Sob a denominao genrica de emprstimo, renem-se as duas figuras contratuais do comodato e do mtuo, que exprimem ambas a mesma idia

de utilizao de coisa alheia acompanhada do dever de restituio, porm se diversificam pela natureza, pela celebrao e pelos efeitos. No nos deteremos na formulao de princpios que sejam comuns a estes dois contratos, como encontramos em alguns autores da mais elevada categoria.1 Passamos de pronto ao exame de cada um.

Comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (Cdigo Civil, art. 579), isto , aquele contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, coisa no fungvel, para que a utilize e depois restitua. Da lhe advm o nome de emprstimo de uso, com que, desde o Direito Romano, se distingue do mtuo, chamado emprstimo de consumo. Alguns acrescentam que a infungibilidade do objeto no o define satisfatoriamente, pois que no podem, tambm, ser comodadas as coisas que se consomem ao primeiro uso, em virtude de impossibilidade de serem restitudas em espcie2 salvo se o uso permitido afastar o seu consumo.3

Seus caracteres jurdicos so:

A - Contrato unilateral, porque gera obrigaes somente para o comodatrio; atendendo, porm, a que acidentalmente e por efeito de acontecimento ulterior pode nascer obrigao para o comodante, enquadra-se naquela subcategoria dos contratos bilaterais imperfeitos (v. n 193, supra).

B - Gratuito, porque somente o comodatrio aufere proveitos ou vantagens; se for estipulada qualquer retribuio ou contraprestao, desfigura-se, passando a ser aluguel se se estipular em dinheiro, ou algum outro contrato atpico, se noutra espcie. Modernamente tem-se admitido a compossibilidade do emprstimo de uso e de encargo imposto ao comodatrio (comodato modal), desde que no v ao ponto de erigir-se em contraprestao (Ruggiero e Maroi), como, e. g., um que empreste sua casa de campo, comprometendo-se o outro a tratar de seus pssaros.

C - Real, porque se forma, segundo a regra do art. 579, pela traditio da coisa; no obstante nos inclinemos pela moderna abolio dos chamados contratos reais (v. n 191, supra), e entendamos que o comodato contrato consensual, sendo a entrega da coisa o primeiro ato de sua execuo4 ressalvamos, contudo, que dentro do nosso direito positivo perdura esse tipo, pela aluso expressa da lei tradio como elemento de sua celebrao, e, portanto, de iure condito, contrato real, como, alis, para toda uma doutrina tradicional ainda o . Na falta, ento, de efetiva entrega da coisa no h comodato, mas contrato preliminar (promessa de comodato, pactum de commodando), cuja liceidade indubitvel, e cujos extremos so os dos contratos preliminares em geral.5

D - Embora no seja essencialmente celebrado intuitu personae,6 habitualmente traduz um favorecimento pessoal. Esta caracterstica tem importncia em algumas legislaes, que fazem cessar o contrato pela morte do comodatrio (Cdigo Federal suo das Obrigaes, art. 311; Cdigo Civil mexicano, art. 2.515; Cdigo italiano, art. 1.811; Cdigo Civil alemo, art. 605, al. 3).