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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DCIMO SEGUNDO CAMELO SOBRE OS LIMITES DA FUNDAMENTAO DE DIREITOS1
Emil Albert Sobottka*

RESUMO dignidade da pessoa humana adquiriu em anos recentes um destaque como princpio fundamental a partir do qual so derivados direitos, considerados igualmente fundamentais. Com base na discusso provocada por Luhmann sobre recursos externos ao direito num sistema definido como operativamente fechado e cognitivamente aberto, o texto discute se a dignidade da pessoa humana consegue ocupar este lugar funcional. PALAVRAS-CHAVE Dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais. Sociologia jurdica. Teoria sistmica.

ABSTRACT The dignity of the human being has gained prominence in recent years as a fundamental principle from which rights also considered fundamental are derived. Based on the discussion provoked by Luhmann on external resources to the right in a system defined as operatively closed and cognitively open, the paper asks if the dignity of human being may occupy this functional place. KEY WORDS Human dignity. Fundamental rights. Legal sociology. Systems theory.

A Constituio Federal do Brasil tem como ttulo de sua primeira seo Dos princpios fundamentais, e nela definido que a Repblica Federativa do Brasil assume para si a dignidade da pessoa humana, juntamente com a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico, como seus fundamentos (Art. 1). Mas o que so estes fundamentos, de onde vm e que os torna vinculantes? Segundo Comparato (1998), a noo de fundamento ocupa o lugar de uma razo justificativa para a questo por que uma norma vale e deve ser
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Doutor em Sociologia e em Teologia pela Universidade de Mnster, Professor nos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e Cincias Sociais da PUCRS. Este estudo centra-se numa recepo do artigo Die Rckgabe des 12. Kamels, de N. Luhmann (2000), e na reao de Gunther Teubner e Peer Zumbansen (2000) e de Marcelo Neves (2004).

VERITAS

Porto Alegre

v. 53

n. 2

abr./jun. 2008

p. 107-119

cumprida. Ela seria o substituto da noo grega de princpio; a referncia deixa de ser a busca da origem, para situar-se no plano tico, da base normativa. No pensamento moderno, onde generaliza-se a recusa a aceitar o recurso a uma autoridade sobrenatural para a fundamentao tica do agir humano, foi percebida a necessidade de encontrar equivalentes funcionais quela autoridade. Mas a quem recorrer substitutivamente? O jusnaturalismo e o positivismo jurdico foram respostas alternativas para esta questo: o primeiro recorre ao reconhecimento tcito da autoridade dos fatos naturais, enquanto o segundo entrona diante de si uma concepo de liberdade para a autonomia. Ambos arquitetam com este recurso uma ordem social correspondente. Direitos, deveres e expectativas normativas so derivados deles. Recentemente, em especial desde meados do sculo 20, declaraes de direitos humanos, constituies nacionais e mesmo a operao concreta do direito em muitos pases acolheram a dignidade da pessoa humana como um novo fundamento ou princpio tido como capaz de orientar normativamente o agir humano (cf. Hberle, 2005). O autor a quem se tributa a formulao da singularidade do homem e a dignidade humana como o fundamento tico Kant, quando diz na Metafsica dos costumes (1977): No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Aquilo que tem um preo, em seu lugar tambm pode ser colocado algo diferente como equivalente; mas o que, ao contrrio, est acima de qualquer preo e, portanto, no permite equivalente, isto tem dignidade. O ser humano se distingue e sobressai dentre os outros seres vivos porque, como espcie e como indivduo dentro dela, no tem preo e sim dignidade; ele incomparvel e no pode ser usado como meio para outros fins. Comparato (1998) busca ampliar esta posio de destaque da dignidade da pessoa humana e para fundament-la usa um argumento que segue uma linha claramente dedutiva: se o direito uma criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificaes individuais e grupais so sempre secundrias. A aparncia de simplicidade e de autoevidncia deste novo princpio fundamental se desfaz to logo se observa as discusses sobre ele e os mltiplos casos limtrofes em que sua efetivao no permite decises unvocas2. No presente texto, porm, no se pretende discutir nem a validade da fundamentao de direitos na dignidade da pessoa humana e a derivao de direitos e deveres a partir dela, nem os casos difceis de sua eventual aplicao no cotidiano. Pretende-se, ao contrrio, tomar um pouco mais de distncia e observar dois movimentos inerentes fundamentao de direitos: o recurso a pressupostos ltimos, externos e insubordinveis ao processo
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Para uma boa viso, cf. os textos reunidos em Sarlet (2005) e Tiedemann (2006)

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argumentativo, e a necessidade que, ao fim e ao cabo se tem, de acomodar conflitos entre direitos e ou princpios fundamentais. Na primeira parte, ser tomada como base uma discusso incitada por Luhmann a partir de uma parbola sobre a repartio de uma herana, seguida do que ele e Teubner vem como a viso da sociologia jurdica. Por fim, sero acolhidos brevemente as reflexes crticas de Franz Hinkelammert (1985) sobre os critrios de deciso entre direitos humanos na democracia e as de Marcelo Neves sobre a heteronomia do sistema jurdico em sociedades de modernidade perifrica. 1. H uma reivindicao clara no pensamento moderno que a de no depender de recurso externo, de ser sujeito autnomo e, ao ser autnomo, ser livre. Na resposta pergunta o que iluminismo/esclarecimento, Kant (1988) descreve magistralmente esta postura. Se num primeiro momento a externalidade recusada era Deus e os que se proclamavam seus representantes, o recurso jusnaturalista natureza s limitadamente cumpria o requisito da imanncia. No positivismo, a auto-nomia radicalizada e a produo legtima de normas passa a legitimar as normas produzidas ao preo da perda de toda e qualquer referncia capaz de legitimamente poder deslegitimar a lei3. O recente recurso dignidade da pessoa humana como o/um princpio fundamental para direitos humanos, direitos fundamentais e tambm para direitos subjetivamente definidos consagra o retorno da possibilidade, em novo plano, de recorrer a uma autoridade para transformar reivindicaes em expectativas normativas legtimas. A questo, no entanto, se a dignidade da pessoa humana neste contexto um critrio externo, que torna a legitimao heternoma, se to somente um catalisador que com sua mera presena viabiliza uma formao discursiva sem participar diretamente do direito, ou se um elemento factual dado e, por conseguinte, um recurso puramente interno. Quero aprofundar esta reflexo luz da parbola do dcimo segundo camelo, trazida por Luhmann (2000). Luhmann comea o texto referido contando a parbola. Um beduno de muitas posses fixou em seu testamento a diviso dos seus bens basicamente os camelos entre os trs filhos homens. Seguindo o costume, determinou que o mais velho deveria receber a metade dos animais; o segundo receberia um quarto e o terceiro um sexto. Ainda que esta repartio possa parecer injusta luz da prtica atual no Ocidente, ela no s correspondia aos costumes, mas tambm valorizao proporcional dos
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Os horrores praticados pelo regime nacional-socialista so exemplo extremo e plstico, mas no esgotam este risco; o prprio temor da ditadura das maiorias nas democracias, embora originalmente expresso da desconfiana dos liberais quanto possibilidade de generalizao de uma sociedade de iguais, revela lugares menos evidentes da presena deste risco.

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filhos, resultante da alegria de seu pai pelo nascimento de um varo que levaria seu nome adiante. As circunstncias, no entanto, levaram a que o nmero de camelos tivesse diminudo a ponto de, quando da morte do beduno, restarem apenas 11 camelos. Como no havia como cumprir a regra na ntegra e no houve acerto entre as partes, a questo foi levada ao Cadi, o tribunal local. O juiz fez aos litigantes a seguinte oferta: colocaria disposio dos irmos um dos seus camelos, e determinou: Se Al assim o permitir, devolvam-no to logo for possvel. Agora com doze camelos, a diviso do testamento tornou-se fcil: o mais velho recebeu os seis; o segundo, os trs e o terceiro, os dois que lhe correspondiam - tudo segundo a determinao do pai. E os 11 camelos da herana estavam distribudos. Nesta operao do sistema, o camelo que permitiu uma diviso legtima do legado paterno daqueles irmos simultaneamente suprfluo e indispensvel. Sem ele seria impossvel fracionar adequadamente os animais, mas como o testamento no abrangia a totalidade dos bens, sua presena foi performativa para a soluo do conflito, ao final do qual ele restou excedente. Luhmann refere no texto questes interessantes como: ele ser devolvido em atendimento determinao do juiz? Ele pode ser devolvido? E se algum contestar a deciso, como refazer o processo se o dcimo segundo camelo no estiver mais disposio? Segundo o autor, cada operao do sistema precisa apoiar-se em pressupostos que no podem ser questionados na e nem criados pela prpria operao. Com isso os pressupostos - aqui o dcimo segundo camelo sugerem uma determinao que de fato no existe. Emprstimo e devoluo simbolizam esta ambivalncia: eles so uma premissa capturada para as decises do sistema, considerado operativamente fechado em relao ao entorno, mas que ao mesmo tempo precisa operar com premissas flutuantes para evoluir. Segundo Luhmann, o prprio Direito constitudo assim paradoxalmente e de forma diferente para o sistema e para o observador externo. Um observador interno v no sistema uma relao entre regra e deciso. A fixao textual das regras sugere que seja possvel distingui-las das decises. Fixadas textualmente, elas se tornam objeto de decises tomadas segundo regras que, quando fixadas textualmente, podem tornar-se igualmente objeto de deciso. Assim, regra e deciso se pressupem e se dispensam reciprocamente; mais que isto, segundo a perspectiva, transitam entre deciso e regra. No h fim para esta regresso; ela apenas interrompida em algum momento. Na viso de Luhmann, o pragmatismo se coloca a questo: a que isto nos leva? E assim liquida-a logo de sada. Outras tradies buscam um direito vivo, um contrato social fundante, uma norma fundante do direito, a violncia mtica e assim por diante. O direito natural pode levar adiante a regresso at... que algum deus lhe d um camelo. De qualquer modo restar uma premissa primeira, assumida com alto grau de aleatoriedade e que no satisfaz as exigncias operacionais erigidas sobre ela. 110

O direito positivo, tradio na qual Luhmann se encontra, tambm tem o seu dcimo segundo camelo mas que s atende a funo enquanto no for devolvido. Como pressuposto da deciso, o camelo passa a integrar o prprio sistema do direito e torna-se o garantidor da deciso que o torna dispensvel. Este para o autor o paradoxo do direito: no pode dispensar o camelo que dispensvel. Ou qual era mesmo a garantia da primeira regra jurdica positiva que, quando foi revogada, foi-o por uma regra que se apoiou nesta primeira regra? O direito positivo, ainda segundo Luhmann, procura desfazer-se do paradoxo ao buscar amparo no pressuposto de que sua base seja a legislao, produzida por decises polticas portanto, noutro sistema funcional. A transferncia lgica lhe facilitada pela exigncia basilar nos estados democrticos de direito de que a poltica, nas suas decises formuladoras de regras, se atenha s regras do direito. Com esta transferncia se cria uma assimetria que rompe a circularidade interna, mas com a condio de, logo em seguida, assegurar que a circularidade segue garantida. Assim cumpre-se que o sistema precisa encontrar fora de si os pressupostos sobre os quais opera e, simultaneamente, garantir sua absoro no sistema. Clusulas ptreas, princpios, direitos fundamentais so argumentaes que trazem tona outra situao paradoxal do direito em sociedades modernas: so fundamentaes ltimas para direitos e decises que s se sustentam como legtimas na medida em que sua validade repousa unicamente sobre a deciso legal de sua positivao e que, por conseguinte, permanecem vlidas at que outra deciso as altere ou revogue; sua revogabilidade as legitima ainda que sejam ptreas. E neste transcurso se revela a dependncia do direito face argumentao, na medida em que na fora do melhor argumento reside sua capacidade de produzir e reproduzir legitimidade, mais do que em qualidades intrnsecas que valores ou princpios que o embasam possam ter. Afinal, a vontade soberana do legislador a ausncia de lei (Ladeur, 2000, p. 185). O centro desta argumentao, no entanto, a constante remessa a decises externas ao direito: decises vindas da poltica, que, no estado de direito, assume a tarefa de legislar e, com isso, delimitar o espao onde o que e o que no direito pode situar-se. Esta mesma poltica pode antecipar sua orientao pelas conseqncias e reduzir possibilidades para futuras decises e inverter assim o jogo de instrumentalizaes: enquanto o direito busca a poltica como amparo argumentativo para fundamentar suas decises, a poltica pode instrumentalizar o direito deixando aos seu encargo a tomada final de decises em que a ponderao das conseqncias esteja prescrita. Como bem observa Luhmann (2000, p. 45-52), a inveno do estado de direito tinha por objetivo substituir com ele o jusnaturalismo: eliminar externalidades bem como possibilitar maior generalizao das expectativas e ganhar previsibilidade nas decises. Direito e poltica formaram nele uma parceria em que um passa a ser o dcimo segundo camelo para o outro. 111

Procurar o fundamento do direito no direito e segundo regras do direito seria, pois, incuo, segundo Luhmann. Pelo menos desde Kant est sistematizado o pressuposto de que no incio do direito, como elo original vinculado poltica, estaria a violncia. O direito pode se apoiar nela como ultima ratio e, assim, mesmo face s eventuais ambigidades para o observador, decidir todos os casos a decidir e ter respaldo para suas decises. Isto ainda no precisa significar policiais armados nas ruas, atrs dos cidados, nas portas dos tribunais. A violncia de que aqui se trata tambm absorvida, civilizada, para perpetuar-se estruturalmente dentro do sistema do direito. Na convico de Luhmann, talvez no baste a observao interna para v-la cumprindo seu papel. Da a necessidade da observao de segunda ordem externa como a sociologia jurdica. 2. Os socilogos, para Luhmann, via de regra no esto dispostos a aceitar acriticamente os juzos do sistema jurdico sobre direito/no-direito (Recht/ Unrecht). Quando observam e vem quo pouco as bases dos processos judiciais correspondem vida real, concluem que o direito s se mantm vlido porquanto permanece oculta a abrangncia em que ele prprio violado. Para este observador, a tcnica jurdica de tomar decises com base no cdigo binrio direito/no-direito se apresenta como violao do mundo da vida. No s que as palavras no tm o sentido que lhes prprio no cotidiano; freqentemente os partcipes acabam no compreendendo por que ganharam ou perderam a questo. A queixa no nova, diz Luhmann. O que se coloca, no entanto, a questo: o que qualifica um socilogo ou outro observador externo a dizer que algo no direito ou que seja um direito injusto? A resposta est relacionada observao do dcimo segundo camelo de modo a ver mais que o prprio sistema jurdico v. A operao basilar do direito mostra-se ento em sua capacidade de transformar seu paradoxo fundante em uma contradio, o cdigo binrio (direito/no-direito) e de operar segundo ele. Segundo Luhmann, toda reflexo, toda produo textual do sistema se dedica a flanquear esta camuflagem. Este modus operandi abrange e envolve todo o conjunto profissionalmente organizado de tomada de decises que recebe peties, denncias e outras demandas do entorno social, para sobre eles decidir satisfazendo assim uma necessidade de decises vinculantes. O observador externo v diferenciados neste sistema os aspectos normativo e cognitivo da prtica jurdica. O aspecto normativo trata da qualidade da norma que caracteriza o ato jurdico de decidir. Trata-se do fechamento operacional do sistema: toda operao que transmite uma qualidade normativa precisa pressupor e empregar qualidade normativa. Ela contrafactual: antecipa um comportamento desejado e nisto manifesta a sua recusa ao aprendizado. Ela no se dispe a corrigir as expectativas a 112

partir das decepes. O aspecto cognitivo, por seu turno, envolve a considerao do ambiente social sob a tica factual e histrica. a face aprendente do sistema. H um risco para as normas se o sistema persistir unilateralmente na face normativa; num ambiente social em permanente transformao, expectativas petrificadas tornam incua a procura do sistema para decises vinculantes (como no cdigo civil antigo a questo da virgindade feminina no casamento). Ele produz textos e argumentos que recodificam a realidade de tal modo que decises possam ser tomadas com base em normas. Estas decises so sempre tambm seleo de possibilidades com a excluso de outras possibilidades. Luhmann fala que so como bifurcaes de um caminho: elas determinam quais sero as futuras possibilidades inclusive qual a futura argumentao vlida. Um exemplo deste tipo de bifurcao so as reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal que se restringem majoritariamente formalidade, desprezando a materialidade, nas decises sobre constitucionalidade das normas a ele submetidas. Em certa medida, o sistema sabota-se a sim prprio ao reduzir suas alternativas futuras numa trilha muito estreita. Na observao a distncia, a relao entre os aspectos normativo e cognitivo aparece como operaes do tipo deciso e do tipo argumentao. Deciso e argumentao esto intimamente ligadas, mas cumprem funes bem definidas: decises confirmam expectativas, argumentao abre o conjunto operativo do direito para o aprendizado. A deciso cumpre a funo social do direito de produzir decises vinculantes e fechado em si; a argumentao transforma o mundo (externo e interno) segundo as necessidades do processo decisrio. Na argumentao so captados estmulos do ambiente social no qual o direito est presente, e que podem vir a ser fundamento para futuras decises. Luhmann define o aprendizado como a abertura cognitiva do sistema social no caso, do direito. Nesta operao de transformao do mundo segundo as necessidades do processo decisrio, o ambiente social expropriado de suas questes, que passam a ser questes jurdicas. A tradio da sociologia crtica do direito tem centrado seu discurso nesta expropriao. O dcimo segundo camelo seria aqui uma espcie de cavalo de Tria invertido. Na tradio positivista, inclusive em sua variante sistmica (cf. Teubner e Zumbamsen, 2000), a transformao festejada; o pecado original do direito transformase em sua virtude cardinal. Na sociedade h muitos conflitos, e a grande maioria deles so resolvidos por mecanismos e instituies fora do sistema jurdico. Boaventura de Sousa Santos e colegas (1996) descrevem esta seletividade como uma pirmide de letigiosidade. Sorte do direito que sempre ainda sobram alguns, talvez os mais difceis, que no encontram soluo antes de chegarem ao que aqueles autores denominam tribunais. Na medida em que a sociologia crtica do direito tiver razo, eles precisam ser expropriados da sociedade, transformados mediante uma linguagem altamente artificial e alienante, distorcedora. 113

Por si s o Direito no consegue desenvolver empatia capaz de compreender os conflitos l fora. Ao invs disso ele pode transform-los em questes de direito a ponto de se tornarem decidveis pelo direito operao que os distanciar do conflito original. O camelo do Cadi no igual aos outros camelos como tambm a questo jurdica diferente da questo social que lhe deu origem. O direito, segundo Teubner, de forma alguma o meio adequado para solucionar questes interpessoais e satisfazer as partes. Mediao, negociao e outros instrumentos so possivelmente mais adequados para isto, especialmente quando se atm s expectativas de comportamento cristalizadas em normas sociais. O direito no decide sobre o conflito que deu origem questo jurdica; ele decide sobre sua prpria fico. Feita a transformao da questo social numa questo jurdica, tomada eventualmente a deciso cabvel, pode-se ento finalmente devolver o camelo? No, de forma alguma diro tanto Teubner como Luhmann: ele que garante que o sistema operacionalmente fechado se mantenha aberto. Precisamente a recepo de estmulos externos (camelos) atravs da argumentao jurdica, permite que a recusa de aprendizado tpica das decises seja complementada pela abertura ao aprendizado tpico da argumentao jurdica. A construo das fices jurdicas o modo como o sistema jurdico evolui. O nome tcnico que a teoria sistmica d a esta operao o reentry. Assim, a circularidade do sistema evolui com o aprendizado resultante do estmulo advindo do ambiente. Sem estes estmulos, em que o no-direito se torna direito, o sistema permaneceria uma eterna redundncia. Mas o direito enquanto tal no pode se perguntar de onde vem o dcimo segundo camelo nem como chegou at aqui. Assim, a alienao feita pelo Direito abre possibilidades para a produo social de sentido, que rompe os sulcos nos quais a produo de decises com base em expectativas normativas se fixou. Teubner v paralelos entre a sociologia jurdica e a literatura, por exemplo, nesta criao de sentidos inesperados, produtivos. Com isso, segundo este autor, para o observador externo, o sistema jurdico apresenta dois circuitos comunicativos distintos: um como concatenao de decises, tendente a estabilizar expectativas, e outro como concatenao de argumentos, tendente a provocar evoluo do sistema pelo aprendizado. So circuitos paralelos, intimamente relacionados entre si, sem que contudo um possa determinar o outro. Precisamente porque a argumentao recepciona os estmulos do ambiente social faz o reentry , transformando conflitos sociais em questes jurdicas, ela cria alternativas de deciso. A deciso segue necessria, mas suas alternativas esto re-formuladas. Deste modo h uma co-variao entre as estruturas sociais em permanente mudana e as prprias alternativas de deciso do direito. Assim, a expropriao referida acima pode no ser de todo ruim. Em relao situao individual, verdade, ela provoca distanciamento; para o sistema jurdico ela representa o fim da redundncia, a possibilidade de evoluo, de adaptao de suas estruturas. O pressuposto deste ganho social, contudo, 114

 que, nas mltiplas bifurcaes possveis, o prprio direito opte pela assimilao dos estmulos que lhe so disponibilizados constantemente pelo entorno social e quanto mais diversificadas estas absores dentro do leque de possibilidades, mais ganhos cognitivos e mais legitimidade podem resultar no final de cada etapa processual. Luhmann aponta para a orientao pelas conseqncias (Folgenorientierung) como uma das principais formas de inserir assimetrias que rompem com a circularidade interna. Neste modo de proceder, busca-se antever e avaliar supostas conseqncias da deciso, para inseri-las como fundamentao legtima da deciso presente. Uma previso de futuro assume o lugar da avaliao de fatos e circunstncias, o que, segundo Luhmann, tanto mais fcil, quanto o futuro ainda no se constitui como conflito (2000, p. 33). Esta prtica, passvel de ser interpretada como uma abertura cognitiva, suscita vrias questes como a previsibilidade deste futuro, a possibilidade de outras conseqncias importantes e no consideradas modificarem a avaliao que embasou a deciso e a incidncia da deciso sobre as circunstncias futuras ao modo das profecias autocumpridas. Se por um lado parece compreensvel que a tomada de decises no mbito jurdico seria inconseqente se ela por princpio e sempre fosse levada a cabo sem levar em conta as conseqncias, por outro, a orientao pelas conseqncias d s decises uma base frgil e insegura como areia movedia. Para Luhmann, isto leva concluso de que a orientao pelas conseqncias seja necessria e impossvel (ibid.). Ainda que a introduo deste dcimo segundo camelo no processo decisrio no seja to dramtica no cotidiano da operao do direito como o para lgica, ela expe fragilidades do sistema jurdico. Ao cidado comum, o aplicador normal do direito (Luhmann), no facultado orientar-se pelas conseqncias de sua deciso no mbito do objeto da deciso; este arbtrio lhe foi tolhido pelo legislador. Diante da interdio do consumo de bebidas alcolicas para motoristas, por exemplo, ele no pode avaliar riscos de acidente e, dentro de uma margem de segurana por ele considerada confortvel, optar por dirigir aps ingerir este tipo de bebida. Resta-lhe como mbito para orientar-se pelas conseqncias apenas o poder de dissuaso da probabilidade de ser punido, da dificuldade de livrar-se de eventual punio e da magnitude desta. Luhmann chama a ateno que atravs da proclamao e intensivao da orientao pelas conseqncias, refora-se dentro do sistema jurdico a diferena entre o servio profissional-organizado de tomada de decises e a orientao comum pelo direito (2000, p. 34). Se a postura utilitarista diante do direito se generalizar, deixam de existir expectativas normativas e, no limite, se dissolve o estado de direito; para que no se generalize, o dcimo segundo camelo precisa ficar reservado como privilgio funcional de poucos operadores. Mas esta clivagem entre operadores profissionais do direito e cidados no vinculados profis115

sionalmente ao mundo jurdico subverte gradativamente a unicidade da orientao pela lei e mina a legitimidade do direito; ela afeta visceralmente a democracia. H muitos conflitos no ambiente social demandando decises do sistema jurdico. Provavelmente nem todos tenham o mesmo potencial de estmulo evoluo do sistema. Os direitos sociais so -ou pelo menos foram por algumas dcadas um destes complexos externos produtores de conflitos, legitimadores de governos, de polticas e de instituies jurdicas, mas difceis de serem materializados dentro da lgica prevalente (cf. Flickinger, 2003; Sobottka, 2006). Reivindicaes que se apiam na dignidade da pessoa humana, justamente por sua diversidade, expandem em muito o leque de possibilidades (cf. Tiedemann, 2006). Seu potencial para catalizar os processos internamente ao direito depende da capacidade dos prprios operadores do direito de acolherem cognitivamente as ofertas do entorno social que poderiam municiar ad nauseam a argumentao jurdica e significar aprendizado e evoluo para o sistema jurdico. Esta abertura, no entanto, tambm confronta o direito com outro dilema: os conflitos que lhe so colocados advm via de regra de interpretaes de princpios fundamentais ou de derivaes deles, que geraram expectativas divergentes e, no limite, excludentes. 3. Na constituio brasileira, a dignidade da pessoa humana colocada como um dentre cinco fundamentos da repblica. Por que o deveria, isto o autor no explicita. Mas eles no so necessariamente compatveis entre si. Situaes em que o estado considere a soberania superior dignidade do indivduo so corriqueiras. De modo similar, o valor social do trabalho e da livre iniciativa, cada qual por diferentes razes, tm alto potencial de coliso com a dignidade. Comparato (1998) argumenta que a dignidade da pessoa humana no deveria ser apenas um entre outros, mas o fundamento principal. Mesmo que o fosse, uma ampla gama de situaes se colocam em que direitos diferentes derivados da dignidade ou direitos de diferentes pessoas igualmente derivados da dignidade colidam (cf. Alexi, 1997; discusso em: Sarlet, 2002). A soluo mais amplamente aceita a da ponderao. Contudo, que a medida legtima desta ponderao? No se necessita, neste caso, justamente um critrio externo para dosar adequadamente esta ponderao? A grande diferena entre a discusso provocada por Luhmann com sua reflexo sobre o dcimo segundo camelo e sua compreenso da sociologia jurdica e a viso dos defensores da ponderao de princpios que Luhmann sabe exatamente quando e para que o direito busca auxlio externo; ironicamente, o texto intitulado A devoluo do dcimo segundo camelo revela que seu autor no consegue decidir o que fazer com aquele auxlio. 116

Talvez porque os tericos sistmicos em menor grau Luhmann do que Teubner vem na perspectiva do direito a questo da fundamentao como em princpio resolvida, merecendo os casos residuais a continuidade da reflexo, sem potencial para questionar o conjunto dos procedimentos; o recurso ao dcimo segundo camelo no desprezvel, mas no lhes parece afetar gravemente a auto-compreenso que o sistema tem e cultiva de si prprio. H, no entanto, duas vises mais crticas que merecem ser aqui referidas: de uma parte, a de Marcelo Neves (2004), dentro da tradio da teoria sistmica, e de outra a j mais antiga reflexo de Franz Hinkelammert (1985). Ambos colocam em dvida a possibilidade de que estas solues mantenham o direito legitimamente no estado democrtico de direito. Neves (2004; mais aprofundado em 2006) coloca em dvida a validade do modelo terico que embasa a teoria sistmica moderna na medida em que ele depende tando do fechamento operacional como da abertura cognitiva. Em especial em tipos de sociedade pelo autor definidas como de modernidade perifrica, conceito para o qual o Brasil serve como prottipo, haveria possibilidades, efetivamente atualizadas, de que as influncias externas no sejam acolhidas no interior do sistema como aprendizado, como resultado da abertura cognitiva, mas como deformao da comunicao que tem como resultado final o fim do fechamento operacional, ou seja, a heteronomia. Selees privilegiadas comunicadas pelo meio social, resultantes do entrelaamento dos cdigos de preferncia [...] e dos critrios ou programas dos diversos campos de comunicao resultariam em uma guerra hobbesiana entre os diversos domnios da ao, de tal maneira que a complexidade social permanece insuficientemente organizada ou deficientemente estruturada (2004, p. 148). Com isso, o direito, por exemplo, incapaz de delimitar suas fronteiras em relao ao ambiente social, leva a que as expectativas normativas a ele correlatas se orientem antes por reas como a economia e a poltica que pelo direito. As conseqncias disto na sociedade podem afetar no s o bom funcionamento de um sistema em particular, mas o conjunto da sociedade. Os conceitos de subintegrao e sobreintegrao se referem a situaes onde o acesso aos seus direitos desproporcionalmente menor que a cobrana dos deveres para os primeiros e, inversamente, para os segundos. Um sistema assim dificilmente pode servir de sustentculo para um estado democrtico de direito, com seu corolrio de princpios declarados como fundamentais. O prprio autor chama a ateno para o fato que neste texto o recurso externo buscado por Luhmann para sua reflexo uma metfora do universo religioso, no europeu e pr-moderno. Mais contundente em sua crtica, feita no contexto da pretenso de realizao plena dos direitos humanos, a de Hinkelammert (1985). Este autor comea sua reflexo chamando a ateno para a abertura do conjunto de direitos humanos, ao qual mais e mais se agregam reivindicaes 117

especficas reconhecidas como direito universal. Isto leva a que nunca y em ningn lugar, todos estos derechos pueden ser cumplidos a cabalidad. Siempre hace falta limitarlos en algn sentido. O cumprimento de um direito pode interferir no cumprimento de outro; quanto mais irrestrita a pretenso de cumprir um, mais restrita ser a possibilidade do cumprimento de outros. Como resultado, surge a necessidade de hierarquizar os direitos; em caso de algum conflito, alguns sero preteridos em relao aos outros. No topo desta hierarquia aparecer resultante um ltimo direito fundamental a partir del cual todos los otros son interpretados como secundarios, en el sentido que tienen que ser interpretados o limitados en funcin de la vigencia de este derecho clave. Para Hinkelammert, o que distinguir as diferentes formas de democracia, mais do que tudo ser resultante do grau em que se apiam em princpios de hierarquizao diferentes. O constante processo de preterimento de um direito em relao a outro pode levar, no limite, a que alguns direitos acabem realizados como seu inverso. Uma esfera tpica seria a do poder pblico que mata para defender a vida. Assim, a dignidade da pessoa humana parece surgir com pretenso de ocupar o lugar funcional de um novo direito fundamental, candidato a encabear a hierarquia de todos os direitos, a figurar como o dcimo segundo camelo que assegura a operacionalidade do direito e o fechamento operacional do sistema jurdico. Mas provavelmente cedo para festejar esta entronizao. No porque se constata que lhe faltam qualidades intrnsecas estas no esto no centro da questo; o lugar que lhe est destinado no comporta um princpio fundamental com esta transcendncia. Hinkelammert argumenta que o direito que se torna o princpio de hierarquizao diz respeito distribuio dos bens materiais. De modo equiparvel, Neves demonstra como a poltica e em especial a economia intervm heteronomamente no direito e o moldam at acomod-lo a interesses alheios ao mundo jurdico. Os prprios defensores da dignidade humana como princpio basilar (cf. textos em Sarlet, 2005; Tiedemann, 2006) admitem a necessidade e a possibilidade de que ele colida com outros princpios e necessite ser relativizado; se os direitos dele derivveis so numerus clausus ou quantitativamente abertos, se o princpio suficientemente concreto ou no para derivar direitos especficos resta de menor importncia. Mas talvez ele seja mesmo um equivalente funcional do dcimo segundo camelo como Luhmann o descreve com todas as suas ambigidades e debilidades. Referncias
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