UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA Centro de Cincias Jurdicas CCJ Departamento de Direito Acadmico: Josu Carlos Silva Matrcula:

: 09122015

Ficha de leitura dos Cap. 2 e 4 do Livro Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance de Rafael Peteffi da Silva 2. Evoluo da Responsabilidade Civil e a Natureza Jurdica da Responsabilidade pela Perda de uma Chance 2.1. Novas concepes de causalidade e a perda de uma chance mister para a responsabilidade civil a comprovao do nexo causal entre a ao ou omisso do agente e o dano causado para que este seja indenizvel. Nos casos de perda e uma chance este limiar fica prejudicado, pois no houve a perda efetiva em sua totalidade e sim a chance de participar de um processo aleatrio o qual poderia se obter um resultado. Neste contexto no conseguimos estabelecer com base nas teorias tradicionais de causalidade a reparao pela perda de uma chance uma vez que no se consegue estabelecer a conditio sine qua non, visto que a perda da vantagem esperada pela vtima poderia ocorrer por fatores externos conduta do agente. 2.1.1. Teorias tradicionais 2.1.1.1. Teoria da equivalncia de condies 2.1.1.2. Teoria da causalidade adequada 2.1.1.3. Teoria do dano direto e imediato 2.1.2. Causalidade no direito norte-americano 2.1.2.1. Causation as fact O sistema norte-americano mais abrangente considera para a reparao integral do prejuzo baseada na condio but for, que muito inferior ao padro exigido no Brasil, uma vez que a causa for mais provvel do que no (more likely than not), ou seja, mais que 51%, esta j seria condio necessria para a causao do dano. 2.1.2.2. Proximate cause

Baseia-se na teoria norte-americana para caracterizar como causao do risco a causa aproximada do dano, onde poderiam ser previstos os danos no momento do acidente, teoria que se assemelha a teorias e encontra espaos entre elas em nosso direito ptrio, as teorias da causalidade adequada e do dano direto e imediato. 2.1.3. A identidade entre as teorias da causalidade adequada e a teoria do dano direto e imediato e a semelhana com a Common Law Portanto, acredita-se que, na maioria dos casos nos quais possvel imaginar ou comprovar outras causas supervenientes e eficazes para a causao do dano, o vnculo entre a

causa anterior e o prejuzo final passa a esvanecer, maculando inexoravelmente o seu carter de adequao, pois outras causas se apresentam como mais adequadas. Assim, pode-se afirmar que o exame de adequao causal guarda estreita relao com o exame da causa direta e imediata.. 2.1.4. Causalidade alternativa Na anlise realizada sobre as teorias do nexo de causalidade foi relevante ressaltar que a condio necessria ou conditio sine qua non mostrava-se como requisito indispensvel para todas as teorias estudadas, isto , no existia sequer uma corrente, quer no direito nacional, quer no direito estrangeiro, que prescindisse da condio necessria para formar o liame causal entre ao ou omisso e o prejuzo sofrido pela vtima.. Conforme Fernando Noronha temos causalidade alternativa quando existem dois ou mais fatos com potencialidade para causar um determinado dano, mas no se sabe qual deles foi o verdadeiro causador. Por exemplo, no se sabe se a morte de uma pessoa ou o agravamento de sua doena devida evoluo natural da molstia de que sofria, ou se a um erro mdico, devidamente comprovado.. 2.1.4.1. A perda de uma chance como utilizao da causalidade parcial: a viso de Jacques Bor e John Makdisi Estes autores defendem que no s os casos de perda de uma chance na seara mdica esto atribudos a uma ideia de causalidade parcial, mas todos eles. Jacques Bor afirma que o magistrado pode reduzir o prejuzo na medida do vnculo causal que ele constata com o erro do ofensor. John Makdisi afirma que a reparao dever ser quantificada de acordo com a probabilidade de causalidade comprovada. Estes autores no consideram a perda da chance um dano autnomo e independente e sim como a abertura para a reparao parcial do dano final, defendendo que as teorias tradicionais acerca do nexo de causalidade so suficientes e adequadas para a sua aplicao. Contudo, a repugna a ideia de independncia das chances perdidas em relao ao dano final remete a necessidade de outra teoria do nexo de causalidade que possa abranger a reparao das chances perdidas. 2.1.4.1.1. O caminho para a causalidade parcial

Cabe ressaltar aqui que conforme defendiam os autores acima no se pode apoiar a perda de uma chance como proporo da condio necessria ao evento danoso, uma vez que vrias causas podem exclusivamente resultar na perda da vantagem esperada pela vtima o que faz necessrio a utilizao da causalidade alternativa. 2.1.4.1.2. Fundamentos para a adoo de uma causalidade parcial

Com base nos pressupostos tericos da responsabilidade civil, o nexo de causalidade formado reparao integral do dano, se no formado no h a reparao. Contudo est consoante que a cincia estatstica revela determinao tcnica inexorvel com valor

cientfico inegvel, possvel estabelecer o nexo de causalidade estatstico a determinado momento de um processo aleatrio. 2.1.4.2. Causalidade parcial mitigada: a teoria norte-americana da causation as fact Neste contexto acabasse por atribuir no ordenamento norte-americano que a teoria da causalidade parcial resta limitada a da causation as fact uma vez que apresentando mais de 51% de probabilidade do dano ocorre a reparao integral. 2.1.4.3. Presuno causal e perda de uma chance: Genevive Viney, risco criado e a teoria norte-americana do fator substancial A presuno causal da conduta do ru tem que configura fator substancial para a causao do dano gera a reparao integral do dano final no ordenamento norte-americano. 2.2. Novas concepes de danos e a teoria da perda de uma chance Grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda d e uma chance no necessitava de noo de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente para a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos. Assim, a corrente doutrinria que passar a ser analisada propugna pela autonomia das chances perdidas em relao ao dano final, isto , o prejuzo representado pela perda definitiva da vantagem esperada pela vtima. A simples interrupo do processo aleatrio no qual se encontrava a vtima suficiente para caracterizar um dano reparvel: a perda de uma chance. 2.2.1. A perda de uma chance como categoria de dano especfico devido a um erro de abordagem que os tribunais, em face da injustia do tudo ou nada em um caso especfico, tentam modificar a causalidade ao invs de reconhecer a perda de uma chance, por si s, como um dano reparvel. Neste vis a perda de uma chance se d pela noo de dano, no pela modificao do padro de causalidade de forma que a perda de uma chance ocorrer sempre que for constatado o desaparecimento da probabilidade de um evento favorvel. 2.2.2. A posio majoritria: casos clssicos de perda de uma chance v. perda de uma chance na seara mdica Nos casos clssicos de perda de uma chance ocorre que a vtima interrompida no processo aleatrio em que est a participar antes de chegar ao fim, de forma que est absolutamente configurado o liame causal entre o fato danoso e a vantagem esperada, assim no se saber se resultariam positivos ou negativos seus efeitos. J na seara mdica o

resultado negativo se profere, sendo este a morte, no restando dvidas do resultado, mas o quanto que o ato danoso contribuiu para este resultado. 2.2.3. Crticas posio majoritria Sugerem alguns autores que a perda da chance na seara mdica, em alguns casos, tambm se enquadrariam na espcie clssica. 2.2.3.1. O pensamento de Joseph King Jr. e George Durry

O ponto enfocado por Joseph King Jr. que, tanto nos casos que tratam com processos aleatrios concludos, como naqueles em que o processo aleatrio foi interrompido, foi a conduta do ru que forou o magistrado a confrontar-se com a situao impondervel criada pelo conhecimento imperfeito. Assim em ambos os casos o ru impediu a vtima de saber o resultado do processo aleatrio. A nica maneira sensvel de avaliar a oportunidade perdida pela vtima quantificar o dano sofrido, levando-se em conta a probabilidade que tinha a vtima de auferir, ao final do processo aleatrio, a vantagem esperada. George Durry obteve mrito ao denunciar o equvoco de limitar toda a categoria de processos aleatrios que segue seu curso at o final a espcie de perda de uma chance na seara mdica. Assim, aquilo que teve como motivao inicial criticar as proposies efetuadas pela doutrina majoritria acabou por dar maior amplitude a esta mesma doutrina. 2.2.3.2. O pensamento de Franois Chabas e Mariane Saluden

Franois Chabas incluiu alguns casos de perda de uma chance na seara mdica na categoria dos casos clssicos. Ele vislumbra que no duas as categorias de casos tratados pela teoria da perda de uma chance: os que trabalham com a noo de causalidade parcial e os que utilizam a noo de dano autnomo e especfico. No sendo a seara mdica o divisor, sendo que ela pode abarcar tanto os casos de uma quanto de outra categoria. 2.3. Anlise sobre a natureza jurdica da teoria da perda de uma chance: direito brasileiro e o dilogo com o professor Fernando Noronha Caracterizao como espcies de dano autnomo ou de causalidade parcial do dano final, de dano presente e dano futuro. 2.3.1. Causalidade v. dano Frustrao da chance de obter uma vantagem futura vinculasse a doutrina francesa clssica, causalidade. Frustrao da chance de evitar um dano que aconteceu catalogam-se aqui todos os casos em que o processo aleatrio foi at o final. 2.3.2. Dano presente v. dano futuro

O momento de anlise o de prolao da deciso pelo magistrado, sendo o dano presente aquele o qual j se pode verificar e os futuros aqueles que se apresentam como uma prolongao certa e direta do dano causado. 4. Aceitao da teoria da perda de uma chance pelo direito brasileiro 4.2. Perspectiva atual da jurisprudncia brasileira O momento atual se caracteriza pela ebulio da teoria da perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros. A slida jurisprudncia do tribunal gacho, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e o Tribunal de Alada do Paran, entre outros, passa a conferir carter nacional ao movimento de aceitao da teoria da perda de uma chance, considerada como instrumento til para o deslinde das aes de reparao de danos. 4.3. O perigo representado pelo uso inadequado do pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil A principal funo do instituto da responsabilidade civil tentar fazer com que a vtima, mediante a indenizao conferida, volte ao estado que se encontrava antes do evento danoso. Para tanto, a indenizao corresponde integralidade do dano sofrido, sendo exatamente isto que prescreve o caput do art. 944 do Cdigo Civil: a indenizao me de-se pela extenso do dano. Nas hipteses de responsabilidade civil subjetiva, o grau da culpa no deveria influir na quantificao do dano, bastando a culpa levssima para que o ru indenizasse toda a extenso do prejuzo causado. Foi, no entanto, para dar proteo a esse tipo de ocorrncia que o legislador projetou o pargrafo nico do art. 944, que dispe: se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Importante aporte terico foi trazido pelo Enunciado 46, extrado da Jornada de Direito Civil, realizada pelo Encontro de Estudos do Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002, que dispe: art. 944. A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Entretanto, o Enunciado 380, editado nas IV Jornadas de Direito Civil, realizada em 2007 dispe: 380. Atribui-se nova redao ao Enunciado n 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Pelo estudo at agora realizado, restou demonstrado que a teoria da perda de uma chance trabalha baseada na evoluo de dois requisitos essenciais: nexo causal e dano. Destarte, desde o incio do trabalho ficou explcita a possibilidade de a teoria da perda de uma chance ser utilizada em hipteses fticas regidas pela responsabilidade civil objetiva

orientada pela teoria do risco -, assim como pela tradicional responsabilidade civil subjetiva, que tem na culpa o seu maior fundamento e requisito. 4.4. A natureza jurdica das chances perdidas e a possibilidade de aceitao sistemtica da responsabilidade pela perda de uma chance no direito brasileiro A aceitao da perda de uma chance como uma espcie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuar a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro, no se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um bice para a aplicao da teoria da perda de uma chance. Tambm se acredita que as propostas sobre a quantificao do dano, bem como as diferenciaes em relao modalidade de responsabilidade pela criao de riscos, esto em total conformidade com o nosso direito positivo e podero enriquecer o modelo jurdico nacional da teoria da perda de uma chance. Portanto, mister realizar um aprofundado estudo sobre a possibilidade de aceitao sistemtica dessas espcies de responsabilidade pela perda de uma chance, aproveitando os intensos debates travados em outros pases, sobre os possveis benefcios e malefcios que a ampliao da teoria acarretaria.