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CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier

Material de aula elaborado pela monitora Simone Brando



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CARREIRA JURDICA INTENSIVO I
Disciplina: Direito Processual Civil
Professor: Fredie Didier
Aula 03



MATERIAL DE APOIO PROFESSOR


ndice

1. Artigo e J!ri"r!d#nci$
1.1 Editorial 144
1.2 Editorial 152
1.3 PET 3388
1.4 Aspectos semnticos de uma contradio pragmtica. O garantismo processual sob o enfoque da
filosofia da linguagem


1. Artigo e J!ri"r!d#nci$

1.1 Editori$% 1&&

No Informativo n. 665, que abrange o perodo de 07 a 11 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal
divulgou uma importantssima deciso, cujo acrdo ainda pende de publicao.

Trata-se de acrdo proferido no HC n. 101.132/MA, cujo redator o Ministro Luiz Fux. Eis a ementa da
deciso:

"EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAO DO ACRDO.
CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSO QUE NO PODE PREJUDICAR A PARTE
QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-F EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA.
RECENTE JURISPRUDNCIA DO PLENRIO. MRITO. ALEGAO DE OMISSO E CONTRADIO.
INEXISTNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a
necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorvel ao acesso justia (art. 5,
XXXV, CRFB) e efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-
valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p.
7-31, 2006; DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3
ed. So Paulo: Malheiros, 2010).

2. A forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do arbtrio das leis, nos moldes do
velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade no
anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz
Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).

3. As precluses se destinam a permitir o regular e clere desenvolvimento do feito, por isso que no
possvel penalizar a parte que age de boa-f e contribui para o progresso da marcha processual com o

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no conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito parte que no faz jus em razo de um
purismo formal injustificado.

4. O formalismo desmesurado ignora a boa-f processual que se exige de todos os sujeitos do processo,
inclusive, e com maior razo, do Estado-Juiz, bem como se afasta da viso neoconstitucionalista do
direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na anlise do sistema jurdico,
desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princpios constitucionais que abarcam os valores mais
caros nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis
metaterico. Trad. Miguel Carbonell. In: Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 16,
2002).

5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua
jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempestividade do Recurso Extraordinrio,
quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspenso de
expediente forense no Tribunal a quo (RE n 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno,
julg. 22/03/2012).

6. In casu : (i) os embargos de declarao foram opostos, mediante fac-smile, em 13/06/2011, sendo
que o acrdo recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado pela
suposta prtica do crime do art. 12 da Lei n 6.368/79, em razo do alegado comrcio de 2.110 g (dois
mil cento e dez gramas) de cocana; (iii) no acrdo embargado, a Turma reconheceu a legalidade do
decreto prisional expedido pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho em face do paciente, para
assegurar a aplicao da lei penal, em razo de se tratar de ru evadido do distrito da culpa, e para
garantia da ordem pblica; (iv) alega o embargante que houve omisso, porquanto no teria sido
analisado o excesso de prazo para a instruo processual, assim como contradio, por no ter sido
considerado que poca dos fatos no estavam em vigor a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07.

7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, ops os embargos de declarao
mesmo antes da publicao do acrdo, contribuindo para a celeridade processual.

8. No mrito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo no foi alegado na exordial nem
apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, alm do que a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07 em
nada interferem no julgamento, visto que a priso foi decretada com base nos requisitos do art. 312 do
CPP identificados concretamente, e no com base na vedao abstrata liberdade provisria, prevista no
art. 44 da Lei de Drogas de 2006.

9. Embargos de declarao conhecidos e rejeitados.

Merecem destaque os itens 3, 4 e 7 da ementa.

No item 3, o STF deixa clara a relao entre o instituto da precluso e o princpio da boa-f. Esta relao,
que nem sempre feita, imprescindvel para que se d a correta dimenso valorativa desta tcnica
processual, comumente relacionada apenas razovel durao do processo e segurana jurdica.
O item 4 consagra um obiter dictum importantssimo: a extenso do princpio da boa-f processual ao
rgo jurisdicional. O Estado-juiz tambm deve agir em conformidade com a boa-f objetiva. Esta
afirmao, que rara no pensamento jurdico mundial, merece divulgao e aplausos. Ratifica-se, aqui, o
que se disse sobre o assunto j h alguns anos (DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual Civil. 14
ed. Salvador, Editora Jus Podivm, 2012, v. 1, p. 74; Fundamentos do princpio da cooperao no direito
processual civil portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2010).

Finalmente, no item 7, que corresponde a uma das razes de decidir do julgado, o STF rev antiga
jurisprudncia, para admitir como tempestivo recurso interposto antes da publicao da deciso,
acolhendo a integralidade dos argumento da doutrina neste sentido diga-se, inclusive, que se trata de
uma tambm rara situao em que a doutrina fala em unssono. Espera-se, sinceramente, que essa

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deciso ilumine o TST, que ainda recalcitra no particular o STJ j havia adotado o entendimento ora
encampado pelo STF desde 2004.

A deciso, enfim, merece a nossa saudao.

Fredie Didier Jr.
Leonardo Carneiro da Cunha

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1./ Editori$% 10/

Princpio da boa-f processual. Proibio de o rgo jurisdicional comportar-se contraditoriamente.

Defendo h muitos anos que o princpio da boa-f processual (ou boa-f objetiva processual) orienta
tambm a atuao jurisdicional. O juiz tambm deve comportar-se de acordo com a boa-f.

Uma das concretizaes do princpio da boa-f a regra que probe o comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium).

Recentemente, o STJ aplicou este entendimento em caso bastante interessante.

O juiz havia homologado o pedido de suspenso convencional do processo. Durante a suspenso, porm,
proferiu a deciso. A parte recorreu apenas aps o fim do prazo de suspenso do processo. O tribunal
entendeu que o recurso era, assim, intempestivo: o prazo da apelao teria comeado a correr a partir da
intimao da sentena. O STJ, porm, entendeu que este comportamento viola a boa-f objetiva
processual, porque "ao homologar a conveno pela suspenso do processo, o Poder Judicirio criou nos
jurisdicionados a legtima expectativa de que o processo s voltaria a tramitar aps o termo final do prazo
convencionado. Portanto, no se mostraria razovel que, logo em seguida, fosse praticado ato processual
de ofcio publicao de deciso e ele fosse considerado termo inicial do prazo recursal, pois
caracterizar-se-ia a prtica de atos contraditrios, havendo violao da mxima nemo potest venire
contra factum proprium, reconhecidamente aplicvel no mbito processual (REsp 1.306.463-RS, rel. Min.
Herman Benjamin, j. em 4.9.2012).

Deciso importante, que merece aplauso, registro e divulgao.

Em 13.09.2012.

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1.1 PET 1122 De,$rc$34o d$ terr$ ind5gen$ R$"o$ Serr$ do So%
No julgamento que decidiu que a terra indgena Raposa Serra do Sol ter demarcao contnua e dever
ser deixada pelos produtores rurais que a ocupam (Petio 3388 c%i6!e $6!i), os ministros do STF
analisaram as 18 condies propostas pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito para regular a situao
nos territrios da Unio ocupados por ndios, e garantir a soberania nacional sobre as terras demarcadas.
Ao final dos debates, foram fixadas 19 ressalvas, sujeitas ainda a alteraes durante a redao do
acrdo, que ser feita pelo relator, ministro Carlos Ayres Britto.
Para cumprimento da deciso, foi designado o presidente do TRF da 1 regio, que agir sob a superviso
do ministro Carlos Ayres Britto, como previu o presidente do Supremo, ministro Gilmar

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Mendes, na proclamao do resultado do julgamento.
"Quanto execuo, o Tribunal determinou a execuo imediata confiando a superviso ao eminente
relator, ficando cassada a liminar [que impedia a retirada dos no-ndios], que dever faer essa
execuo em entendimento com o Tribunal !e"ional #ederal da $% !e"io, especialmente o seu
presidente", disse Mendes.
A condi37e et$-e%ecid$ "$r$ de,$rc$34o e oc!"$34o de terr$ ind5gen$ ter4o o eg!inte
conte8do(
1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser
relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o
relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar;
/ O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos,
que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional;
1 - O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre
de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na
forma da lei.
& O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida
a permisso da lavra garimpeira;
0 O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de
bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha
viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho
estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional)
sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
9 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies,
fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
: O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes
de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios
pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao;
2 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade
imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;
; O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de
unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades
indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos
indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai;
1< O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de
conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes;
11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra
indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai;
1/ O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer
tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas;
11 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida
em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de
quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos
expressamente da homologao ou no;
1& As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico,
que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade jurdica;
10 vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades
indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa;
19 As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das
riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI,
e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena
imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e
outros;
1: vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;
12 Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so

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inalienveis e indisponveis.
1; assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de
demarcao.
Ampliao
A possibilidade de ampliao das terras indgenas j demarcadas foi um dos pontos mais discutidos pelos
ministros na ltima parte do julgamento da Petio 3388, sobre a ocupao e demarcao da reserva
indgena Raposa Serra do Sol RR, j que a ressalva 17 do ministro Menezes Direito veda a ampliao de
terra indgena j demarcada. Depois do debate dos ministros, essa condio foi mantida no texto final
aprovado pela Corte.
Para o relator do processo, ministro Carlos Ayres Britto, a 17 condio proposta pelo ministro Menezes
Direito s poderia valer para a reserva em questo, no para as demais terras indgenas. Contudo, na
opinio de Direito, uma vez feita a demarcao, no deve haver ampliao da reserva.
"& ampliao vai "erar consequ'ncias "ravosas para aqueles que, uma ve feita a demarcao e
executada a demarcao, possam adquirir direitos em funo dessa demarcao". "(e admitirmos que
pode )aver a ampliao, todo momento n*s vamos ter esse embate", acrescentou Direito.
O ministro Cezar Peluso reforou essa linha de entendimento ao comentar que no ato da demarcao fica
reconhecido que a rea corresponde posse efetivamente aprovada. "(e admitirmos que a rea
demarcada pode ser ampliada, isso si"nifica que + duvidosa a rea ocupada, (e deixarmos em aberto a
possibilidade de discusso dos limites da demarcao n*s deixaremos em aberto para todos os efeitos -
no s* para ampliao - o alcance da posse", ressaltou.
Desocupao
O ministro Carlos Ayres Britto, relator do processo de demarcao da rea indgena Raposa Serra do Sol,
disse ontem que espera poder definir ainda hoje, dia 20, o prazo para o comeo da retirada dos
fazendeiros da regio, seguindo a deciso do Plenrio que delegou a ele a responsabilidade para
comandar o processo de retirada dos no-ndios da rea, fixando datas, prazos e a forma como ser feita
essa retirada.
O ministro conversou com os jornalistas logo aps o trmino do julgamento da PET 3388 em que o STF
definiu, por maioria, manter a demarcao contnua da reserva.
Prazo
Ayres Britto disse que primeiro precisa conversar com o ministro da Justia, Tarso Genro, e com o
presidente do TRF da 1 regio, desembargador Jirair Aram Meguerian, para se informar da situao no
local.
".reciso de um quadro factual, de al"u+m que me trace o quadro, que faa al"uns pro"n*sticos, que me
oferea su"est/es". Segundo Ayres Britto, a inteno que seja dado um prazo nico para a retirada de
todos os fazendeiros que ainda estejam na rea indgena.
Quando definiu que a execuo imediata, explicou o ministro, a Corte quis dizer que no h a
necessidade de aguardar a publicao de acrdo do julgamento concludo nesta quinta. Ele salientou,
contudo, que a expresso "imediata no significa que a deciso deva ser cumprida j amanh. Trata-se,
segundo o ministro, de um imediatamente "a curto prazo, mas que Ayres Britto frisou que ainda no
sabe exatamente quando ser.
Indenizao
As questes relativas a eventuais indenizaes no devem interferir na sada dos fazendeiros da regio,
disse ainda o ministro. "0sses processos so paralelos, correm na 1ustia comum e no t'm nada a ver
com o (T#", explicou. Quanto existncia de plantaes na regio, que ainda estariam para ser colhidas,
o ministro explicou que como a retirada dos fazendeiros foi suspensa por uma liminar (AC 2009), "quem
plantou nesse perodo, plantou por sua conta e risco".
O ministro disse considerar certa a deciso de delegar ao presidente do TRF da 1 regio a conduo do
processo sob sua superviso. muito importante que a execuo do julgado seja conduzida por
algum que conhea de perto o problema, disse Ayres Britto. "2 particularidades que sero mel)or
administradas por um tribunal que con)ea aquela realidade, que lide com os problemas da re"io".
Responsabilidade
O Ministrio da Justia vai definir de quem ser a responsabilidade pela operacionalizao da retirada dos
fazendeiros, disse o ministro, ressaltando que talvez nem seja necessria operao. Para Ayres Britto,
possvel que a retirada seja feita com muito mais facilidade e mais rapidez. "3o ) mais clima para
confronto, 4rdem 1udicial + para ser cumprida, notadamente uma ordem da (uprema 5orte",

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concluiu o relator.
Opinies da Cmara
A deciso tomada hoje pelo STF de manter a demarcao contnua da reserva indgena Raposa Serra do
Sol, em Roraima, provocou reaes diversas entre os deputados.
Para o deputado de Roraima Eduardo Valverde/PT, o Supremo tomou a deciso mais acertada. "&
demarcao contnua + a mel)or maneira de evitar conflitos entre os ind"enas, pois impede que )a1a
interrupo no espao territorial de viv'ncia desses povos", argumentou.
Presidente da Comisso de Direitos Humanos e Minorias, Luiz Couto PT/PB defende a idia de que a
terra originalmente dos ndios e a medida visa evitar conflitos. "&quela terra pertence s comunidades
ind"enas e a situao tem de ser enfrentada porque o clima de viol'ncia ainda + muito "rande na
re"io", avaliou.
Arrozeiros
Ex-governador de Roraima, Neudo Campos PP discordou da demarcao contnua da reserva, mas se
disse conformado com a deciso do STF. Para ele, o desafio agora buscar uma soluo para o problema
dos arrozeiros da regio. "!etirando as reas ecol*"icas, os parques nacionais e as reservas ind"enas,
ainda temos muita terra, 4 que precisamos de verdade + que essa terra se1a titulada, de tal forma que o
produtor que ali se instalar se1a o dono le"timo", defendeu.
De acordo com Luciano Castro PR/RR, a deciso do Supremo no reflete a opinio dos moradores do
estado. Ele espera que a retirada de no-ndios da regio ocorra de forma pacfica. "3o )avia um 6nico
poltico no estado que concordasse com a demarcao em rea contnua, 3em mesmo a maioria ind"ena
que vive naquela rea concorda com isso, 7as, de qualquer forma, a deciso ser obedecida", disse.
Soberania
A deciso do Supremo dos 11 ministros, 10 foram favorveis manuteno da demarcao contnua da
reserva confirmou a homologao assinada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva em 2005. Na
ocasio, foi demarcada a rea da Reserva Serra do Sol em 1,7 milho de hectares, o equivalente a 12
vezes o municpio de So Paulo. O territrio abriga 194 comunidades, com uma populao de cerca de 19
mil ndios, a maioria da etnia macuxi.
Desde 2005, a demarcao da reserva vem sendo contestada, o que adiou a retirada dos no-ndios da
regio, especialmente os produtores de arroz, que moram na rea desde a dcada de 70. Um dos
principais argumentos contrrios retirada dos arrozeiros o possvel prejuzo para a economia do
estado. Outro, que a demarcao ameaaria a soberania nacional, pois o Exrcito no teria o controle
da rea de fronteira com a Venezuela.
Para evitar essas ameaas, uma condio imposta demarcao pelo ministro do STF Menezes Direito
que as Foras Armadas tenham garantia de atuao na regio sem necessidade de autorizao dos ndios
ou da Funai.
Menezes Direito apresentou ainda outras sugestes, entre elas a proibio de explorao de recursos
hdricos e potenciais energticos e de pesquisa e explorao de recursos naturais sem autorizao do
Congresso Nacional; a proibio de garimpo pelos ndios; a proibio de cobrana pelo trnsito na rea da
reserva; e a proibio de arredamento das terras.
Os ministros do Supremo decidiram que a sada dos produtores rurais que ocupam a terrra deve ser
imediata. O presidente do STF, Gilmar Mendes, acrescentou como condio demarcao da reserva a
recomendao de que o TRF da 1 regio supervisione a retirada dos no-ndios, para "evitar abusos.
http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?p=66


1.& A"ecto e,=ntico de !,$ contr$di34o "r$g,>tic$. O g$r$nti,o "roce!$% o- o
en+o6!e d$ +i%oo+i$ d$ %ing!$ge,.

A ampla defesa fica enfraquecida/esvaziada quando oprimida pela atuao ativista do Poder Judicirio. O
texto desenvolve seus fundamentos a partir do garantismo processual, analisado na perspectiva da
filosofia da linguagem, em especial da semitica.


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Re!,o( Trata-se de texto-base de palestra onde se enfrentou a questo de ser, ou no, o ativismo
judicial uma contradio diante do garantia fundamental da ampla defesa. A partir da concluiu-se que
realmente a ampla defesa fica enfraquecida/esvaziada quando oprimida pela atuao ativista do Poder
Judicirio. O texto desenvolve seus fundamentos a partir do garantismo processual, aqui analisado na
perspectiva da filosofia da linguagem, em especial da semitica.
P$%$?r$.c'$?e: Constituio e processo ativismo judicial garantismo processual ampla defesa
direito e linguagem modelos processuais semntico e pragmtico.
S!,>rio( 1. Direito, linguagem e os trs planos fundamentais da semitica: sinttica, semntica e
pragmtica. 2. Dimenso semntica da Constituio e dessintonia pragmtica na utilizao do processo.
3. Ativismo judicial e distoro do modelo pragmtico de processo. 4. Ativismo judicial versus ampla
defesa. 5. O garantismo processual como fator de (re)equilbrio entre os modelos semnticos e
pragmticos de processo 6. Fechamento.
1. DIREITO@ LINAUAAEM E OS TRBS PLANOS FUNDAMENTAIS DA SEMICTICA( SINTDTICA@
SEMENTICA E PRAAMDTICA.
O Direito pura linguagem. A compreenso das estruturas lingusticas torna-se relevante para que se
possa melhor compreender a dimenso e o alcance de seus fenmenos. O ordenamento jurdico positivo
(=Constituio, Leis, contratos etc) um emaranhado de enunciados prescritivos que, muito embora
voltados a orientar e a determinar condutas, apresentam-se rigorosamente inertes diante da vida social.
O Direito tornar-se- algo concreto quando materializado atravs da linguagem (=ato de fala) externada
pela autoridade estatal competente, por meio da sentena judicial e do ato administrativo. Quando isso
acontece, torna-se norma individual e concreta de observncia obrigatria devido fora vinculativa
prpria do ontologicamente jurdico. Portanto, o Direito NO algo dado (=entregue) pelo ordenamento
jurdico, mas SIM algo construdo atravs de um caminho dialtico constitucionalmente marcado pela
ampla defesa e pelo contraditrio. Eis a a funo do PROCESSO: ser um caminho regrado por ampla
defesa e contraditrio atravs do qual ser construdo o Direito que dever imperar num determinado
caso concreto. O Direito no teria vida sem o processo; este, seria intil se no fosse para criar aquele. E
tudo isso passa pela dinmica da linguagem.
TeFto re%$cion$do
Direitos humanos no direito brasileiro: histria
Direito do Trabalho e crise econmica
Responsabilidade do possuidor de m-f: inaplicabilidade ao devedor trabalhista
Assdio moral no trabalho: dificuldade de provar
Liberdade de expresso da mdia X direito honra
Ferramenta importante no estudo da linguagem em geral, e da jurdica em especial, a SEMITICA
apresenta trs planos fundamentais: a sinttica, a semntica e a pragmtica. Grosso modo, a sinttica
procura explicar o conceito do enunciado prescritivo; a semntica, por sua vez, explica os vrios e

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possveis contedos que pode assumir o enunciado prescritivo; a pragmtica, por fim, procura explicar as
relaes havidas entre o conceito, seu(s) contedo(s) e a forma como se lhes aplicam seus utilizadores no
mundo da vida. Deixando de lado a estrutura sinttica que aqui no nos interessa, foquemos nosso
discurso na anlise semntica e pragmtica do processo jurisdicional voltado criao do Direito.
/. DIMENSGO SEMENTICA DA CONSTITUIHGO E DESSINTONIA PRAAMDTICA NA UTILIIAHGO
DO PROCESSO.
As Constituies polticas ocidentais positivadas aps o flagelo da 2 Guerra Mundial via de regra
estabelecem enunciados prescritivos voltados a estabelecer garantias em favor do indivduo e da
sociedade contra a natural arbitrariedade que rege a condio humana. E sendo o Poder estatal exercido
por pessoas humanas, necessrio que se estabeleam garantias e que elas sejam concretizadas quando
do exerccio do Poder, de modo a se evitar, tanto quanto possvel, que o Direito seja criado pela
autoridade estatal fora dos padres garantistas estabelecidos na Constituio.
A Constituio brasileira de 1988 foi prdiga em estabelecer um modelo semntico onde o exerccio do
Poder s se justifica na perspectiva republicana e democrtica por ela estabelecido. Em seu ncleo duro
de prescries de direitos, deveres e garantias fundamentais individuais e coletivas (=artigo 5, incisos I
at LXXVIII), a Constituio de meu pas prescreve no mesmo nvel jurdico-hierrquico a jurisdio
(=Poder) e o devido processo legal (=Garantia). E mais. Tambm estabelece e garante ao indivduo e
sociedade o direito fundamental liberdade (=art. 5, caput).
Portanto, Jurisdio, Devido Processo e Liberdade so valores jurdicos fundamentais prescritos na
Constituio que devem orientar o desenvolvimento do processo jurisdicional de criao do Direito que
ser representado na sentena criadora da norma individual e concreta a ser aplicada em determinada
situao.
Tornou-se comum na doutrina brasileira a utilizao do sintagma modelo constitucional de processo, cuja
influncia direta remonta obra de ITALO ANDOLINA e GIUSEPPE VIGNERA (=Il modelo costituzionale de
processo civil italiano, 1990). Este modelo constitucional de processo no outra coisa seno o respectivo
modelo semntico que se projeta da Constituio e que deve ou deveria orientar o modelo pragmtico
de processo praticado pelo Poder Judicirio, seja no civil, seja no penal.
Em midos: da Constituio transborda um modelo semntico de processo jurisdicional de inequvoco
perfil garantista exatamente para que o exerccio do Poder pelos juzes o seja efetivado dentro do marco
republicano e democrtico estabelecido nas prescries constitucionais. Do contrrio, ser Poder exercido
com subjetivismo. Do contrrio, ser Poder exercido com arbitrariedade. Do contrrio, ser Poder
exercido conforme o sentimento pessoal de "justia de quem o exerce. Do contrrio, ser Poder exercido
sem a garantia da imparcialidade. Do contrrio, ser Poder exercido em violao ao devido processo. Do
contrrio, ser Poder exercido margem do modelo acusatrio (=autor pede, ru defende-se, juiz julga).
Do contrrio, ser Poder exercido com violao garantia da ampla defesa. E cos via!
Pergunta-se: -- se o modelo semntico constitucional garante um processo republicano e democrtico, (?)

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por que ento o modelo pragmtico do dia-a-dia do Poder Judicirio tantas vezes nos mostra que no iter
de criao do Direito via due proces of law, a autoridade judicial "resolve o processo da maneira que
subjetiva e arbitrariamente lhe parece mais conveniente? Por que os juzes e os tribunais tantas vezes se
esquecem da Constituio e da Repblica em que vivem, e s quais esto subordinados, para "justiar o
caso concreto e respectivo procedimento decisrio conforme o prprio arbtrio?
Eis a o aspecto semntico da uma CONTRADIO pragmtica que, ao menos no plano do jurdico, no
deveria ser usual. Ou, em outras palavras, o modelo pragmtico de processo se contradiz quando posto
prova diante do modelo semntico de processo estabelecido pela Constituio.
1. ATIVISMO JUDICIAL E DISTORHGO DO MODELO PRAAMDTICO DE PROCESSO.
H vrias causas que fomentaram o ativismo judicial reinante no processualismo iberoamericano, que nos
interessa mais de perto em razo de nossas razes jurdico-culturais oriundas de Sefarad. A propsito, j
h tempo venho pensando, e cada vez mais o tenho para mim, que a falta de sintonia entre o modelo
semntico que se projeta da Constituio e o modelo pragmtico do processo que praticamos, tem boa
parte de sua etiologia radicada nos exatos 356 anos (1478-1834) que durou no mundo iberoamericano a
fantasmagrica Inquisio Espanhola "me regente da Inquisio Portuguesa , que certamente
introjetou em nosso "DNA social esse temor reverencial que a sociedade externa diante da figura da
autoridade judicial, e que por vezes acaba por "justificar arroubos de arbitrariedade. Apesar de no ser
disso que trato aqui, deixo o ponto em suspenso para possvel reflexo de quem assim o queria.
[1]

Marco objetivo a construir a viso (ultra) publicista e autoritria do processo civil foi o CPC austraco de
1895, cujo mentor fora FRANZ KLEIN. Assim observou em 1995 o (ex)professor ordinrio de direito
processual civil da Universidade de Bari falecido em abril de 2010
[2]
FRANCO CIPRIANI, em seu hoje
clssico texto Nel centenario del Regulamento di Klein (Il processo civil tra liberta e autorit).
Esse cdigo austraco inspirou o legislador na elaborao poltico-ideolgica, por exemplo, do CPC alemo,
do CPC italiano de 1940 auge do nazi-fascismo naquele pas, vale lembrar , e, claro, do CPC brasileiro
de 1939
[3]
e de seu sucessor de 1973
[4]
, o Cdigo Buzaid.
A conformao do modelo arbitrrio e autoritrio de processo civil incentivou a produo de uma doutrina
maciamente influenciada por esses valores. No Brasil, tanto na perspectiva do CPC-39, como do atual
CPC-73, a matiz publicista sempre esteve na pauta das especulaes da doutrina e da conseqente
casustica jurisprudencial.
Contudo, apesar da radical mudana de paradigma ocorrida posteriormente 2 Grande Guerra, onde
ao menos no mundo ocidental criou-se uma ordem constitucional (=Constituies) e internacional
(=Pactos Internacionais) democrtica, toda essa influncia acabou por projetar luzes no processo civil e
no papel que o juiz deve exercer por seu intermdio. Da surge a idia do devido processo garantida
constitucionalmente, com todos os consectrios que esta clusula constitucional impe: ampla defesa,
contraditrio, imparcialidade, impartialidade etc.

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Mesmo diante de uma nova ordem de coisas, a doutrina tradicional do processo civil seguiu a produzir e
a difundir as concepes publicistas do final do Sc. XIX, poca em que amadurecia na Europa uma das
vertentes do Estado Contemporneo: o Estado do Bem-estar Social, ou Welfare State.
[5]

Acredito que os processualistas do Estado Constitucional Democrtico do ps-Guerra (re)incidiram numa
confuso conceitual que lhes fez enaltecer o publicismo-arbitrarismo-autoritarismo do direito processual
civil. A idia de Estado do Bem-estar parece-me compatvel com a postura aqui sim ativa que se
espera do Estado-administrador (=Poder Executivo) e do Estado-legislador (=Poder Legislativo) na
perseguio e concretizao de polticas pblicas voltadas ao atendimento das necessidades fundamentais
do indivduo e da coletividade. Agora, quando o problema extrapola o mbito das prescries do direito
material, e tenha que ser resolvido nos quadrantes do processo jurisdicional, no parece seja correto que
a pessoa fsica detentora do poder que prprio do Poder Judicirio (=o juiz) possa pautar sua conduta
com arroubos ativistas. Ao menos no ambiente republicano e democrtico, ativismo um atributo poltico
do Estado (=Executivo e Legislativo) que no pode corresponder s funes do juiz (=pessoa fsica). O
juiz ativista juiz poltico, e "juiz poltico ontologicamente no juiz. Ora, se a funo jurisdicional tem
como seus atributos a imparcialidade e a impartialidade, tais qualidades no se compadecem com o
eventual e dogmaticamente equivocado, com todo respeito exerccio poltico da funo jurisdicional.
Se em linhas gerais o ativismo judicial fomenta e viabiliza o protagonismo do juiz no processo de criao
do Direito, fica fcil de notar que por sobre a liberdade dos litigantes, e at mesmo por sobre o devido
processo legal (=Garantia), o leitmotiv que determinar o discurso motivador da deciso judicial ser o
prprio arbtrio e subjetivismo da autoridade estatal responsvel pelo respectivo "ato de fala. E toda vez
que isso acontece oprime-se o modelo semntico do processo jurisdicional garantista, democrtico e
republicano que da Constituio se projeta.
A partir dessa anlise se constata que o modelo pragmtico de processo civil ou penal acaba
subjugando o modelo semntico prescrito no plano constitucional. Nesse momento, o jurdico transforma-
se no poltico; o juiz, que por definio a autoridade estatal que deve legitimar sua deciso de criao
do Direito a partir de enunciados prescritivos (=constitucionais e infraconstitucionais), transforma-se num
agente concretizador das prescries derivadas do prprio arbtrio. Ou seja, ignora-se o modelo semntico
constitucional com subterfgios juridicamente ilegtimos que consagram um processo jurisdicional refm
de um modelo pragmtico rigorosamente dissociado dos enunciados prescritivos republicanos e
democrticos pr-estabelecidos. E a Constituio, que dentre suas funes tambm atua ou deveria
atuar como fator de conteno do Poder, acaba sendo, ela prpria, uma justificativa espria e
sofismtica para concretizao das ideologias da autoridade estatal responsvel pelo "ato de fala por
intermdio do processo jurisdicional.
A experincia nos mostra que mais comum do que deveria ser essa distoro na ordem das coisas, onde
o mundo "prtico do processo nem sempre coincide com o mundo "idealizado na Constituio que, em
ltima anlise, representa as prprias diretrizes que a sociedade constitucionalmente organizada se
imps. A realidade do Poder Judicirio, lamentavelmente, nos mostra isso de forma bastante visvel.

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&. ATIVISMO JUDICIAL VERSUS AMPLA DEFESA.
No h dvida de que a ampla defesa uma das decorrncias do princpio maior do devido processo legal,
de inequvoco nvel constitucional. ela, a ampla defesa, uma garantia a ser observada-viabilizada-
concretizada pela autoridade estatal de maneira prvia ao "ato de fala representativo do Poder. Insista-
se no ponto: o Poder estatal s poder ser exercido APS o exerccio da ampla defesa pelo seu
destinatrio. Foi essa a nossa opo constitucional! Do contrrio, Poder decretado com autoritarismo e
arbitrariedade eis que exercido fora do devido processo legal, e isso passa ao largo do modelo semntico
de processo prescrito na Constituio.
Da surge a pergunta: -- o ativismo judicial constitucionalmente compatvel com a ampla defesa? Ou,
perguntado de outra maneira, o ativismo judicial uma contradio diante da garantia constitucional da
ampla defesa?
Em primeiro lugar tenhamos em mente em definitivo que a ampla defesa no um favor que o Estado
nos confere, mas uma garantia constitucional decorrente do devido processo que um dos fatores de
legitimidade do processo jurisdicional de criao do Direito e do prprio exerccio do Poder estatal. Em
segundo lugar, tenhamos em mente tambm em definitivo que a ideologia do ativismo judicial
viabiliza posturas mais incisivas, autoritrias e arbitrrias do juiz e do Poder Judicirio no curso do
processo de criao do Direito, seja quanto ao manejo do procedimento que leva ao "ato de fala
(=sentena judicial) representativo do Poder, seja quanto prpria configurao do Direito criado atravs
desse processo. Em suma, o ativismo judicial afeta o contedo dogmtico da teoria da deciso judicial
republicana e democrtica e com isso acaba "criando um modelo pragmtico de processo apartado do
modelo semntico decorrente dos enunciados prescritivos contidos na Constituio.
Estabelecidos estes parmetros (=ampla defesa como garantia prvia; ativismo judicial como fator
ideolgico determinante a motivar postura mais incisiva, autoritria e arbitrria do titular do Poder
jurisdicional), temos que a ideologia do ativismo judicial capaz de subverter a garantia constitucional da
ampla defesa. E isso, a mim me parece, nos revelado inclusive de maneira intuitiva.
Num processo jurisdicional de arqutipo acusatrio (=autor pede; ru defende-se; juiz julga), tal como o
o estabelecido no modelo semntico constitucional, NO se pode supor que seja constitucionalmente
possvel que no processo jurisdicional de criao do Direito possa a autoridade judicial pautar-se de forma
incisiva (=verticalmente contundente), autoritria (=ultrapassando os limites do poder que lhe conferido
pela Constituio) e arbitrria (=agindo subjetivamente, fora das prescries democrticas e
republicanas). Atuao da autoridade judicial nesse sentido motivada pela prpria ideologia e configura
o ativismo judicial que fomenta o modelo pragmtico de processo jurisdicional dissociado do modelo
semntico estabelecido constitucionalmente.
O contedo semntico da categoria jurdico-processual-constitucional da ampla defesa pode ser
vislumbrado sob dois aspectos distintos, porm, complementares: i) defensivo-intersubjetivo e ii)

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defensivo-jurisdicional.
O aspecto defensivo-intersubjetivo est relacionado ampla defesa como garantia do litigante (=autor,
ru e tambm terceiro interveniente) contra as alegaes e/ou pretenses contra si dirigidas por outros
atores da cena processual. J o defensivo-jurisdicional a garantia da ampla defesa em sua dimenso
voltada ao prprio exerccio do Poder representado nos "atos de fala incidentais (=deciso interlocutria)
ou finais (=sentena dos juzes e/ou dos tribunais), e aqui poder ter o perfil de recurso (=v.g., apelao)
ou de ao autnoma de impugnao (=v.g., ao de mandado de segurana, accin de amparo, ao de
habeas corpus etc).
A ampla defesa uma categoria jurdica garantida constitucionalmente para que os demandantes em
geral possam voltar-se no curso do processo jurisdicional contra a parte contrria (=aspecto
defensivo-intersubjetivo) e contra a prpria deciso e/ou procedimento de criao do Direito (=aspecto
defensivo-jurisdicional). Logo, o ativismo judicial que viabiliza a atuao incisiva-autoritria-arbitrria do
detentor do Poder uma contradio tcnica quando confrontado com a ampla defesa. claro que a
ampla defesa tambm existe para que o jurisdicionado se volte, inclusive, contra posturas judiciais
ativistas. Mas o fato que num processo jurisdicional de perfil constitucional acusatrio o nico adversrio
do demandante deve ou deveria ser a parte contrria, e nunca o juiz ativistas. Um processo
desenvolvido nesse modelo pragmtico um processo de perfil inquisitivo incompatvel com as garantias
pr-estabelecidas no modelo semntico que as Constituies modernas asseguram ao jurisdicionado.
Portanto, sendo o ativismo um fator de rompimento da impartialidade judicial por autorizar o juiz a
investir inquisitivamente sobre a relao processual e respectivos sujeitos (=autor e/ou ru), parece
evidente que a ampla defesa constitucionalmente garantida acaba por ter sua fora esvaziada. Se
levarmos em conta que o processo jurisdicional de criao do Direito desenvolve-se pelo menos em duas
instncias (=perante o juiz e, interposto recurso, perante o tribunal), teremos que aceitar a concluso de
que as atitudes ativistas oprimem a ampla defesa, tornando-a uma garantia constitucional
lamentavelmente enfraquecida.
Em suma: o ativismo judicial gera a esqualidez no apenas da ampla defesa, mas de todo o modelo
semntico de perfil garantista que a Constituio viabiliza ao jurisdicionado.
0. O AARANTISMO PROCESSUAL COMO FATOR DE JREKELUILMRIO ENTRE OS MODELOS
SEMENTICO E PRAAMDTICO DE PROCESSO.
Falar em (re)equilbrio entre os planos ou modelos semntico e pragmtico do mundo jurdico deveria
ser algo prprio das especulaes tericas, j que a idia de vinculatividade, nsita ao que jurdico, lhe
pertence e isso deve gerar correlao entre o que est prescrito e aquilo que praticado, at mesmo para
que se viabilize a segurana jurdica que as coisas do Direito devem proporcionar ao indivduo e
sociedade democraticamente organizada. Logo, seria natural que o modelo semntico de processo
jurisdicional que transborda da Constituio fosse determinante no desenvolvimento e na dinmica do
modelo pragmtico operado pelo juiz e pelo jurisdicionado. Mas no bem assim que o fenmeno

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processual ocorre, como sabemos.
O baixo grau de intensidade na correlao entre os modelos semntico e pragmtico do processo
jurisdicional responsabilidade direta da autoridade jurisdicional competente para o "ato de fala de
criao do Direito num determinado caso concreto. Toda vez que o juiz entende-se autorizado a atuar de
maneira incisiva, autoritria e arbitrria, ainda que o faa com a melhor das intenes e para satisfazer
seu sentimento pessoal de "justia, estar valendo-se do Poder que lhe prprio fora dos quadrantes
limitativos-autorizativos pr-estabelecidos no plano constitucional que foi como procurei assinalar
prdigo ao prescrever o ambiente democrtico e republicano em que optamos por viver.
Deixando de lado os vrios aspectos tericos em torno do garantismo processual, em linhas gerais pode-
se entend-lo como o movimento dogmtico voltado a estudar e propor que a utilizao e o manejo do
processo civil pelo juiz e pelo jurisdicionado, o seja na perspectiva das garantias prescritas no modelo
semntico constitucional de processo jurisdicional, sem que por razes outras que no as expressamente
previstas na Constituio possa a jurisdio (=Poder) subjugar, tergiversar ou se apartar do rigoroso
cumprimento do devido processo legal (=Garantia).
TeFto re%$cion$do
Controle difuso de constitucionalidade no STF e papel do Senado
Direitos humanos no direito brasileiro: histria
Direito do Trabalho e crise econmica
Responsabilidade do possuidor de m-f: inaplicabilidade ao devedor trabalhista
Assdio moral no trabalho: dificuldade de provar
verdade que boa parte dos cdigos de processo civil dos pases latinoamericanos foram
legislativamente elaborados na perspectiva (ultra)publicista que caracteriza o ativismo judicial, que
continua a orientar o plano pragmtico do processo jurisdicional. Contudo, o fato que as Constituies
do perodo ps 2 Guerra tm primado pela elaborao de uma ordem constitucional que viabiliza a
conteno do Poder estatal, inclusive no que diz respeito ao processo jurisdicional de criao do Direito. A
previso do enunciado prescritivo contido no inciso LIV, do art. 5, da Constituio brasileira uma
demonstrao dessa opo poltica do poder constituinte originrio: "ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal. E ainda que se tenha feito atravs de representantes, no
nos esqueamos de que o poder constituinte originrio emana do povo.
Quanto mais o processo civil for pensado-reformulado-operado-concretizado nas diretrizes dogmticas do
garantismo processual, mais se viabilizar o (re)equilbrio entre os modelos semntico e pragmtico de
processo jurisdicional. Mais se estar aproximando o prescrito na Constituio (=democrtica e
republicana) com o praticado no processo de criao do Direito pelo Poder Judicirio.
9. FECNAMENTO.
O processo civil com vis autoritrio e arbitrrio do modelo pragmtico que praticamos no gera a soluo
dos problemas sociais, alm de ser antidemocrtico, antirrepublicano e de representar um

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hipertrofismo do Poder Judicirio contrrio ao tambm constitucional princpio da Separao dos
Poderes.
Ns, os processualistas, precisamos abdicar de nossa soberba e aceitar, uma vez por todas, que nem o
processo, nem o juiz, tampouco o Poder Judicirio, podem viabilizar uma pragmtica apartada das
prescries constitucionais. At porque no seremos ns, tampouco o ser a autoridade judicial, que
redimiremos os "males da vida em sociedade.
Por certo, h muito que fazer por intermdio do jurdico e do processo de criao do Direito. Mas que se o
faa conforme as diretrizes do modelo semntico projetado desde a Constituio. A vida na democracia-
republicana impe que o Poder seja exercido dentro das garantias constitucionais.
Do contrrio, continuaremos subservientes ao arbtrio e/ou ao sentimento coletivo que muitas vezes
ignora os limites que nos impusemos atravs de nossas Constituies. Da, o devido processo legal, tal
como a prpria "justia, passar do mundo terreno ao etreo como algo que permanecer guardado
dentro de cada um de ns como sentimento pessoal irrealizvel.
Not$
[1]
Ainda sobre a influncia da Inquisio Espanhola no modelo de processo que ainda hoje praticamos no
ambiente iberoamericano, notadamente quanto ao protagonismo do juiz no cenrio processual, cf. com
muito proveito ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa,
Editorial Juris : Rosario, 1 edio, 2006, pp. 48-70.
[2]
Ver a homenagem pstuma que lhe prestou ANDREA PROTO PISANI em "Ricordando Franco Cipriani,
Revista de Processo (RePro) 187/435, set. 2010.
[3]
Na Exposio de Motivos do CPC-39, FRANCISCO CAMPOS deixa claro qual foi a opo poltica que
orientou a estruturao daquele cdigo. Uma leitura atenta dessa Exposio de Motivos chamar creio
eu a ateno do leitor para os tpicos em que o respectivo discurso foi desenvolvido, por exemplo:
"Decadncia do processo tradicional; "O processo como instrumento de dominao poltica; "A
concepo duelstica e a concepo autoritria do processo; "Sentido popular do novo sistema; "A
restaurao da autoridade e o carter popular do Estado; "A funo do juiz na direo do processo;
"Chiovenda e a concepo publicstica do processo. Alm de outros, sob esses tpicos paradigmticos o
Ministro da Justia do Estado Novo de Getlio Vargas sustentou a concepo (ultra)publicista e autoritria
que deveria orientar o trato do processo civil de modo a se buscar os fins do Estado.
[4]
Quanto ao CPC-73, cf. ALFREDO BUZAID: "(...) ainda no derradeiro quartel do sculo XIX, dois Cdigos
o da Alemanha e o da ustria que tiveram grande ascendncia sobre os monumentos jurdicos dos
tempos atuais. Dado o rigor cientfico dos seus conceitos e preciso tcnica de sua linguagem,
impuseram-se como verdadeiros modelos, a que se seguiram as elaboraes legislativas dos Cdigos do
sculo XX., extrado de "Linhas fundamentais do sistema do Cdigo de Processo Civil brasileiro
Conferncia proferida na Universidade de Keyo (Tquio), Estudos e pareceres de direito processual civil
(com notas de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell), So Paulo: Ed. Revista dos

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15
Tribunais, 2002, p. 33. Ver, ainda, da pena do mesmo BUZAID, Exposio de Motivos do Cdigo de
Processo Civil, Captulo II Do sistema do Cdigo de Processo Civil vigente, n 3.
[5]
Sobre a idia de Estado Contemporneo e Estado do Bem-estar, ver NORBERTO BOBBIO, NICOLA
MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, Dicionrio de poltica, vol.1. Braslia: Ed. UnB, 1997, 10 ed., pp.
401-409 (Estado Contemporneo) e 416-419 (Estado do Bem-estar).

http://jus.com.br/artigos/24327/aspectos-semanticos-de-uma-contradicao-pragmatica/2