Geral de Telecomunicaes seriam basicamente as normas que tratam da organizao da agncia reguladora federal para cuidar do setor: os artigos primeiro, oitavo e dcimo nono. As normas vieram acompanhadas da argumentao da empresa na qual se postulava que o Municpio no poderia obstar a instalao de antenas de comunicao mvel, j que tal proibio de instalao violaria a atuao da
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Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade federal. Como indicado no caso anterior, em relao ao argumento central da Lei Geral de Telecomunicaes, a ao em prol da ampliao dos servios pelas empresas de telecomunicaes no as exime de observar as leis municipais para instalao desta infraestrutura. Porm, este debate no foi realizado. A deciso foi devolver o processo para que ele fosse complementado pelo tribunal estadual, pois ao passo em que aquele indicou a necessidade de mais provas, to somente fugiu de decidir a questo judicial, o que seria contrrio Constituio Federal. Esta ofensa deriva de uma concepo tradicional no mundo romano-germnico de que os juzes so obrigados a se pronunciar sobre todos os casos que lhe so submetidos. O eventual enfrentamento da dicotomia, que no ocorreu no caso concreto, seria bastante elucidativo acerca do conflito entre os municpios e a agncia reguladora federal. No fundo, tal debate que no ocorreu no caso concreto remeteria a discusso ao tema constitucional de partio de poderes entre os municpios e as novas agncias reguladoras federais. Este deveria ter sido o cerne da discusso. O certo que a delimitao das decises inferiores eventualmente gera uma dificuldade adicional de sua aceitao. Outro exemplo bem diferente em relao aceitao do recurso ocorreu no Recurso em Mandado de Segurana n 22.285, julgado no Superior Tribunal de Justia. O referido recurso leva rediscusso de tudo que foi decidido na instncia originria, inclusive a possibilidade de reapreciao das provas dos autos. Assim, o Superior Tribunal de Justia, em tais casos, opera como um tribunal de apelaes ordinrio a segunda instncia e no como um tribunal recursal especial. No caso submetido, o Governo do Distrito Federal determinou a retirada de um conjunto amplo de ERB, aps recomendao do Ministrio Pblico, com o objetivo de proteger o meio ambiente, a sade e outros valores. O ponto central da deciso da maioria, elaborada pelo Ministro Francisco Falco reside no ponto de que parte das estaes havia sido licenciada tanto pelo Governo do Distrito Federal, quanto pela ANATEL, com base na legislao distrital que era vigente naquele tempo. Todavia, outra parte mais recente no havia sido licenciada pelo Governo Distrital. No fundo, o que se buscava reverter era a ordem para retirar antenas que no haviam sido licenciadas pelo Governo
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local, j que estes as considerava em desacordo com uma nova lei local, mais restritiva. Antes de descrever o caso com mais detalhes, cabe notar que o debate continua sempre atento dicotomia entre as agncias reguladoras e aos poderes dos municpios. No caso em questo, o Distrito Federal em tese atua em conformidade com a Constituio Federal, que lhe outorga poderes atribudos tanto aos estados, quanto aos municpios. O recurso foi interposto pela Associao Nacional das Operadoras Celulares (ACEL), que congrega as empresas do setor. Na origem, houve o pedido de ingresso no processo feito pela empresa Global Village Telecom (GVT), cujas antenas estavam tambm sob o risco de serem retiradas pelo poder pblico. A deciso basicamente manteve o poder do Distrito Federal de retirar as antenas que estivessem em desacordo com a sua legislao local, restritiva em termos de sade. Logo, as antenas antigas, que haviam recebido licena com base na lei menos rigorosa, permaneceriam instaladas at que aquelas licenas se esvassem. J as novas antenas seriam retiradas, porque no haviam ainda recebido suas licenas. Em sntese, foi mantida a deciso do Governo do Distrito Federal somente em relao s ERBs que no haviam sido licenciadas previamente, com base na lei anterior ao advento de novo marco legal. Para entender a opo em conceder que apenas as estaes no autorizadas com base no marco legal anterior fossem retiradas, vale conferir o sentido do voto proferido pelo Ministro Jos Delgado. A base legal para a notificao de retirada dos equipamentos de telecomunicaes era a Lei Distrital n 3.446/2004. Porm, a instalao de parte das torres havia sido autorizada com fulcro no Decreto Distrital n 22.395/2001. O debate estava cingido definio do escopo da nova Lei Distrital. Ela teria invadido competncia legislativa da Unio? Como indicado, o voto elucidador da opo decisria de que os municpios e, portanto, o Distrito Federal, devem verificar atentamente a edificao das torres de telefone celular, pois estas devem obedecer s leis locais que regulam a ocupao do solo urbano, atentando-se para a proteo do meio-ambiente, da segurana e da sade. Em sntese, nesse Recurso Ordinrio, o Superior Tribunal de Justia examinou a controvrsia integralmente e se posicionou no sentido de haver uma complementaridade entre as normas fixadas pela agncia federal para
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autorizao da instalao de equipamentos e para a restrio urbanstica e sanitria determinada pelos municpios. O debate caminha sempre pela opo de um acervo normativo como primrio e, portanto, resvala no papel regulador das agncias federais. Observando o debate havido do recurso acima descrito, seria razovel supor a possibilidade de intervenincia da agncia nacional de telecomunicaes. Da mesma forma como ocorre nas disputas judiciais relacionadas com os direitos dos consumidores, as demais questes regulatrias acabam enfeixando um conjunto de relaes jurdicas entre diversos atores sociais. Em consequncia, o debate sobre a necessidade da participao da agncia reguladora surge nos processos judiciais. possvel avaliar dois recursos especiais, decididos no Superior Tribunal de Justia, que demonstram a dificuldade do tema. Ambos foram decididos em perodo muito prximo e tiveram resultado diverso sobre a mesma questo: a agncia reguladora de telecomunicaes deve participar dos processos judiciais sobre instalao de equipamentos? No primeiro caso, o Recurso Especial n 1.060.653, tinha-se uma ao civil pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que postulava a retirada de ERB de propriedade da NEXTEL. As antenas estavam instaladas no Municpio de Santo Andr, situado no Estado de So Paulo. O argumento para sua retirada seria o desacordo em relao s normas municipais. No segundo caso, o Recurso Especial n 883.196 igualmente se refereria a uma ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, para retirar as antenas da Brasil Telecom no Municpio de Porto Alegre. Neste caso, tambm, o argumento seria o desacordo com as regras municipais. Para o que interessa, vale frisar que as duas decises trataram da potencial necessidade de ingresso da agncia reguladora federal no processo com resultado completamente diverso. Curiosamente, o voto da maioria no primeiro caso foi pela desnecessidade de participao da agncia federal de telecomunicaes, como indicou o Ministro Francisco Falco, que produziu tal voto: no h que falar em integrao da agncia ao debate, pois no foi trazida qualquer questo ligada sua funo de fiscalizao. Todavia, no Recurso Especial n 883.196, cuja deciso da maioria foi produzida por outro Ministro, o resultado foi completamente diverso. Em
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seu voto, aps traar os meandros procedimentais da questo em debate, que envolveu diversos recursos, foi consignado que havia um pedido da agncia para ingressar no processo e que seu indeferimento violou uma regra legal da competncia, j que somente um juiz federal poderia decidir se uma agncia federal estaria apta a participar de processo. No caso, a deciso foi produzida por um juiz estadual. Ainda, cabe visualizar que o Ministro indicou que: sob o ngulo da razoabilidade, no se revela crvel que a atividade empreendida h uma dcada pela empresa, com a beno da agncia, tenha a sua continuidade abruptamente rompida por fora de nova legislao municipal exarada de rgo administrativamente incompetente, o que nulifica o ato administrativo, merc do disposto na lei federal, que atribui poder exclusivo agncia para a finalidade de licenciamento. Feita a anlise destes casos, possvel passar para o ltimo tema relevante, que est relacionada com um processo ainda em andamento no Superior Tribunal de Justia. Ela trata da tentativa da agncia estadual de proteo ao meio ambiente do Estado do Rio de Janeiro de estabelecer uma regulao restritiva ao funcionamento de antenas de telefonia celular. o caso mais evidente de ao em prol do meio ambiente e da sade das pessoas contra antenas de celular no Brasil. 4.4. A ao de uma agncia estadual de meio-ambiente para limitar a instalao de antenas Por que este caso relevante? Ele um dos casos que mais demonstra como o debate acerca das cidades e do bem dos seus moradores se mistura com a questo ambiental. No caso concreto, o Instituto Estadual do Meio Ambiente do Rio de Janeiro, agncia estadual de proteo ambiental daquela unidade federativa, criou regulao com requisitos rgidos para a instalao de antenas de celulares. A diferena desta norma, em relao aos demais casos descritos, que o Estado do Rio de Janeiro absorveu integralmente o discurso ambientalista descrito na seo 2 deste artigo, oriundo das conferncias internacionais. A norma em questo a Deliberao n 4.956, de 4 de maro de 2008, da Comisso Estadual do Meio Ambiente, publicada no Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 14 de abril de 2008. O prembulo da regulao expe o seguinte: Considerando que a crescente utilizao da telefonia celular em nosso pas e no resto do mundo vem motivando discusses
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polmicas acerca dos possveis efeitos biolgicos no trmicos, podendo gerar ou potencializar malefcios sade das pessoas, provocadas pela emisso da radiao eletromagntica em altas frequncias, j que a base das atuais normas existentes baseiase somente nos efeitos conhecidos, ou seja, os efeitos trmicos resultantes do aquecimento dos tecidos expostos a este tipo de radiao.
A resoluo possui dezenas de itens, com enorme complexidade de detalhes. O ponto central a determinao de que todas as instalaes se adequassem aos termos da nova norma em 180 dias, bem como que requeressem novas licenas ambientais em 120 dias, alm, obviamente, de que as empresas arcassem com todos os custos correlatos. As empresas ajuizaram uma ao judicial com pedido de urgncia para que a regulao administrativa fosse sustada. O juiz de primeira instncia negou o pedido de urgncia. Houve recurso ao tribunal por parte da Associao de Prestadoras de Servios de Telecomunicaes Competitivas (TELCOMP). O tribunal considerou que deveria haver a suspenso da aplicao do regulamento e concedeu a urgncia. Um extrato do voto da maioria, do juiz de apelao bem demonstra a questo: Assim e no bastasse ter se imiscudo em matria de exclusiva alada da agncia federal, a administrao estadual chegou a determinar a retirada das estaes rdio-base j regularmente instaladas e em pleno funcionamento com autorizao da agncia federal e dos prprios Municpios. Providncia de tal gravidade s seria justificvel diante de evidncias contundentes de que a populao corre risco iminente porque o princpio da precauo, sem base em fatos comprovados, no legitima o obstculo de uma atividade empresarial que se tornou indispensvel, como o caso da telefonia mvel. interessante notar que, em caso similar, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo chegou concluso diversa, ou seja, de que o princpio da precauo justificaria a concesso de urgncia para determinar a retirada de uma antena de celular no Municpio de Garulhos, situado no Estado de So Paulo. A argumentao do Ministrio Pblico Estadual foi em sua plenitude apoiada sobre o princpio da precauo. Assim, o promotor indicava que, apesar de no existir comprovao cientfica cabal e final, haveria indcios dos potenciais riscos sade dos muncipes, pronunciandose o seguinte voto por maioria:
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Procedente, portanto, a argumentao favorvel ao princpio da precauo. Por isso que prevalece em matria de meio ambiente, envolvidos que esto os inmeros riscos de leso a direitos fundamentais, como a vida, a sade e o bem-estar que sua vulnerao desencadeia. Quando uma atividade levanta possibilidade de agresso sade humana ou ao meio ambiente, medidas preventivas devem ser tomadas, mesmo se alguma relao de causa e efeito no for completa e cientificamente estabelecida. Durante anos os movimentos ambientais e de sade pblica tm lutado para encontrar caminhos para proteger a sade e o meio ambiente, quando ainda existe a incerteza cientfica sobre causa e efeito (Agravo de instrumento n 0093456-24.2011.8.26.0000 (Ministrio Pblico do Estado de So Paulo v. Tele Norte Leste Celular), deciso de 1 de dezembro de 2011). Deve ser frisado que, neste caso de So Paulo, a urgncia havia sido concedida para determinar a retirada da antena. Depois, com a licena fornecida pela agncia federal de telecomunicaes, a ordem de urgncia foi cassada. O tribunal, contudo, considerou que o risco potencial justificava a sua retirada. Estes dois ltimos casos demonstram como o conflito entre empresas e municpios evoluiu para o mbito da proteo ao meio ambiente. A concluso que se impe da leitura dos casos que os conflitos no esto baseados na insurgncia social, como seria evidente da literatura internacional. No Reino Unido, Estados Unidos, Austrlia e na Itlia, os entes estatais se movimentaram depois de vrias aes polticas de indivduos, associaes e da mdia. J no caso brasileiro, as associaes pouco ou nada se movimentaram sobre o tema. Em verdade, os conflitos tm origem na ao do Ministrio Pblico ou dos governos municipais. 5. Concluso: as lutas intraestatais e a ausncia da sociedade civil Todo avano tecnolgico, ao ser expandido em seu uso para as massas, vem acompanhado de diversas consequncias e fenmenos sociais. O uso social de uma nova tecnologia sempre desperta reaes interessantes e receios. A televiso teve, junto com o seu difundido uso, a pecha de causar doenas, seja na viso dos usurios, seja com a suspeita de incidncia de cncer. H casos de vrios produtos industriais e de medicamentos que entraram na rotina de uso da populao e, somente depois, tiveram comprovados os grandes malefcios sade pblica. por conta destas experincias que o princpio da precauo se afirmou com bastante nfase
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em relao aos riscos trazidos pela nova sociedade tecnolgica e de massas.18 O telefone celular e as suas torres de telecomunicaes causaram diversos tipos de medo generalizado em vrios pases. No obstante esta similaridade, as reaes foram distintas de local para local. Pode se indicar que o mesmo medo, fundado na conscincia do princpio da precauo, originou vrios modos de ao social e de reao estatal. Estas reaes esto relacionadas com as tradies nacionais de ao dos grupos e dos indivduos nas sociedades (associativismo) e com os modos de atuao estatal. Extraindo o caso italiano, rapidamente demonstrado por Adam Burgess19, tem-se que h uma evidente similaridade na atuao estatal e judiciria. Em ambos os pases, a atuao contra as torres de telecomunicaes tem sido impulsionadas pelo Ministrio Pblico e pelas municipalidades. somente de forma excepcional que uma agncia de proteo ambiental se envolve no tema. Tambm interessante notar que, em ambos os casos, a atuao da sociedade civil pequena ou inexistente. O quadro brasileiro bastante rico ao demonstrar que se est diante de lutas intra-estatais, marcadas pela concorrncia em prol de poderes administrativos por vrios entes pblicos, todos defensores do interesse pblico. O outro elemento curioso tpico da construo de um marco regulatrio em telecomunicaes que se inspirou nos Estados Unidos da Amrica para construo de um modelo de telecomunicaes. As questes jurdicas relacionadas instalao de estruturas necessrias aos servios de telecomunicaes so diretamente supervisionadas pela agncia reguladora. Um municpio e mesmo um Estado, que nos EUA possui vasta competncia no seria capaz de opor resistncia instalao de equipamentos de telecomunicaes da forma em que isto feito no Brasil.
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Dois casos so bastante conhecidos. O primeiro do asbesto, que tem sido banido dos processos industriais, pois comprovados os seus danos sade. O segundo o da talidomida, que gerou gravssimos danos s populaes de diversos pases. Nos Estados Unidos, a talidomida no teve o seu uso autorizado. Contudo, a bendectina teve uso amplo e gerou uma enorme onda de litigiosidade: SANDERS, Joseph. Bendectin on trial: a study of mass tort litigation . Ann Arbor: University of Michigan Press, 1998. 19 BURGESS, Adam. Comparing national responses to perceived health risks from mobile phone masts. Health, risk, and society, Carfax Pub., vol. 4, n. 2, p. 175-188, 2002.
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Assim, o modelo americano para telecomunicaes transposto ao Brasil; porm, interpretado em um sistema social e poltico que gera com que os conflitos sobre a instalao de infraestrutura se paream mais com o caso italiano do que com o norte-americano. Finalmente, a grande diferena entre o Brasil e os demais pases a ausncia da sociedade civil organizada no debate sobre os riscos pblicos relacionados s antenas ou torres de telecomunicaes. Isto no quer dizer que no haja associaes dedicadas ao tema. Elas existem, mas no so capazes de estabelecer um movimento de carter nacional ou, ainda, no conseguiram ocupar um espao de mdia para difundir seus receios, como ocorreu no caso do Reino Unido. Alguns poderiam dizer que outras dimenses da vida tecnolgica moderna tm tido um apelo mais evidente, como a luta pelo marco civil da internet ou outras questes ligadas ao mundo virtual. Em parte, isto verdade. Todavia, o que ressoa de forma evidente a disputa entre os entes estatais. O que pode ser concludo do estudo que temas que envolvem a judicializao de questes sociais como o risco relacionado ao uso de tecnologias, diretamente implicado pela tradio social e poltica local. como indicar que o mesmo problema tcnico ser apreciado de modo local por uma cultura jurdica e poltica especfica.
5. Bibliografia
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Antenas de telefonia celular no Brasil contemporneo: uma avaliao das... (p.

Alexandre Veronese* RESUMO

Revista de Direito, Estado e Telecomunicaes, v. 5, n. 1, p. 29-64 (2013)

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Poderes estatais exclusivos

Legislar sobre telecomunicaes e radiodifuso; atuar administrativamente na prestao

Conflitos sobre competncias

Poderes estatais concomitantes

Proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas

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Embargo administrativo de autorizao para instalar infraestrutura ou remoo

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Embargo administrativo de autorizao para instalar infraestrutura ou remoo.

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