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PROCESSO N TST-RR-49-12.2012.5.24.0007 A C R D O (8 Turma) GMMEA/bsa RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. No h de se falar em negativa de prestao jurisdicional, uma vez que o Regional se manifestou adequadamente sobre todas as questes a que foi instado. Inclumes os artigos 93, IX, da Constituio Federal, 832 da CLT e 458 do CPC, nicos servveis ao conhecimento do Recurso de Revista, no particular, a teor do que dispe a Orientao Jurisprudencial 115 da SBDI-1 do TST. Recurso de Revista no conhecido. INCOMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO. A deciso regional est em consonncia com a jurisprudncia atual desta Corte, que vem se firmando no sentido de que se insere no mbito da competncia desta Especializada apreciar os conflitos surgidos ainda que na fase pr-contratual da relao de trabalho. Inclumes os artigos indicados como violados. Precedentes. Recurso de Revista no conhecido. NULIDADE DA SENTENA. LITISCONSRCIO NECESSRIO. O Regional decidiu a questo por duplo fundamento. Desse modo, tendo a Reclamada atacado apenas um deles e, sendo o outro suficiente, por si s, manuteno da deciso, o recurso de revista, no particular encontra-se desfundamentado, atraindo, assim, o bice da Smula 422 desta Corte. Recurso de Revista no conhecido. CONTRATAO. CONCURSO PBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAO. SERVIOS DE ADVOCACIA. PRETERIAO DE CANDIDATOS. CAIXA ECONMICA FEDERAL. Na esteira de outros precedentes desta Corte e em conformidade com a
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jurisprudncia mais moderna oriunda da Suprema Corte e do Tribunal Superior de Justia, apesar de a aprovao de candidato em concurso pblico realizado para preenchimento de cadastro de reserva no gerar, por si s, direito subjetivo nomeao, mas apenas expectativa de direito, a contratao precria de pessoal, no caso, por terceirizao, para o exerccio das mesmas atribuies do cargo para o qual fora realizado o certame, no prazo de validade do concurso pblico, configura preterio de candidatos aprovados, evidenciando desvio de finalidade, em violao do artigo 37, II, da Constituio Federal. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e no provido. ANTECIPAO DE TUTELA. O nico aresto transcrito no serve para comprovar o dissenso de teses, porque inespecfico, uma vez que perfilha tese acerca da impossibilidade do disposto no art. 412 do Cdigo Civil incidir no caso de astreintes, enquanto o acrdo recorrido limita-se a manter a cominao pecuniria estabelecida na sentena, no examinando a questo sob o enfoque de aplicabilidade ou no da limitao estabelecida no art. 412 do Cdigo Civil s astreintes. Incidncia da Smula 296 do TST. Recurso de Revista no conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-49-12.2012.5.24.0007, em que Recorrente CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF e Recorridos VINCIUS NOGUEIRA CAVALCANTI e TIAGO JOS TAMIOZZO E OUTROS. O TRT da 24 Regio, pelo acrdo de fls. 202/221, conheceu parcialmente do Recurso Ordinrio da Reclamada e negou-lhe
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provimento, bem como conheceu do Recurso Ordinrio dos terceiros prejudicados e negou-lhe provimento. Inconformada, a Reclamada interps Recurso de Revista s fls. 304/376. O Recurso foi admitido pelo despacho de fls. 393/396. Contrarrazes apresentadas pelo Reclamante s fls. 399/437. No houve remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST. o relatrio. V O T O Preenchidos admissibilidade do recurso. os pressupostos extrnsecos de

a) Conhecimento 1 PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL A Reclamada, indicando afronta aos artigos 5, LV, e 93, IX, da Constituio da Repblica, 535, I e II, e 458, do CPC, 832 e 897-A, da CLT, e contrariedade Orientao Jurisprudencial 115 da SBDI-1 do TST, sustenta, preliminarmente, a nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional, ao argumento de que o Regional, no obstante instado a se pronunciar sobre questes imprescindveis anlise da controvrsia, mediante a oposio de Embargos de Declarao, permaneceu silente. Nessa esteira, entende que imprescindvel a manifestao do Regional sobre as seguintes questes: A - Ante a determinao, em sede de tutela antecipada, de contratao do Reclamante, sustenta a necessidade do enfrentamento da matria luz dos arts. 273, 2, e 475-O, do CPC, em razo da irreversibilidade do provimento jurisdicional. Nesse particular,
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entende necessrio o esclarecimento do julgado, pois no caso de reforma da deciso, no restou definido como ser rescindido o contrato do Reclamante, se por justa causa ou no, se a empresa ser obrigada a depositar a multa de 40% do FGTS, se haver necessidade de cumprimento de aviso prvio, se o Reclamante ter adquirido os direitos acessrios do contrato de trabalho nos termos normativos, mesmo a despeito da contratao precria. B Contradio na deciso regional, que manteve a antecipao de tutela concedida na sentena no que se refere multa astreintes uma vez que naquela deciso foi fixada apenas a obrigao de convocar para os exames mdicos no prazo de 10 dias, o que foi observado pela Reclamada. C Pronunciamento sobre o valor da multa e sua destinao. D Omisso acerca da licitude da terceirizao levada a cabo pela Reclamada. Nesse aspecto sustenta que se a terceirizao lcita, no pode ser desconsiderada para justificar a determinao de contratao do Reclamante. E Necessidade de apreciao dos critrios objetivos para criao de vagas. F - Omisso quanto alegao de violao do Princpio da Separao dos Poderes, considerando notadamente a necessidade de manifestao do Ministrio do Planejamento para se aumentar o nmero de empregados em empresas pblicas. Nesse ponto, requer manifestao sob o enfoque dos artigos 2 da Lei 8.666/93, 170, IV, 173, II, da Constituio Federal, e do Decreto 200/67. G Violao do princpio constitucional do respeito ordem de classificao dos candidatos e Smula 15 do STF. H - Violao do art. 47 do CPC, ante a necessidade de litisconsrcio necessrio. O acrdo regional negou provimento Ordinrio da Reclamada, aos seguintes fundamentos: ao Recurso

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2.2 - NULIDADE DA SENTENA LITISCONSRCIO NECESSRIO (RECURSO DA RECLAMADA) (...) que o interesse do reclamante na sua contratao no afeta o direito dos demais interessados, cuja aferio feita de forma individual. No caso dos autos, o fato de o reclamante se considerar preterido no concurso pblico em que foi aprovado no importa reconhecimento do mesmo direito aos demais classificados. Alm disso, no Processo do Trabalho, as nulidades devem ser argidas no primeiro momento em que a parte tiver que se manifestar em audincia ou nos autos, nos termos do art. 795 da CLT, o que no foi observado pela reclamada, que deixou o processo tramitar at que fosse proferida sentena desfavorvel aos seus interesses, para, s ento, arguir a nulidade. Saliente-se, ainda, que os demais aprovados em melhor classificao que o reclamante ingressaram com ao semelhante (Processo n 545-50.2012.5.24.0004) e tero o direito contratao definido em outros autos. (...) 2.5. CONCURSO PBLICO CADASTRO RESERVA DIREITO NOMEAO (RECURSO DA RECLAMADA E DOS TERCEIROS INTERESSADOS) (...) E foi para evitar a continuidade do uso indevido de recursos pblicos que o legislador constituinte limitou a remunerao dos empregados de empresas subsidirias ao teto do funcionalismo pblico (art. 37, inciso XI e 9). Da leitura do inciso IV do 1 do art. 173 da Carta Magna extrai-se que a lei estabelecedora do estatuto jurdico das empresas estatais, a includas as subsidirias, dever prever, nos casos de licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, a observncia dos princpios da administrao pblica. Essa submisso das empresas subsidirias aos princpios constitucionais de regncia da Administrao Pblica no se limita aos pontos expressamente previstos no Texto Maior, mas abrangem essencialmente toda a conduo de seu objeto social.
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Isso tambm impe a necessidade de contratao de pessoal somente aps prvia submisso e aprovao em certame pblico, no sendo, pois, essa medida simples convenincia administrativa. Pensar o contrrio admitir que por essa via oblqua (criao de subsidirias) o interesse pblico em oportunizar o amplo acesso aos empregos pblicos fosse deixado de lado, em situao de subservincia ao interesse privado. certo que a inexistncia de vagas previstas em edital ensejaria mera expectativa de direito nomeao, no que a doutrina e jurisprudncia caminham juntas. Mas no caso h uma peculiaridade. A reclamada celebrou sucessivos contratos, cujos objetos foram a contratao de pessoa jurdica para realizao de servios advocatcios (f. 115-116). Apesar de a reclamada ter narrado que essas contrataes foram realizadas para atender servios pontuais, os documentos de f. 718-720 comprovam que a reclamada continua contratando outros escritrios de advocacia. O que se constata, tambm, que no se poderia adjetivar de pontuais, servios cuja execuo demanda sucessivas contrataes do mesmo objeto, pelo prazo de um ano (f, 115-116 e 718-720). Essa necessidade regular e permanente de prestao de servios advocatcios deixa clara a existncia da possibilidade de criao de vaga no quadro de pessoal da reclamada para ocupao pelo reclamante, que logrou aprovao em stimo lugar no concurso pblico para exerccio de funo de Advogado Jnior no Estado de Mato Grosso do Sul (f. 48-51). Ao deixar de nome-lo, sob a singela fundamentao de inexistncia de vaga, enquanto o exerccio da funo foi atribudo a pessoal terceirizado, a reclamada violou os princpios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e do concurso pblico, este ltimo assegurador da igualdade de oportunidade de acesso aos cargos e empregos pblicos. O abuso de poder aqui tambm se faz presente, pois a expectativa de contratao do reclamante no poderia ser frustrada pela injustificada inrcia em se definir o quantitativo de postos de trabalho no quadro de pessoal da reclamada, que, alis, pode estar sendo utilizada como forma indireta e ilegal
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de arrecadao, pois recebe os valores das inscries, mas no promove a contratao dos aprovados. H, ainda, no caso, grave violao da boa-f objetiva, cuja incidncia na fase pr-contratual foi reconhecida pelo Enunciado 170 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal, verbis: 170 - Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. No h dvida que os deveres anexos de conduta relativos confiana e lealdade foram vilipendiados, pois quem se submete a concurso pblico por certo espera que a Administrao Pblica, direta ou indireta, tenha ao menos o intuito real de promover a contratao. A despeito de regular a contratao de servios pela administrao direta, autrquica e fundacional, o art. 1, 2, do Decreto n. 2.271/1997, estabelece diretriz relevante para as contrataes de servios por empresa pblica, cujo teor o seguinte: No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal. A alegao de terceirizao legal, viabilizadora de gesto estratgica no suficiente para afastar o direito contratao de candidato aprovado em concurso pblico, especialmente porque a lisura da terceirizao apenas ocorreria para cargos inexistentes no quadro de pessoal da reclamada. A prpria reclamada aponta acervo processual que demanda contratao de mais trs advogados (f. 541 - 2.996 processos / 1.200 por advogado = 2.49 vagas), o que seria suficiente para a contratao do reclamante, j que necessita apenas de uma vaga. Alm disso, o documento de f. 720 comprova que a reclamada mantm seis escritrios de advocacia para patrocinar causas de seu interesse, tendo aberto aviso de credenciamento de novos escritrios de advocacia para a contratao de servios jurdicos, contencioso e consultivo. Emerge, dos autos, portanto, que a reclamada necessita de, no mnimo, sete advogados (um para cada escritrio - seis atuais e outro futuro
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contratado), o que demonstra quantitativo de vagas e oramento suficiente para a contratao do reclamante. A contratao de bancas de advogado certamente promove a preterio do reclamante, pois a prestao de servios foi delegada para pessoal no aprovado no concurso pblico, ainda que atravs de pessoa jurdica. O fato de se tratar de prtica antiga na reclamada no tem o efeito de torn-la legtima, tendo em vista que as contrataes de sociedades de advogados no eram pontuais. H precedente no Excelso Supremo Tribunal Federal, que decidiu em sede de recurso extraordinrio o seguinte: (...) O entendimento jurisprudencial sedimentou-se com o raciocnio de que, comprovada a existncia de vaga, e sendo preenchida ainda que precariamente, fica caracterizada a preterio de candidato. Havendo terceirizao, a nomeao e posse do candidato fazem com que os caracteres da comutatividade e da sinalagmaticidade se aperfeioem. Reconhece-se, assim, que o reclamante tem direito subjetivo a ocupar posto de trabalho da reclamada. Quanto ordem de classificao no concurso, o direito do reclamante contratao no afasta o direito dos demais aprovados no concurso, especialmente porque se verifica a existncia de demanda de trabalho para a contratao no apenas do reclamante, mas daqueles que foram aprovados em melhor classificao, cujo direito postulado em ao prpria. Ressalte-se que a previso constitucional de nomeao dos candidatos em observncia ordem de classificao destinada Administrao (art. 37 da Constituio), que no pode subverter a ordem de contratao, a fim de escolher que candidato quer contratar. Referida regra no se aplica deciso judicial que verifica a preterio na contratao de candidato, consoante vem decidindo o Excelso Supremo Tribunal Federal: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. NOMEAO DE CANDIDATO DECORRENTE DE DECISO JUDICIAL. PRETERIO. INEXISTNCIA. PRECEDENTES.

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I - A jurisprudncia desta Corte se firmou no sentido de que no h preterio quando a Administrao realiza nomeaes em observao a deciso judicial. II- Agravo regimental improvido. (RE 594.917/ES, disponvel no s i t e www.stf.jus.br). Verificada nos autos a preterio do reclamante na contratao pela reclamada, de rigor o deferimento do seu pleito, inexistindo condicionamento contratao dos candidatos aprovados em melhor classificao, especialmente porque a contratao do reclamante no ter o condo de promover maior preterio do que aquela j perpetrada pela reclamada. Os demais candidatos que se sentirem prejudicados devem postular idntico direito, que, no caso encontra-se sub judice no Processo n 545-50.2012.5.24.0004. O candidato preterido no obrigado a aguardar a manifestao de vontade dos demais candidatos para obter o reconhecimento do seu direito, que a contratao almejada pela aprovao em concurso pblico. Nega-se provimento aos recursos da reclamada e dos terceiros interessados. Em conseqncia, revoga-se o efeito suspensivo concedido na Medida Cautelar n 0000117-8 0.2012.5.24.0000-CauInom. Cabe o esclarecimento que a medida cautelar, cuja deciso liminar encontra-se s f. 622/624-carmim, foi julgada na sesso do dia 12.junho.2012 e os embargos de declarao na sesso de 04.julho.2012. A deciso na cautelar inominada foi pela confirmao da liminar que conferiu efeito suspensivo ao recurso e, por isso, julgada procedente. O artigo 461 do CPC, aplicado subsidiariamente, autoriza ao rgo julgador a concesso ou revogao da tutela antecipatria. Com a concluso, aqui, em instncia recursal, pelo provimento da ao principal, mais consentnea com os princpios do direito do Trabalho e do Processual do Trabalho, que lhe instrumental, a garantia do resultado prtico com a entrega do bem da vida pretendido pelo Autor. Considerando-se que o reclamante noticiou nas contrarrazes a entrega de todos os documentos e exames mdicos solicitados pela reclamada, dever a recorrente promover a contratao do reclamante no prazo de 10
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dias, partir da publicao do acrdo, mantidas as cominaes pecunirias estabelecidas na sentena (fls. 208 /220 grifos nossos). No julgamento dos Embargos de Declarao, consignou que: 2.1 - ANTECIPAO DE TUTELA (...) Deferida a antecipao dos efeitos da tutela de mrito, emerge cristalino o reconhecimento judicial da presena dos requisitos legais autorizadores da medida, inclusive no que se refere ao requisito da irreversibilidade do provimento. Eventual discordncia quanto subsuno da norma aos fatos deve ser ventilada por via prpria e no por intermdio dos embargos de declarao. Tambm cedio que, ao julgar, o rgo jurisdicional objetiva soluo definitiva da lide, e com isso alcanar a desejada pacificao social. Por isso, no h razo para o juiz fixar na sentena/acrdo os critrios de liquidao para os casos de eventual reforma da prpria deciso. Esse proceder, por bvio, compete to somente ao rgo revisor, caso provido o apelo. Embargos de declarao rejeitados. 2.2 - TERCEIRIZAO (...) Conforme expressamente consignado no acrdo, o direito subjetivo nomeao do reclamante emerge das seguintes razes: submisso e aprovao em processo seletivo; contratao de empresa terceirizada em detrimento da convocao de candidato aprovado; violao dos princpios constitucionais da moralidade, impessoalidade e do concurso; abuso de poder e violao da boa-f objetiva. Logo, fica claro que a soluo da lide no perpassou pela licitude ou no da contratao de empresa terceirizada, tanto que houve manifestao expressa no acrdo no sentido de que a alegao de licitude da terceirizao no seria suficiente para elidir o direito nomeao.
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Embargos rejeitados. 2.3 CRITRIOS PARA CRIAO DE VAGAS (...) Colhe-se do v. acrdo: (...) Veja-se, assim, que o argumento acerca da alegada inexistncia de vaga foi expressamente apreciado por esta Corte. Noutra senda, eventual diminuio do nmero de advogados credenciados ou a designao de novos contratados para atuar em processos ento sob responsabilidade daqueles, so fatores extraprocessuais, que no elidem o direito nomeao. Quanto questo oramentria, pontua-se a terceirizao dos servios fator que revela a existncia de oramento para a contratao de empregado. O custo menor da contratao de advogado credenciado no fator legtimo a dar sustentao tese de inexistncia de direito nomeao de aprovado em concurso pblico. Embargos rejeitados. (...) 2.6. MULTA Sustenta a embargante que a fixao de multa e no acrdo estaria em contradio com a penalidade pecuniria arbitrada na sentena. Assevera que a obrigao de fazer fixada na origem foi cumprida, sendo certo que no teria sido fixada penalidade para a efetivao da contratao, mas apenas para a demonstrao dos requisitos e realizao de exames mdicos. Deduz, ainda, tese de que a fixao de multa para impor a contratao configuraria reformatio in pejus, alm do que o valor arbitrado, em prol do reclamante, estaria desvirtuando a finalidade das astreintes. Na sentena foi reconhecido o direito contratao, com confirmao por esta e. Turma. A fixao de prazo para sua efetivao, adotando-se a mesma penalidade pecuniria fixada na sentena no revela qualquer contradio ou reforma prejudicial.
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patente o intuito de reforma do acrdo via embargos de declarao. Noutra senda, tem-se que o custo menetrio decorrente da incidncia da multa est atrelado ao efetivo cumprimento da deciso judicial, providncia esta que incumbe apenas reclamada. Embargos de declarao rejeitados (fls. 291/295- grifos nossos). Sem razo. Em relao questo atinente tutela antecipada, constata-se que o Regional, no julgamento dos Embargos de Declarao, foi expresso em afirmar que, no caso, esto presentes os requisitos legais autorizadores da medida, inclusive, em relao ao que se refere reversibilidade do provimento. Registrou, ainda, que no h qualquer razo par o juiz fixar na sentena ou acrdo os critrios de liquidao para os casos de eventual reforma, uma vez que esse proceder competir ao rgo revisor, caso provido o apelo. Quanto alegao de que haveria contradio no acrdo regional no que se refere multa, uma vez que manteve a antecipao de tutela concedida na sentena, entretanto, naquela deciso a multa foi fixada no sentido de impor apenas a obrigao de convocar para os exames mdicos no prazo de 10 dias, o que foi observado pela Reclamada. Nesse particular, o regional, no julgamento dos Embargos de Declarao, esclareceu que: A fixao de prazo para sua efetivao, adotando-se a mesma penalidade pecuniria fixada na sentena no revela qualquer contradio ou reforma prejudicial. patente o intuito de reforma do acrdo via embargos de declarao. Noutra senda, tem-se que o custo menetrio decorrente da incidncia da multa est atrelado ao efetivo cumprimento da deciso judicial, providncia esta que incumbe apenas reclamada. Registre-se, nesse aspecto, que h contradio no julgado, que deve ser sanada por meio de Embargos de Declarao quando h proposies incoerentes entre as partes da deciso, o que
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evidentemente no ocorre nesse caso, em que a deciso est posta de forma totalmente lgica. Ademais, constata-se que o Regional se manifestou explicitamente sobre a alegao de existncia de contradio no julgado, de sorte que houve entrega completa da prestao jurisdicional e eventual desacerto da deciso no implica em nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional. Tambm, em relao ao valor, o Regional foi expresso ao consignar que restaram mantidas as cominaes pecunirias estabelecidas na sentena. No que tem pertinncia com a alegao de que h omisso acerca do fato de que sendo lcita a terceirizao levada a cabo pela Reclamada no pode esse proceder ser considerado para justificar a determinao de contratao do Reclamante, o Regional teceu longas consideraes acerca da questo, concluindo que a determinao de contratao do Reclamante no se deu em funo da licitude ou ilicitude da terceirizao de servios de advocacia levada a cabo pela Reclamada. Quanto suposta omisso em relao questo de criao de vagas, o Regional assentou que a necessidade regular e permanente de prestao de servios advocatcios deixa clara a existncia da possibilidade de criao de vaga no quadro de pessoal da Reclamada para ocupao pelo reclamante, que logrou aprovao em stimo lugar no concurso pblico para exerccio de funo de Advogado Jnior no Estado de Mato Grosso do Sul. No julgamento dos Embargos de Declarao, registrou, ainda, que a diminuio do nmero de advogados credenciados ou a designao de novos contratados para atuar em processos ento sob responsabilidade daqueles, so fatores extraprocessuais, que no elidem o direito nomeao. Logo, constata-se que houve manifestao explcita sobre a matria. Tambm, no que diz respeito alegao de omisso quanto suposta violao do Princpio da Separao dos Poderes, pelo que requer manifestao sobre a matria luz dos artigos 2 da Lei 8.666/93, 170, IV, 173, II, da Constituio Federal, e do Decreto 200/67, verifica-se que busca a Reclamada a todo custo a reforma da deciso, uma vez que a questo atinente contratao do Reclamante foi analisa de
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forma suficientemente fundamentada, calcada em vrios dispositivos de lei que versam, inclusive, sobre regras que devem ser observadas pela Administrao Pblica, bem como em jurisprudncia sobre a matria, de maneira que h tese suficiente sobre a questo, no havendo, tambm, nesse aspecto, negativa de prestao jurisdicional. Em relao observncia da ordem de classificao no concurso, o Regional registrou entendimento de forma especfica, no sentido de que o direito do reclamante contratao no afasta o direito dos demais aprovados no concurso, especialmente porque se verifica a existncia de demanda de trabalho para a contratao no apenas do reclamante, mas daqueles que foram aprovados em melhor classificao, cujo direito postulado em ao prpria. Sublinhou, ainda, que a previso constitucional de nomeao dos candidatos em observncia ordem de classificao destinada Administrao (art. 37 da Constituio), que no pode subverter a ordem de contratao, a fim de escolher que candidato quer contratar, de maneira que referida regra no se aplica deciso judicial que verifica a preterio na contratao de candidato. Por fim, em relao alegao de omisso no que diz respeito eventual violao do art. 47 do CPC, ante a necessidade de litisconsrcio necessrio, segundo o entendimento da Reclamada, o Regional concluiu que o interesse do Reclamante no afeta ao interesse dos demais candidatos, os quais devem ter seus direitos aferidos de forma individual, razo pela qual afastou expressamente a indicao de violao do artigo 47 do CPC. Por todo o exposto, no h de se falar em negativa de prestao jurisdicional, de maneira que inclumes os artigos 93, IX, da Constituio Federal, 832 da CLT e 458 do CPC, nicos servveis ao conhecimento do Recurso de Revista, no particular, a teor do que dispe a Orientao Jurisprudencial 115 da SBDI-1 do TST. No conheo. 2 INCOMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO

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Sustenta a Reclamada a incompetncia absoluta da Justia do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito em que se discute contratao civil por empresa pblica de concursado aprovado. Aduz que a discusso sobre concurso pblico compete Justia Comum, no caso da Caixa Econmica Federal, Justia Federal. Aduz que tanto assim que o art. 7, XXIX, da Constituio Federal, no prev hiptese de ao judicial para relaes que no decorram de contrato de trabalho. Aponta violao do art. 7, XXIX, 109, I, 114, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX, da Constituio Federal. Sem razo. O Regional, no particular, consignou os seguintes fundamentos: O objeto da lide o direito celebrao de contrato de trabalho, pelo regime da CLT, em decorrncia da aprovao em certame pblico. Na esteira do art. 114, inciso I, da Constituio Federal a Justia do Trabalho competente para dirimir o conflito, ainda que em sua fase pr-contratual (fls. 206). Incontroverso nos autos que se trata de reclamao trabalhista em que se discute a contratao de candidato aprovado em concurso pblico. Desse modo, indubitvel que a controvrsia decorre de relao de trabalho, ainda que em fase pr-contratual. Nesse contexto, a jurisprudncia desta Corte, vem se firmando no sentido de que se insere no mbito da competncia desta Especializada apreciar os conflitos surgidos ainda pr-contratual da relao de trabalho. Vale citar os seguintes precedentes: que na fase

RECURSO DE REVISTA - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO TRABALHO. causa petendi irradiao pr - FASE PR-CONTRATUAL DA RELAO DE A competncia da Justia do Trabalho fixada em face da oriunda da relao de trabalho, inclusive em razo da sua ou ps-contratao. Portanto, todo conflito decorrente da

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relao de trabalho, em qualquer de suas fases pr-contratual, contratual ou ps-contratual, da competncia desta Justia Especial. So situaes que, embora antecedentes ou posteriores efetiva formalizao do contrato de emprego ou da relao de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurdicos, nos termos do art. 422 do Cdigo Civil. Logo, no caso, a pretenso ao recebimento de indenizao por danos morais, decorrente da reteno da CTPS do autor, nitidamente ostenta natureza trabalhista e insere-se na rbita da competncia da Justia do Trabalho estabelecida no art. 114 da Carta Magna. Recurso de revista no conhecido. (...) (Processo: RR - 988-10.2010.5.19.0004, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 24/05/2013). JUSTIA DO TRABALHO. COMPETNCIA. PROCESSO SELETIVO. ELIMINAO DE CANDIDATO. EDITAL DE CONCURSO. REQUISITOS. EXIGNCIA DE -BOA SADE FSICA E MENTAL-. LITGIO ORIGINADO NA FASE PR-CONTRATUAL. Consoante o entendimento que vem se consolidando nesta Corte superior, compete Justia do Trabalho processar e julgar litgio originado na fase pr-contratual, relacionado eliminao de candidato de processo seletivo com base em critrio reputado discriminatrio, abusivo e ilegal, concernente exigncia de boa sade fsica e mental. Hiptese em que no se reconhece afronta ao disposto nos artigos 114, incisos I e IX, da Lei Magna e 113 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. Recurso de revista de que no se conhece. (...) (RR-132200-65.2008.5.04.0741, 1 Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, DJ de 26/3/2013) AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO - FASE PR-CONTRATUAL. No afasta a competncia desta Justia Especializada o fato de o pedido versar sobre convocao de candidato aprovado em concurso pblico, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questo relativa fase pr-contratual. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justia
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competncia para processar e julgar aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de Direito Pblico externo e da Administrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Trata-se de situaes que, embora antecedentes ou posteriores, efetiva formalizao do contrato de emprego ou da relao de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurdicos (art. 422 do Cdigo Civil), da por que, ainda que haja envolvimento de ato administrativo, tal ocorrncia no transmuda a natureza trabalhista do litgio. Logo, considerando que a proposta de admisso futura do candidato de ser regida pela CLT, a competncia para exame do feito atribuda a Justia do Trabalho. Intacto o art. 114, III, da Constituio Federal. Agravo de instrumento no provido (AIRR-188085-40.2007.5.20.0002, 2 Turma, Rel. Min. Maria das Graas Silvany Dourado Laranjeira, DJ de 16/11/2012). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NULIDADE DO ACRDO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - Todas as questes necessrias ao deslinde da controvrsia foram apreciadas a contento pelo juzo a quo, que declinou expressamente as razes de seu convencimento. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO - DIREITO CONTRATAO - A Justia do Trabalho competente para conhecer e julgar pedido relacionado a perodo pr-contratual, decorrente da no convocao de aprovados em concurso pblico realizado por sociedade de economia mista. Precedentes. LITISCONSRCIO ENTRE A AUTORA E OS DEMAIS CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAO - DESNECESSIDADE - No se trata de hiptese de litisconsrcio necessrio, visto que o direito da Reclamante no afeta o direito dos demais candidatos, no havendo comunho de interesses. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO CADASTRO RESERVA - CONTRATAO DE ADVOGADOS TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PBLICO - DIREITO CONTRATAO - Conquanto seja lcita, em determinadas hipteses, a terceirizao na Administrao Pblica,
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indubitvel que as contrataes de advogados terceirizados ocorreram em detrimento da admisso de candidatos aprovados no concurso pblico, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame. Alm disso, a contratao de escritrios particulares de advocacia corrobora a necessidade dos servios e, via de consequncia, a necessidade da nomeao dos aprovados. Assim sendo, no h dvidas de que a conduta da Reclamada, consubstanciada na de advogados terceirizados em detrimento dos aprovados no concurso pblico, viola princpios administrativos e constitucionais que regem a Administrao Pblica, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituio da Repblica. Agravo de Instrumento no provido (Processo: AIRR - 95900-06.2009.5.20.0004 Data de Julgamento: 15/08/2012, Relatora Juza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 17/08/2012). Desse modo, constata-se que a deciso regional, ao contrrio do alegado, est em perfeita consonncia com o artigo 114, I e IX, da Constituio Federal. Inclume, pois, o art. 114, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, da Constituio Federal. Tambm no se divisa violao do art. 109, I, da Constituio Federal, uma vez que referido dispositivo expressamente exclui da competncia da Justia Federal as causas sujeitas competncia da Justia do Trabalho, de modo que reconhecida a competncia desta Especializada nos termos do art. 114, I e IX, da Constituio Federal, a deciso, ao contrrio do alegado, se harmoniza com o artigo apontado como violado. Ademais, tem-se por insubsistente a indicao de violao dos artigos 7, XXIX, da Constituio Federal, que dispe sobre prescrio, de sorte que sequer tem pertinncia temtica com a matria ora analisada. No conheo. 3 NULIDADE DA SENTENA. LITISCONSRCIO NECESSRIO Sustenta a Reclamada a nulidade da sentena, ao argumento de que no caso dos autos se impe o litisconsrcio necessrio
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com os outros candidatos aprovados no concurso em melhor posio que o Reclamante, ao argumento de que a deciso deve ser uniforme para todos os candidatos, principalmente para que seja observado o princpio constitucional da obedincia ordem classificatria. Aponta violao do art. 47 do CPC e colaciona arestos para demonstrao de divergncia jurisprudencial. Sem razo. No particular, o Regional negou provimento ao Recurso Ordinrio da Reclamada, aos seguintes fundamentos: Nos termos do art. 47 do CPC, h litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, o que no ocorre no caso dos autos. que o interesse do reclamante na sua contratao no afeta o direito dos demais interessados, cuja aferio feita de forma individual. No caso dos autos, o fato de o reclamante se considerar preterido no concurso pblico em que foi aprovado no importa no reconhecimento do mesmo direito aos demais classificados. Alm disso, no Processo do Trabalho, as nulidades devem ser argidas no primeiro momento em que a parte tiver que se manifestar em audincia ou nos autos, nos termos do art. 795 da CLT, o que no foi observado pela reclamada, que deixou o processo tramitar at que fosse proferida sentena desfavorvel aos seus interesses, para, s ento, arguir a nulidade. Saliente-se, ainda, que os demais aprovados em melhor classificao que o reclamante ingressaram com ao semelhante (Processo n 545-50.2012.5.24.0004) e tero o direito contratao definido em outros autos. A questo relativa ordem de classificao matria afeta ao mrito da causa e com ele ser analisada. | Por fim, o art. 3 da Lei n 12.016/2009 regulamenta, especificamente, o mandado de segurana, revelando-se inaplicvel ao caso sob exame. Nega-se provimento (fls. 207/208).

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Da leitura do excerto transcrito, contata-se que o Regional decidiu a questo por duplo fundamento. Primeiro, porque considerou que o interesse do Reclamante no afeta ao interesse dos demais candidatos, os quais devem ter seus direitos aferidos de forma individual. E, depois, ao fundamento de que as nulidades devem ser arguidas no primeiro momento em que a parte tiver que se manifestar em audincia ou nos autos, a teor do que dispe o art. 795 da CLT, o que no foi observado pela Reclamada. Desse modo, tendo a Reclamada atacado apenas um deles e, sendo o outro independente e suficiente, por si s, manuteno da deciso, o recurso de revista, no particular encontra-se desfundamentado, atraindo, assim, o bice da Smula 422 desta Corte, ante a inobservncia do princpio da dialeticidade recursal. Recurso de Revista no conhecido. 4 CONTRATAO. CONCURSO PBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAO. SERVIOS DE ADVOCACIA. PRETERIAO DE CANDIDATOS. CAIXA ECONMICA FEDERAL Insurge-se a Reclamada contra a determinao de contratao de candidato aprovado em concurso pblico. Alega que a deciso de contratar ou no candidatos aprovados em concurso pblico para cadastro de reserva uma deciso discricionria, de modo que entende que o Poder Judicirio no pode impor contratao, sob pena de violao do Princpio da Separao dos Poderes. Afirma que no h vaga no setor jurdico do Mato Grosso do Sul, de maneira que a determinao de contratao do Reclamante implicar na obrigao de criar vaga sem a respectiva dotao oramentria, em violao do art. 169, 1, da CF. Por outro lado, aduz que a deciso que impe a contratao do Reclamante aprovado em 7 lugar viola o art. 37, IV, da Constituio Federal, e contraria a Smula 15 do STF. Assevera que a aprovao em concurso pblico gera a mera expectativa de direito nomeao. Argumenta que a terceirizao de servios jurdicos feita de forma lcita, em total observncia da Smula 331 do TST, uma vez que no se trata de atividade fim da Reclamada. Ademais, alega que no so contratadas pessoas fsicas
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para desempenharem atividade jurdica de forma terceirizada, mas apenas sociedades civis. Indica, ainda, violao dos artigos 1, I, do Decreto 3.735/2001, 6, IV, g, do anexo I do Decreto 6.929/2009, 2, 5, LIV, 37, II, IV, 48, XIII, 170, IV, 173, 192, da Constituio Federal, 4, VII, e 10, IX, da Lei 4.595/64, 1, I, II, III e IV, 10, 7, 16, do Decreto lei 200/67, Decreto 2.271/1997, Lei 11.514/2007, Lei Complementar 101/2000, 13, 25 e 114 c/c 2 e 6, II e V, 13, V, da Lei 8.666/93. Transcreve arestos para demonstrao de divergncia jurisprudencial e indica contrariedade s Smulas 331 do TST e 15 do STF. Com razo. O Regional, no particular, decidiu a questo aos seguintes fundamentos: 2.5. CONCURSO PBLICO CADASTRO RESERVA DIREITO NOMEAO (RECURSO DA RECLAMADA E DOS TERCEIROS INTERESSADOS) (...) E foi para evitar a continuidade do uso indevido de recursos pblicos que o legislador constituinte limitou a remunerao dos empregados de empresas subsidirias ao teto do funcionalismo pblico (art. 37, inciso XI e 9). Da leitura do inciso IV do 1 do art. 173 da Carta Magna extrai-se que a lei estabelecedora do estatuto jurdico das empresas estatais, a includas as subsidirias, dever prever, nos casos de licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, a observncia dos princpios da administrao pblica. Essa submisso das empresas subsidirias aos princpios constitucionais de regncia da Administrao Pblica no se limita aos pontos expressamente previstos no Texto Maior, mas abrangem essencialmente toda a conduo de seu objeto social. Isso tambm impe a necessidade de contratao de pessoal somente aps prvia submisso e aprovao em certame pblico, no sendo, pois, essa medida simples convenincia administrativa. Pensar o contrrio admitir que por essa via oblqua (criao de subsidirias) o interesse pblico em oportunizar o amplo acesso aos
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empregos pblicos fosse deixado de lado, em situao de subservincia ao interesse privado. certo que a inexistncia de vagas previstas em edital ensejaria mera expectativa de direito nomeao, no que a doutrina e jurisprudncia caminham juntas. Mas no caso h uma peculiaridade. A reclamada celebrou sucessivos contratos, cujos objetos foram a contratao de pessoa jurdica para realizao de servios advocatcios (f. 115-116). Apesar de a reclamada ter narrado que essas contrataes foram realizadas para atender servios pontuais, os documentos de f. 718-720 comprovam que a reclamada continua contratando outros escritrios de advocacia. O que se constata, tambm, que no se poderia adjetivar de pontuais, servios cuja execuo demanda sucessivas contrataes do mesmo objeto, pelo prazo de um ano (f, 115-116 e 718-720). Essa necessidade regular e permanente de prestao de servios advocatcios deixa clara a existncia da possibilidade de criao de vaga no quadro de pessoal da reclamada para ocupao pelo reclamante, que logrou aprovao em stimo lugar no concurso pblico para exerccio de funo de Advogado Jnior no Estado de Mato Grosso do Sul (f. 48-51). Ao deixar de nome-lo, sob a singela fundamentao de inexistncia de vaga, enquanto o exerccio da funo foi atribudo a pessoal terceirizado, a reclamada violou os princpios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e do concurso pblico, este ltimo assegurador da igualdade de oportunidade de acesso aos cargos e empregos pblicos. O abuso de poder aqui tambm se faz presente, pois a expectativa de contratao do reclamante no poderia ser frustrada pela injustificada inrcia em se definir o quantitativo de postos de trabalho no quadro de pessoal da reclamada, que, alis, pode estar sendo utilizada como forma indireta e ilegal de arrecadao, pois recebe os valores das inscries, mas no promove a contratao dos aprovados. H, ainda, no caso, grave violao da boa-f objetiva, cuja incidncia na fase pr-contratual foi reconhecida pelo Enunciado 170 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal, verbis:
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170 - Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. No h dvida que os deveres anexos de conduta relativos confiana e lealdade foram vilipendiados, pois quem se submete a concurso pblico por certo espera que a Administrao Pblica, direta ou indireta, tenha ao menos o intuito real de promover a contratao. A despeito de regular a contratao de servios pela administrao direta, autrquica e fundacional, o art. 1, 2, do Decreto n. 2.271/1997, estabelece diretriz relevante para as contrataes de servios por empresa pblica, cujo teor o seguinte: No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal. A alegao de terceirizao legal, viabilizadora de gesto estratgica no suficiente para afastar o direito contratao de candidato aprovado em concurso pblico, especialmente porque a lisura da terceirizao apenas ocorreria para cargos inexistentes no quadro de pessoal da reclamada. A prpria reclamada aponta acervo processual que demanda contratao de mais trs advogados (f. 541 - 2.996 processos / 1.200 por advogado = 2.49 vagas), o que seria suficiente para a contratao do reclamante, j que necessita apenas de uma vaga. Alm disso, o documento de f. 720 comprova que a reclamada mantm seis escritrios de advocacia para patrocinar causas de seu interesse, tendo aberto aviso de credenciamento de novos escritrios de advocacia para a contratao de servios jurdicos, contencioso e consultivo. Emerge, dos autos, portanto, que a reclamada necessita de, no mnimo, sete advogados (um para cada escritrio - seis atuais e outro futuro contratado), o que demonstra quantitativo de vagas e oramento suficiente para a contratao do reclamante. A contratao de bancas de advogado certamente promove a preterio do reclamante, pois a prestao de servios foi delegada para pessoal no aprovado no concurso pblico, ainda que atravs de pessoa jurdica.
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O fato de se tratar de prtica antiga na reclamada no tem o efeito de torn-la legtima, tendo em vista que as contrataes de sociedades de advogados no eram pontuais. H precedente no Excelso Supremo Tribunal Federal, que decidiu em sede de recurso extraordinrio o seguinte: (...) O entendimento jurisprudencial sedimentou-se com o raciocnio de que, comprovada a existncia de vaga, e sendo preenchida ainda que precariamente, fica caracterizada a preterio de candidato. Havendo terceirizao, a nomeao e posse do candidato fazem com que os caracteres da comutatividade e da sinalagmaticidade se aperfeioem. Reconhece-se, assim, que o reclamante tem direito subjetivo a ocupar posto de trabalho da reclamada. Quanto ordem de classificao no concurso, o direito do reclamante contratao no afasta o direito dos demais aprovados no concurso, especialmente porque se verifica a existncia de demanda de trabalho para a contratao no apenas do reclamante, mas daqueles que foram aprovados em melhor classificao, cujo direito postulado em ao prpria. Ressalte-se que a previso constitucional de nomeao dos candidatos em observncia ordem de classificao destinada Administrao (art. 37 da Constituio), que no pode subverter a ordem de contratao, a fim de escolher que candidato quer contratar. Referida regra no se aplica deciso judicial que verifica a preterio na contratao de candidato, consoante vem decidindo o Excelso Supremo Tribunal Federal: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. NOMEAO DE CANDIDATO DECORRENTE DE DECISO JUDICIAL. PRETERIO. INEXISTNCIA. PRECEDENTES. I - A jurisprudncia desta Corte se firmou no sentido de que no h preterio quando a Administrao realiza nomeaes em observao a deciso judicial. II- Agravo regimental improvido. (RE 594.917/ES, disponvel no s i t e www.stf.jus.br). Verificada nos autos a preterio do reclamante na contratao pela reclamada, de rigor o deferimento do seu pleito, inexistindo
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condicionamento contratao dos candidatos aprovados em melhor classificao, especialmente porque a contratao do reclamante no ter o condo de promover maior preterio do que aquela j perpetrada pela reclamada. (...) Nega-se provimento aos recursos da reclamada e dos terceiros interessados (fls. 212 /220 grifos nossos). Da leitura do excerto transcrito, tem-se que o Regional, apesar de reconhecer que a inexistncia de vagas previstas em edital ensejaria apenas a mera expectativa de direito nomeao do candidato aprovado para cadastro reserva no cargo de advogado, concluiu que, ante a peculiaridade consistente no fato de que a Reclamada celebrou sucessivos contratos, cujos objetos foram a contratao de pessoa jurdica para realizao de servios advocatcios, restou evidente a necessidade de criao de vaga no quadro de pessoal da reclamada para ocupao pelo reclamante, que logrou aprovao em stimo lugar no concurso pblico para exerccio de funo de Advogado Jnior no Estado de Mato Grosso do Sul. Registrou, ainda, que a Reclamada, ao deixar de nome-lo, sob a fundamentao de inexistncia de vaga, enquanto o exerccio da funo foi atribudo a pessoal terceirizado, violou os princpios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e do concurso pblico, este ltimo assegurador da igualdade de oportunidade de acesso aos cargos e empregos pblicos, como tambm o princpio da boa-f objetiva, ao qual tambm se submete a Administrao Pblica. Assentou, tambm, o Regional, que o uso do instituto da terceirizao, ainda que legal, no suficiente para afastar o direito contratao de candidato aprovado em concurso pblico, uma vez que tal prtica implica na preterio do candidato em face de contratao de pessoal de forma precria para o mesmo mister. Por fim, registrou que, quanto ordem de classificao no concurso, o direito do reclamante contratao no afasta o direito dos demais aprovados no concurso e que a previso constitucional de nomeao dos candidatos em observncia ordem de
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classificao destinada Administrao Pblica, consoante art. 37 da Constituio, que no pode subverter a ordem de contratao, a fim de escolher que candidato quer contratar. Os arestos transcritos s fls. 325/328 perfilham tese no sentido de que a contratao de terceirizados para o desempenho de atribuies inerentes ao exerccio de emprego pblico no gera a possibilidade de criar outros empregos, nem significa a prova de que existem empregos pblicos vagos, no assegurando, por tanto, ao candidato aprovado, o direito de ser nomeado em vaga que no existe legalmente. Logo, constata-se que a jurisprudncia indicada est em conflito com a tese recorrida, possibilitando o conhecimento do recurso de revista nos moldes do art. 896, a, da CLT. Conheo, pois, do recurso de revista, no particular, por divergncia jurisprudencial. 5 ANTECIPAO DE TUTELA Insurge-se a Reclamada contra a concesso de tutela antecipada, ao argumento de que inexiste a verossimilhana das alegaes. Sustenta que, em sendo reformado o acrdo, deve ser declarada a consequente resciso do contrato do reclamante por deciso judicial, sem a necessidade de multa de 40% dos depsitos do FGTS, nem cumprimento de aviso prvio. Sucessivamente, ou seja, em caso de manuteno da deciso, pugna pela excluso da multa fixada, ao argumento de que incompatvel com o instituto, ou que, ao menos, lhe seja diminudo o valor, a teor do que dispe o art. 461, 6, do CPC, j que o valor de R$ 1.000,00 por dia implica em enriquecimento sem causa do Reclamante. Aduz que o a destinao da multa ao Reclamante transmuda a natureza jurdica para conferir-lhe carter de ressarcimento, o que entende repelido pelo nosso ordenamento jurdico. Noutro sentido, aduz haver contradio entre a sentena e o acrdo, pois o acrdo determinou que, apresentados os documentos necessrios, a empresa deveria proceder contratao do Reclamante no prazo de 10 dias, mantidas as cominaes pecunirias estabelecidas na sentena, enquanto a sentena determinou apenas que a convocao do autor para demonstrao dos requisitos e realizao dos
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exames mdicos deveria ser realizada no prazo mximo de 10 dias sob pena de multa diria. Aduz que quanto a esse comando no houve recurso, de sorte que considera que eventual condenao nos moldes estabelecidos pelo Regional importar em reformatio in pejus. Nesse sentido, aduz que como a contratao j foi realizada, no h de se falar em cominao pecuniria. Transcreve um aresto para demonstrao de divergncia jurisprudencial. Sem razo. No particular, o Regional consignou os seguintes fundamentos: Nega-se provimento aos recursos da reclamada e dos terceiros interessados. Em conseqncia, revoga-se o efeito suspensivo concedido na Medida Cautelar n 0000117-8 0.2012.5.24.0000-CauInom. Cabe o esclarecimento que a medida cautelar, cuja deciso liminar encontra-se s f. 622/624-carmim, foi julgada na sesso do dia 12.junho.2012 e os embargos de declarao na sesso de 04.julho.2012. A deciso na cautelar inominada foi pela confirmao da liminar que conferiu efeito suspensivo ao recurso e, por isso, julgada procedente. O artigo 461 do CPC, aplicado subsidiariamente, autoriza ao rgo julgador a concesso ou revogao da tutela antecipatria. Com a concluso, aqui, em instncia recursal, pelo provimento da ao principal, mais consentnea com os princpios do direito do Trabalho e do Processual do Trabalho, que lhe instrumental, a garantia do resultado prtico com a entrega do bem da vida pretendido pelo Autor. Considerando-se que o reclamante noticiou nas contrarrazes a entrega de todos os documentos e exames mdicos solicitados pela reclamada, dever a recorrente promover a contratao do reclamante no prazo de 10 dias, partir da publicao do acrdo, mantidas as cominaes pecunirias estabelecidas na sentena (fls. 208 /220 grifos nossos). No julgamento dos Embargos de Declarao, consignou que:
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2.1 - ANTECIPAO DE TUTELA (...) Deferida a antecipao dos efeitos da tutela de mrito, emerge cristalino o reconhecimento judicial da presena dos requisitos legais autorizadores da medida, inclusive no que se refere ao requisito da irreversibilidade do provimento. Eventual discordncia quanto subsuno da norma aos fatos deve ser ventilada por via prpria e no por intermdio dos embargos de declarao. Tambm cedio que, ao julgar, o rgo jurisdicional objetiva soluo definitiva da lide, e com isso alcanar a desejada pacificao social. Por isso, no h razo para o juiz fixar na sentena/acrdo os critrios de liquidao para os casos de eventual reforma da prpria deciso. Esse proceder, por bvio, compete to somente ao rgo revisor, caso provido o apelo. Embargos de declarao rejeitados. O nico aresto transcrito no serve para comprovar o dissenso de teses, porque inespecfico, uma vez que perfilha tese acerca da impossibilidade do disposto no art. 412 do Cdigo Civil incidir no caso de astreintes. Isso porque o mencionado dispositivo estabelece que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal, enquanto a astreinte possui carter coercitivo, visando a efetividade da tutela especfica de obrigao de fazer, de maneira que tal limitao possibilitaria comprometer o escopo coativo do referido instituto. Por outro lado, o acrdo recorrido limita-se a manter a cominao pecuniria estabelecida na sentena, no examinando a questo sob o enfoque de aplicabilidade ou no da limitao estabelecida no art. 412 do Cdigo Civil s astreintes. Incidncia da Smula 296 do TST. Registre-se, ademais, porque oportuno, que a tese contida no aresto colacionado, vai de encontro pretenso da Reclamada, que busca justamente a aplicao da limitao contida no art. 412 do Cdigo Civil s astreintes. No conheo.
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b) Mrito CONTRATAO. CONCURSO PBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAO. SERVIOS DE ADVOCACIA. PRETERIAO DE CANDIDATOS. CAIXA ECONMICA FEDERAL Cinge-se a controvrsia em se definir se o candidato regularmente aprovado em concurso pblico para cadastro reserva no cargo de advogado tem ou no direito nomeao, quando se tem em conta que a Reclamada, empresa pblica, contrata pessoa jurdica para prestao de servios advocatcios em incontroversa terceirizao de servios, no decorrer do prazo de validade do certame. Sobre essa questo, esta Turma julgadora j teve oportunidade de se manifestar, concluindo, na esteira de outros precedentes desta Corte, que, conforme a jurisprudncia mais moderna oriunda da Suprema Corte e do Tribunal Superior de Justia, apesar de a aprovao de candidato em concurso pblico realizado para preenchimento de cadastro de reserva no gerar, por si s, direito subjetivo nomeao, mas apenas expectativa de direito, a contratao precria de pessoal, seja por comisso, terceirizao ou contratao temporria, para o exerccio das mesmas atribuies do cargo para o qual fora realizado o certame, no prazo de validade do concurso pblico, configura preterio de candidatos aprovados, evidenciando desvio de finalidade, em violao do artigo 37, II, da Constituio Federal. Citem-se os seguintes precedentes: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO. DIREITO CONTRATAO. A Justia do Trabalho competente para conhecer e julgar pedido relacionado a perodo pr-contratual, decorrente da no convocao de aprovados em concurso pblico realizado por sociedade de economia mista. Precedentes. 2. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO. CADSTRO RESERVA. CONTRATAO DE TERCEIRIZADOS EM
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DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PBLICO. DIREITO CONTRATAO. Conquanto seja lcita, em determinadas hipteses, a terceirizao na Administrao Pblica, indubitvel que, in casu, as contrataes de advogados terceirizados ocorreram em detrimento da admisso de candidatos aprovados no concurso pblico, sobretudo porque ocorreram no prazo de vigncia do concurso. A contratao do servio terceirizado corrobora a necessidade dos servios e, via de consequncia, a necessidade da nomeao dos aprovados. Agravo no provido (Processo: Ag-AIRR - 2600-23.2011.5.13.0001 Data de Julgamento: 12/12/2012, Relatora Juza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 14/12/2012). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO - DIREITO CONTRATAO - A Justia do Trabalho competente para conhecer e julgar pedido relacionado a perodo pr-contratual, decorrente da no convocao de aprovados em concurso publico realizado por sociedade de economia mista. Precedentes. Agravo de Instrumento no provido. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO CADASTRO RESERVA CONTRATAO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PBLICO DIREITO CONTRATAO - Conquanto seja lcita, em determinadas hipteses, a terceirizao na Administrao Pblica, indubitvel que, in casu, as contrataes de empregados terceirizados ocorreram em detrimento da admisso de candidatos aprovados no concurso publico, sobretudo porque ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame. Alm disso, a contratao mediante empresa terceirizada corrobora a necessidade dos servios e, via de consequncia, a necessidade da nomeao dos aprovados. Assim sendo, no h dvidas de que a conduta da Reclamada viola princpios administrativos e constitucionais que regem a Administrao Pblica, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituio da Repblica. Agravo de Instrumento no provido (Processo: AIRR 564-47.2010.5.20.0001 Data de Julgamento: 19/09/2012, Relatora Juza
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Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 21/09/2012). Nesse sentido, precedentes desta Corte: vale citar, ainda, os seguintes

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. CONCURSO PBLICO. APROVAO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAO DOS SERVIOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIO DOS CANDIDATOS APROVADOS. Evidenciada a afronta ao artigo 37, cabea e inciso II, da Constituio da Repblica, d-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. CONCURSO PBLICO. APROVAO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAO DOS SERVIOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 1. Consoante o mandamento insculpido na cabea do artigo 37 da Constituio da Repblica, a Administrao Pblica, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, est submetida aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Desse modo, constatada a existncia de desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse pblico - norteador do desempenho administrativo -, para alcanar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, deve tal ato ser submetido reviso judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, constituindo-se causa de nulidade do ato administrativo. 2. Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovao de candidato em concurso pblico realizado para preenchimento de cadastro de reserva no gera, em princpio, direito subjetivo nomeao, mas apenas expectativa de direito. Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudncia da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal de Justia, tem firmado seu posicionamento no sentido de que a contratao precria de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso
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pblico, seja por comisso, terceirizao ou contratao temporria, para o exerccio das mesmas atribuies do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterio dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequvoca transgresso exigncia do artigo 37, II, da Lei Magna. 3. Na presente hiptese, resultou comprovado que a Petrobrs Transportes S.A., ente integrante da Administrao Pblica indireta, aps a realizao de concurso pblico para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro Pleno - rea de Segurana e dentro do prazo de validade do certame, efetuou contrataes para a prestao de servios de engenharia, configurando inequvoca preterio dos candidatos aprovados no referido concurso. Constatando-se que o ente pblico terceirizou os servios para os quais houve realizao de concurso pblico para preenchimento de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do certame, resulta configurado o desvio de finalidade do ato administrativo e a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo nomeao, visto que demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital. 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. 5. Recurso de revista conhecido e provido (Processo: RR - 374-92.2010.5.05.0004 Data de Julgamento: 14/05/2013, Relator Ministro: Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 31/05/2013). AGRAVO REGIMENTAL. AO CAUTELAR INOMINADA. EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LIMINAR INDEFERIDA. CONCURSO PBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO. Conforme vem decidindo esta 1 Turma, em sintonia com a jurisprudncia do STF, no h falar em -cadastro reservaquando o ente da administrao pblica mantm em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, em detrimento da regra constitucional do concurso pblico. A concesso de liminar para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento em recurso de revista pressupe a verossimilhana da alegao do autor e haja fundado receio de dano
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irreparvel ou de difcil reparao, nos moldes do que dispe o art. 558 do CPC, requisitos no demonstrados na espcie, autorizando o julgamento antecipado da medida cautelar. Agravo regimental a que se nega provimento, julgando improcedente o pedido formulado na medida cautela (Processo: AgR-CauInom - 4324-28.2011.5.00.0000 Data de Julgamento: 11/10/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 21/10/2011). Assim, estando a deciso regional alinhada com a jurisprudncia que vem se consolidando nesta Corte sobre a matria, nego provimento ao recurso de revista. Nego provimento ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Ministro Renato de Lacerda Paiva, conhecer do Recurso de Revista quanto ao tema Contratao. Concurso Pblico. Cadastro de Reserva. Terceirizao. Servios de Advocacia. Preterio de Candidatos. Caixa Econmica Federal, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhe provimento; por unanimidade, no conhecer dos demais temas do recurso. Braslia, 25 de setembro de 2013.
Firmado por assinatura digital (Lei n 11.419/2006)

MRCIO EURICO VITRAL AMARO

Ministro Relator

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