1.1.

Gnese e Razo de Ser do Direito da Economia O Direito da Economia no se h-de considerar como o regime jurdico da economia ou da actividade econmica, posio que s nos primrdios teria encontrado os seus defensores. Em primeiro lugar, porque no se pode definir um ramo do direito a partir de um contedo no jurdico; em segundo, porque, mesmo no plano funcional, no tem por funo nem pode ter regular toda a actividade econmica, concepo que seria, alis, destituda de qualquer utilidade ou rigor cientfico. Na verdade, o regime da generalidade dos actos econmicos isolados no definido pelo direito da economia, antes pelo direito patrimonial privado direito das obrigaes, direitos reais, direito comercial , no se afigurando legtimo pretender promover a sua diluio no mbito do direito da economia. De igual modo, os sujeitos pblicos quando desenvolvem uma actividade econmica pblica atravs da obteno de recursos para satisfazer necessidades pblicas esto tambm sujeitos ao direito financeiro, que se apresenta como uma disciplina especfica, dotada de regras prprias e autonomia. Por fim, numerosas actividades econmicas, que poderiam at integrar o direito da economia, tendem a ser tratadas por outros ramos do direito, como sucede com o direito penal econmico. Na prtica, observa-se que est em causa um ramo do direito claramente em busca de identidade, apesar de, na actualidade, o direito da economia continuar a evidenciar um desenvolvimento efectivo de ambos os lados do Atlntico 1, ao mesmo tempo que comea igualmente a
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Nos Estados Unidos, independentemente de uma elaborao formal do direito econmico, mais do que em qualquer outro pas, juristas e economistas compreenderam de muito cedo a importncia das relaes recprocas entre o direito e a economia. Uma comunho interdisciplinar ilustrada, nomeadamente, por J. D. Lucas, Constitutional Law and Economic Liberty, in: Journal of Law and Economics, n 5, 1968, pp. 5 e ss. Assim, embora no paream muito preocupados com a noo de direito econmico, os seus trabalhos, baseados numa colaborao interdisciplinar estreita e constante, tm contribudo para o aprofundamento deste ramo do direito em vrios pases. Acresce que, hoje, entre as novas perspectivas de reflexo sobre as relaes entre o direito e a economia, no podem deixar de se salientar como especialmente significativas as que

ganhar espao e terreno na Amrica do Sul e Amrica Latina 2 e, ainda, a irradiar para o Brasil3 e pases africanos de lngua oficial portuguesa 4, factos que contribuem, decisivamente, para lhe conferir uma incontornvel dimenso mundial5. Tal no obsta, porm, a que o direito da economia se mantenha sem um objecto prprio e estabilizado, capaz de colher um amplo consenso global. Alguns dos seus cultores descartam, mesmo, a hiptese de lhe poder vir a ser assacado um 6, conquanto a primeira prova de maturidade de um ramo novo do direito se veja no desaparecimento ou, pelo menos, na atenuao das clivagens sobre o seu mbito, sentido e limites 7 e, por sua vez, uma das primeiras tarefas do sistema jurdico seja a de nomear ou definir. Mas o certo que se est perante uma matria controvertida, em que no apenas o objecto, mas tambm o contedo concreto do que pode abranger que tm sido apaixonadamente questionados, representando esse motivo de polmica uma razo suplementar de anlise e reflexo. Na realidade, o direito da economia, fundado sob os auspcios da cincia jurdica alem8 e colhendo a influncia da Constituio de Weimar (1919), alm de conferir ao Estado tarefas de conformao social,
se agrupam em torno da ideia da anlise econmica do direito (Law and Economics), que procura, a partir de uma ptica neoclssica, explicar e modificar os sistemas jurdicos actuais, sobretudo a regulao jurdica da economia, com fundamento em critrios e objectivos de eficincia econmica. Trata-se de observar as regras jurdicas sob um ngulo econmico, surgindo a ordem jurdica como um subsistema includo no mecanismo mais vasto da regulao econmica e destitudo de qualquer tipo de autonomia face a esta. A ordem jurdica aparece, assim, enquanto uma simples tentativa de alcanar o grau mais elevado de eficincia econmica, nico valor que est efectivamente em causa e que pode mesmo levar a questionar a disciplina contratual e os pressupostos da responsabilidade civil (cf., Fernando Arajo, Teoria Econmica do Contrato, Coimbra, Almedina, 2007; R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Boston: Little Brown, 1973; R. Coase, The Firm, the Market and Law, Chicago: University Chicago Press, 1988; Thierrey Kirat, conomie du Droit, Paris, La Dcouverte, 1999). 2 Cf., Estaban Cottely, Teoria del Drecho Econmico, Buenos Aires, Artes Grficas, 1971. 3 Cite-se, ente outros, Duciran Van Marsen Farena, Federalismo e direito econmico, in: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 28, n 111, 1991, pp. 21 e ss.;Leonardo Viseu Figueiredo, Lies de Direito Econmico, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2009. 4 Cf., Antnio Carlos Santos, O Direito Econmico Angolano (1975-1989), in: Estudos de Economia, vol. X, n 3, 1990. 5 Cf., G. Teubner, Un droit spontan dans la socit mondiale, in: Le droit saisi pour la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, d. Universit de Bruxelles, 2001, pp. 197 e ss. 6 Cf., A Associao Internacional de Direito Econmico, que publica a Revue Internationale de Droit conomique, fundada em 1982, em Tunis, abdicou expressamente de qualquer definio. 7 Cf., Vedel, Droit et conomie, in: Archives de Philosophie du Droit, Tome 37, 19, pp. 27 e ss

procurava igualmente, pela primeira vez, promover a conciliao entre os ditames da democracia poltica e as exigncias da democracia econmica, consubstanciada na insero da vida econmica de forma especfica e desenvolvida na lei fundamental 9/10. Veria, ento, a sua concepo ser objecto de discusses acesas, ligando-a ainda ao aparecimento de certo modo tardio da disciplina no mbito do universo jurdico. A Alemanha, em vsperas da Primeira Grande Guerra 11, num clima de forte concentrao industrial e ausncia de tradies demo-liberais, representa, de facto, o pas onde primeiro se ensaiaria a conceptualizao do direito da economia como predominantemente direito pblico, no apenas pelas finalidades prosseguidas pelas normas que o corporizam, mas tambm pelos instrumentos ou meios jurdicos em que se concretizam.
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Os estudos de direito econmico desenvolveram-se, em primeiro lugar, na Alemanha, podendo Justus W. Hedemann, Grundzge des Wirtschaftsrechts, Mannheim, Bensheimer, 1922, considerar-se como o fundador do direito econmico. Por sua vez, uma obra de H. Eichler, Wirtschaftsrecht, A. Abraham, Nrnberg, 1950, inteiramente votada ao estudo das definies de direito econmico. Assinale-se tambm, entre outros, E. R. Huber, WIirtschaftsverwaltungsrecht, Tbingen, 1954; Strauss, Entwicklung und Probleme des heutigen Wirtschaftsrechts, Karlsruhe, Mller, 1957; P.Badura, Wirtschftsverfassung und Wirtschaftsrecht Leitfaden, Tbingen, Mohr Siebeck, 1971; Gerd Rinck, Wirtschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag, Kln, 1974. 9 O ttulo V consagrado Economia define os quadros constitucionais da liberdade de comrcio e profisso (art. 151); da liberdade de contratar (art. 152); da propriedade e suas funes (art. 153); da sucesso (art. 154); da propriedade da terra (art. 155); dos limites propriedade (art. 156); do direito ao trabalho (art. 157); da propriedade intelectual (art. 158); da liberdade de associao laboral e econmica (art. 159); da segurana social (art. 161); da proteco das unidades de produo mdias (art. 164); da participao social e dos conselhos de trabalhadores (art. 165) e outras prescries relativas aos direitos dos trabalhadores. A consagrao expressa das instituies fundamentais da economia de mercado na Constituio enquadrada pela definio de muitos limites e tarefas estaduais e da dominante directriz social de fazer intervir o Estado na definio concreta dos limites a estes direitos e na efectivao dos novos direitos dos trabalhadores (designadamente segurana social e participao).
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Outros exemplos pioneiros de constituies poltico-sociais, de ndole programtica, surgem, no caso dos Estados liberais, com as leis fundamentais do Mxico (1917), de Espanha (1931), de Portugal (1933) e do Brasil (1934), devendo referir-se, ainda, no que toca aos Estados autoritrios, anti-liberais, o modelo das Constituies soviticas (1918 e 1924), bem como, no outro extremo das concepes, as leis fundamentais do fascismo italiano e do nazismo alemo. No perodo que se seguiu II Guerra Mundial, coincidindo com a criao do Estado-Providncia, vrias leis fundamentais haviam de dedicar tambm alguns preceitos conformao da respectiva ordem econmica: foi a situao da Constituio francesa (1946), da Constituio helvtica (1947), da Constituio italiana (1947) e da Constituio da RFA (1949).
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A Primeira Grande Guerra constitui, para certas correntes doutrinais, o marco mais visvel que assinala o incio do desenvolvimento do direito econmico, quando o Estado passa a intervir activamente na economia. Uma perspectiva que liga tal surgimento ao declnio do liberalismo em que o direito nada tinha a ver com a economia, quando separao entre o direito e a economia sucedeu uma interpenetrao profunda dos dois domnios.

A pretenso de dar resposta ou cobrir juridicamente o crescente intervencionismo do Estado acabaria, assim, por ditar o seu nascimento como um direito respeitante actividade econmica estadual 12. O direito da economia surgia, pois, com a intensificao da interveno do Estado sobre a economia, associado a um processo de transformao dos sistemas econmicos liberais em sistemas marcadamente intervencionistas ou dirigistas. A prpria sobrevivncia do ncleo central do sistema capitalista passava a exigir uma interveno sistemtica, vigorosa e qualitativamente mais intensa do Estado na economia, tendo a formalizao dessa interveno, nas suas diversas modalidades, fomentado a busca de equilbrio entre a aco do Estado, por um lado, e a iniciativa privada e outros direitos dos particulares, por outro. Nesse quadro, o condicionalismo motivador do aparecimento do direito da economia como disciplina formal e autnoma modifica-se de modo significativo. Ao fim da Guerra, que havia de conduzir derrocada do Imprio alemo, segue-se um perodo de instabilidade poltica, social e econmica, tendo a interveno econmica do Estado, que se tinha julgado de pouca durao, sido ampliada e mesmo institucionalizada. Assiste-se aprovao de novas normas jurdicas com o propsito, pelo menos na aparncia, de preservar o liberalismo anterior e, sob a capa de uma ordem liberal, realizar reformas de extenso crescente. A ateno jus-cientfica despertada pelo direito da economia ganha, assim, campos especficos de estudo e reflexo, tendo o ambiente normativo favorvel autonomizao e desenvolvimento desse ramo do direito contaminado vrios pases e, ainda, acusado um claro crescimento, induzido pela Segunda Guerra Mundial e pelo aumento do trfego jurdico-comercial que lhe sucederia.
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No entanto, uns, como F. Rittmer, Wirtschaftsrecht, in: Staatslexikon, vol. 8, 1963, vem no direito econmico um conjunto de normas da poltica econmica; outros, como Gerd Rinck, Wirtschaftsrecht, kln, Heymann, 1963, pp. 3 e ss., tomam como seu objecto a direco da economia.

Com os seus fluxos e refluxos, esse processo de internacionalizao da vida econmica, situada na continuidade de uma poca histrica de universalizao detectvel desde os Descobrimentos martimos, viria a assumir novas formas com o desenvolvimento de modos mais avanados de capitalismo, requerendo respostas jurdicas ajustadas no plano internacional e do direito interno dos Estados. Um cenrio em que, no aps Segunda Guerra Mundial, seria a Frana a encabear o outro plo de desenvolvimento do direito da economia que, aps enquadrado na jurisdio do direito da interveno econmica do Estado ou da organizao administrativa da economia 13, passaria a experimentar a influncia do direito privado 14, correspondendo hoje ao direito dos negcios. Ficariam, por essa via, esboadas duas linhas distintas, que tm propiciado um debate vivo e profcuo em matria de directriz metodolgica. Uma discusso que no h-de, contudo, ser empolada, sobretudo quando ramos tradicionais do direito, h muito consagrados, no deixam igualmente de colocar problemas de fronteira para que no se antev resposta. Hesitaes que vo no s para alm de meras delimitaes precisas de contedo, estendendo-se at a concepes bsicas das disciplinas em causa, como ainda se mostram suficientes para suscitar dvidas a respeito da respectiva autonomia e unidade dogmtica15. Naturalmente, no caso especfico do direito da economia, no se devem minimizar, nem muito menos ignorar, as dificuldades decorrentes ora da existncia de zonas de fronteira insuficientemente traadas, ora da autonomia de mltiplas disciplinas afins, como o direito administrativo, o
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Cite-se, a ttulo exemplificativo: Andr de Laubadre, Direito Pblico Econmico, (trad. port.), Coimbra, Almedina, 1985; Robert Savy, Direito Econmico, (trad. port.), Lisboa, Editorial Notcias, 1984. 14 Cf., Grard Farjat, Droit conomique, Paris, PUF, Thmis, 1972, p. 425. 15 Assim sucede, mormente, com a exacta integrao de certas figuras no Direito das Obrigaes ou nos Direitos Reais, como reconhece Antnio Menezes Cordeiro, Direito da Economia, 1 vol., Lisboa, AAFDL, 1986, p. 10.

direito comercial, o direito constitucional ou as finanas pblicas e direito financeiro. A circunstncia de ocupar, ao menos em parte, espaos de ramos do direito existentes e retomar matrias j tratadas no mbito daqueles, se bem que fazendo-o numa perspectiva diferente, susceptvel de ocasionar problemas delicados ou situaes pantanosas 16 e, qui, motivar o prprio descrdito do direito da economia. Recorde-se, todavia, que qualquer destes problemas de qualificao e delimitao de campos no tem inibido, quer no plano terico, quer a nvel pedaggico, a afirmao da disciplina do direito da economia. Torna, no entanto, patente a particular dificuldade em encontrar uma ideia mobilizadora passvel de granjear de unanimidade para fundamentar e explicar a especificidade do direito da economia ou, por outras palavras, em identificar um critrio que lhe fornea um cunho identitrio e proporcione um mnimo de coerncia e unidade.

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Nas palavras de A. L. Sousa Franco, Direito da Economia, vol. I, Lisboa, AAFDL, 1982-1983, p. 11.