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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS GRADUAO STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO





TRSIS SILVA DE CERQUEIRA



O JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NOS
TRIBUNAIS SUPERIORES: UMA NOVA LEITURA DO
PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO












Salvador
2011
TRSIS SILVA DE CERQUEIRA














O JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NOS
TRIBUNAIS SUPERIORES: UMA NOVA LEITURA DO
PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO



Dissertao apresentada ao Programa de Ps
Graduao Stricto Sensu Mestrado em Direito da
Universidade Federal da Bahia como requisito
parcial para obteno do grau de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Maurcio Freire Soares.
















Salvador
2011
TERMO DE APROVAO







TRSIS SILVA DE CERQUEIRA






O JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NOS
TRIBUNAIS SUPERIORES: UMA NOVA LEITURA DO
PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO




Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em
Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, pela seguinte banca
examinadora:




_______________________________________
Nome: Dr. Ricardo Maurcio Freire Soares.
Instituio: Universidade Federal da Bahia

_______________________________________
Nome: Dr. Fredie Didier Jr.
Instituio: Universidade Federal da Bahia

________________________________________
Nome: Dr. Margareth Vetis Zaganelli
Instituio: Universidade Federal do Esprito Santo





Salvador, 11 de fevereiro 2011






































A
DEUS, a quem devo, eternamente,
toda honra e toda a glria, criador de
todas as coisas e verdadeiro autor
deste trabalho. Senhor absoluto de
nossas vidas e destino.

Aos
Meus Pais (Dermival e Maria do
Carmo) pelo incondicional amor e pela,
muitas vezes, silenciosa contribuio.
Com minhas maiores homenagens.
AGRADECIMENTOS



Em primeiro lugar, agradeo ao professor Dr. Ricardo Maurcio
Freire Soares, amigo e orientador, pela fraternal acolhida. Como pupilo, agradeo ao
mestre os ensinamentos imprescindveis realizao deste trabalho. Igualmente,
agradeo ao professor Dr. Fredie Didier Jr. pelo apoio incondicional na realizao
desta pesquisa. Obrigado pela confiana e auxlio fundamentais em minha carreira
profissional e pelos valiosos ensinamentos.
No poderia deixar de agradecer ao mestre Dr. Rodolfo
Pamplona Filho, por tudo. Amigo de toda hora e necessidade. Sempre lembrarei as
valiosas lies tiradas durante o tirocnio docente lies de Direito e de amor pelo
magistrio. Aos professores Dr. Edilton Meirelles e Dr. Dirley Cunha Jr., pela
amizade e solicitude com os materiais e livros fundamentais a esta pesquisa.
Igualmente, agradeo por tudo que com estes pude aprender. Igualmente, aos
professores Dr. Paulo Pimenta e Dr. Nelson Cerqueira pelos brilhantes momentos e
lies proporcionados nas aulas ministradas.
Agradeo aos amigos, colegas, professores e funcionrios do
Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia. Saibam
que me sinto em casa nesta eminente instituio.
Agradeo aos amigos e colegas do Jurdico da Petrobras, em
especial gerncia do Jurdico e do Jurdico Trabalhista.
Agradeo aos amigos Dr. Carlos Eduardo Cardoso Duarte e Dr.
Marcelo Niero, exemplo de profissionais, pelo incentivo e sugestes.
Agradeo Adriana Wyzykowski pelo incentivo de sempre.
Aos meus amigos, colegas e queridos alunos da Faculdade
Baiana de Direito meus especiais agradecimentos.
A todos os meus familiares, em especial meus irmos Bruno
Silva de Cerqueira e Alane Silva de Cerqueira, pelo carinho e amor dedicados.
Por fim, Deus meus maiores agradecimentos pela paz,
sade e amor infinitos.



































O jurista tem a grave tarefa de promover a
melhor aplicao do direito, aumentando, com
sua atividade, o grau de certeza da cincia do
direito. A tarefa do jurista lutar contra o
arbtrio. Tudo que ele escreve e exterioriza
serve de norte para aes futuras, motivo pelo
qual no se pode interpretar o direito contra os
preceitos ticos, morais e, principalmente,
democrticos, porque isto seria ato de
sabotagem, de ao revolucionria, mas no
de mtodo de busca da cientfica. O jurista no
pode semear discrdia, incerteza, insegurana,
desigualdade e desequilbrio social. Por isso, a
democracia e a tica obrigam o jurista a,
constantemente, fazer um exame de
conscincia a respeito de sua atividade.
(Nelson Nery Junior em seu livro Princpios do
Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.59)
RESUMO

O Direito, por ser o instrumento estatal de organizao das relaes sociais,
alimenta-se desta realidade (social) para conformar seus termos e contedos. Assim
sendo, o Direito deve responder aos reclamos e necessidades da sociedade a qual
regula. De outra forma, careceria de utilidade. Pautada nesta ideia, o Processo
Judicial, enquanto instrumento estatal de construo normativa e pacificao social,
igualmente busca atender os valores e finalidade do Direito Material, de maneira a
se modificar consonante as modificaes ocorridas na realidade materializada no
Direito. Nesse sentido, modificados na atualidade os contornos das relaes sociais
e jurdicas, desta vez, caracterizadas pela presena das relaes de massa,
modificam-se os institutos e conceitos jurdicos (materiais e processuais) que
regulamentam tais relaes. No que concerne ao princpio da inafastabilidade da
jurisdio (acesso justia) no poderia ser diferente. A presente pesquisa pretende
analisar os reflexos da sociedade massificada, na formao do contedo do princpio
da inafastabilidade da jursdio. Para tanto, utilizar-se- das impresses
decorrentes da anlise dos novos instrumentos processuais de julgamento das
causas repetitivos, especificamente nos tribunais superiores quando dos
julgamentos dos recursos repetitivos. A boa compreenso desses instrumentos
permitir a correta e atual calibragem que se deve atribuir aos contedos inferidos
de to cara norma (princpio da inafastabilidade da jursdio).

Palavras-chave: acesso justia; princpio da inafastabilidade da jurisdio;
recursos repetitivos nos tribunais superiores.


























ABSTRACT

The law, being the instrument used by state to organize social relations, feeds upon
this (social) reality in order to shape its terms and content. Thus, the Law must
respond to the demands and needs of the society it regulates. Otherwise, it would not
need be. Based on this idea, the Judicial Process, while a state instrument used in
the making of norms and the pursuit of social peace, also seeks to uphold both the
ideals and the very purpose of Substantive Law, so as to transform itself according to
the changes occurred in the reality materialized in the Law. Therein, when the outline
of social and legal relations change, now characterized by the presence of mass
relations, so do the legal doctrine and (substantive and procedural) concepts that
regulate said relations. Regarding the right of access to justice, this could not be
different. This research examines the repercussions brought by mass society into the
shaping of the content of the right of access to justice. In order to do so, it will use the
impressions arising from the review of the new procedural instruments used in
repetitive trial cases, specifically in repetitive appeals ruled by the higher courts. A
good understanding of these instruments will allow the correct and current calibration
that must be ascribed to the contents inferred from so highly-esteemed a norm (the
right of access to justice).

Keywords: principle of access to justice; repetitive appeals in the higher courts.






























LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art. Artigo
CC02 Novo Cdigo Civil
CF88 Constituio Federal
CPC Cdigo de Processo Civil
DJ Dirio da Justia
ED Embargos de Declarao
LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil
MS Mandado de Segurana
RE Recurso Extraordinrio
RESP Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TST Tribunal Superior do Trabalho





















SUMRIO


1 INTRODUO 11
2 TEORIA DA IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCESSO 19
2.1 NOES TERICAS ACERCA DA JURISDIO 20
2.1.1 Conceito de Jurisdio 26
2.1.2 Finalidades da Jurisdio 28
2.2 DO PROCESSO JURISDICIONAL 32
2.2.1 A natureza jurdica do processo jurisdicional. Breves consideraes 36
2.2.1.1 O processo como contrato e como quase contrato 38
2.2.1.2 Processo como Relao Jurdica e como Situao Jurdica 40
2.2.1.3 Processo como Procedimento em Contraditrio 45
2.2.2 Uma viso da natureza jurdica do processo jurisdicional em ateno ao
seu carter dialgico 48
2.3 O PROCESSO COMO ESTRUTURA DIALGICA QUE SE ENCERRA EM UMA
NORMA JURDICA E A TESE DA IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCESSO 54
2.3.1 O modelo pragmtico de definio da norma jurdica 54
2.3.2 O discurso racional e questes prvias anlise da norma jurdica 58
2.3.3 A situao comunicativa e o discurso normativo 63
2.3.4 A imprescindibilidade do processo e seu escopo imediato 71
3 O ACESSO JUSTIA 77
3.1 O DIREITO DE AO: UMA VISO TRADICIONAL 77
3.1.1 O Direito de Ao Exercido e o Princpio da Inafastabilidade da
Jurisdio 80
3.1.1.1 O Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio 82
3.1.1.2 Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais e Princpio da Inafastabilidade
da Jurisdio 90
3.1.1.3 Restries ao Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio 94
3.1.1.3.1 O Direito de Ao Condicionado? 96
3.1.1.3.2 Outras restries? 98
3.2 A GARANTIA DO ACESSO JUSTIA, SUA EVOLUO E SUA FUNO
SIMBLICA. A ANLISE DO FENMENO BRASILEIRO DE SUPERAO DOS
OBSTCULOS DO ACESSO JUSTIA 101
3.2.1 A Legislao Simblica e o Acesso Justia 112
3.2.2 A Nova Sistemtica em vista da Soluo do Problema dos Processos
Repetitivos no Brasil 120
4 DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NOS TRIBUNAIS
SUPERIORES 126
4.1 REFORANDO UM NOVO ACESSO JUSTIA 126
4.2 O DIREITO DE RECORRER ENQUANTO COROLRIO DO ACESSO
JUSTIA E DO DIREITO DE AO. CONSEQUNCIAS 128
4.3 TEORIA DOS RECURSOS. CONCEITOS TRADICIONAIS E DUPLO GRAU DE
JURISDIO 133
4.4 RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. TEORIA DOS RECURSOS
EXTRAORDINRIOS E ASPECTOS GERAIS LUZ DO SISTEMA RECURSAL
BRASILEIRO 141
4.4.1 Procedimento tradicional do Recurso Especial 146
4.4.2 Procedimento tradicional do Recurso Extraordinrio 152
4.5 DOS RECURSOS REPETITIVOS. A CONSTITUCIONALIDADE DO NOVO
REGIME 159
4.5.1 Dos limites aos recursos e sua constitucionalidade 159
4.5.2 Princpios aplicveis ao julgamento dos recursos repetitivos 165
4.6 TEORIA DOS PRECEDENTES E SUA APLICAO AOS RECURSOS
REPETITIVOS 170
4.7 REGIME JURDICO DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA 179
4.7.1 Regime Jurdico do julgamento dos recursos extraordinrios repetitivos
perante o Supremo Tribunal Federal 180
4.7.2 Regime Jurdico do julgamento dos Recursos Especiais repetitivos
perante o Superior Tribunal de Justia 184
4.8 OUTROS ASPECTOS RELEVANTES ORIUNDOS DO JULGAMENTO DOS
RECURSOS REPETITIVOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES 189
5 CONCLUSO 197
REFERNCIAS 207

1 INTRODUO.

Este no se trata de um simples estudo de Teoria do
Processo. Da mesma forma, no se pode conceb-lo como um estudo de filosofia
jurdica pura ou filosofia do processo, muito menos, sociologia do processo.
Em verdade, a abordagem que se pretende fruto da reunio
dessas trs vertentes. Esta reunio encontra-se claramente autorizada a partir do
paradigma cientfico ps-moderno
1
, bem como no axioma de que sob o ponto de
vista das cincias, nenhum domnio possui hegemonia sobre o outro. [...] Nenhum
modo de tratamento dos objetos supera os outros
2
.
Identificando os fatores e caractersticas da ps-modernidade
cientfica, Boaventura de Souza Santos ensina que, no tocante sua extenso, todo
o conhecimento total (totalidade universal ou a totalidade indivisa), ao mesmo
tempo em que conhecimento local. O conhecimento da ps-modernidade um
conhecimento que ultrapassa os limites da disciplina, submetendo-se a uma
fragmentao temtica. Os temas so galerias ou espaos pelos quais os
conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros, com a ampliao de seu
objeto.
3

Nessa senda, elege-se como tema geral o Acesso Justia e
d-se a ele uma roupagem multidisciplinar
4
. preciso, contudo, destacar algumas
observaes e alertas.

1
Segundo Thomas Kuhn, impossvel a realizao de uma pesquisa sem que haja um paradigma
que estipule as bases desse empreendimento. Uma pesquisa, em verdade, no pode ser exitosa sem
que haja certas teorias que tornem capazes o desenvolvimento dos atos que lhe so pertinentes.
Ningum alcanar um resultado satisfatrio se, ao menos, no partir de certa base terica para a
consecuo dos objetivos de sua pesquisa. KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues
Cientficas. 9. ed. So Paulo: Perspectiva, 2006, p.107-111.
2
HEIDEGGER, Martn. Que metafsica? In: HEIDEGGER, Martin. Conferncias e Escritos
Filosficos. So Paulo: Nova Cultura, 2005, p. 52.
3
SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso sobre as Cincias. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2006,
p.76.
4
Sendo total, o conhecimento ps-moderno no determinstico e, sendo local, no descritivista,
mas, antes de tudo, um conhecimento sobre as condies de possibilidade. Essas caractersticas
fazem com que esse conhecimento seja relativamente imetdico, ou seja, constitudo a partir de uma
pluralidade metodolgica. Nas palavras de Boaventura de Souza Santos, cada mtodo uma
linguagem e a realidade responde na lngua em que perguntada. [...] A cincia ps-moderna no
segue um estilo unidimensional, facilmente identificvel; o seu estilo uma configurao de estilos
construda segundo o critrio e a imaginao pessoal do cientista. A tolerncia discursiva o outro
lado da pluralidade metodolgica. Ibid., p.76-79. Reforando uma postura imetdica ou
plurimetodolgica, Feyeraberd defende, seno com um pouco de exagero em alguns pontos, que o
mundo que desejamos explorar uma entidade em grande parte desconhecida. Devemos, portanto,
deixar nossas opes em aberto e tampouco devemos nos restringir de antemo. Prescries
A primeira observao diz respeito ao modelo de anlise
jurdico-dogmtico utilizado neste trabalho. Em rasas palavras, o modelo de
investigao cientfica pode ser conceituado como uma classe de padres de
investigao ou como uma espcie de estrutura abstrata, cujo objetivo a descrio
ou representao de uma realidade
5
.
Como se sabe, muitas vezes, para se entender um fenmeno
jurdico do ponto de vista metodolgico, no se mostra suficiente a restrio da
anlise a um determinado modelo. Ao longo da exposio, alm da roupagem
multidisciplinar, deve-se perceber o livre trnsito nos diferentes modelos dogmticos
explicativos do direito: analtico, interpretativo ou pragmtico
6
.
Por ser demais importante, deve-se chamar a ateno para o
fato de que as teorias decorrentes desses modelos no so e no podem ser
consideradas conflitantes. Em verdade, as teorias nada mais tentam, de forma e em
uma viso diferente de anlise, compreender o mesmo objeto o fenmeno
jurdico
7
.
Reconhecemos, sem pr em discusso, a pliridimensionalidade do objeto
que chamamos direito, o que permite diversos ngulos de abordagem, ora
separados, ora ligados por nexos meramente lgicos ou didticos, ora
integrados em formas sintticas. Quem pretende realizar uma investigao
ontolgica do direito corre, por isso, o risco de privilegiar aspectos deste
fenmeno plural, na forma de sociologismo ou psicologismo ou formalismo
ou moralismo [...].
8

Uma anlise em profundidade carece, muitas vezes, da
cooperao de dois ou dos trs desses modelos cientficos. De forma exemplar,
poder-se-ia facilmente imaginar que um determinado fenmeno melhor se explica a

epistemolgicas podem parecer esplndidas quando comparadas com outras prescries
epistemolgicas ou com princpios gerais mas quem pode garantir que sejam o melhor modo de
descobrir no somente uns poucos fatos isolados, mas tambm alguns profundos segredos da
natureza? FEYERABEND, Paul K. Contra o Mtodo. So Paulo: Editora UNESP, 2007, p.34-35.
5
DUTRA, Luiz Henrique de Arajo. Os modelos e a pragmtica da investigao. Revista Scientiae
Studia. v. 3, n. 2. So Paulo: Associao Filosfica Scientiae Studia, abr-jun 2005, p. 205-32.
Tambm disponvel em www.scientiaestudia.org.br. Acesso em 14 de set. 2009. passim
6
Para maiores detalhamentos, recomenda-se a leitura da j clssica obra: FERRAZ JNIOR, Trcio
Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas,
2003.
7
Posto isso, importante que se fixe, numa introduo ao estudo do direito, qual o enfoque terico a
ser adotado. Isso porque o direito pode ser objeto de teorias bsicas e intencionalmente informativas,
mas tambm de teorias ostensivamente diretivas. Definamos (estipulao) uma teoria como uma
explicitao sobre fenmenos, a qual se manifesta como um sistema de proposies. Essas
proposies podem ter funo informativa, ou combinar informativo com diretivo. Ora, depende do
enfoque adotado o uso que se far da lngua. Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de
diferentes ngulos. (Ibid., p.40).
8
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.5.
partir do modelo analtico, nada obstante, possa-se notadamente analisar certa
faceta desse fenmeno, para melhor entend-lo, luz do modelo interpretativo e/ou
pragmtico.
Este expediente queda-se natural na medida em que os
mtodos utilizados para construo de cada um desses modelos nada mais so que
procedimentos em vista de tratar um conjunto de problemas. Ademais, como ensina
Mario Bouge, cada classe de problemas requer um mtodo ou tcnicas especiais
9
.
Desta forma, as prticas metodolgicas plurais no
desenvolvimento de uma pesquisa jurdica justificam-se seja ante uma fragmentao
temtica bastante evidenciada, seja porque, ao tratar de um conjunto de problemas,
cada classe desses problemas requer um mtodo ou tcnicas especiais como j
dito acima.
Elegeu-se como tema geral o Acesso Justia, ao qual se
deu uma roupagem multidisciplinar
10
. preciso, contudo, destacar uma segunda
observao determinante: o que, especificamente, pretende-se analisar com a
pesquisa? Ou, noutras palavras, qual sua delimitao material, temporal e espacial?
Inicialmente, colhem-se as impresses sensoriais acerca da
realidade vivenciada, nada obstante, ciente da fragilidade dos sentidos humanos na
descoberta da verdade cientificamente possvel
11
. Duvida-se, destas primeiras
impresses, em homenagem ao mtodo cartesiano
12
, para, por fim, reconhecer a

9
BOUGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Su estratgia y su filosofia. 2. ed. Barcelona: Ariel,
1985. p.26-27
10
Sendo total, o conhecimento ps-moderno no determinstico e, sendo local, no descritivista,
mas, antes de tudo, um conhecimento sobre as condies de possibilidade. Essas caractersticas
fazem que esse conhecimento seja relativamente imetdico, ou seja, constitudo a partir de uma
pluralidade metodolgica. Nas palavras de Boaventura de Souza Santos, cada mtodo uma
linguagem e a realidade responde na lngua em que perguntada. [...] A cincia ps-moderna no
segue um estilo unidimensional, facilmente identificvel; o seu estilo uma configurao de estilos
construda segundo o critrio e a imaginao pessoal do cientista. A tolerncia discursiva o outro
lado da pluralidade metodolgica. SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso sobre as
Cincias. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2006, p.76-79.
11
Bacon afirma que os maiores exageros do intelecto decorrem da obtusidade, da incompetncia e
das falcias dos sentidos. Dessas circunstncias, as coisas atingem e afetam os sentidos,
sobressaem s coisas mais importantes, mesmo no o afetando de imediato. Os sentidos seriam,
para Bacon, por si s algo dbil e enganador, ainda que auxiliados por instrumentos destinados a
ampli-los e agu-los. Em razo disso, o autor defende que toda verdadeira interpretao da
natureza d-se atravs de instncias e experimentos oportunos e adequados, aos quais os sentidos
analisariam e julgariam somente o experimento e o experimento analisaria e julgaria a natureza e a
prpria coisa. BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicaes acerca da
Interpretao da Natureza. So Paulo: Nova Cultural, 2007, p.44.
12
Apenas a ttulo de contextualizao, o filosofo Ren Descartes prope, atravs de um novo mtodo
(o mtodo Cartesiano), alcanar o verdadeiro conhecimento de todas as coisas s quais o esprito
humano fosse capaz. Na esteira dessa inteno, prope o autor quatro preceitos. Dentre esses
hiptese ou a questo-problema desta pesquisa
13
: Com os novos instrumentos
processuais que objetivam a efetiva e rpida soluo aos conflitos de massa,
especificamente, ao impedir o acesso de litgios s instncias recursais superiores,
possvel conceber a existncia de um novo contorno ao Princpio Constitucional da
Inafastabilidade da Jurisdio?
Para chegar a esta hiptese (problema de pesquisa), partiu-se
das primeiras impresses da realidade para se perceber que a sociedade
contempornea conviveu e convive com a progressiva massificao das relaes
sociais e econmicas
14
. Como o Direito no est infenso a essa realidade, tal
cenrio repercutiu diretamente sobre a cincia jurdica, na medida em que a
consequncia da massificao das relaes a massificao dos conflitos.
O apogeu do Estado Social ou Previdncia, o reconhecimento
dos direitos sociais, a integrao de grupos antes marginalizados esfera da
cidadania, o reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira dimenso
15-16
,
bem como o generalizado e intenso controle do Poder Judicirio sobre grande parte
dos atos do Poder Pblico, a constante ampliao das portas do acesso justia

preceitos, talvez o mais conhecido seja o primeiro, o qual consiste em nunca aceitar como verdadeira
nenhuma coisa que no se conhecesse evidentemente como tal. Noutras palavras, para se tomar
algo como verdadeiro preciso parcimnia e cautela ausncia de precipitao. Para o filsofo,
somente deveria ser includo no juzo como verdadeiro o que se demonstrasse de modo claro e
distinto ao esprito, de forma a que no houvesse, em ocasio alguma, dvida acerca de seu carter.
DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Regras para a Direo do Esprito. So Paulo: Martins
Claret, 2001, p.31.
13
Aqui no se pode olvidar das palavras de Karl Popper de que o ponto de partida para o
conhecimento sempre um problema, e no uma observao, salvo se esta revelar um problema.
Contudo, a observao somente revelar um problema se conflitar com as expectativas pessoais,
sejam conscientes, sejam inconscientes. POPPER, Karl Raymund. Lgica das Cincias Sociais. 3.
ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p.14-15.
14
J diria Cappelletti: No necessrio ser socilogo de profisso para reconhecer que a sociedade
(podemos usar a ambiciosa palavra: civilizao?) na qual vivemos uma sociedade ou civilizao de
produo em massa, bem como de conflitos ou conflituosidades de massa (em matria de trabalho,
de relao de classes sociais, entre religies, etc.), (CAPPELLETTI, Mauro. Formaes Sociais e
Interesses Coletivos diante da Justia Civil. Revista de Processo. V. 2, n. 5, p. 128-159. So Paulo:
Revista dos Tribunais, jan-mar 1977, p. 130).
15
Paulo Bonavides explica que os direitos de terceira gerao ou dimenso no se destinam
especificamente proteo dos interesses dos indivduos. Todavia, so direitos ligados
solidariedade humana, dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade. Tem primeiro por
destinatrio o gnero humano em si mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como um
valor supremo em termos de existencialidade concreta. Engendraram-se da reflexo sobre temas
vinculados ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum
humanidade. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
2003).
16
Segundo Ingo Wolfang Sarlet, o vocbulo dimenso substitui o termo gerao com certa
vantagem lgica e qualitativa, haja vista que essa ltima expresso induz ideia de sucesso
cronolgica e suposta caducidade dos direitos de geraes antecedentes, o que no se observa em
verdade. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2005).
atravs de mecanismos como a assistncia judiciria, as defensorias pblicas, os
juizados especiais, por fim, as novas formas e tcnicas de tutela jurisdicional
adequadas (adaptveis) aos casos concretos (tutelas jurisdicionais diferenciadas) e
os novos modelos de organizao econmica e do poder decorrentes da
globalizao (que puseram e pem constantemente em choque as estruturas
socioeconmicas tradicionais), dentre outras transformaes, modificaram
radicalmente tanto o volume quanto a estrutura dos litgios
17
.
Nesse diapaso, engendrou-se uma srie de instrumentos
processuais capazes de desafogar o Judicirio nacional (ou, pelo menos, amenizar
seu trabalho), emperrado principalmente em razo do grande volume de processos,
sobretudo causas repetitivas, e da escassez de infraestrutura tcnica e de material
humano.
nesse momento que surge o principal problema desta
pesquisa (apontada logo acima) e suas questes orientadoras, tais como: formaria o
conjunto desses novos instrumentos processuais um sistema de soluo dos
conflitos repetitivos? possvel decompor o princpio da inafastabilidade em
elementos distintos? A sistemtica do julgamento dos recursos repetitivos ensejou
uma modificao da interpretao do dogma da inafastabilidade da jurisdio?
vivel notar que a implementao de instrumentos
precipuamente voltados para soluo conjunta e concentrada de inmeros
processos repetitivos, com o objetivo de dar maior celeridade s prestaes
jurisdicionais, pautados no direito fundamental a uma durao razovel do processo
vem demonstrando uma paulatina e eventual modificao de certas noes
insertas no Princpio Constitucional da Inafastabilidade da Jurisdio, de forma a
mitigar alguns de seus elementos e fortificar outros, reequilibrando a marcha
evolutiva na busca do Acesso Ordem Jurdica Justa.
Insta alertar que no se pretende esgotar o tema nem
encontrar a verdade absoluta. Nesse sentido, pertinente a lio de Heidegger ao
ensinar que
Em qualquer lugar e em qualquer amplitude em que a pesquisa explore o
ente, em parte alguma, encontra ela o ser. Ela apenas atinge sempre o
ente porque, antecipadamente, j na inteno de sua explicao,
permanece junto do ente. O ser, porm, no uma qualidade ntica do

17
ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. O Anteprojeto de Lei Sobre a Repercusso Geral dos
Recursos Extraordinrios. Revista de Processo. Ano 30, n. 129, p. 108-131. So Paulo: Revista dos
Tribunais, nov. 2005.
ente. O ser no se deixa representar e produzir objetivamente
semelhana do ente.
18

Dogmaticamente, a pesquisa restringir sua analise teoria do
processo, da forma como lhe concebido no Estado brasileiro, bem como ter por
objeto especfico de estudo o processo contencioso e pblico. Apesar de sua
importncia, dados os limites e a pretenso deste estudo, no se desviar o foco
para questes como jurisdio voluntria, arbitragem ou meios alternativos de
soluo de conflitos.
No tocante ao que se pretende com esta pesquisa, como
objetivo geral, busca-se demonstrar, atravs da nova sistemtica de soluo dos
recursos de processos repetitivos, a ascenso de um eventual novo contorno
terico-dogmtico ao Princpio Constitucional da Inafastabilidade da Jurisdio como
instrumento eminentemente voltado consecuo do pleno acesso ordem jurdica
justa, bem como vislumbrar a necessidade e a plena possibilidade de
implementao de outros meios, atravs da releitura do aludido princpio, que
permitam dar maior celeridade e efetividade prestao jurisdicional tanto
intentada
19
pela comunidade jurdica.
Especificamente, empenhar-se em: a) fortalecer a dogmtica
jurdica e na observncia da mxima efetividade dos direitos fundamentais,
principalmente do princpio/garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio;
b) comprovar a existncia de uma desfigurao no Poder Judicirio nacional em
razo da crise de efetividade dos direitos fundamentais e ante os conflitos em
massa, o que tem gerado grave abarrotamento e ineficincia na prestao
jurisdicional; c) demonstrar que, nada obstante ser a prestao jurisdicional morosa,
paulatinamente, vem-se tentando solucionar o problema atravs da construo de
instrumentos, em princpio, adequados, mas carentes de uma profunda anlise

18
HEIDEGGER, Martn. Que metafsica? In: HEIDEGGER, Martin. Conferncias e Escritos
Filosficos. So Paulo: Nova Cultura, 2005, p. 69.
19
Alfredo Buzaid desde muito apresenta argumentos que demonstram a preocupao em criar uma
legislao processual civil clere e compromissada com a justia das decises. Observem-se suas
palavras na Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973: na reforma das leis
processuais, cujos projetos se encontram em vias de encaminhamento considerao do Congresso
Nacional, cuida-se, por isso, de modo todo especial, em conferir aos rgos jurisdicionais os meios de
que necessitam para que a prestao da justia se efetue com a presteza indispensvel eficaz
atuao do direito. Cogita-se, pois, racionalizar o procedimento, assim na ordem civil como na penal,
simplificando-lhe os termos de tal sorte que os trmites processuais levem prestao da sentena
com economia de tempo e despesas para os litigantes. Evitar-se-, assim, o retardamento na
deciso das causas ou na execuo dos direitos j reconhecidos em juzo. (BUZAID, Alfredo.
Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p.426)
dogmtica e terica jurdica; d) analisar e demonstrar os bices ao acesso ordem
jurdica justa e a mxima efetivao do Princpio Constitucional da Inafastabilidade
da Jurisdio; e) investigar a existncia e os motivos do desequilbrio na superao
dos obstculos na consecuo do acesso ordem jurdica justa. f) analisar a
existncia de uma sistemtica prpria de soluo dos recursos processos de massa
(causas ou processos repetitivos), em sede de julgamento nos tribunais superiores;
g) avaliar se e como os novos instrumentos de soluo dos processos repetitivos,
principalmente dos recursos repetitivos, frutos das recentes reformas do Cdigo de
Processo Civil brasileiro, foram influenciados dogmtica e teoricamente a partir dos
contornos do Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.
Noutro ponto, segundo Kuhn, uma teoria sequer poderia ser
aceita cientificamente se no apresentasse suas aplicaes ou, ao menos, uma
determinada gama concreta de fenmenos naturais. Alm disso, aduz que o
processo de aprendizado de uma teoria passa pela percepo de sua aplicao, o
que se inclui a prtica nas resolues dos problemas
20
.
Com efeito, a importncia do presente estudo encontra-se, em
primeiro lugar, na inteno de pacificar certa inquietao que vem provocando, na
comunidade jurdica brasileira, a forma de aplicao dos novos instrumentos
processuais que objetivam a efetiva e rpida soluo aos conflitos de massa
principalmente no que diz respeito aos recursos repetitivos e quais as
repercusses na dogmtica jurdica processual dessas novidades.
Dadas as recentes alteraes sofridas no processo civil
brasileiro, com o intuito de buscar a efetivao do princpio da durao razovel do
processo e em vista de viabilizar a desobstruo do Judicirio nacional, natural
que, diante das inovaes legislativas, ainda no se saiba ao certo, totalmente, a
forma de operacionalizao dos novos instrumentos processuais e suas
repercusses ante a dogmtica processual
21
.
A solvncia dos processos repetitivos assunto de grande
importncia prtica, haja vista que, conhecendo os contornos dogmticos e tericos
que do sustentabilidade aos novos instrumentos processuais, possvel, ao

20
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. 9. ed. So Paulo: Perspectiva, 2006,
p.71.
21
Chama-se a ateno s recentes leis que alteraram o Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973,
no tocante, especificamente, ao tema do processo repetitivo: Lei n 10.352, de 26.12.2001; Lei n
11.276, de 07.02.2006; Lei n 11.277, de 07.02.2006; Lei n 11.418, de 19.12.2006; e Lei n 11.672,
de 08.05.2008.
menos, imaginar algumas solues viveis desfigurao sofrida h muito pelo
Judicirio nacional, por exemplo, a excessiva demora da prestao jurisdicional, o
que dificulta o acesso ordem jurdica justa.
Urge salientar que o tema em comento ressoa nas bases do
arqutipo jurdico no qual se encontra fincado o ordenamento jurdico brasileiro.
Alm disso, relaciona-se a um dos princpios processuais constitucionais mais
festejados e de maior relevncia: o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.
Em arremate, preciso, de forma sumria, apresentar o
raciocnio desenvolvido ao longo do trabalho em cada captulo:
No captulo 2, apresentar-se-o os contornos demonstrativos
daquilo que se alcunha teoria da imprescindibilidade do processo. Para tanto, iniciar-
se- por uma anlise sociolgica e jurdica acerca dos dados sociais que justificam a
construo de uma estrutura processual estatal de construo normativa.
Superadas estas questes, no captulo seguinte (3) promover-
se- o cotejo das concluses obtidas no captulo anterior com a temtica do acesso
justia. Nesta mesma oportunidade, sero buscados elementos que demonstrem a
existncia de uma eventual nova interpretao ao princpio da inafastabilidade da
jurisdio, do qual maior exemplo a nova sistemtica adotada para o julgamento
das demandas repetitivas.
Por fim, a partir do captulo 4, estudar-se-, com detalhe, o
novo regime de julgamento dos recursos repetitivos nos tribunais superiores, luz
das concluses e premissas traadas nos captulos pretritos.









2 TEORIA DA IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCESSO.

Tudo se inicia com o estudo da jurisdio pelo menos, em
vista do objetivo desta pesquisa. Uma anlise que pretende justificar juridicamente a
imprescindibilidade do processo judicial no mbito de uma sociedade
contempornea
22
racionalmente organizada carece, em um primeiro momento, do
estudo da jurisdio.
Como j dizia Nicola Picardi, em palavras que merecem
lembrana, a realidade jurdica atual se encerra com a proeminncia do momento
jurisprudencial do Direito. Nesse ideal, difunde-se a convico de que a adequao
do Direito realidade histrico-social , tambm, papel fundamental dos juzes,
havendo quem defenda a assuno da jurisprudncia dos contornos de fonte
concorrente e instrumental de produo jurdica.
23-24
De antemo, todavia, cumpre alertar que invocar a anlise da
jurisdio de maneira solitria (ou de qualquer outro instituto fundamental do direito
processual por si s, como a Ao, o Processo ou a Defesa) talvez no permita os
avanos pretendidos e autorizados pelo estudo em conjunto deste com outro (ou
outros) instituto(s) processual(ais) fundamental(ais)
25
. exatamente com esta
premissa que se desenvolver o presente trabalho.
Primeiramente, analisar-se- a jurisdio em seus contornos
tradicionais. Em unio a esta anlise, perpassar-se- pelas teorias que se

22
preciso alertar que as concluses so extradas da anlise de uma teoria do direito das
sociedades ocidentais e, de certa forma, democrticas, tais como a sociedade brasileira.
23
PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.1-3. Noutro texto, o
autor descreve certo caminhar da histria, no que diz respeito compreenso do prprio Direito.
Primeiramente, Savigny, no sculo XIX, aduz a vocao de seu tempo para a legislao e a cincia
jurdica, que sofre modificao no incio do sculo XX, como testemunha Mariano DAmelio, que
defende a vocao desse tempo pela codificao. Em um segundo momento, atesta Picardi, que no
final do sculo XX Natalino Irti j alertava para o fenmeno da descodificao. Por fim, o prprio
autor, ao tratar do incio do sculo XXI, enxerga-o de forma relativamente diferente e complexa. Para
Picardi, possvel falar de uma vocao de novo tempo para a jurisdio e para doutrina jurdica,
principalmente, ao tratar do controle do exerccio do poder. PICARDI, Nicola. La Vocazione del Nostro
Tempo per la Giurisdizione. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno LVIII, n. 1, p.
41-71. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, maro de 2004.
24
Ibid., p.42.
25
Como j dizia Carlos Alberto Carmona: [...] intil isolar um ou outro fenmeno processual para
arrancar-lhe uma definio especfica, uma classificao absoluta e um enquadramento irredutvel.
Foi-se o tempo em que era possvel tratar um instituto como um vrus, examin-lo sob o microscpio
e dar-lhe uma definio magistral. A Cincia do Processo evoluiu a ponto de exigir algo mais
macroscpico, mais integrado e definies mais substanciosas. (CARMONA, Carlos Alberto.
Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do Processo. Revista de Processo, n. 57, p.39-54. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.39).
desenvolveram acerca da natureza jurdica do processo para, enfim, tratar da
dinmica do processo, a partir de um vis pragmtico.
Cumpre alertar que no se pretende uma leitura de toda a
teoria do processo. Isto seria, por demais, incompatvel com os limites desta
pesquisa. Em verdade, ser dado por razes metodolgicas e, principalmente,
epistemolgicas , seno, enfoque na viso pragmtica do processo judicial
contemporneo
26
.
Para esta empreitada, contar-se- com o apoio da teoria do
direito e do processo, como poder ser visto a seguir.

2.1 NOES TERICAS ACERCA DA JURISDIO.

desconhecido no mundo ocidental um modelo de
organizao de conflito
27
, objetivando sua soluo, to seguro, do ponto de vista da
pacificao social, e eficiente
28
quanto o modelo processual jurisdicional
29
.
Em que pese no eliminar o conflito, o processo jurisdicional
visa sua soluo (deciso). Ainda existiro expectativas frustradas
30
por parte de

26
No se podem afastar as lies de Bidart, que reconhece que as instituies podem variar
interiormente seja em sua finalidade, em razo da acentuao ou substituio de valores a consagrar,
seja em sua prpria estrutura, por causa ora de um processo de desenvolvimento, ora pelas
circunstncias as quais, subitamente, rompem com a estabilidade aparente da instituio. Em
especial, com relao ao processo, o jurista acrescenta que este se encontra em um campo de
dinamismo jurdico no qual o desenvolvimento progressivo decorreria da prpria lei. BIDART, Adolfo
Gelsi. Proceso y Epoca de Cambio. Revista de Processo, ano VI, n. 24, p.137-165. So Paulo:
Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 1981, p.140.
27
Cabe alertar, inicialmente, que no ser objeto deste trabalho a anlise da administrao pblica
dos interesses particulares ocorridos, por exemplo, na jurisdio voluntria. bastante defensvel a
ideia, a que muitos se apegam, da inexistncia de conflitos nesses processos jurisdicionais. A anlise
proposta neste estudo encontra-se adstrita jurisdio conhecida como contenciosa.
28
Deve-se entender eficiente no no sentido eficaz resultado til alcanado. Eficiente deve ser
entendido como a melhor forma de organizar o conflito at hoje conhecido. cf. CASTILLO, Niceto
Alcal-Zamora y. Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972). t.II. Ciudad de
Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1974, p.143.
29
Este estudo limitar-se- anlise do processo jurisdicional, nada obstante j se reconhea o
carter processual de todo (ou quase todo) e qualquer instrumento de produo normativo.
30
Especialmente em um mundo com crescente complexidade e contingncia, isso poderia conduzir a
um nvel insustentvel de tenses e problemas de orientao, caso o sistema social da sociedade
como um todo no apresentasse duas possibilidades contrrias de reao a desapontamentos de
expectativas. Mesmo quando os desapontamentos se tornam visveis e tem que ser inseridos na
viso da realidade como objeto da experimentao, ainda existe a alternativa de modificao da
expectativa desapontada, adaptando-a realidade decepcionante, ou ento sustentar a expectativa,
e seguir a vida protestando contra a realidade decepcionante. Dependendo de qual dessas
orientaes predomina, podemos falar de expectativas cognitivas ou normativas., (LUHMANN,
Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983, p. 55-56).
alguns, contudo, o objeto decidido no ser objeto de nova discusso. No haver
discusso sobre discusso e, ao final, a paz
31
estar mantida.
Nessa senda, irrefutvel a premissa de que ao homem
devem ser ofertados a fruio e o acesso a este modelo de soluo de conflito, sob
pena de retirar-lhe (do processo jurisdicional) qualquer utilidade. Todavia, no se
pode confundir a jurisdio com o processo, sendo ela como ser visto a
atividade, a funo e o poder que o processo instrumentaliza e legitima.
Primeiramente, preciso perceber que o homem , pelo
menos em sociedade, incapaz de bem conviver e se desenvolver plenamente sem
um conjunto de regras que norteiem sua conduta (sejam regras de ordem moral,
costumeiras ou jurdicas, em sentido estrito). O fato que, em sociedade, o homem
no viveria sem normas
32
.
Esta concluso infere-se com o auxlio de um dado natural
bastante simples: apesar de inexistirem limitaes aos interesses humanos neste
trabalho, concebe-se o interesse a partir da definio de Carnelutti
33
, os bens que
satisfazem s necessidades do homem so limitados
34
. Por conseguinte, ascendem
dessa situao, como cedio, os chamados conflitos intersubjetivos de
interesses
35
. Para Carnelutti
36
, a existncia da civitas, ou, em geral, a consistncia

31
Visto que o direito um fenmeno social, uma ordem integrada comum que busca o monoplio da
fora, sempre uma ordem para a criao de uma comunidade que colima a manuteno da paz. Em
certo sentido, pode-se afirmar que o propsito do direito a paz, na medida em que todo
ordenamento jurdico, qualquer que seja seu contedo, produtor de paz [...]., (ROSS, Alf. Direito e
Justia. Bauru: EDIPRO, 2000, p.90).
32
Para Maria Helena Diniz, somente as normas de direito podem assegurar as condies de
equilbrio imanente prpria coexistncia dos seres humanos, proporcionando a todos e a cada um o
pleno desenvolvimento das suas virtualidades e consecuo e gozo de suas necessidades sociais, ao
regular a possibilidade objetiva das aes humanas. DINIZ, Maria Helena. Compndio de
Introduo Cincia do Direito. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p.242.
33
Segundo o mestre italiano, o interesse uma posio favorvel para a satisfao de uma
necessidade, e, portanto, como uma relao entre o ente que experimenta a necessidade (homem) e
aquele que capaz de satisfaz-la (bem). Ainda arremata o mestre que a necessidade nada mais
do que uma tendncia (natural) pela unio/combinao de um ente vivo (no caso da sociedade, o
homem) e um ente complementar. Ademais, explica o autor que esta tendncia surge a partir da
utilidade (capacidade do ente complementar para satisfazer a necessidade humana) do bem.
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Traduo Antnio Carlos Ferreira. So Paulo:
Lejus, 1999, p.89.
34
Cumpre adiantar que esse fenmeno ser analisado sob outro enfoque mais adiante, quando do
estudo do processo a partir de um vis pragmtico.
35
A insatisfao e os conflitos humanos, longe de serem um fator negativo da paz social, so fonte
importante da passagem da tcnica jurdica de controle normativo pela vontade superestrutural das
classes divinizadas, nobres, ou economicamente privilegiadas (mero fazer ordenado) para a cincia
jurdica (saber ordenado) resultante da tomada de conscincia da atuao de estruturas jurdicas
opressoras que, por proposta da reconstruo cientfica do direito (do direito praticado na realidade
para a realidade do direito reelaborado pelo pensamento jurdico), pudessem ser substitudas por
novos e racionais padres normativos (com reduo de incerteza econmico-social e busca de
da sociedade, tem nos conflitos de interesses entre os cives, ou, em geral, entre os
socii, uma contnua ameaa, contra a qual deve reagir, se pretende viver.
Desta forma, o homem que interage o homem integrado
socialmente precisa de normas cujo objetivo precpuo a conservao da prpria
sociedade, a partir da delimitao da atividade das pessoas que a compem
37
e dos
prprios interesses em conflito.
Nesse diapaso, nasce a seguinte questo: como saber quais
condutas seriam conformes e desconformes s normas, uma vez que a livre
avaliao ou conceituao jurdica das condutas representaria a absoluta
insegurana vital
38
?
Como bem obtempera Machado Neto, sendo as opinies
universalmente discordantes acerca da justia, injustia ou qualquer qualificao
jurdica atribuda aos atos humanos, a vida social no poderia ficar ao alvedrio
dessas expectativas, carecendo, assim, de uma deciso unitria quanto ao que de
direito. Impe-se uma engrenagem eficiente para o processamento de
desapontamentos e frustraes
39
, na medida em que a justia ou injustia de
determinada conduta no pode ser discutida eternamente, sob pena de tornar a
juridicidade desse ato submetida ao sabor dos discordantes critrios subjetivos de
valorao pessoal.
40

Surge, ento, a funo jurisdicional. Como bem lembra
Machado Neto, desde o aparecimento das organizaes societrias minimamente
conformadas, no ponto de vista jurdico, possvel vislumbrar a existncia de certas
instncias sociais mais ou menos formais ou institucionalizadas, incumbidas da

equivalncia nas trocas mercantis e de servios) que assegurassem a coeso das sociedades como
um todo social concreto, em paradigmas discursivamente aceitveis de sobrevivncia digna pela
maximizao da riqueza., (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.2-3). No se duvida que a insatisfao e os conflitos humanos
so os principais motivos para o desenvolvimento do sistema jurdico e da Teoria do Direito. Contudo,
discorda-se do autor no ponto em aduz no serem a insatisfao e os conflitos humanos fatores
negativos da paz social. Justamente pelo contrrio (por serem fatores negativos da paz social) que o
Direito constantemente aprimorado e tem seus institutos aperfeioados para que se busque a
superao desses entraves paz social.
36
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Traduo Antnio Carlos Ferreira. So Paulo:
Lejus, 1999, p.97
37
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001, p.241.
38
MACHADO NETO, Antnio Luis. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 1988, p.197.
39
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies
Tempo Brasileiro, 1983.
40
MACHADO NETO, Antnio Luis. Op. cit., p.197.
imprescindvel funo de dizer o direito (jurisdio)
41
. Percebeu-se que conferir aos
interessados a tarefa de resolver por si s seus prprios conflitos resultava na vitria
da prepotncia sobre a justia, uma vez que, sendo a deciso do conflito entregue
s foras dos contendores, o mais forte sempre teria razo
42
.
No princpio, dada forma do direito cuja principal caracterstica era a formao
espontnea e difusa atravs dos costumes a jurisdio era confiada s pessoas mais
velhas do grupo
43
, pois eram estas, por sua experincia, legitima e tradicionalmente
capazes de exercer com efetividade a funo de vigiar a observncia estrita dos costumes
ou de aconselhar os mais jovens, logo, mais inexperientes, no conhecimento das praxes e
tradies, acerca do caminho seguro dos mores majorum
44-45
. Naquele tempo, arremata
Machado Neto
46
, [...] j existe quem dir o que de direito, embora no haja ainda quem
esteja socialmente incumbido de ditar o que de direito, tarefa de que o grupo por inteiro se
encarrega, atravs de lenta e espontnea elaborao consuetudinria.
Com a evoluo dos institutos jurdicos, o surgimento posterior
do legislador e com a nova roupagem da sociedade, agora reconhecida, ou melhor,
manifestada atravs do Estado Organizado, a funo jurisdicional adquire novos
traos.
A funo jurisdicional, a princpio, fincava-se no objetivo de
dizer qual o direito no caso concreto, e no possua qualquer poder de imposio de
sua deciso, a exemplo do que acontecia na Roma antiga
47
; a doutrina moderna

41
MACHADO NETO, Antnio Luis. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 1988, p.197.
42
PASSOS, J.J. Calmon de. Da Jurisdio. Caderno de Textos, Cursos, Mementos e Sinopses.
Salvador: Universidade da Bahia, 1957.
43
No direito romano, graas ao seu carter mstico-religioso, a funo jurisdicional caberia aos
sacerdotes, ou aos membros da comunidade que exercessem o papel de lder religioso. Segundo
Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo: A civitas romana em seu perodo de formao,
a exemplo de toda a sociedade em aurora, tambm depositava no misticismo religioso significativa
parcela da tcnica e da praxe judiciria, ainda de organizao arcaica, no obstante aspirar
fortalecer-se para, em seguida, lograr obedincia de seus concidados. Por esse fato, foi atribudo
aos pontfices o mister de dar forma ao procedimento, atravs de simbolismos e rituais., (TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil Romano.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.41).
44
MACHADO NETO, Antnio Luis. Op. cit., Loc. cit.
45
O verdadeiro significado da expresso Mores Majorum costume maior.
46
Ibid, p.198
47
Somente por curiosidade, Jos Carlos Moreira Alves explica que do estudo dos povos primitivos,
verifica-se que a tutela dos interesses individuais era, a princpio, feita pelos prprios ofendidos ou
ento pelos grupos a que eles pertenciam da, dizer-se que o que havia era a justia privada, e no
a justia pblica, que distribuda pelo Estado. S muito mais tarde, e em decorrncia de longa
evoluo, que se passa da justia privada para a justia pblica. Conjectura-se, com base em
indcios que chegaram at ns, que essa evoluo se fez em quatro etapas:
conceituou o processo romano como um contrato em que as partes ou melhor, os
sucumbentes decidiriam, a seu bel prazer, se cumpririam ou no o que foi decidido
pelo pretor
48
. A funo seria meramente opinativa, nunca impositiva, dada
valorizao exacerbada da vontade das pessoas (cidados).
Adquire, posteriormente, a jurisdio o dever-poder de aplicar
o direito (agora, legislado, estabilizado e evidenciado atravs das leis ou textos
normativos) nos conflitos intersubjetivos. A jurisdio, por conseguinte, adquire
algumas de suas caractersticas mais marcantes: a substitutividade (ou seja, o
Estado, ao apreciar o pedido, substitui a vontade das partes
49
); a inevitabilidade
(uma vez submetido jurisdio, s partes no dada a escolha de cumprir ou no
a deciso jurisdicional, devendo submeter-se ao decidido); a definitividade (a coisa
julgada material imutvel
50
); e, por fim, a coercitividade de suas decises (as
decises emanadas dos rgos jurisdicionais poderiam ser impostas fora pelo
Estado).

a) na primeira, os conflitos entre particulares so, em regra, resolvidos pela fora (entre a vtima e o
ofensor, ou entre os grupos de que cada um deles faz parte), mas o Estado ento incipiente
intervm em questes vinculadas religio; e os costumes vo estabelecendo, paulatinamente,
regras para distinguir a violncia legtima da ilegtima;
b) na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vtima, ao invs de usar da vingana individual ou
coletiva [obtida com o auxlio do grupo a que pertence a vtima] contra o ofensor, prefere, de acordo
com este, receber uma indenizao que a ambos parea justa, ou escolher um terceiro (rbitro) para
fix-la;
c) na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatrio: o facultativo s era utilizado quando os
litigantes o desejassem, e, como esse acordo nem sempre existia, da resultava que, as mais das
vezes, se continuava a empregar a violncia para a defesa do interesse violado; por isso, o Estado
no s passou a obrigar os litigantes a escolherem rbitros que determinassem a indenizao a ser
paga pelo ofensor, mas tambm a assegurar a execuo da sentena, se, porventura, o ru no
quisesse cumpri-la; e
d) finalmente, na quarta e ltima etapa, o Estado afasta o emprego da justia privada [somente
permitindo em casos excepcionais], e, por funcionrios seus, resolve os conflitos de interesses
surgidos entre os indivduos, executando, fora se necessrio, a sentena (ALVES, Jos Carlos
Moreira. Direito Romano. 11. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.183).
48
preciso, contudo, esclarecer que a doutrina especializada vislumbra ao menos trs fases (ou
grandes perodos) do processo civil romano: o perodo das legis actiones; o perodo per formulas; por
fim, o perodo da chamada extraordinria cognitio. Dentro de cada uma dessas trs fases, certos
momentos especficos e, igualmente, sistemas particulares. Assim, verifica-se que, a par do
desenvolvimento poltico de Roma, que foi conhecendo vrias modalidades de governo realeza,
repblica, principado e dominato , tambm o processo privado se distendeu em trs fases
especficas e distintas, embora, em determinados momentos, coexistissem dois sistemas processuais
diferentes. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do
Processo Civil Romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.39-40).
49
Esa sustitucin se produce de dos maneras; en el proceso de conocimiento, el juez sustituye com
su voluntad, la voluntad de las partes y de los terceros; y en el proceso de ejecucin, la sustitucin
consiste en que los funcionarios del Estado, actuando coactivamente, realizan los actos que debi
haber realizado el obrigado y de los cuales fue omiso [...]., (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos
del Derecho Procesal Civil. 4. ed. Montevideo/Buenos Aires: IBdeF, 2009, p. 32-33)
50
Pelo menos, ordinariamente, .
Noutras palavras, a funo jurisdicional, que existia
unicamente para dizer se determinada conduta era ou no conforme as normas
jurdicas
51
e sugerir que a parte se comportasse conforme sua regra, passou (haja
vista que, em tese, as normas so claramente prescritas pelos dispositivos de lei,
pelo menos em relao maioria das condutas), tambm, a aplicar aquele direito
evidente que foi inobservado, seja em razo de uma lide
52
, seja nos casos em que o
direito, para evitar um conflito maior, atribui ao Estado a administrao dos
interesses individuais (jurisdio voluntria)
53
.
Ademais, outrossim, existem situaes em que o exerccio da
funo jurisdicional, tambm, volta-se para solucionar conflitos de antinomia entre

51
Obviamente, possvel que, mesmo existindo normas prescritas objetivamente em leis, haja
situao passvel a gerar dvidas quanto justia ou injustia de certos atos humanos. Na lio de
Humberto vila, a quem se recomenda a leitura, preciso substituir a convico de que o dispositivo
identifica-se com a norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da
interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente
descrever significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos [...]. Ainda
vai alm o autor: Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos
dispositivos que no se pode chegar concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma
regra ou um princpio. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto
incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. Isso
no quer dizer, como j afirmado, que o intrprete livre para fazer as conexes entre as normas e
os fins a cuja realizao elas servem. O ordenamento jurdico estabelece a realizao de fins, a
preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais
realizao daqueles fins e preservao desses valores. O intrprete no pode desprezar esses
pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade de
reconstruo: o intrprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas
verses de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem
constitucional. (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: Da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 34-35). Em sentido anlogo, Riccardo Guastini explica
que vrias normas (para no dizer todas) so ambguas, ou seja, toleram diversa e divergente
atribuio de significado. Nestes casos, nada obstante a existncia de um nico dispositivo normativo,
possvel identificar uma multiplicidade de normas distintas. Diz o autor: In secondo luogo, molte
disposizioni (se non tutte) sono ambigue, talch tollerano diverse e confliggenti attribuzioni di
significato. In tal senso, ad una sola disposizione forse: ad ogni disposizione corrisponde no gi
una sola norma, bensi una moltiplicit di norme disgiunte. Un sola disposizione esprime pi norme
disgiuntamente: luna o laltra norma, a seconda delle diverse possibili interpretazioni. (GUASTINI,
Riccardo. Teoria e Dogmatica delle Fonti. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1998, p.17).
52
Para Carnelutti, a lide um desacordo. Elemento essencial do desacordo o conflito de
interesses: se se satisfizer o interesse de um, fica-se sem satisfazer o interesse do outro e vice-versa.
Sobre este elemento substancial, se implanta um elemento formal, que consiste em um
comportamento correlativo dos dois interessados: um deles exige ser tolerado pelo outro, assim como
exige a satisfao de seu interesse, e a essa exigncia se chama pretenso; mas o outro, em vez de
toler-lo, se lhe ope (CARNELUTTI, Francesco. Como se Faz um Processo. 2. ed. So Paulo:
Minelli, 2004, p. 34-35).
53
Sem querer desviar o foco deste estudo, preciso alertar que ainda no pacfico o entendimento
acerca da natureza jurisdicional da chamada jurisdio voluntria. Denise Willhelm Gonalves afirma
que, de acordo com o critrio utilizado, podem-se separar os pesquisadores da matria em dois
grupos distintos os administrativistas e os jurisdicionalistas que se opem invocando o critrio
ontolgico, ou de natureza funcional da jurisdio voluntria. (GONALVES, Denise Willhelm.
Jurisdio Voluntria. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 93. v. 828.
Outubro de 2004, p. 732). Para maiores esclarecimentos v. GRECO, Leonardo. Jurisdio
Voluntria Moderna. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 15-21.
dispositivos normativos (a exemplo do controle abstrato de constitucionalidade da
lei), ou prevenir o dano em situaes em que o direito seja ameaado (por exemplo,
nas tutelas preventivas), portanto, demonstrando uma ampla atuao na sociedade
moderna.
Transpassadas estas noes introdutrias, facilmente perceptvel a importncia do
processo jurisdicional dentro da sociedade ocidental contempornea. Nessa senda,
imprescindvel, por via reflexa, uma detida anlise do acesso (da forma de acesso) a este
relevante instrumento de pacificao social como ser analisado no prximo captulo.

2.1.1 Conceito de Jurisdio.

A jurisdio, do latim iurisdictio (dizer o direito), em rasas
palavras, pode ser definida como o ato de julgar.
Para Liebman
54
, julgar
quer dizer valorar um fato do passado como justo ou injusto, como lcito ou
ilcito, segundo o critrio de julgamento fornecido pelo direito vigente,
enunciando-se, em conseqncia, a regra jurdica concreta destinada a
valer como disciplina do caso em exame (Caio deve mil a Tcio,
Semprnio condenado recluso).
De forma mais completa, Ada Pellegrini Grinover, Cndido
Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra conceituaram a jurisdio a
partir de trs vertentes: Jurisdio enquanto Poder, enquanto Funo e enquanto
Atividade estatal
55
.
Na primeira vertente, a jurisdio (poder) conceituada como
capacidade de decidir imperativamente e impor decises
56
. Como explica Athos
Gusmo Carneiro
57
, a jurisdio forma de exerccio da soberania estatal
58
.

54
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo e Notas de Cndido
Rangel Dinamarco. 3. ed. v. 1. So Paulo: Malheiros, 2005, p.20.
55
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.131. J Fredie Didier Jr. conceitua
a jurisdio como a funo atribuda a um terceiro imparcial em vista da realizao do Direito de
forma imperativa e criativa, em vista de reconhecer, efetivar e proteger situaes jurdicas deduzidas
de modo concreto, em deciso insuscetvel de controle externo e apto a tornar-se indiscutvel. DIDIER
JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1.. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
56
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Op. cit., loc. cit..
57
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. Exposio didtica. rea do Direito
Processual Civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.3.
58
Fredie Didier Jr., explanando acerca do monoplio estatal da jurisdio, consignou que com a
remodelao da arbitragem do direito brasileiro, essa caracterstica perdeu o prestgio, tendo vista
que, atualmente, prevalece a concepo de que a arbitragem atividade jurisdicional, com a
Na segunda vertente, a jurisdio como funo expressa o
encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao dos conflitos
interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo
59
.
Neste ponto, pode-se observar marcante influncia do pensamento de Carnelutti. No
esclio do mestre italiano,
a palavra processo [ferramenta de exerccio da jurisdio
60
] serve, pois, para indicar
um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o bem
resultado, ou seja, uma tal regulao do conflito de interesses que consiga
realmente a paz e, portanto, seja justa e certa: a justia deve ser sua qualidade
superior ou substancial; a certeza, sua qualidade exterior ou formal; se o direito no
certo, os interessados no sabem; e se no justo, no sentem o que necessrio
para obedecer
61
.
Na terceira e ltima vertente, a jurisdio na condio de atividade definida como o
complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo o que a lei lhe
comete
62
. Nota-se, aqui, a coincidncia entre a definio de jurisdio e a noo de devido
processo legal, no seu vis formal
63
.
Por fim, para uma maior reflexo, imprescindvel encerrar este tpico com as ponderaes
de Marinoni acerca da concepo contempornea de jurisdio.
Para o autor, diante do Estado Constitucional, bem como da nova conformao do direito
vista pelos estudiosos, quedaram-se insustentveis as teorias clssicas, que tentavam
explicar a jurisdio, adstritas idia do juiz com funo de meramente declarar o direito

diferenciao apenas quanto ao elemento confiana, que preside a arbitragem, estando ausente na
jurisdio estatal, cujo rgo no pode ser escolhido pelas partes e cuja sentena lhes ser imposta
de forma coativa (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 7. ed. Salvador:
Juspodivm, 2007, p.73). Como bem ensinou o professor Fredie Didier Jr., em aulas ministradas no
curso de ps-graduao, apesar de o Estado no possuir o monoplio do exerccio da jurisdio,
este o detentor absoluto e exclusivo do poder jurisdicional, o que significa dizer que o poder de
indicar quem a exercer (v.g. os rbitros, art. 3 da Lei n. 9.307/96) e de que modo ser exercido
(v.g. delega ao particular a possibilidade de acordar o procedimento na conveno de arbitragem,
desde que respeitados os princpios e garantias constitucionais do processo, os bons costumes e a
ordem pblica art. 5, combinado com o art. 2, 1, da Lei n. 9.307/96). No caso da arbitragem,
possvel muito claramente vislumbrar que o monoplio do poder jurisdicional foi exercido pelo Estado
atravs da edio da Lei n. 9.307/96. cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v.
1.. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p.86.
59
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Op. Cit, p.131
60
[...] a funo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos interindividuais,
mediante a realizao do direito justo e atravs do processo grifos nossos. (DIDIER JR., Fredie.
Op. cit., p. 81)
61
CARNELUTTI, Francesco. Instituies de Processo Civil. Traduo Adrin Sotero De Witt
Batista. Campinas: Servanda, 1999, p.72.
62
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.131.
63
Na lio de Didier Jr., o devido processo legal em sentido formal segundo a doutrina ,
basicamente, o direito a ser processado e a processar de acordo com normas previamente
estabelecidas para tanto, normas estas que, tambm, devem respeitar aquele princpio (DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.37).
ou criar a norma individual. No estgio evolutivo atual, como visto acima, a jurisdio
porta-se com excelncia no exerccio de outras tarefas, em um papel decisivo na
concretizao das normas constitucionais e dos direitos fundamentais.
64

Nessa senda, impe-se a anlise detida das finalidades da jurisdio necessria fixao
de seus novos papeis no Estado Constitucional contemporneo.

2.1.2 Finalidades da Jurisdio.

A finalidade da jurisdio mantm estreita relao com sua definio. Nada para o direito
sem antes haver um porqu ou para qu. Segundo Eros Roberto Grau, a finalidade dos
conceitos jurdicos o de ensejar a aplicao de normas jurdicas. No so usados para
definir essncias, mas sim para permitir e viabilizar a aplicao de normas jurdicas
65
.
Sendo definida a jurisdio como poder, funo e atividade estatal, possvel nela
vislumbrar inicialmente trs finalidades
66
.
Primeiramente, parte-se do primordial escopo da atuao do Estado atravs da jurisdio: a
finalidade social. Esta, ligada definio de jurisdio como funo estatal, bastante
evidenciada na lio de Carnelutti, que via na composio da lide (conflito de interesse
qualificado pela pretenso resistida) o principal (apesar de no ser o nico) escopo da
jurisdio:
O processo contencioso , portanto, um processo caracterizado pelo fim, que no
outro que a composio da lide. [...] a composio se deve fazer conforme o direito
ou conforme a eqidade, e a conformidade com o direito ou com a eqidade
expressa-se por meio do conceito da justia, a frmula pode ser integrada falando
de justa composio da lide. Apenas h necessidade de advertir que se a justia da
composio constitui o fim, pode no corresponder a ela o resultado do processo; a
eliminao inevitvel deste, perante aquele, o sinal de sua humanidade
67
.

64
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p.138-144. Segundo o autor: Expresso concreta disso so os deveres de o juiz interpretar a
lei de acordo com a Constituio, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-
lhe adequado sentido para evitar a declarao de inconstitucionalidade, e de suprir a omisso legal
que impede a proteo de um direito fundamental. Isso para no falar do dever, tambm atribudo
jurisdio pelo constitucionalismo contemporneo, de tutelar os direitos fundamentais que se chocam
no caso concreto. (Op. Cit., p. 138).
65
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e crtica. 10.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.87.
66
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.24-25.
67
CARNELUTTI, Francesco. Instituies de Processo Civil. Traduo Adrin Sotero De Witt
Batista. Campinas: Servanda, 1999, p.93.
Com efeito, o fim social da jurisdio caracterizado pela busca da promoo do bem
comum, com pacificao e justia, pela eliminao dos conflitos
68
, bem como da
educao para o exerccio dos prprios direitos e respeito aos direitos alheios
69
.
Reconhecido o fim social, urge chamar ateno ao segundo escopo da jurisdio aqui
vista como poder estatal: o escopo poltico. Conforme a lio de Grinover, Dinamarco e
Cintra, igualmente finalidade da jurisdio a preservao do valor da liberdade, a oferta
dos meios de participao nos destinos da nao e do Estado e a preservao do
ordenamento jurdico e da prpria autoridade deste
70
. Em arremate a esta questo,
explicava Didier Jr. que a finalidade poltica da jurisdio implica a busca, pelo Estado, da
afirmao de seu poder, bem como no incentivo participao democrtica e garantia do
valor liberdade, atravs da tutela dos direitos fundamentais, passvel de ser promovida
pelos remdios processuais constitucionais
71
.
Por derradeiro, tem-se o terceiro escopo da jurisdio, desta vez concebida como atividade
estatal: o escopo jurdico. Ainda na pena dos professores Cintra, Dinamarco e Grinover, a
jurisdio tem por propsito a atuao da vontade concreta do direito
72
. Como se observar
a seguir, h muito esta finalidade j era preconizada pelo italiano Giuseppe Chiovenda:
Quando, pois, a vontade concreta da lei deveria efetuar-se, em primeiro lugar,
mediante o preenchimento da obrigao, se esta falta, substitui-se-lhe- a realizao
mediante o processo. [...] ora, o processo civil, que se encaminha por demanda de
uma parte (autor) em frente a outra (ru), serve justamente, [...] no mais a tornar
concreta a vontade da lei, pois essa vontade j se formou como vontade concreta
anteriormente ao processo, mas a certificar qual seja a vontade concreta da lei
afirmada pelo autor, a qual, se existente, efetivada com o recebimento da
demanda, ou em caso contrrio, a vontade negativa da lei, efetivada com a recusa
73
.
No fugindo s regras anteriormente apresentadas, de forma a coadunar-se com os
princpios constitucionais essencialmente no que toca justia social e dignidade da pessoa
humana, cogita-se, outrossim, entre as finalidades da jurisdio, a funo de proteo de
direitos subjetivos, principalmente quando considerada sob a perspectiva de concretizao
desses direitos. Na esteira desse entendimento, no h como duvidar que, dos resultados

68
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil v. 1. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007,
p.75.
69
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.24.
70
Ibid., loc. cit.
71
DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p.75-76.
72
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Op. cit, p.24
73
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo Paolo Capitnio. v. 1.
Campinas: Bookseller, 1998, p.19 .
produzidos no processo, bem como da proteo concreta dispensada a determinado direito
subjetivo, extrai-se tambm a tutela jurisdicional.
74

Por conseguinte, nas palavras daqueles que advogam esta tese, sobre o conceito de
jurisdio civil, sumariamente definido como o exerccio da jurisdio caracterizado
pela orientao proteo de direitos subjetivos, lana-se o conceito de tutela
jurisdicional, tido como a proteo dispensada pelo rgo jurisdicional a determinado
direito subjetivo
75-76
.
Hlio Tornaghi, utilizando-se da lio de Hellwig (Lehrbuch des deutschen
Zivilprozessrechts Tratado de direito processual civil alemo) asseverou que a
jurisdio civil (e o mesmo se pode dizer da penal, pois a jurisdio uma s) se destina a
proteger interesses lesados ou em perigo de o ser
77
.
Contudo, entre as finalidades da jurisdio, a funo de proteo de direitos subjetivos
igualmente complementada pela funo de tutela das posies juridicamente protegidas -
no somente aquelas que decorrem de direitos e deveres. Nesse diapaso, jurisdio
impe-se a finalidade de tutela de direitos no do ponto de vista meramente subjetivo
(direitos subjetivos), mas tomando-se por base a tutela dos direitos fundamentais.
78-79


74
GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.17-18.
75
Ibid., Loc. cit.
76
Corolrio de uma anlise pautada numa concepo ps-positivista do direito, Ricardo Maurcio
Freire Soares vai alm dessa constatao para defender que, dentro de um novo paradigma de
constitucionalizao das relaes processuais, o devido processo legal substancial constituir-se-ia
como via de concretizao dos valores e finalidade maiores do sistema jurdico. Neste contexto,
ofereceria o aludido princpio as condies de possibilidade de um consenso racional dos sujeitos
processuais sobre as opes interpretativas mais consentneas com a justia. Para o autor, o devido
processo legal substancial representa uma exigncia da prpria legitimidade do direito processual,
pressupondo que o poder poltico s pode desenvolver-se mediante um cdigo jurdico
institucionalizado na forma de direitos fundamentais que assegurem uma vida digna. SOARES,
Ricardo Maurcio Freire. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: em busca
de um direito justo. So Paulo: Saraiva, 2010, p.174. Para um aprofundamento nesse aspecto cf.
Idem. O Devido Processo Legal: uma viso ps-moderna. Salvador: Juspodivm, 2008.
77
TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual Penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p.83.
78
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p.138-144.
79
J atentavam a essa realidade a doutrina alem, especificamente Peter Hberle (Grundrechte im
Leistungsstat. VVDStRL 30. 1980 ) e Konrad Hesse (Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der
Bundesrepublik Deutschland, EuGRZ 1978), bem como a doutrina dos Estados Unidos da Amrica,
em especial John H. Ely (Democracy and Distrust, Cambridge (Mass.): Havard University Press,1980)
e Laurence Tribe (The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, The Yale Law
Journal 89. 1980). Segundo Robert Alexy, foram marcos para essa tese, de um lado, a proposta
realizada por Hberle acerca da existncia, no mbito da teoria dos direitos fundamentais, de um
chamado Status Activus Processualis (uma espcie das posies status decorrente da relao
entre Estado e indivduo) concernente face procedimental da liberdade constitucional (tambm
conhecida como devido processo dos direitos fundamentais), do outro, a proposta de Hesse, a qual
Noutras palavras, aplicam-se as leis na dimenso dos direitos fundamentais, resgatando os
valores substanciais (constitucionais) nelas insertos. Logo, toda e qualquer posio
juridicamente protegida comporta proteo jurisdicional, na ideia de que se tutelam os
direitos em decorrncia das posies jurdicas, e no do processo.
80

Em suma, as finalidades da jurisdio so corolrios do ideal constitucionalista do
processo. Neste diapaso, esta (a jurisdio) concebida como ferramenta de atuao do
direito, seja visando pacificao social, seja visando manuteno da ordem poltica ou
reafirmao da supremacia das normas jurdicas, em proteo dos direitos, interesses
subjetivos (individuais ou coletivos) e posies jurdicas, principalmente os de carter
fundamentais
81
.
2.2 DO PROCESSO JURISDICIONAL.

Vistos os contornos tericos bsicos acerca da jurisdio,
impe-se a anlise do principal objeto de investigao do presente captulo: o
processo jurisdicional.

organizao ou procedimento revelam-se muita vezes como o nico meio de produzir resultados
consonantes os direitos fundamentais. Nessa senda, Alexy reconheceu a existncia de certos direitos
os quais denominou de direitos organizao e procedimento. Estes direitos, em resumidssimos
termos, confeririam aos detentores de direitos fundamentais (as pessoas) o direito de fazer valer
estes direitos atravs de uma estrutura procedimental minimamente organizada, que deveria ser
mantida pelo Estado. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p.470-499.
80
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p.138-144. Em arremate, o autor explica: O processo se
apresenta a como algo que necessariamente deve viabilizar a tutela autorizada e prometida pelo
direito material. Nessa perpectiva [...] no h como admitir que a tcnica processual possa ser
incapaz de permitir a tutela do direito. Na ausncia de tcnica processual adequada, o juiz deve suprir
a omisso da legislao processual com base no direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. De
outra forma, teria que se aceitar, conforme fez Chiovenda, que uma tutela prometida pelo direito
material pode no ser conseguvel no processo pela circunstncia de a tcnica processual idnea
no estar autorizada na lei. E a seria necessrio concluir que a falta de lei pode negar ao Estado a
tcnica processual capaz de lhe permitir o exerccio da jurisdio e, alm disso, desconsiderar o
direito fundamental de ao ou tutela jurisdicional efetiva, o qual um direito essencial para a
proteo de todos os demais direitos, inclusive os fundamentais. (CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituies de Direito Processual Civil. Traduo Paolo Capitnio. v. 1. Campinas: Bookseller,
1998, p.143). Nesse sentido, tambm a posio de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009, p.106.
81
Note-se que os direitos fundamentais materiais, alm de servirem para iluminar a compreenso do
juiz sobre os direitos materiais, conferem jurisdio o dever de proteg-los (ainda que o legislador
tenha se omitido), ao passo que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre a
atuao do juiz como diretor do processo, outorgando-lhe o deve de extrair das regras processuais a
potencialidade necessria para dar efetividade a qualquer direito material (e no apenas aos direitos
fundamentais materiais) e, ainda, a obrigao de suprir as lacunas que impedem que a tutela
jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espcie de direito., (MARINONI, Luiz
Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.139).
Como j dito anteriormente, o processo pode ser visto como
ferramenta de instrumentalizao e organizao da jurisdio. Pensando dessa
forma, poder-se-ia concluir que nenhuma utilidade teria a jurisdio se no houvesse
um processo que lhe desse os contornos. Nesse sentido, explica Cndido Rangel
Dinamarco:
comum e de absoluto acerto a afirmao de que o processo, como
conjunto de formas ordenadas no procedimento e pautadas pela garantia do
contraditrio, constitui o mtodo estabelecido pelo direito para que a
jurisdio seja exercida de modo correto, adequado e seguro; trata-se da
dinmica do poder, entendido este em sua manifestao sub specie
jurisdictionis.
82

Seguindo essa linha de raciocnio, cumpre ressaltar que, para
Cndido Rangel Dinamarco, a questo da instrumentalidade do processo, como
instituto do direito processual, ultrapassa essa instrumentalidade relacionada com a
jurisdio. Para o autor, o carter instrumental do processo encerra-se em uma
caracterstica endossistemtica que pretende associar o processo ao prprio poder
estatal aqui exercido atravs de jurisdio pondo em destaque a relao de
instrumentalidade entre o sistema processual e o direito material, bem como os
valores sociais e polticos da nao.
83

Todavia, h quem discorde desse posicionamento. Segundo
Rosemiro Pereira Leal
84
, o processo, em verdade, validador e disciplinador da
jurisdio
85
, que funo fundamental do Estado, e no instrumento desta
86
. Nada
obstante suas importncias, ousa-se discordar parcialmente destes entendimentos,

82
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
2008, p.314.
83
Ibid, p.313-314.
84
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p.79. Para o autor, o processo instrumentador da legitimidade da conduta do juiz.
Ibid., p. 30
85
Em sua obra, Paula Costa e Silva ensaia uma crtica corrente doutrinria que defende o processo
como mero legitimador de um resultado, sem impor parmetros de conformidade com o sistema
jurdico e com os elementos concretos da situao litigiosa. Segundo a autora, pensar daquela forma
negar aquilo a que o processo deve se voltar como garantia da prpria perenidade do Estado, que
impedir que as pessoas se utilizem de esquemas alternativos para a realizao da justia. SILVA,
Paula Costa e. Acto e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos vcios
do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.105.
86
O processo, ao contrrio da jurisdio, define-se hoje em garantias principiolgicas pela reserva
legal de direitos antecipadamente assegurados nas Leis Fundamentais (Constituio). A jurisdio,
como atividade monopilstica de o Estado reconhecer o direito (art. 5, XXXV, da CR/88), no traz em
seu arcabouo garantias pela figura do juiz (ainda que ntegro, sapiente e culto) de criao do direito
ou de assegurar la justitia, la paz social y dems valores jurdicos, como ensinou Couture, porque a
jurisdio (judicao), por si mesma, no pressupe critrio de julgar ou proceder, mas atividade de
decidir subordinada ao dever de faz-lo segundo os princpios fundamentais do Processo., (LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p.27).
na medida em que qualificar o processo como instrumento da jurisdio no exclui
qualific-lo como validador e disciplinador da funo jurisdicional, e vice-versa.
Com efeito, se tratarem o processo como procedimento em
contraditrio como ser visto pormenorizadamente a seguir no poder existir
atividade jurisdicional sem processo. Para tanto, no se pode olvidar que,
minimamente, ao funcionamento da atividade jurisdicional, imprescindvel uma
atuao de um interessado (autor da postulao), a qual inaugura o contraditrio
87

contraditrio este exercido, originariamente, entre o autor e o juiz.
Nessa senda, coerente como ideal democrtico, o contraditrio,
sem dvida, representa o exerccio democrtico dentro do processo. Um instrumento
de democracia participativa, a qual permite que as pessoas sejam ouvidas e que
influenciem na formao da norma jurdica (a deciso) que ser produzida pelo
agente estatal (no caso, o juiz).
A democracia, acima de tudo, quer significar participao,
como bem pontuou Marinoni
88
. A legitimidade do processo
89
no obtida de outra
forma seno com abertura participao.
90
Ora, se o processo jurisdicional deve
refletir o Estado Democrtico de Direito, a ideia bsica do processo deve ser a de
garantir aos interessados uma participao efetiva no procedimento que vai levar
edio da deciso.
91


87
Como de amplo conhecimento, a democracia no se esgota na mera concesso de voz ao
cidado. De nada adiantaria a oitiva, se esta oitiva fosse incapaz de influenciar a futura deciso do
Poder. Desta forma, sob a expresso potencial bilateralidade de audincia, liga-se a garantia de que
as partes do processo sero comunicadas de todos os atos processuais que, de alguma forma, lhes
digam respeito e a garantia de que podero a estes atos reagir, bem como que suas reaes
influenciaro na futura deciso do processo. Dessas garantias, identificam-se as facetas que
assumem o princpio do contraditrio: uma faceta formal (dar ensejo ouvida das partes, ou deixar as
partes falar) e outra faceta material (poder de influenciar a deciso do magistrado). DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil v. 1. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.43.
88
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999,
p.251.
89
A legitimao pela participao decorre da efetividade da participao das partes na formao da
deciso, j que apenas proclamar o direito de participao, sem outorgar s partes as condies
necessrias a tanto, implica negar a prpria legitimidade que se pretende transmitir com a idia de
participao. Isso quer dizer que o processo requer a legitimidade do exerccio da jurisdio e a
efetividade da participao das partes, envolvendo, de uma s vez, exigncias que fazem com que os
partcipes da relao processual civil se dispam das suas mscaras de elementos e, principalmente,
que as partes compreendam que a efetividade da participao necessria para legitimar a tarefa
jurisdicional., (MARINONI, Luiz Guilherme. Da Teoria da Relao Jurdica Processual ao Processo
Civil do Estado Constitucional. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira (Coords.). Teoria
do Processo: Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Juspodivm, 2008, p.544).
90
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit. Loc. Cit.
91
Ibid. Loc. Cit.
No sentido oposto, existem casos em que haver processo sem
jurisdio (ou fora da jurisdio), por exemplo, no processo legislativo ou no
processo administrativo disciplinar. Diante desse quadro, preciso concluir que,
apesar de ntimos, no possvel confundir jurisdio com processo, sendo a
recproca igualmente verdadeira
92
de modo a permitir a concluso da existncia de
escopos distintos entre jurisdio e processo, consoante ser analisado mais a
frente.
Ao que se demonstra, no totalmente correta a assertiva de
que o processo to-somente instrumento da jurisdio, bem como que to
somente validador (legitimador) desta atividade. Tampouco esto totalmente erradas
ou equivocadas tais afirmaes
93
.
Nesta senda, no existe qualquer impropriedade em se afirmar
que, no processo jurisdicional, ao processo incumbe servir (instrumentalizar) a
jurisdio (atividade jurisdicional), dando-lhe, concomitantemente, validade e
legitimidade. Compete salientar, tambm, que haver hipteses em que o processo
instrumentalizar outras atividades estatais, tais como a atividade legislativa e
administrativa do Estado
94
, igualmente a atividade desenvolvida pelos particulares
95
.

92
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, no se pode confundir o poder com o mtodo predisposto
para seu exerccio. Para o autor, em cincia poltica, h que se falar em pensamento estratgico de
maneira que o processo seja considerado, de forma ampla, como instrumento para exerccio do
poder, e no apenas da jurisdio. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.134.
93
E como a jurisdio se exerce atravs do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como
instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes,
eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes
apresentado em busca da soluo., (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido
Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p.23). No esclio de Rosemiro Pereira Leal, os aludidos autores, ao advogarem a tese de que o
processo mero instrumento e meio (mtodo usual) do exerccio da jurisdio, confundem a
estruturao do procedimento e a instituio constitucionalizada do processo. LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.27.
94
Para Miguel Calmon Dantas, existiria um direito fundamental processualizao no
procedimentalizao. Segundo este, seguindo a doutrina de Fazzalari, o procedimento deve ser
considerado como gnero no qual, caso seja qualificado pelo contraditrio, torna-se processo (que
espcie de procedimento). Desta premissa, Miguel Calmon sustenta a processualizao da atuao
do Poder Pblico, que nada mais que fomentar a participao direta e o contraditrio em todos os
procedimentos estatais: Assim, trata-se no de procedimentalizao, mas de processualizao da
atuao do Poder Pblico, na medida em que a dimenso processual dos direitos fundamentais e o
devido processo legal conferem ao processo no apenas a condio de meio de defesa e garantias
dos direitos, funo atribuda ao processo jurisdicional, mas tambm como veculo de proteo s
intervenes estatais indevidas, mbito resguardado pela reserva de processo, e, ainda, como meio
de concretizao e realizao dos direitos fundamentais e das politicas pblicas a eles referidas.
(DANTAS, Miguel Calmon. O Direito Fundamental Processualizao: Fundamento para uma Teoria
Geral do Processo. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira (coords.). Teoria do
Processo: Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Juspodivm, 2008, p.711)
De qualquer maneira, no mbito dessa discusso, mister
ratificar que o processo o instrumento de atuao de produo de normas jurdicas
(em sentido amplo), sejam particulares sejam estatais. Noutras palavras, o processo
est no seio gerador e produtor de tais normas
96-97
. Nas palavras de Fredie Didier:
Processo mtodo de exerccio de poder normativo. As normas jurdicas
so produzidas aps um processo (conjunto de atos organizados para a
produo de um ato final). As leis, aps o processo legislativo; as normas
administrativas, aps um processo administrativo; as normas
individualizadas jurisdicionais, enfim, aps um processo jurisdicional.
Nenhuma norma jurdica pode ser produzida sem a observncia do devido
processo legal. Pode-se, ento, falar em devido processo legal legislativo,
devido processo legal administrativo e devido processo legal jurisdicional. O
devido processo legal uma garantia contra o exerccio abusivo do poder,
qualquer poder.
98

No entanto, antes de adentrar e antecipar outras discusses
especficas, cumpre superar algumas questes prvias. Por conseguinte, com este
intento que se avana no estudo do processo, desta vez analisando sua natureza
jurdica.

2.2.1 A natureza jurdica do processo jurisdicional. Breves consideraes.


95
Somente a ttulo de exemplo, Clvis V. do Couto e Silva, em clssica obra, defendeu que aquilo
que chamou de processo da obrigao ligava-se diretamente com as fontes das quais nascem os
deveres e com o desenvolvimento desses vnculos. Cf. SILVA, Clvis V. do Couto e. Obrigao
como Processo. Reimpresso. Rio de Janeiro: FGV, 2006.
96
O processo conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legtimo
exerccio do poder, ele est presente em todas as atividades estatais (processo administrativo,
legislativo) e mesmo no-estatais (processo disciplinares dos partidos polticos ou associaes,
processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc.). (CINTRA, Antonio Carlos de
Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p.278). No mesmo
sentido, explica Aroldo Plnio Gonalves: A espcie de procedimento denominada processo se
subdivide, tambm, em subclasses, e pode-se falar em espcies de processos: processo
administrativo, em que se desenvolve a atividade da Administrao, processo legislativo, em que se
desenvolve a atividade legislativa, processo jurisdicional, em que se desenvolve a atividade do
Estado de fazer a justia, por meio de seus juzes. H, ainda, os processos infra-estatais, que so
aqueles que, no campo do Direito Privado, em que prevalece a autonomia da vontade, preparam um
ato final sem a caracterstica do ato estatal, porque no dotado da imperatividade do provimento, mas
que tem o carter de uma deliberao, e cuja dinmica se faz pelo modelo do processo jurisdicional.,
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro, AIDE,
2001, p.115)
97
Cumpre alertar que nem sempre possvel vislumbrar um processo quando da formao da norma
jurdica em sentido amplo. Especialmente dentro de um contexto autocrtico ou ditatorial, existiro
circunstncias em que se produziro normas ou decises normativas, de discutvel legitimidade,
revelia do contraditrio de seus destinatrios. Como j ensinou Niceto Alcal-Zamora y Castillo:
Cabe, en efecto, orden pblico si proceso, mantenido tan frrea como arbrtrariamente por una
dictadura con el apoyo de una incondicional policia o de um ejrcito pretoriano [...].,CASTILLO,
Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972). t.II.
Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1974, p.143.
98
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil v. 1. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010,
p.41.
Estudar a natureza jurdica de determinado instituto ou
instituio na Cincia do Direito nada mais significa que iniciar sua investigao.
Estud-la buscar sua estrutura e caractersticas substanciais. encaixar este ou
aquele instituto (ou instituio) no contexto de um universo jurdico maior para que
se possa, em seguida, distinguir das outras espcies que dele se aproximam.
Com outros dizeres, a natureza jurdica nada mais que o
posicionamento (definio e classificao) de determinado instituto ou instituio
dentro da Teoria do Direito. o resultado do procedimento de captao dos
elementos fundamentais e distino desses com relao aos elementos que
compem outros institutos ou instituies encontradas no universo da Teoria do
Direito. Consoante a doutrina de Jos de Oliveira Ascenso:
Natureza a essncia de um ser. A entender-se assim, o estudo da
natureza jurdica seria um estudo que caberia filosofia do direito, que se
interrogaria sobre o significado ltimo dos institutos jurdicos. [...] Mas,
normalmente, as indagaes sobre a natureza jurdica situam-se j dentro
dos quadros da dogmtica jurdica. Ento a natureza busca-se mediante a
comparao com institutos jurdicos conhecidos. A determinao da
natureza jurdica passa ento a ser a identificao de uma grande
categoria jurdica em que se enquadre o instituto em anlise. [...] A
determinao da natureza jurdica ento tarefa da cincia do direito.
99

Discorda-se, em parte, desta concluso, proporo que a
natureza jurdica no a essncia do instituto ou instituio jurdica, mas algo
representativo da essncia, ou seja, a ideia aproximada da essncia. Aqui, o
importante a atividade desenvolvida na busca dessa essncia, pois esta valor
que norteia toda a pesquisa.
Em razo disso, nenhuma tarefa, no mbito do Direito, parece
to tormentosa para seu estudioso quanto a anlise e a descoberta da natureza
jurdica de algum instituto ou instituio, diante de sua perversa complexidade e da
impreciso de resultado.
Em primeiro lugar, segundo Mario Bouge, a cincia e isso,
por obviedade, diz respeito tambm cincia jurdica no consegue captar a
verdade por completa, desaguando em reconstrues da realidade que so
problemticas. Graas no somente riqueza da realidade, mas tambm
heterogeneidade e a variao do nvel profundidade dos instrumentos conceituais

99
FRANA, Rubens Limongi, (coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977,
p.96.
disponveis, as cincias, ao revs, projetam este mundo atravs de modelos
parciais, tantas sejam as teorias que tratam de diferentes aspectos a realidade.
100

Nada obstante, no se pode perder o vigor da investigao
ante essa limitao inerente s cincias. preciso ter em mente que os modelos
representativos da realidade obtidos atravs das cincias so mais verdadeiros que
qualquer modelo no cientfico conhecido no mundo. Ademais disso, a cincia
absolutamente capaz de descobrir suas prprias deficincias e, descobrindo-as,
capaz de corrigi-las de maneira a construir representaes parciais das estruturas do
mundo que sejam cada vez mais adequadas.
101

Nessa senda, a construo de um modelo explicativo para a
natureza jurdica do processo jurisdicional sofreu, igualmente, uma natural evoluo
ao longo da histria
102
. Pretendendo apenas uma viso ampla dos principais
conceitos que se desenvolveram acerca do processo, elegem-se para anlise
apenas cinco, dentre as mais relevantes teorias
103
: o processo como contrato, o
processo como quase contrato, o processo como relao jurdica, o processo como
situao jurdica e o processo como procedimento em contraditrio.

2.2.1.1 O processo como contrato e como quase contrato.

O ponto talvez mais relevante para a percepo moderna do
processo seu carter eminentemente pblico, que o afasta da concepo privatista
do processo romano. O processo, em uma roupagem moderna, concebido como

100
BOUGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Su estratgia y su filosofia. 2. ed. Barcelona: Ariel,
1985, p.47.
101
Ibid., p.46.
102
Segundo Bidart, necessrio ao estudioso ou quele quem atua em determinada instituio, tal
como o processo, refletir acerca de sua situao frente poca vivenciada, para sinalizar se ainda
capaz de funcionar tal instituio, bem como se possui elementos adequados poca e quais as
adaptaes que se devem verificar para coloc-las num funcionamento que se pretende ideal.
BIDART, Adolfo Gelsi. Proceso y Epoca de Cambio. Revista de Processo, ano VI, n. 24, p.137-165.
So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 1981.
103
Cumpre ressaltar a existncia de outras teorias que explicam a natureza jurdica do processo,
entre elas, a teoria do processo como entidade jurdica complexa (haja vista a pluralidade de
elementos que o compem) e processo como instituio (no sentido de um complexo de atos, um
mtodo, um modo de ao, unitrio, obediente a uma regulao jurdica que visa a determinado fim).
Dada a pouca adeso da doutrina a essas teorias, elas no sero objeto de anlise no presente
trabalho, uma vez que supera os objetivos propostos na pesquisa. Contudo, para um melhor estudo,
vide as obras de Eduardo J. Couture (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal
Civil. 4. ed. Montevideo/Buenos Aires: IBdeF, 2009), Rosemiro Pereirra Leal (LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009), Jaime
Guasp (GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal Civil: introduccion y parte
general. T. I. 7. ed. Madrid: S.L. Civitas Ediciones, 2005), dentre outros.
instrumento e elemento legitimador do exerccio da jurisdio funo que o Estado
exerce com autoridade, soberania e compulsoriedade (independentemente da
vontade e submisso das partes)
104
.
105

A primeira concepo da natureza atribuda ao processo a ser
analisado fruto da anterior percepo do processo. Uma percepo romantista, de
roupagem eminentemente privatista, que via o processo como um contrato. Nessa
percepo do fenmeno processual, as partes atuariam unicamente submetidas s
suas vontades, no havendo qualquer forma de imposio do resultado processual.
Naquela poca, a chamada litiscontestao era tratada como verdadeiro negcio
jurdico
106
.
Neste contexto, o juiz seria mero admoestador de condutas,
rbitro facultativo, incapaz de impor sua deciso s partes, as quais tinham em sua
vontade o poder soberano suficiente para decidir cumprir ou no aquilo que foi
decidido. Nas palavras de Rosemiro Pereira Leal, o juiz seria o rbitro judicial e
facultativo, e no rgo jurisdicional monopolizador da jurisdio que independeria
de prvia provocao unnime das partes para exarar provimento
107
.
Nas palavras de Carlos Alberto Carmona, esta concepo no
passava de tentativa de atribuir litiscontestatio uma importncia fundamental que
sequer continuaria a existir no direito romano ps-clssico. Na chamada fase da
extraordinaria cognitio, a litiscontestatio perde o sentido que lhe era anteriormente
atribudo, haja vista a substituio do juiz privado pelo Judicirio estatal cujas
decises independeriam da colaborao voluntria das partes para serem
efetivadas.
108

Superado este primeiro momento, j no sculo XIX, atravs da
doutrina defendida por Arnault de Gunyvau, o processo passou a ser visto como

104
Vide item 2.1 deste estudo.
105
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.278.
106
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Op. cit., p.279. Nesse sentido, explica Moacyr Amaral Santos: A actio era o direito formula. Por
esta se estabelecia um direito novo, qual o das partes se submetem sentena. Esta submisso
voluntria ao que fosse decidido correspondia a um contrato entre as partes. Era o contrato judicial,
pelo qual as partes se obrigavam mutuamente a oferecer ao juiz os elementos necessrios ao seu
conhecimento e a acatar a sua deciso., (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil. v. 1. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.279-280)
107
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p.77-78.
108
CARMONA, Carlos Alberto. Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do Processo. Revista de
Processo, n. 57, p.39-54. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.46.
um quase contrato
109
. Em uma tentativa equivocada de tentar alocar todos os
institutos do direito, no j avanado direito privado, percebeu-se que, como o
processo no era um contrato, tampouco um delito, este somente poderia ser
elencado como um quase contrato.
110

Para justificar o enquadramento, os defensores dessa teoria
advogavam a ideia de que, no mnimo, existiria um nexo entre o demandante (que j
consentia a deciso ainda que lhe fosse desfavorvel) e o juiz
111
,
independentemente da acolhida dada pelo ru ao debate da lide e ao provimento
judicial
112
. Como se percebe, tratava-se de uma categoria de duvidosa existncia,
cuja utilidade hoje se d apenas para efeitos histrico-didticos.
113

Como cedio e amplamente percebido, os enquadramentos
acima se encontram totalmente ultrapassados na doutrina processual, possuindo,
conforme dito acima, mero valor histrico-didtico, no merecendo, assim, uma
anlise mais detida.

2.2.1.2 Processo como Relao Jurdica e como Situao Jurdica.


109
Como ella [litis contestatio] no presenta ni el carcter de un contrato, puesto que el
consentimiento de las partes no es enteramente libre, ni el de un delito o de un cuasidelito, puesto
que el litigante no ha hecho ms que usar de su derecho, lejos de violar los de otros, los autores
alemanes, valindose del texto de la ley 3, ff. de peclio, le han reconocido el carcter de un
cuasicontrato; in judicio quasi contrahimus., (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho
Procesal Civil. 4. ed. Montevideo/Buenos Aires: IBdeF, 2009, p.106)
110
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.278. Igualmente este ponto explica
Moacyr Amaral Santos: Mas j ento outros romanistas de tomo, como Savigny e Zimmern,
considerando que o contrato resulta de vontade livre, diversamente do processo, que no resulta de
uma tal vontade, mas atendendo, entretanto, que a frmula, estabelecendo a litis contestatio,
produzia efeitos como se fora um contrato, atriburam ao processo, no seu desenvolvimento entre os
povos modernos, a natureza de quase contrato, dominante na doutrina do processo civil at alm da
metade do sculo XIX., (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.
v. 1. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.280)
111
Assim, afirmou-se que no seria mais necessria a vontade concorrente das partes, mas apenas
a declarao de vontade do autor, qual a lei atribuiria efeitos consistentes em condicionar a conduta
alheia (ou seja, do ru)., (CARMONA, Carlos Alberto. Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do
Processo. Revista de Processo, n. 57, p.39-54. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.46-47)
112
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p.78.
113
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Op. cit., p.278. Ningum duvida da importncia do estudo do processo romano para a melhor
compreenso do processo moderno. Segundo Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo:
Diante de tal tica, o casusmo romano consolidado no Digesto, interpretado luz do mtodo
histrico-crtico na depurao dos textos que encerram solues magnificamente obtidas pelos
juristas romanos , possibilita, sem qualquer dvida, a abertura de novos horizontes para o estudo do
processo moderno., (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria
do Processo Civil Romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.24).
A doutrina da relao jurdica processual, originalmente
esculpida pelo filsofo Hegel e posteriormente desenvolvida pelos juristas
Bethmann-Hollweg e Kohler, recebeu de Oskar Blow
114
a maior e mais profunda
contribuio
115
terica e sistemtica.
Ao tempo em que estudava os pressupostos e as excees
processuais, Blow reconheceu que o direito processual civil determinava as
faculdades e os deveres os quais pem em vinculao recproca os sujeitos
processuais (tribunal e partes), de maneira a conceber o processo como uma
relao mtua de direitos e obrigaes, que nada mais que uma relao
jurdica
116
.
Segundo Blow, a relao jurdica processual possui certas
peculiaridades que a fazem distinta das outras relaes jurdicas
117
. A primeira
caracterstica elencada o carter pblico da relao jurdica processual, na medida
em que os direitos e obrigaes dela decorrentes aplicam-se aos funcionrios do
Estado e aos cidados.
Alm disso, a atividade jurisdicional e a processual so
desenvolvidas em rgos pblicos, sendo as partes consideradas apenas a partir
dos vnculos e da cooperao com o rgo jurisdicional. A segunda caracterstica da
relao jurdica processual, para Blow, que esta se estabelece entre as partes e o
tribunal. Por fim, a terceira caracterstica apontada por ele a continuidade, uma vez
que, para o autor, a relao jurdica processual desenvolver-se-ia gradualmente,
passo a passo, em uma paulatina construo
118
.
119


114
Consoante explica a doutrina, no coube a Blow as honras de ter sido o criador da ideia da
relao jurdica processual entre as partes e o juiz, autnoma relao jurdica de direito material.
Em verdade, o mrito de Blow encontra-se na sistematizao da relao jurdica processual
ordenadora das condutas dos sujeitos do processo em seu vnculo especfico. CINTRA, Antonio
Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do
Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.280.
115
MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Revista e aumentada. Rio
de Janeiro: Forense, 1996, p.435. t. III.
116
BLOW, Oskar Von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. 2. ed. Campinas:
LZN, 2005, p.05.
117
A doutrina destaca outras caractersticas da relao jurdica processual: complexidade (existncia
de uma pluralidade de posies jurdicas ativas ou passivas); progressividade (carter dinmico da
relao); unidade (todos os atos e posies jurdicas visam a um objetivo comum); carter trplice
(estabelecida entre trs sujeitos); e natureza pblica (atuao estatal em exerccio de soberania).
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Op.
cit., p.290.
118
Enquanto as relaes jurdicas provadas que constituem a matria do debate judicial, apresenta-
se como totalmente concludas a relao jurdica processual se encontra em embrio. Esta se
prepara por meio de atos particulares. Somente se aperfeioa com a litiscontestao o contrato de
direito pblico, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigao concreta de decidir e realizar o
Nesta senda, Paula Costa e Silva, reconhecendo que a
corrente do processo como relao jurdica processual ainda o pensamento
majoritrio, assevera que, para esta doutrina, a relao processual nasceria com o
exerccio do direito de ao. Segundo esta autora, medida que se concebe a
natureza jurdica do direito de ao, do seu contedo, de sua direo subjetiva, bem
como de sua demarcao face a outras realidades, os doutrinadores entenderiam a
relao processual como uma estrutura triangular, bilateral ou como um feixe de
duas relaes bilaterais.
120

De todo modo, associar o processo a uma noo de relao
jurdica permitiu visualiz-lo de forma esttica (para no dizer fotogrfica), o que
autorizou a tom-lo como vnculo jurdico consubstanciado em um conjunto de
direitos e deveres, nus e faculdades atribudos aos sujeitos processuais ligados
atravs de liame especfico. Noutras palavras, entender o processo como relao
jurdica enxerg-lo como o conjunto de direitos e deveres, nus e faculdades
atribudos aos sujeitos processuais decorrentes de certos atos e dos quais decorrem
outros atos, todos estes ordenados e tendentes a um fim prolao da deciso
121
.
Com efeito, a doutrina da relao jurdica processual, sem
dvida, representou um marco dentro da evoluo histrica e cientfica no s com
relao teoria do processo, como igualmente ao estudo do fenmeno jurdico. Para
muitos, Blow inaugurou com sua obra Die Lehre von den Prozesseinreden und die

direito deduzido em juzo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma
colaborao indispensvel e a submeter-se aos resultados desta atividade comum. Esta atividade
ulterior decorre tambm de uma srie de atos separados, independentes e resultantes uns dos
outros. A relao jurdica processual est em constante movimento e transformao., (BLOW,
Oskar Von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. 2. ed. Campinas: LZN, 2005,
p.06-07).
119
Ibid., loc. cit., p.06-07. preciso salientar que Blow no afastou com sua teoria a vertente ou
aspecto procedimental do processo, ao qual reconhece ser (o procedimento) a face externa e que
salta aos olhos da noo de processo, resumida em sua marcha ou adiantamento gradual. Ibid., p.07.
120
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e
nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 85-86.
121
Seguindo esta vertente, assevera Moacyr Amaral Santos: Durante esse estado de pendncia, as
partes, que ambas tm direito sentena, devero ser postas em condies de fazer valer suas
razes, donde lhes caber os respectivos direitos, aos quais correspondem deveres, de um lado, do
juiz e, de outro lado, da contraparte. So direitos e deveres que se no satisfazem com o prprio
exerccio ou o seu adimplemento, isto , se transformarem em atos, mas que solicitam, como
decorrncia de outros direitos e deveres, outros atos, numa colaborao, regulada pela lei, ao rgo
jurisdicional, para que este, com justia, possa cumprir e cumpra a prestao ou dever jurisdicional,
isto , profira a sentena componedora da lide. Em seguida, explica o autor: Mas s partes, s quais
se concedem direitos processuais, a que correspondem deverem, tambm se impem nus
processuais, como o nus de afirmar, o nus de provar. Por sua vez, ao juiz, para a realizao das
atividades processuais, no se concedem to-somente direitos, mas verdadeiros poderes, sem os
quais no poderia exercer utilmente as funes jurisdicionais., (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil. v. 1. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.281).
Prozessvoraussetzungen (Teoria das Excees Processuais e dos Pressupostos
Processuais), em 1868, a vertente cientfica de anlise do direito processual
122
.
No obstante sua inegvel grandiosidade, no foram e nem
so poucos os estudiosos contrrios a essa concepo de processo
123
. Uma das
maiores referncias na crtica doutrina do processo como relao jurdica, embora
no tenha angariado muitos adeptos sua teoria, foi James Goldschmidt. Para
Goldschmidt, o processo judicial no seria outra coisa seno uma situao
jurdica
124
.
Em que pese entender correta que a coisa julgada seja o fim
do processo, bem como que a sentena tenha eficcia de um negcio jurdico
material, Goldschmidt assevera que, mesmo que esta doutrina (relao jurdica
processual) tivesse fundamento, dever-se-ia atribuir aos atos processuais a
qualidade de negcios jurdicos, e no de relao jurdica
125
.
Refutando a teoria anterior, o autor defende que, por ser uma
realidade dinmica, o processo no poderia ser visto como relao jurdica, na

122
Nesse sentido, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER,
Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.280.
GOLDSCHMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte: Lder, 2004, p.17.
123
Ao menos na atual conformao do processo civil constitucionalizado, possvel identificar duas
importantes crticas concepo de relao jurdica processual as quais merecem destaque na
doutrina nacional. A primeira delas foi realizada por Luiz Guilherme Marinoni. Para Marinoni, a
concepo de relao jurdica, em razo de seu carter geral-abstrato, neutralizaria a substncia da
prpria relao em vida, uma vez que encobriria as intenes do Estado ou de quem exerce o poder,
bem como ignoraria as necessidades das partes, assim como as situaes de direito material e as
diferentes realidades dos casos concretos. Noutro ponto, para o autor, dada a suposta neutralidade
do conceito, a ideia de relao jurdica imunizaria o processo em relao legitimidade do exerccio
do poder, legitimidade do mdulo processual ante as necessidades de tutela dos direitos e dos
direitos fundamentais, assim como diante da legitimidade da deciso. MARINONI, Luiz Guilherme. Da
Teoria da Relao Jurdica Processual ao Processo Civil do Estado Constitucional. In: DIDIER JR.,
Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira (Coords.). Teoria do Processo: Panorama doutrinrio mundial.
Salvador: Juspodivm, 2008. Em paralelo, a segunda crtica foi desenvolvida por Daniel Francisco
Mitidiero. Segundo este autor, o conceito de processo como relao jurdica processual padece de
uma anomalia ideologicamente neutra que se mostra inadequada e desaconselhvel a quem
pretende a vigncia e a contnua construo de um Estado Democrtico e Social de Direito, como se
encontra proposto e estruturado na Constituio da Repblica de 1988. MITIDIERO, Daniel
Francisco. Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.141-142. Por todos, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria
Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
124
Criticando a teoria da relao jurdica processual, construiu Goldschmidt essa teoria que, embora
rejeitada pela maioria dos processualistas, rica de conceitos e observaes que vieram contribuir
valiosissimamente para o desenvolvimento da cincia processual. CINTRA, Antonio Carlos de
Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p.281.
125
claro que o processo no tem de ser considerado uma srie de atos isolados, porm um
complexo de atos encaminhados para o mesmo fim. Mesmo quando houvesse vrios sujeitos, no
chegaria a ser, por isso, uma relao jurdica, a no ser que esta expresso adquirisse uma acepo
totalmente nova., (GOLDSCHMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte:
Lder, 2004, p.23).
medida em que este corresponde a um conceito esttico
126
. Todavia, igualmente
apontando que o conceito de situao jurdica um conceito esttico, Paula Costa e
Silva, ao analisar a doutrina de Goldschmidt, explica que o autor, em momento
algum, enxerga o processo como uma realidade esttica, seno quer transmitir a
concepo de que o processo uma realidade em evoluo permanente. O
processo uma sucesso de Rechtslagen, porque a Rechtslagen a realidade
existente num dado momento concreto, afirma Costa e Silva
127
.
Com efeito, ao aduzir a existncia de nexos jurdicos dos
indivduos que se constituem correlativamente, que se dividiriam em expectativas
de uma sentena favorvel
128
ou perspectivas de uma sentena desfavorvel
129
,
partindo da premissa de que o processo uma luta pelo direito, Goldschmidt
explica que, sendo a sentena precedida do processo, uma deciso favorvel, ou
melhor, sua expectativa, dependeria da atuao exitosa da parte vencedora
130
.
Nesta senda, o autor assevera que tais expectativas de uma sentena favorvel e
perspectivas de uma sentena desfavorvel so melhores representadas por
situaes jurdicas, ou seja, por um estado pessoal sob o foco da sentena judicial
que se esperaria com base na norma jurdica
131
.
Por consequncia, o provimento judicial no careceria refletir
os fundamentos jurdicos para sua elaborao e concluso, na medida em que a
sentena cumpre a funo de resolver conflitos, ainda que de maneira destoante dos
acontecimentos havidos no processo que a originou. Desta forma, os direitos
processuais seriam meros prognsticos ou expectativas acerca do que ser ou no
aproveitado na deciso.
132


126
Ibid.
127
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e
nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 95-96.
128
A expectativa de uma vantagem processual e, em ltima anlise, de uma sentena favorvel, a
dispensa de uma obrigao processual e a possibilidade de chegar a tal situao para realizao de
um ato processual constituem os direitos no sentido processual da palavra., GOLDSCHMIDT,
James. Op. cit., p.45.
129
Por outro lado, a necessidade de uma atuao para evitar um prejuizo processual e, em ltima
anlise, uma sentena desfavorvel representa uma obrigao processual. Ibid., p.46.
130
Ibid., p.44.
131
Ibid, p.47.
132
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p.80. Deduz-se que, em Goldschmidt, o direito subjetivo, que ele tanto combateu,
migrou, em sua teoria, para a atividade jurisdicional do juiz que, conforme doutrinou, poderia emitir
sentena sem nexo jurdico de causalidade imperativa com as situaes criadas pelas partes no
curso do processo. Para Goldschmidt, o juiz, ao errar, no violava a lei processual. [...] Por fim, para
Goldschmidt, o processo era uma forma alegrica de canteiro judicial onde as partes lanavam suas
A doutrina do processo como situao jurdica igualmente
ferrenhamente atacada pela doutrina devido a uma srie de incongruncias
133
.
O primeiro equvoco de Goldschmidt ter sustentado suas
ideias a partir da exceo, na medida em que atribui como regra a existncia de um
processo deformado. Em seguida, da prpria construo do autor, percebe-se que
o processo no composto de uma nica situao, mas de um complexo de
situaes. Igualmente, no se pode olvidar que a relao jurdica processual , em
verdade, composta por uma soma de situaes jurdicas processuais
134
. Por fim, as
incertezas manifestadas atravs dos nus, perspectivas, expectativas, possibilidades
referem-se coisa deduzida em juzo (direito material deduzido no processo ou res
in judicium deducta), e no propriamente ao prprio juzo ou processo.
135


alegaes que poderiam ou no germinar pelo adubo ntimo do entendimento do julgador. Ibid., p.80-
81.
133
Cumpre salientar que h quem reconhea como corretas algumas concluses dessa teoria. Por
exemplo, Paula Costa e Silva aduz que lhe parece a soluo correta a integrao das diversas
situaes jurdicas processuais em uma situao jurdica mais complexa que seria o direito de ao.
Todavia, a autora defende que o processo no pode ser visto com situao jurdica, muito menos
como relao jurdica (que , segundo Costa e Silva, uma situao jurdica com caractersticas
peculiares). Para a autora: No da circunstncia de, no mbito do processo, se constiturem
relaes que pode resultar que o processo seja uma relao. E no o porquanto o processo no
pertence categoria das situaes, mas antes categoria dos factos jurdicos. E este o argumento
decisivo no sentido do afastamento de uma concepo do processo enquanto relao jurdica.
(SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos
vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 94).
134
Nesse sentido, para Francesco Carnelutti, enquanto a relao jurdica significa a correlao
recproca e necessria entre o poder e o dever e cada uma das suas espcies (que, para o autor,
seriam a faculdade-obrigao, direito subjetivo-sujeio e potestas-sujeio), situao jurdica
correspondem o poder e o dever cada um por si, sem a necessidade de figurarem juntos, no se
equivalendo ao conceito de relao jurdica. CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito.
Traduo Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus, 1999, p.293-298. H que pense de maneira
diversa, como fez Orlando Gomes, que compreendia a situao jurdica como uma categoria geral
cujas espcies eram a relao jurdica e a qualificao. Segundo o autor, a diferena era de mera
especificao e caracterizao, reconhecendo, todavia, a relao jurdica como a mais importante
espcie de situao jurdica. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1974, p.122-123. De maneira que parece ser a mais correta, Torquato Castro explica que as
situaes jurdicas tm por aspecto central a relao sujeito-objeto. Nessa senda, tais situaes
seriam compostas, como seus elementos constitutivos, de sujeito, objeto e posio de sujeito.
Noutras palavras, para o autor, a situao jurdica nada mais que relao sujeito e bens da vida
(geral e particular), tomando por emprstimo a definio proposta por Josef Kohler (Der Prozess als
Rechtsverhltniss). Ademais, cumpre salientar que este autor corrobora, ao menos de maneira geral,
o entendimento proposto por Carnelutti acima citado. CASTRO, Torquato. Teoria da Situao
Jurdica em Direito Privado Nacional: estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. So Paulo:
Saraiva, 1985, p.50-85.
135
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.281-282. Se le ha reprochado que
no describe el proceso tal como debe ser tcnicamente, sino tal como resulta de sus deformaciones
en la realidad, que no puede hablarse de una situacin sino de un conjunto de situaciones, que
subestima la condicin del juez, el que pierde en la doctrina la condicin que realmente le
corresponde, que destruye sin construir, al hacer perder la visin unitaria del juicio en su integridad,
que la situacin o conjunto de situaciones es lo que constituye justamente la relacin jurdica, etc.,
Ao que parece, Goldschmidt, em sua crtica, no consegue
refutar a doutrina da relao jurdica processual, seno lhe suplementar, atravs da
anlise pormenorizada dos elementos conformadores desta especfica relao
jurdica no obstante os equvocos pontuais j mencionados. Em suma,
Goldschmidt permitiu, com sua teoria, clarear conceitos antes ainda obscuros e
sujeitos a serem mal entendidos
136
.
Embora bastante criticadas, como se percebe, ambas as
teorias assumem um papel primordial na conformao da doutrina processual
contempornea, principalmente, em razo das solues que apresentam para uma
srie de questes existentes no mbito da teoria do processo. Ademais disso, no
h como negar que a doutrina da relao jurdica processual ainda
majoritariamente aceita pelos tericos do direito processual, ao menos no Brasil.

2.2.1.3 Processo como Procedimento em Contraditrio.

Das cinco teorias em estudo, a que contemporaneamente vem
recebendo o mais crescente nmero de adeptos (em que pese no parea ainda ser
a teoria majoritariamente acolhida na doutrina) a doutrina do processo como
procedimento em contraditrio, de autoria do italiano Elio Fazzalari
137
.
Para entender o conceito processual de Fazzalari, preciso
tomar por premissa a definio daquilo que entende por procedimento. O autor,
seguindo a doutrina administrativista
138
, vislumbra o procedimento quando verifica

(COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4. ed. Montevideo/Buenos Aires:
IBdeF, 2009, p.112-113).
136
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Op. cit., p.281-282.
137
Segundo Aroldo Plnio Gonalves, veio de Fazzalari a maior contribuio em vista da renovao
do conceito de procedimento no mbito do direito processual. Para o autor, Fazzalari partiu de uma
viso bem estruturada do ordenamento jurdico e de conjunto de conceitos bem definidos, de
maneira a investigar as formas de agrupamentos normativos decorrentes de entrelaamento ou
conexo de normas. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio
de Janeiro, AIDE, 2001, p.105-118.
138
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.112. Com
algumas consideraes aparentemente contrrias, defende Luhmann ser um equvoco considerar um
procedimento uma sequncia fixa de aes determinadas. Para o autor, o mencionado equvoco
conceberia o procedimento como um ritual em que to-somente uma nica ao estaria certa em
cada caso, bem como as aes encadear-se-iam de maneira que uma dependeria da outra, excluindo
a possibilidade de escolha. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Traduo de Maria
da Conceio Crte-Real. Brasilia: Universidade de Braslia, 1980, p.37. No se mostra contrrio o
apresentado pensamento tese defendida por Fazzalari, haja vista que este no defende uma
sequncia fixa de aes determinadas, seno uma srie de normas que so ou no observadas
atravs de atos das partes que sofrem, em razo da distribuio dos nus processuais, a
consequncia de suas atitudes.
uma srie de normas, reguladoras de determinadas condutas (lcitas ou
obrigatrias), encadeadas de maneira que, sucessivamente, cada uma delas
enuncie como condio de sua incidncia a realizao ou cumprimento da conduta
prevista em outra norma da srie, at desaguar em uma ltima norma reguladora da
cadeia a norma reguladora do ato final
139
. Na esteira dessas ideias, Fazzalari
aduz que cada norma que compe o complexo
140
procedimental prescreve uma
conduta e a qualifica como direito ou obrigao
141
.
Nesse caminho, caso seja o procedimento organizado e
regulado de maneira a permitir que nele haja a participao, em um plano, de
simtrica paridade dos interessados, ou seja, daqueles cuja esfera jurdica ser
afetada pelo ato final
142
do procedimento (quem, contrrio ou favoravelmente, o ato
final desenvolver efeitos), deste gnero (procedimento) extrai-se como espcie o
processo
143
. Em suma, para Fazzalari, o processo nada mais que um

139
FAZZALARI, Elio. Op. cit., p.93. Poder ocorrer, e com efeito ocorre, que um mesmo dictum do
legislador discipline mais atos uniformemente; mas, tambm em tal hiptese, decompondo a
manifestao externa nas suas componentes lgicas, dever reconhecer-se que ela enuncia outras
tantas normas quantas so as condutas reguladas (qualificadas, isto , como direito ou como
obrigao). Poder tambm acontecer, e acontece, que um artigo de lei no esgote a disciplina de
uma conduta, mas regule somente um ou mais elementos de uma ou mais condutas [...]: em tal caso
se esta diante de uma frao de norma, para conectar com outras, de onde sair uma norma inteira,
isto , a completa disciplina de uma certa conduta. Ibid., p.113.
140
Aqui preciso alertar que o procedimento no se confunde com atos complexos ou compostos, na
medida em que estes ltimos regulamentam apenas um nico ato ou fattispecie. Segundo o prprio
Fazzalari, os atos complexos consubstanciam uma manifestao de vontade coletiva, sendo um ato
conformado com a manifestao da vontade de mais de um sujeito. De outra maneira, os atos
compostos so conformados atravs da ligao de uma norma (ou normas) a outra que disciplina
uma atividade subserviente. Ibid, passim.
141
Ibid., p.113.
142
Isso no significa que o efeito jurdico decorra do complexo de atos que compem o
procedimento: aquele efeito depender mesmo, sempre do ato final, que resultado do
procedimento. Isso quer dizer, portanto, que tal ato no deve ser considerado vlido e que a eficcia
porventura desenvolvida poder ser neutralizada, caso ele (o ato final) no tenha sido precedido da
seqncia de atos determinados pela lei. Ibid., p.115.
143
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.94. Nesse
sentido, explica Feliciano Benvenuti: No processo, os destinatrios do ato [deciso] so de fato
capazes de participar na transformao do poder, ou seja, na concretizao do poder, no ato que
determinante da sua situao jurdica. Isso derradeiramente explica de maneira bastante evidente
como o processo compreende a forma tpica de explicao da funo judicial. Porque a sentena da
qual as partes so destinatrios ato emanado em primeiro lugar no interesse destas, e s
secundariamente no interesse do Estado pela justia, que, sobretudo na atuao daquela funo,
sente-se a necessidade que os destinatrios fossem primordiais participantes do processo, de modo
concorrer para a determinao do ato no momento, mesmo em uma srie de momentos em que o
poder realizado., traduo livre de Nel processo, infatti, gli stessi destinatari dellatto hanno la
possibilit di partecipare alla trasformazione del potere e cio alla concretizzazione del potere in
quellatto che determinativo di una loro posizione giuridica. E ci spiega infine in modo evidentissimo
como il processo sai la forma tipica di esplicazione della funzione giurisdizionale. Perch la sentenza
di cui la parti sono i destinatari atto emanato prima di tutto del loro interesse, e solo
secondariamente nellinteresse dello Stato alla giutizia; onde sopratutto nellesplicazione di quella
funzione si sentita la necessit che i destinatari fossero ance partecipi del processo e cio
procedimento ao qual so ou esto habilitados a participar os interessados no
provimento final, em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver
efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar as suas
atividades
144
.
Neste contexto, como se percebe, o contraditrio recebe um
papel de destaque
145
. No haveria de se cogitar, segundo essa teoria, processo sem
o contraditrio, pois aquele nada mais seria a no ser mero procedimento.
Convm salientar, no basta a mera participao dos sujeitos
interessados no provimento final. preciso ir alm para conferir ao procedimento
uma estrutura dialtica
146
. Segundo essa teoria, tal estrutura dialtica no consiste
somente na participao, em paridade de posies, daqueles em cuja esfera jurdica
o ato final destinado a desenvolver efeitos, de modo a atuarem na preparao
deste ato. Igualmente, impe-se que as suas reaes influenciem, no futuro
provimento, uma mtua implicao das atividades dos interessados, bem como com
relevncia dessas atividades para o autor do provimento de modo que cada
contraditor possa exercitar um conjunto [...] de escolhas, de reaes, de controles, e
dava sofrer os controles e as reaes dos outros, e que o autor do ato deva prestar
contas dos resultados.
Enfim, o processo existir, segundo Fazzalari, quando no
procedimento contiver a participao no somente do autor do ato final, mas
tambm de seus interessados, em contraditrio, atravs de atividades que o autor do
ato final no poder ignorar em que pese possa desatender
147
. O que se pode
enxergar, claramente, que, para essa doutrina, o provimento jurisdicional no se

concorressero alla determinazione dellatto nel momento, anzi nella serie dei momenti, in cui il potere
si concretizza., (BENVENUTI, Feliciano. Funzione Amministrativa, Procedimento, Processo. In:
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, anno II. Milano: Dott. A. Giuffr, 1952, p.136).
144
FAZZALARI, Elio. Op. cit., p.118-119.
145
O que caracteriza fundamentalmente o processo a celebrao contraditria do procedimento,
assegurada a participao dos interessados mediante exerccio das faculdades e poderes integrantes
da relao jurdica processual. A observncia do procedimento em si prprio e dos nveis
constitucionalmente satisfatrios de participao efetiva e equilibrada, segundo a generosa clusula
due processo of Law, que legitima o ato final do processo, vinculativo dos participantes.,
(DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
2008, p.77).
146
FAZZALARI, Elio. Op. cit., loc. cit., p.118-119.
147
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.120.
conforma apenas com a atuao do rgo judicante, seno com a atividade dos
contendores
148
.
Como possvel perceber, Fazzalari atribuiu uma nova viso
do processo, tendo o mrito de ressaltar a importncia do procedimento no estudo
do processo
149
. De mais a mais, sua preocupao maior foi chamar a ateno
caracterstica mais marcante do processo: sua natureza dialgica.
Esta concluso, ou melhor, esta natureza dialgica permite
compreender o fenmeno processual de uma maneira renovada, a partir da
inter-relao comunicativa travada entre os sujeitos processuais, consoante ser
estudado mais detidamente a seguir.

2.2.2 Uma viso da natureza jurdica do processo jurisdicional em ateno ao
seu carter dialgico.

O processo no pode, nem deve ser tratado somente a partir
de um ponto de vista estritamente esttico. Noutras palavras, o processo no pode
ser resumido to-somente a uma relao ou a uma situao jurdica
150
, tampouco a
um procedimento qualificado pelo contraditrio. O processo, igualmente, pode ser
estudado a partir de uma teoria pragmtica, podendo ser visto como uma estrutura
dialgica que se encerra em um dilogo normativo. Para compreender essa viso,
preciso previamente fincar algumas premissas fundamentais.
A primeira premissa reconhece a inexistncia de qualquer
incompatibilidade entre as doutrinas da relao jurdica processual, situao jurdica
e do processo como procedimento em contraditrio
151
. Ao contrrio do que alguns

148
Como bem alertava Rosemiro Pereira Leal: De outra face, a sentena (provimento) no , nessa
teoria, um ato sentimental e solitrio do juiz, mas uma conseqncia e expresso jurdica,
racionalizada e categoricamente conclusiva, dos atos realizadores do procedimento em contraditrio
entre as partes., (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009, p.83).
149
CARMONA, Carlos Alberto. Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do Processo. Revista de
Processo, n. 57, ano 15, p.39-54. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.48.
150
Sendo o processo, por natureza, uma realidade dinmica, jamais pode ser explicado atravs de
um conceito que pressupe a anlise de um modo de estar, e no de um modo de ir sendo. (SILVA,
Paula Costa e. Acto e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos vcios
do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 95).
151
Em sentido diverso, ensina Rosemiro Pereira Leal que o processo somente poder ser bem
explicado (nada obstante algumas impropriedades), em vista da compreenso de uma Teoria
Democrtica do Direito, a partir da tese de Fazzalari, em razo de ser o contraditrio uma qualidade
transformadora do procedimento em processo. De outra maneira, explicar o processo ante uma
concepo de relao jurdica processual torn-lo, segundo Pereira Leal, um recinto prescritivo de
ato jurdicos sequenciais que se encerrariam com uma deciso originada do exerccio de uma
pensam, muitos dos conceitos inaugurados por estas teorias se complementam e
permitem enxergar o processo em uma maior profundidade.
Em verdade, todas essas concepes da natureza do
processo hoje permitem dar um passo alm na teoria do processo, em busca da
conformao de um instrumental cada vez mais desenvolvido e til. Da forma com
esto dispostas teoricamente, necessrio se faz, contudo, uma pequena
reorganizao das ideias e conceitos.
Primeiramente, possvel tomar por destaque a lio de
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco. Para os autores, a existncia da relao jurdica processual representa
jurdica e instrumentalmente a exigncia poltica do contraditrio. Segundo estes:
Terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de deveres,
nus e sujeio, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relao
jurdica; de outro, significa que o processo realizado em contraditrio.
No h qualquer incompatibilidade entre essas duas facetas da mesma
realidade; o que ficou dito no fim do tpico precedente (direitos e garantias
constitucionais como sinal da exigncia de que o processo contenha uma
relao jurdica entre seus sujeitos) a confirmao de que os preceitos
poltico-liberais ditados a nvel constitucional necessitam de instrumentao
jurdica na tcnica do processo.
152

Ousa-se concordar apenas parcialmente com os renomados
doutrinadores. Como possvel perceber, do procedimento em contraditrio
(processo enquanto fato) decorre a relao jurdica (processo enquanto relao
jurdica processual processo como efeito jurdico
153
) que liga os sujeitos do

vontade ltima e superior de uma razo prtica e maniquesta sensibilizada por um juiz. Ademais,
com relao tese do processo como situao jurdica, o autor entende que ainda mais aleatria e
subjetiva do que o processo na qualidade de relao jurdica, pois ele tomado como um lugar de
disputa perante um juiz que poder apontar vencedores e vencidos, supostamente, sem qualquer
vinculao a direitos fundamentais orientadores de sua deciso. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria
Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p.168-169. Com lio pertinente
questo, Gaetano Foschini explica que o processo corresponde a uma entidade jurdica complexa.
Para o autor, podendo ser concebido o processo como relao jurdica complexa (rapporto giuridico
complesso), como situao jurdica complexa (situazione giurdica complessa), bem como ato jurdico
complexo (atto giuridico complesso) e sendo estes conceitos irredutveis, seria possvel defender a
insusceptibilidade de abarc-los em um conceito unitrio. FOSCHINI, Gaetano. Natura Giuridica Del
Processo. Rivista di Diritto Processuale, v. III, parte I, p.110-115. Padova: CEDAM, 1948.
152
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.285. Em sentido anlogo, explica
Carlos Alberto Carmona: Mais correto conciliarem-se os conceitos de processo e procedimento,
sem desprezar a existncia inegvel da relao jurdica e do fim ltimo do processo que a sentena.
Por isso, no h como negar ser o processo o prprio procedimento animado pela relao jurdica
processual., (CARMONA, Carlos Alberto. Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do Processo.
Revista de Processo, n. 57, p.39-54. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.52).
153
Tudo o que se passa no mundo jurdico, sem exceo, conseqncia (eficcia) de fato jurdico.
Nele nada ocorre sem que haja um fato jurdico em sua origem. Partindo dessa premissa, tem-se
evidncia que relao jurdica , exclusivamente, efeito de fato jurdico, sendo conceito pertinente ao
plano da eficcia. Relao intersubjetiva que no constitua, ela prpria, fato jurdico ou que no
processo. Com base na doutrina de Pontes de Miranda
154
, o procedimento em
contraditrio (o processo, no ponto de vista macro) seria o suporte ftico-jurdico-
normativo realizado que d ensejo a uma srie de situaes jurdicas processuais
que, em conjunto, substanciam a chamada relao jurdica processual (a qual
poder ser suporte ftico de outras normas v.g. da norma que prev a
litispendncia).
De maneira mais didtica, no processo, tanto o procedimento
em contraditrio, quanto as situaes jurdicas processuais, bem como a relao
jurdica processual coexistiriam, em harmonia. Em verdade, uma seria pressuposto,
elemento ou consequncia da outra. Noutras palavras, s existiria relao jurdica
processual se antes um processo fosse instaurado e deste houvesse o surgimento
de situaes jurdicas processuais (nus, faculdades, direitos e deveres)
155
, que
formam aquela relao jurdica
156
. Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco, a
efetivao da exigncia poltica/constitucional do contraditrio, no procedimento,
implementada pela concesso de situaes jurdicas aos litigantes, sejam ativas (os
quais permitiriam atos de combate na defesa dos seus interesses), sejam passivas

decorra do fato jurdico no relao jurdica, mesmo que seja relao inter-humana., (MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da eficcia 1 parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p.169). Nesse sentido, Ponte de Miranda aduz que: Onde os fatos jurdicos ocorrem, tdas as
relaes que dles emanam so eficcia, porm o fato jurdico em si pode j ser relao jurdica. [...]
Tda relao jurdica so juridicizao de relaes inter-humanas; no s eficcia dessas, aps as
juridicizaes. Toda relao jurdica que se prende ao fato jurdico anterior efeito, sim, mais algum
outro fato que a fz vir., (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes. Tratado de Direito Privado.
Parte Geral. t. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p.119); Ainda nesse sentido, caminha Lourival
Vilanova quando explica: O ponto de vista sob o qual encaramos a relao jurdica parcial. Toma a
relao como o efeito do fato jurdico, ao qual norma de um dado sistema positivo conferiu tal
eficcia., (VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p.146)..
154
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes. Op. cit..
155
As mesmas consideraes podem ser encontradas na lio de Manuel Antnio Domingues de
Andrade, uma vez que considera a relao jurdica em sentido estrito como a relao da vida social, a
qual recebe disciplina pelo Direito, atravs da atribuio de um direito subjetivo a uma pessoa, bem
como da imposio de um dever ou sujeio a outra pessoa. Mais especificamente, possvel
associar suas palavras ao processo, quando da anlise do conceito de relao jurdica complexa ou
mltipla. Para o autor, esta espcie de relao jurdica distingue-se das demais ante a verificao de
um conjunto de direitos subjetivos e de deveres ou sujeies decorrentes de um mesmo fato jurdico.
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria Geral da Relao Jurdica. v. I. Coimbra: Almedina,
1997, p. 1-5.
156
Como acentua Torquato Castro, no mbito da teoria dos fatos jurdicos, um efeito pode tornar-se
fato jurdico, caso componha o suporte ftico de outra norma. Segundo o autor: Em vrios casos,
freqente a combinao, no suporte ftico de uma norma, ao lado de um fato qualquer. Em princpio,
isso se d com as normas sancionadoras dos preceitos de outras normas. A norma que prefigura o
dbito diversa daquela que impe a sano. So normas diversas na componncia de seus
suportes fticos e apenas conexas (A. Thon). No suporte ftico da norma secundria, ou de sano,
entra a obrigao de pagar, estabelecida como efeito jurdico da norma primria, e mais o fato novo
do inadimplemento., (CASTRO, Torquato. Teoria da Situao Jurdica em Direito Privado
Nacional: estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. So Paulo: Saraiva, 1985, p.30).
(os quais encerram na exigncia da realizao de atos ou na imposio de
abstenes, bem como na sujeio eficcia de atos alheios), de modo a se traduzir
em um complexo e dinmico vnculo conhecido como relao jurdica processual
157
.
O procedimento em contraditrio gera a relao jurdica
processual, de maneira que esta no pode ser considerada o mesmo fato jurdico
(latu sensu) que a ensejou. No se deve confundir o fato jurdico que ensejou a
formao da relao jurdica com a prpria relao perfectibilizada
158
.
Em suma, destas constataes possvel afirmar que o
processo tanto concebido como fato jurdico
159
procedimento
160
ou ato jurdico
complexo
161
, a depender da teoria adotada
162
, qualificado pelo contraditrio , como,
tambm, compreendido como efeito jurdico (processo enquanto relao jurdica

157
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
2008, p.159.
158
No mesmo sentido, o alerta feito por James Goldschmidt: O fato jurdico que produz uma relao
jurdica no por essa nica circunstncia uma relao jurdica nem sequer latente.,
(GOLDSCHMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte: Lder, 2004, p.23).
159
Segundo Fredie Didier Jr., no estudo do ato processual possvel o cotejo do procedimento,
enquanto ato-complexo, verdadeiro substantivo coletivo que exprime a ideia de coletividade ou
conjunto de atos que podem ser estudados como unidade, bem como possvel a anlise de cada
um dos atos do procedimento de maneira isolada, em razo de sua individualidade. DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p.260.
160
Interessantes consideraes, no tocante ao processo como fato, foram feitas por Paula Costa e
Silva. Para a autora, que distingue o ato procedimento (cadeia de atos sucessivamente ordenados
em vista da produo de um ato final diverso dos atos que compuseram a cadeia) do ato complexo
(os diversos atos diluem-se num ttulo nico, ou seja, num ato nico que integrado pelos diversos
atos que foram se sucedendo no tempo), o processo corresponde a um ato procedimento, uma vez
que a lei determina que, para a produo dos efeitos que o processo visa a alcanar (soluo do
litgio), necessria a existncia de uma sentena ato tpico e terminal. SILVA, Paula Costa e. Acto
e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos vcios do acto postulativo.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 100-123.
161
Na lio de Marcos Bernardes de Mello, os atos complexos possuem o suporte ftico integrado por
vrios atos jurdicos que desguam num ato final, que condicionado por atos condicionantes que se
relacionam entre si, de maneira ordenada no tempo, a constiturem um processo conjunto
ordenado de atos destinados a certo fim. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico:
plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.155.
162
Na concepo de Calmon de Passos, o processo consubstancia um tipo complexo de formao
sucessiva. Segundo bem explica o autor, para que ocorra incidncia da norma, o acontecimento (fato
da vida) deve preencher todo o complexo dos elementos do tipo abstrato (fato da norma). Para
Calmon de Passos, o tipo pode ser simples, quando tiver uma estrutura igual do fato jurdico, ou
complexo, quando faltar essa correspondncia. Estes ltimos so classificados como tipos complexos
de formao instantnea ou concomitante (quando todos os atos acontecem em uma mesma unidade
temporal), como tipos complexos de formao cronologicamente indiferente (quando os atos se
sucedem, pouco importando a ordem) e como tipos complexos de formao sucessiva (quando os
atos devem ser sucedidos de forma prvia e necessariamente ordenados). PASSOS, Jos Joaquim
Calmon de. Esboo de uma Teoria das Nulidades Aplicada s Nulidades Processuais. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p.82-83. Nesse sentido, explica Giovanni Conso que o procedimento
corresponde a uma estrutura (fattispecie) complexa de formao sucessiva. Constitui-se de atos nos
quais um ato decorrncia do adimplemento de uma obrigao originada de outro fato anterior que
igualmente conforma o procedimento. CONSO, Giovanni. I Fatti Giuridici Processuali Penali
Perfezzione ed efficacia. Milo: Giuffr, 1955.
processual)
163
ou situao jurdica processual como visto acima , igualmente,
dependendo dos marcos tericos adotados. At certo ponto, a doutrina,
regularmente, v o fenmeno processual entendendo o procedimento como a face
externa do processo, e a relao jurdica processual como elemento ideal de
composio do processo
164
.
Apesar da inestimvel importncia do tema, os limites deste
trabalho impedem um maior aprofundamento no tocante teoria dos fatos jurdicos e
o processo. Contudo, possvel dar um passo alm dessas concepes, avanando
no estudo do processo, constatando que, do procedimento em contraditrio, o
processo pode ser visto como uma estrutura dialgica
165
.
Com efeito, o processo conformado a partir de uma estrutura
dialgica, o que significa que ele um espao comunicativo. Noutras palavras, o
processo concebido para permitir um dilogo racional muito prximo ao ideal
pensado por Habermas
166
, principalmente em um Estado e em uma sociedade

163
De certa medida confundindo os planos, h quem desenvolva a ideia de processo como relao
jurdica complexa: o processo uma relao jurdica complexa, e no uma amlgama de relaes
jurdicas, que comearia como um ato da parte (do autor) que Kohler qualificava como negcio
jurdico ou seja, com a propositura da demanda. Nesse sentido, os atos processuais formariam um
nexo jurdico que se caracterizaria por um influxo recproco, de maneira a existir uma nica relao
jurdica. CARMONA, Carlos Alberto. Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do Processo.
Revista de Processo, n. 57, ano 15, p.39-54. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.48.
164
V. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. II. 4. ed. So
Paulo: Malheiro, 2004, p.195 et seq.
165
O conflito de interesses (ou o modo de valorar um interesse) poder constituir a razo pela qual a
norma faz com que se desenvolva uma atividade mediante processo, mas no mximo se pode falar
de processo enquanto se constatem ex positivo iure, a estrutura e o desenvolvimento dialtico acima
ilustrado. Na ausncia dessa estrutura, vo indagar acerca de um atual ou eventual conflito de
interesses: onde ausente o contraditrio isto , onde inexista a possibilidade, prevista pela norma,
de que ele se realize no existe processo., (FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito
Processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.120-121.)
166
Segundo Habermas, antevendo a relevncia de um espao ideal de liberdade em prol da ao
comunicativa, a integrao social a ser realizada por normas, valores e entendimentos passa a ser
tarefa daqueles que agem comunicativamente cobertos por normas e valores diludos e expostos ao
jogo livre de argumentos mobilizadores (representando a possibilidade de formao livre de opinio) e
na medida em que considerada a diferena categorial entre aceitabilidade e simples aceitao.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre factidade e validade. v. I. 2. ed. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.58. Muito prximo a esta
constatao, Luhmann, ao tratar do procedimento, reconhece que, como todos os sistemas, os
procedimentos judiciais e por que no dizer o processo? seriam resultados de um fenmeno de
diferenciao, atravs do estabelecimento de limites frente ao meio ambiente. Atravs desses
procedimentos judiciais (leia-se processo), os tribunais constroem para si prprios um ambiente
intelectual, de forma a que os processos seletivos de elaborao de informaes do meio ambiente
possam ser orientados por regras e decises prprias do sistema, portanto, que estruturas e
acontecimentos do meio ambiente no sejam automaticamente vlidas no sistema, mas sim que s
possam ser reconhecidas aps filtragem de informaes., (LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo
Procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-Real. Braslia: Universidade de Braslia,
1980, p. 53).
permeados pelo valor democracia
167
. Isso muito bem demonstrado atravs da
teoria de Fazzalari, acima explicitada.
Igualmente, Cndido Rangel Dinamarco expe que, no Estado
de Direito, a participao dos destinatrios de uma deciso em sua formao
mostra-se como indispensvel fator da legitimidade desta deciso. Para tanto,
explica o processualista, impe-se a observncia do procedimento adequado e
capaz de oferecer, aos futuros destinatrios da deciso, reais oportunidades de
influir efetivamente e de maneira equnime na substncia do ato imperativo que
vir.
168

Unindo essas explicaes a uma segunda premissa de que o
processo meio de produo de normas jurdicas (como visto acima), pode-se
concluir que, em uma faceta pragmtica (como ser visto no outro ponto), o
processo deve ser enxergado (obviamente, sem excluir as outras formas de ver o
processo) como uma estrutura dialgica que se encerra em uma norma jurdica
(dilogo normativo).
Por conseguinte, ao processo judicial mostra-se adequado
aplicar a anlise pragmtica j desenvolvida com relao norma jurdica.

2.3 O PROCESSO COMO ESTRUTURA DIALGICA QUE SE ENCERRA EM UMA
NORMA JURDICA E A TESE DA IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCESSO.

Tratar e estudar o processo como uma estrutura dialgica que
se encerra em uma norma jurdica, autoriza o seu exame a partir de teoria

167
Discorda desse entendimento Paula Costa e Silva, argumentando: Se verdade que o processo
uma comunidade de comunicao, esta comunicao no destinada pura descrio objectiva e
desinteressada de uma realidade externa, que o tribunal deva tomar em conta como objecto da
deciso. A comunidade de comunicao em processo no rene as condies de uma situao de
comunicao ideal, porque toda a comunicao destinada persuaso do rgo decisor, cuja
possibilidade de se manter efetivamente imparcial muito problemtica, no tendo todos os
intervenientes iguais e ilimitadas possibilidades de falar., (Paula Costa e. Acto e Processo. O
dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos vcios do acto postulativo. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p.109-110). Ousa-se dissentir parcialmente da autora, pelo simples fato de
que, como acima reconheceu, a imparcialidade existir na medida em que o dilogo processual
mantm-se equilibrado e em conformidade com as regras processuais previamente estabelecidas. Ao
que parece, a democracia no encontrou, seno atravs do processo (judicial, administrativo,
eleitoral, legislativo, negocial, etc), quando bem estruturado, outro mecanismo que rena to boas
condies para uma situao comunicativa ideal. De toda maneira, sua fala refora a importncia do
contraditrio efetivo, na conformao desse dilogo processual. Tratar-se- desse dilogo mais
detidamente no prximo tpico.
168
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
2008, p.107.
pragmtica acerca da norma jurdica
169
. Cumprido este desiderato, luz do marco
terico selecionado, possvel responder a algumas questes-chave para o
desfecho deste estudo, tais como: de que maneira pode ser concebido um dilogo
normativo? e por que se desenvolver uma estrutura dialgica, que visa produo
de uma norma jurdica, como o processo?
Esta ltima questo o objeto principal de investigao deste
captulo, que se encontra voltado a explicar o embasamento terico da tese da
imprescindibilidade do processo.

2.3.1 O modelo pragmtico de definio da norma jurdica.

De maneira perfunctria, a norma jurdica pode ser estudada,
basicamente, atravs de trs modelos dogmticos: um modelo analtico, que
pretende estudar a norma em sua estrutura e conformao; um modelo
interpretativo, de valor semntico, que visa ao cotejo da norma como significado de
disposies normativas; e, por fim, em um modelo pragmtico, que pretende a
anlise da norma na condio de relao comunicativa
170
.
Sendo o que presentemente interessa ao estudo, o modelo
pragmtico pode ser definido ora como a parcela da teoria dos signos (semitica),
que os trata na sua relao aos seus intrpretes e usurios, ora como lingustica do
dilogo (muitas vezes voltada para a anlise das condies transcendentais do
dilogo), ora como teoria da ao locucionria ou do ato de falar (neste ltimo, o ato
de falar adquire o status de forma de ao social fala enquanto ao).
171

No obstante se reconhea sua pertinncia, dados os limites
desta pesquisa, preciso passar ao largo dessa discusso, restringindo-se a um
modelo investigativo do discurso normativo em um sentido meramente operacional,
como bem fez Trcio Sampaio Ferraz Jr.
172


169
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
170
Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso,
Dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
171
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 2-3.
172
Este modelo enquadra-se numa espcie de linguistica do dilogo, mais do que numa teoria do
uso dos sinais, mas sem atingir as dimenses transcendentais propostas por Habermas e Appel. Os
instrumentos de que nos utilizamos, porm, nos levam tambm pragmtica no seu sentido de teoria
do ato de falar, unindo-se, propositadamente, as noes de discurso e dilogo. Podemos, assim, de
modo geral, dizer que o modelo operacional que apresentamos se ocupa primordialmente dos
Nesse contexto, reconhece-se que o direito no somente um
fenmeno de natureza puramente lingustica, apesar da necessidade da linguagem
para a prpria existncia do direito sendo este ltimo o aspecto que se pretende
analisar. Normas jurdicas so fatos lingsticos, ainda que no exclusivamente
linguagem assevera Ferraz Jr.
173

A investigao da norma jurdica a partir do modelo aqui
adotado conduz ao nvel do discurso, nos quais os fatos discursivos so tratados no
seu aspecto ldico. Noutras palavras, estes fatos de discurso devem superar um
tratamento simplesmente sob seu aspecto lingstico, para serem tratados como
jogos estratgicos, de ao e reao, de pergunta e resposta, de dominao e
esquiva, bem como de luta.
174

Com efeito, uma relevante premissa construo de uma
teoria pragmtica da norma jurdica consubstancia tratar o comportamento
humano como ao dirigida a outrem
175
. Nesta senda, destaca o ato de falar
para conceitu-la como uma ao dirigida ao ouvinte por um orador com vistas
compreenso de quem ouve num proceder chamado de discurso. Aqui,
entende-se compreenso/apreenso como a possibilidade de se repetir algo que foi
ensinado.
176

situao de ensinar e aprender, Ferraz Jr. chamou de
situao comunicativa. Tratou, em verdade, como uma relao entre aes e
resultados de aes
177
, que implica a impossibilidade da existncia de uma estrutura

aspectos comportamentais da relao discursiva, tendo como centro diretor da anlise o chamado
princpio da interao, ou, seja, pretende ocupar-se do ato de falar enquanto uma relao entre
emissor e receptor na medida em que mediada por signos lingsticos., (Ibid., p. 4).
173
Ibid., p. 9-10.
174
Ibid., p. 8.
175
Para Habermas, o conceito (significado) do agir comunicativo pode levar em conta o entendimento
decorrente da linguagem (entendimento lingustico) como mecanismo de coordenao da ao. Esta
circunstncia enseja que as suposies contrafactuais (expectativas e entendimentos) dos atores que
orientam seu agir por pretenses de validade adquiram relevncia primordial e imediata para a
construo e manuteno de ordens sociais. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre
factidade e validade. v. I. 2. ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p.35.
176
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 12.
177
Enquanto a linguagem utilizada apenas como mdium para transmisso de informaes e
redundncias, a coordenao da ao passa atravs da influenciao recproca de atores que agem
uns sobre os outros de modo funcional. To logo, porm, as foras ilocucionrias das aes
assumem um papel coordenador na ao, a prpria linguagem passa a ser explorada como fonte
primria de integrao da integrao social. nisso que consiste o agir comunicativo. (HABERMAS,
Jrgen. Direito e Democracia: entre factidade e validade. v. I. 2. ed. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.36).
da situao comunicativa parte do seu funcionamento. Noutras palavras, tais
relaes s existem quando em andamento, no existindo estrutura verificvel
quando de sua cessao.
178

No sendo uma sequncia preestabelecida ritualmente, aquilo que se faz
com que uma ao ocorra o comportamento seletivo das partes postas em
relao de ensinar e aprender, determinando alternativas, escolhendo
caminhos, absorvendo incertezas, transformando questes complexas em
questes simples, etc.
179

Como bem acentua Ferraz Jr., a situao comunicativa sempre
se manifesta em um conjunto de articulaes complexas que a circundam e
conferem-na limites identificveis os quais chamou de mundo circundante (aspecto
externo desse limite) e estrutura da situao (aspecto interno desse limite)
180
. Desse
complexo de alternativas, constitutivo do mundo circundante, diminuem-se as
possibilidades de ao atravs das regras e relaes, e, por conseguinte, estrutura-
se a situao.
181

Nesse conjunto de ideias, vislumbra-se a situao comunicativa
como um sistema que quer significar uma reduo seletiva das possibilidades de
agir em comparao com as infinitas possibilidades do mundo circundante
182
. Um
sistema no qual as aes do orador ou querem ou devem ou podem provocar uma
reao do ouvinte, que, por sua vez, igualmente, influencia na reao do orador, em
uma constante troca de mensagens chamada de interao. Segundo Ferraz Jr., ante
estas caractersticas, toda situao comunicativa um sistema interacional.
183


178
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Op. Cit., p. 13.
179
Ibid., loc. cit.
180
O mundo circundante corresponde ao conjunto complexo de alternativas, aes, possibilidades de
ao, conflitos em larga escala, ausncias de consenso, etc. Toda vez que esta imensa complexidade
, em parte, reduzida pelo estabelecimento de regras e de relaes, estrutura-se a situao. O limite
da situao dado, pois, pela noo de alta complexidade do mundo circundante e pela estrutura da
prpria situao que se revela como complexidade reduzida (Luhmann). Ibid., p. 13-14.
181
Bastante atento a esta questo, explica Pontes de Miranda: Vive-se em ambiente de contnua
iniciativa particular, privada, ou em movimento grupais, de multido ou de massa. Os sistemas
jurdicos apenas pem no seu mundo, dito mundo jurdico, parte dessa atividade humana. Ainda
assim, no a prendem de todo; e deixam campo de ao, em que a relevncia jurdica no impliquem
disciplinao rgida da vida em comum. J aqui se pode caracterizar o que se passa, em verdade,
com os atos humanos interiores ao campo de atividade, a que se chama auto-regramento da
vontade, autonomia privada, ou autonomia da vontade: o espao deixado s vontades, sem se
repelirem do jurdico tais vontades. Enquanto, a respeito de outras matrias, o espao deixado
vontade fica por fora do direito, sem relevncia para o direito; aqui, o espao que se deixa vontade
relevante para o direito. interior, portanto, s linhas traadas pelas regras jurdicas cogentes,
como espao em branco cercado pelas regras que o limitam., (MIRANDA, Francisco Cavalcante
Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. t. III. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p.54-55).
182
v. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Edies Tempo Brasileiro, 1983.
183
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 14.
Este sistema interacional pode ser bem explicado a partir de
um modelo de situao comunicativa baseada na ao de perguntar e responder.
Primeiramente, Ferraz Jr. acentua que o ser humano age e se comporta tambm no
sentido de que se orienta e reflete e que, ao falar, ele re-aloca no presente um
comportamento passado ou futuro, o que significa sua insegurana quanto ao
presente pe em estado de incerteza os fundamentos do seu agir, ou seja, estar
inseguro quanto ao seu prprio comportamento. O autor chamou este
comportamento de pergunta.
184

Em seguida, percebe-se que a pergunta manifesta-se no
conjunto de articulaes complexas do mundo circundante, constitudo de
justificaes e atos de falar (locucionais). Estes ltimos atos aparecem com a
pretenso de autoridade, sendo capazes de apresentar fundamentos e exigir
confiana so, por conseguinte, consistentes. A estes atos, Ferraz Jr. chamou de
respostas.
185

Deste modelo de perguntas e respostas, Ferraz Jr.
vislumbrou a alta reflexibilidade da relao interacional, na medida em que permite
ao ouvinte poder questionar a prpria pergunta (fundamento desta) do orador e vice-
versa, em uma cadeia de perguntas e respostas e reperguntas e respostas
ilimitadas.
Essa caracterstica redunda em outra complexidade incutida
dentro da relao comunicativa e isso dado imprescindvel na teoria da norma sob
vis pragmtico: O ato de falar se revela, assim, como reflexivo. A reflexibilidade
significa que a relao interacional admite sempre um aumento de complexidade
186

no interior da situao comunicativa.
187


184
Ibid., p. 15.
185
Ibid., p. 16.
186
Complexidade, aqui, deve ser entendida a partir da lio de Luhmann como a totalidade das
possibilidades de experincias ou aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma relao de
sentido. Segundo Luhmann, a complexidade importa em um campo de possibilidades de aes que
pode ser ampla ou restrita (grande ou pequena), em termos quantitativos no tocante diversidade ou
de interdependncia. Igualmente, explica o autor que a complexidade pode ser estruturada ou
desestruturada. A complexidade desestruturada corresponde ao caso-limite da nvoa original, do
arbtrio e da igualdade de todas as possibilidades, enquanto que a complexidade estruturada
obtida na medida em que as possibilidades se excluam ou limitem reciprocamente. Em arremate,
explica o autor com pertinentes palavras: Na complexidade estruturada, portanto, surgem problemas
de compatibilidade e compossibilidade [de aes e comportamentos]. A ativao de uma determinada
possibilidade bloqueia a da outra, mas permite, por outro lado, a construo de novas possibilidades
que a pressupem. Desta forma uma constituio de Estado de direito exclui mais ou menos
efetivamente numerosos modos comportamentais, abrindo, porm, e exatamente por isso, o caminho
para outros modos comportamentais, como por exemplo aes constitucionais que, de outra forma,
Esta importante questo ser analisada detidamente no
prximo ponto.

2.3.2 O discurso racional e questes prvias anlise da norma jurdica.

O estudo da norma jurdica e da estrutura procedimental, a
qual viabiliza sua produo processo pressupe, luz da pragmtica, a anlise
de alguns conceitos-chave, a fim de estruturar o bom entendimento dos temas e
raciocnios desenvolvidos. Nesse contexto, impe-se descortinar a estrutura
comunicativa do chamado discurso racional ou fundamentante.
Como facilmente percebido, a reflexibilidade do discurso,
somada ao aumento da complexidade da sociedade no processo evolutivo, provoca
o aumento vertiginoso dos problemas a serem resolvidos. Como diria Luhmann, a
soluo de tais problemas ultrapassa os modelos tradicionais de acordos
espontneos e confirmao daquilo que exato.
188

Contudo, mesmo com a nocividade do fenmeno, a
reflexibilidade do discurso pode ser controlada graas possibilidade de imposio
de regras. Os discursos racionais ou fundamentantes que interessam neste estudo
so exatamente esses discursos cuja reflexibilidade controlada atravs de regras
que devem ser encontradas dentro da prpria situao comunicativa no
carecendo o discurso de fundamentao (fundamentado) ou fundamentabilidade
(fundamentvel), mas precisa ser fundamentante.
189


no seriam possveis, por dependerem da estruturao (sendo contigentes). Com isso, a estrutura
pode aumentar a complexidade de um sistema social no sentido de que, apesar da limitao
recproca das possibilidades, no total dispe-se de mais possibilidades para uma escolha sensata.
exatamente a excluso estratgica de possibilidades que, vista em termos evolutivos, constitui o meio
para a construo de ordenamentos mais elevados, que no podem consentir com toda e qualquer
possibilidade, mas, exatamente por isso, garantindo sua heterogeneidade., (LUHMANN, Niklas.
Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983, p. 12-13).
187
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 16.
188
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-
Real. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p. 31.
189
Trcio Sampaio Ferraz Jr. alerta que a racionalidade do discurso no est no entendimento,
conveno ou consenso entre as partes, participantes do dilogo, acerca do fundamento (ou
fundamentos) que lhe d sustentao existem discursos que fornecem elemento para sua prpria
comprovao, sendo, por isso, chamados de com-provveis. A racionalidade dos discursos est na
existncia de regras que controlem a sua reflexibilidade. A racionalidade do discurso, ao contrrio,
no emerge de acordo ou consenso sobre o que se diz, isto , sobre temas, assuntos, conceitos,
princpios, mas do mtuo entendimento sobre as regras que nos permitem falar deles., FERRAZ JR.,
Ser um discurso fundamentante outra coisa no significa
seno possuir uma regra que imponha a fundamentao
190
. Noutras palavras, no
discurso fundamentante, a fundamentao pode ser exigida e essa exigncia
decorre da chamada regra do dever de prova
191
. Desta regra do dever de prova
infere-se que, no discurso racional, tudo pode ser questionado, ou seja, o ouvinte
pode questionar o orador (detentor do nus probandi
192
) acerca daquilo que fala.
Cabe ao ouvinte o controle da obedincia a essa regra do dever de prova, fato que
permite uma crtica ilimitada fala em que pese, na prtica, seja exercida
limitadamente, na medida em que uma crtica ilimitada desgua na paralisao do
discurso ou na inverso do nus da prova.
193

Em paralelo, o discurso racional ou fundamentante no
composto apenas da regra do dever de prova. Existem outras regras que do
possibilidade existncia do discurso racional.
A primeira regra dita que tudo que falado pode ser posto em
dvida ou questionado. Como se percebe, trata-se de pressuposto lgico
existncia do prprio discurso racional, pois somente seria possvel falar em regra do
dever de prova se aquilo que fosse falado pudesse ser questionado.
194

Nada obstante, como j foi acima exposto, no se permite uma
crtica ilimitada sob pena de se desestruturar o discurso ou inverter o nus probandi.
Em razo disso, preciso que o orador e o ouvinte estabeleam, atravs de

Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao normativa. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17.
190
Se verdade que a racionalidade no est nos fins propostos da ao (racionalidade dos fins),
nem na correlao de fins e meios (coerncia da ao), nem por isso deixa de haver um trao
divisrio entre razo e irrazo. A viso pragmtica da racionalidade nos permite dizer que esta no se
localiza nem em formas (invariveis, essenciais), nem em matrias (variveis, contigentes), nem na
sua manipulao, nem mesmo em premissas que ocorrem sempre, como componentes estruturais
do decurso da discusso, mas no tratamento correlacional e regrado de questes e soluo de
questes., Ibid., p. 19.
191
[...] o que pode me conduzir, s vezes, a questes aporticas que, evidentemente, nem tm o
carter de corpo axiomtico nem de soluo provisria, mas so motivos de ao coerente. Ibid., p.
17.
192
preciso esclarecer que a distribuio do nus probandi est submetida regra da situao
comunicativa que determina o seu decurso, ou seja, a prova cabe quele que, no discurso, e segundo
as regras deste discurso, esteja submetido ao nus probandi. Como regra geral, o nus do dever de
prova cabe quele que fala (orador). Ibid, p. 20. Mais a frente, Ferraz Jr. assevera: Quanto a orador e
ouvinte, como elementos do discurso, preciso salientar que no se trata, em princpio, de papeis
fixos e predeterminados; ao contrrio, no processo discursivo, so posies intercambiveis. Orador
sempre aquele que, de acordo com a regra do dever de prova, assume o onus probandi, mas este
assumir uma posio depende da situao comunicativa., Ibid., p.32.
193
Ibid., p. 20.
194
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 20-21.
dilogos parciais, fixadores de aes lingusticas primrias, quais so os axiomas,
postulados, pressupostos inquestionveis
195
. Por conseguinte, uma segunda regra
traduzida na idia de que as aes lingusticas primrias no podem ser atacadas;
caso sejam, cabe ao orador defend-las.

Em contrapartida a esta segunda regra,
existe uma terceira regra que dita que as aes lingsticas primrias no podem
ser modificadas pelo orador. A relatada estrutura denominou-se de discurso
dialgico
196
.
197

A estrutura dialgica do discurso permite vislumbrar, ao
menos, trs funes
198
do discurso: a primeira funo a sintomtica (do ponto de
vista do orador) todo o discurso representa sentimentos, posies, ponto de vista,
modos de entender personalssimo do orador endereado ao ouvinte, tornando
aquele responsvel pessoalmente pelo que diz; a segunda funo a de sinal (do
ponto de vista do ouvinte) todo discurso gera uma reao no recepto endereada
ao emissor/orador, sendo o ouvinte, ator no discurso, constantemente admoestado a
intervir na ao; por fim, a terceira funo a estimativa (do ponto de vista do objeto
do discurso) aquela relao de convergncia entre os comportamentos
sintomticos e de sinal acerca da questo, ou seja, aquilo de que se qualifica a
mensagem. A funo estimativa possui um carter, marcantemente, dubitativo.
199


195
Como j dizia Luhmann, especificamente sobre o procedimento, que todo procedimento
pressupe, ao menos, uma organizao bsica, de maneira a possuir aquilo que chamou de uma
histria prpria ou autonomia para a organizao construda atravs da cooperao entre as partes
capaz de reduzir ainda mais a complexidade que lhes atribuda. Para o autor: Os processos
esto estruturalmente organizados de tal forma que realmente no determinam a ao, mas trazem-
na, contudo, para uma perspectiva funcional determinada. Todas as comunicaes, at mesmo uma
declarao involutria, que contribua para o processo, so consideradas como informaes que
abrem, multiplicam ou eliminam possibilidades, que definem os figurantes e o seu passado relevante
e que tornam mais estreito o espao de manobra da deciso., (LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo
Procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-Real. Braslia: Universidade de Braslia,
1980, p. 41.
196
A dialogicidade, como se v, no pressupe o princpio do terceiro excludo que exigiria, no caso,
que todo ato de falar fosso ou atacvel ou inatacvel, o que feriria a primeira regra., (FERRAZ JR.,
Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Op. Cit., p. 21).
197
Ibid., p. 21.
198
Por funo, entendemos no o efeito buscado pelo ato de falar, mas um sinal que representa uma
ligao entre duas (ou mais) posies. Assim, as funes pragmticas do discurso no se confundem
com aquilo que se busca ou com a finalidade procurada, mas se referem relao generalizada
possvel entre o orador e ouvinte., (Ibid., p. 21).
199
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 22-23.
Mesmo assim, perceptvel a permanncia da alta
reflexibilidade do discurso, quando assume uma estrutura dialgica trao que o
torna um jogo infinito de estratgias que se organizam a partir de topoi
200
.
201

Em paralelo a essa estrutura dialgica, existem os discursos
com estrutura monolgica
202
. Os discursos monolgicos so discursos em que se
fixam de antemo que certos atos de falar no podem ser questionados. Nessa
senda, surge uma segunda regra que dita que os mesmos atos so divididos em
atos atacveis e no atacveis, e em defensveis e no-defensveis, o que, por
conseguinte, forja uma terceira regra que probe que os atos defensveis sejam
atacados, bem como probe que os atacveis sejam propostos. O discurso, como
diz Ferraz Jr., pode sofre generalizao e universalizao, uma vez que no
sintoma pessoal.
203

No sendo reflexivo, o monlogo se desenvolve apenas numa direo:
para frente, a partir da quaestio certa, ao contrrio do dilogo, que se
desenvolve para frente e para trs, na forma de questes sobre questes,
etc. O discurso monolgico, tendo um ponto de partida certo, admite
axiomatizao. O dialgico, sendo tpico, sempre aberto e no
axiomatizvel, e como os topoi so frmulas presas situao
comunicativa, o discurso dialgico experimenta certa historicidade.
Contudo, propriamente dita, no a estrutura dialgica, mas as estratgias
do dilogo, enquanto orientadas por topoi, que so histricas.
204

De mais a mais, preciso salientar que o discurso monolgico
pode adentrar num contexto comunicativo dialgico, restando eliminadas sua
generalidade e universalidade abstrata.
Noutro ponto, ao tratar dos modos do discurso, Trcio Ferraz
Jr. reconhece que os discursos racionais admitem, no que diz respeito interao
entre o orador e o ouvinte, duas relaes bsicas: ambos discutem um com o outro
ou um contra o outro. No primeiro caso, pressupe-se a existncia de homologia

200
Para Perelman e Olbrechts-Tyteca, os lugares ou topoi (), ante a preocupao dos antigos no
auxlio da argumentao do orador, eram concebido como rubricas nas quais se podem classificar os
argumentos. Os topoi nada mais seriam, noutras palavras, que agrupamentos ou depsitos de
argumentos nos quais se reunia o material argumentativo necessrio a fim de encontr-lo com maior
facilidade. Podem ser distinguidos como lugares comuns (servem indistintamente a todas as cincias
e independem destas) e lugares especficos (pertencem a uma cincia em particular ou a um gnero
oratrio bem definido). PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da
Argumentao: a nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005, p.94-96.
201
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Op. Cit., p. 22.
202
A monologicidade, como se v, ao contrrio da dialogicidade, pressupe o princpio lgico do
terceiro excludo, pois os atos de falar so, de princpio, ou atacveis ou inatacveis, excluda uma
terceira possibilidade, (ibid., p. 24).
203
Ibid., p. 23-24.
204
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006., p. 24-25.
entre os participantes do dilogo, ou seja, ambos possuem qualidade para discutir
um com o outro e certificar o que dito
205
. Trata-se de relao predominantemente
simtrica a permitir uma passagem de uma estrutura dialgica para monolgica
bastante tranquila , pautada em uma estratgia de convencimento
206
quanto sua
fundamentao. Ao revs, no segundo caso, pressupe-se a existncia de relao
heterolgica entre os participantes do dilogo. Trata-se de relao
predominantemente assimtrica, cujo consenso, eventualmente obtido, no se funda
na verdade, mas na persuaso ou contrrio, a verdade fruto desse consenso

207
. J asseverou Ferraz Jr. que:
Persuaso entendida como um sentimento que se funda no interesse.[...]
o interesse se liga a procedimentos de controle de opinio. Tanto a ao
quanto a reao de orador e ouvinte so eminentemente partidrias,
ambos defendem suas opinies. Por isso, o objeto do discurso, a queastio,
aparece sobre a forma de conflito.
208

Os conflitos, dentro dessa concepo, so questes
constitudas de alternativas incompatveis, o que significa que, em princpio, as
questes no se excluem, pois elas, fora de qualquer contexto, no indicam que a
escolha de uma exclua a outra. Ademais, os conflitos carecem de uma deciso, que
deve ser entendida como ato de falar que soluciona certa questo sem, contudo,
elimin-la.
209

Por fim, cumpre brevemente a verificao das propriedades
pragmticas fundamentais do discurso. No primeiro aspecto, cabe uma distino
entre o enunciado e o discurso. Quanto ao enunciado, disse Ferraz Jr. que
corresponde ao conjunto de palavras sintaticamente ordenadas e dotadas de

205
Domina aqui, portanto, mtua confiana e respeito, que conduzem cooperao e que se fundam
na competncia comunicativa das partes [...]., (Ibid., p.27).
206
Convico entenda-se como um sentimento que se funda na verdade, Ibid., p. 27.
207
Ibid., p. 28.
208
Ibid., loc. cit. Para Kant, existe uma importante distino entre a chamada convico da chamada
persuaso. A convico perpassa por uma crena com contornos eminentemente objetivos, sendo
vlida para cada qual, na medida em que exige causas subjetivas no esprito do que julga. A
persuaso, ao revs, apontada como de carter eminentemente subjetivo, ou seja, est fundada
to-somente na natureza particular do sujeito. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduo de
Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2005, p. 577.
209
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 28-29. Para o mesmo autor: Decises, neste
sentido, podem ter, mais no tm, necessariamente, por finalidade estabelecer consenso, mas, sim,
absorver insegurana (Simon/March), pois decises no eliminam alternativas, mas tornam
alternativas indecidveis em decidveis. Da poder-se dizer tambm que a fundamentao dos
discursos heterolgicos visa no a demonstrao, mas a justificao das decises., Ibid., p.28.
sentido, enquanto ao discurso, disse que neste se incluem modos expressivos
digitais
210
e analgicos
211
.
212

No tocante ao objeto do discurso, reconhece-se a existncia
de um duplo aspecto: o primeiro, chamado de relato e o segundo, de cometimento.
O relato a mensagem, a informao transmitida no ato da fala, enquanto o
cometimento a forma como a informao deve ser entendida a determinar a
relao entre o orador e o ouvinte. O cometimento, segundo Ferraz Jr., compe o
aspecto metacomunicacional do discurso.
213

Superadas essas lies, autoriza-se partir para o estudo
especfico da situao comunicativa e do discurso normativo, e, por conseguinte do
processo como estrutura dialgica.



2.3.3 A situao comunicativa e o discurso normativo.

Estudar a norma jurdica, em vis pragmtico, permite a
compreenso da estrutura processual de sua formao.
Neste vis, a norma jurdica vista como uma relao em
curso, como sinal de representao da ligao entre duas posies. Noutras
palavras, a norma consubstancia uma relao comunicacional, sendo o discurso
normativo tomado por sinnimo de norma.
214

Ferraz Jr., assumindo o ponto de vista das teorias da
comunicao, reconhece genericamente que a comunicao social interao e
que tanto emissor quanto receptor ou seja, os comunicadores so, ao mesmo
tempo, emissores e receptores um do outro assumem tais papeis. Em seguida, o
autor escolhe dentro do modelo de perguntas e respostas, anteriormente explicitado,
o caso de interrupo da comunicao.
215

Entendemos por interrupo a situao em que um dos comunicadores
que, num dado momento, emissor, recusa-se a emitir mensagem pedida

210
Realizado atravs de dgitos, sinais grficos que objetivam a comunicao. So
preponderantemente verbais.
211
A comunicao analgica no ocorre atravs de dgitos, mas atravs do contexto.
212
Ibid., p. 30-31.
213
Ibid., p. 31-32.
214
Ibid., p. 38.
215
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 39.
ou em que um deles, sendo receptor, recusa-se a receber a mensagem
enviada.
216

Nesta situao comunicativa, em princpio, o objeto do
discurso gira ao derredor do aspecto relator. Enquanto perdurar esse estado,
preponderar certa homologia entre os comunicadores, que se cessar a partir do
momento em que o aspecto do cometimento do discurso tornar-se o objeto da
discusso. Nesse caminho, a questo torna-se conflitiva e carecedora de uma
deciso. Os procedimentos probatrios passam a visar a uma persuaso com o
objetivo (ainda que inconsciente dos comunicadores) de provocar e implementar
uma deciso.
217

Com efeito, ante a alta reflexibilidade do segundo estado, a
situao comunicativa poderia desaguar no extremo de haver discusso sobre
discusso da deciso, conflitos sobre conflitos em larga escala. Esta situao
acabaria por ensejar o engajamento pessoal das partes e por eliminar a
possibilidade de um discurso racional (fundamentante), na forma de conflito
violento, generalizado, [...] onde tudo motivo para novos e novos conflitos.
218

Reconhecendo a nocividade desta situao, Ferraz Jr.
assevera que, para que nada disso ocorra, a situao deve ser mantida dentro de
regras, as quais viabilizem uma institucionalizao do conflito. Neste contexto, o
conflito transformado em questo, cujos procedimentos decisrios a ele
referidos so regulados.
219


216
Ibid., p. 39.
217
Ibid., p. 40. Esse fenmeno bem explicado por Habermas que assevera: No uso da linguagem
orientada pelo entendimento, ao qual o agir comunicativo est referido, os participantes unem-se em
torno da pretensa validade de suas aes de fala, ou constatam dissensos, que eles, de comum
acordo, levaro em conta no decorrer da ao. Em qualquer ao de fala so levantadas pretenses
de validade criticveis, que apontam para o reconhecimento intersubjetivo. A oferta de um ato de fala
adquire eficcia para a coordenao, porque o falante, com sua pretenso de validade, assume, uno
actu, uma garantia suficiente e digna de f, de que a pretenso levantada poder eventualmente ser
resgatada atravs de razes adequadas. Entretanto, as pretenses de validade incondicionais e
ideais ultrapassam todos os padres regionais exercitados e aceitos num determinado local; isso faz
com que a supracitada tenso ideal imigre para a facticidade do mundo da vida [...]., (HABERMAS,
Jrgen. Direito e Democracia: entre factidade e validade. v. I. 2. ed. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.37).
218
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Op. Cit., p. 40-41.
219
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41. Como assevera Luhmann, as expectativas
normativas no podem ser expostas a desapontamentos de maneira indefinida, ou seja, tais
expectativas devem ser direcionadas a serem bem-sucedidas. Assim, a institucionalizao de
expectativas comportamentais o mecanismo que garante esse direcionamento. A institucionalizao,
em verdade, delineia o grau em que as expectativas podem estar apoiadas sobre expectativas de
expectativas supostas em terceiros. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de
Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 77-93.
Por outro lado, no basta a simples regulao do conflito para
que ocorra sua institucionalizao. Deste conjunto de ideias, surge, pois, a figura
imprescindvel do terceiro comunicador, ao qual o autor chamou de comunicador
normativo. Este terceiro comunicador, alm de assumir diversas posies diante dos
demais comunicadores
220
, no visa a acabar o conflito, mas, apenas, canaliz-lo
221

de maneira a evitar que se torne um conflito de larga escala.
222

Noutro ponto que merece destaque, Trcio Ferraz Jr., partindo
do pressuposto de que as partes que trocavam mensagens (relato) tinham certas
expectativas acerca de como elas estariam sendo entendidas (cometimento), explica
que, no momento em que as estas expectativas so desiludidas, surge a
possibilidade dos conflitos em larga escala. Desta desiluso ou as partes se
adaptam (expectativa cognitiva) ou as partes comportam-se no sentido de manter a
expectativa desiludida (expectativa normativa)
223
.
224

Caso no haja a adaptao (ambas as partes detenham
expectativas normativas), as partes recorrem ento ao terceiro comunicador. Esta
figura diferenciada do terceiro comunicador pode ser acolhida como um terceiro
mediador caso em que as partes sentem-se igualmente fortes e acomodam-se sob
a forma de compromisso, ou sentindo-se desigualmente fortes, mas desconhecendo
a distribuio da fora ou temendo conflitos maiores, preferem uma conciliao
quando as partes visam a uma satisfao imediata no sentido de obter uma
deciso capaz de resolver a relao entre ambas.
225

Em paralelo, as partes podem preferir uma satisfao mediata
no sentido de buscarem uma deciso sobre os fundamentos e condies do

220
O comunicador normativo assume em diversas situaes ora o papel de legislador, ora como juiz
ou rbitro, a depender do nvel de comunicao travada, como ser visto adiante.
221
ou seja, a reflexividade (questo sobre a questo da questo, etc) no se interrompe, mas se
organiza. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Op. Cit., p. 41-42.
222
Ibid., p. 41.
223
Especialmente em um mundo com crescente complexidade e contingncia, isso poderia conduzir
a um nvel insustentvel de tenses e problemas de orientao, caso o sistema social da sociedade
como um todo no apresentasse duas possibilidades contrrias de reao a desapontamentos de
expectativas. Mesmo quando os desapontamentos se torna visveis e tem que ser inseridos na viso
da realidade como objeto da experimentao, ainda existe a alternativa de modificao da
expectativa desapontada, adaptando-a realidade decepcionante, ou ento sustentar a expectativa,
e seguir a vida protestando contra a realidade decepcionante. Dependendo de qual dessas
orientaes predomina, podemos falar de expectativas cognitivas ou normativas., (LUHMANN,
Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983, p. 55-56).
224
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Op. Cit., p. 42.
225
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 42.
compromisso e da conciliao. Nesta hiptese, tm-se no apenas a manuteno da
expectativa desiludida, mas, igualmente, a garantia da manuteno da expectativa
desiludida uma garantia de expectativa de expectativa
226
. o conflito sobre esta
garantia que faz com que o terceiro comunicador aparea como comunicador
normativo.
227

Nesses casos, a sua palavra sobre aqueles fundamentos e condies
aparece como premissa da discusso (e no como tema). Por isso, ele
entra na discusso de modo fortalecido, no sentido de que sua fala passa a
ligar as partes entre si como partes conflitantes, isto , garantindo-lhes a
possibilidade de conflitarem em termos de um exerccio autnomo da ao
de questionar dentro de certos limites, ao mesmo tempo que impede que
elas possam deixar de conflitar. Ou seja, sem eliminar o carter subjetivo
da interao (autonomia das partes), estabelece entre elas uma
coordenao objetiva da qual elas no podem mais escapar. [...] Neste
caso, a relao entre o terceiro, o comunicador normativo e os demais
deixa de ser apenas complementar, para, na medida em que sobre a
prpria complementaridade j foi decidido, transformar-se em meta-
complementar.
228

Como se percebe, a situao do terceiro comunicador
comunicador normativo bastante privilegiada. Uma consequncia e, ao mesmo
tempo, caracterstica dessa situao privilegiada a impossibilidade de sobre esse
comunicador normativo recair qualquer dever de prova. Com relao ao
comunicador normativo, existe a inverso da regra do dever de prova, o que torna
irrelevantes as expectativas dos ouvintes (partes conflitantes) perante as
expectativas do terceiro comunicador. Noutros termos, a deciso do comunicador
normativo possui carter contraftico, ou seja, as expectativas das partes
conflitantes passam a vigorar de acordo com a expectativa do terceiro comunicador,
independentemente de se estarem ou no ajustadas a esta.
229

A situao comunicativa normativa, segundo definido por
Ferraz Jr., em suma, apresenta-se como uma relao comunicativa constituda de,
no mnimo, trs comunicadores, sendo que o terceiro comunicador ou comunicador
normativo encontra-se em situao privilegiada se comparado com os demais. Para
garantir tal privilgio, primeiramente, inverte-se a regra do dever de prova para
imputar ao receptor/ouvinte da comunicao o dever de prova da recusa da
comunicao (regra de imputao do dever de prova pela recusa da comunicao

226
Aqui se fala de garantia de expectativa da expectativa para sinalizar que as partes possuem
interesse de manter o estado de dvida na expectativa de que, ao final, com a deciso, sua
expectativa sobressair-se- sobre a expectativa da outra parte.
227
Ibid., p. 42-43.
228
Ibid., p. 43.
229
Ibid., p. 43-44.
ao endereado); em seguida, garante-se a manuteno do conflito (regra da garantia
do conflito); e, por fim, atribui-se deciso do comunicador normativo carter
contraftico (regra da exigibilidade).
230

Essa estrutura fornece a possibilidade de identificar a
existncia de dois grupos de comunicadores dentro da estrutura do discurso
normativo: o editor normativo e o endereado normativo. O editor normativo possui
iseno do dever de prova e sua ao lingustica vale de modo contraftico
(contrrio expectativa). Em outro polo, o endereado normativo aquele que,
mesmo ouvinte, tem o dever de prova da sua recusa.
231

Segundo Ferraz Jr., os endereados normativos diante de uma
situao comunicativa normativa devem se portar de duas maneiras: uma ativa,
participando e co-determinando o sentido do relato, e outra passiva, de submisso,
quando o importante o cometimento do discurso. Quanto ao primeiro aspecto,
mltiplos podem ser os comportamentos confirmar, rejeitar ou desconfirmar a
mensagem , enquanto que, no segundo aspecto, o receptor apenas poder aceitar
submeter-se ou no confirmar ou rejeitar a mensagem
232

233
. Destas
caractersticas, reconhece o autor que o discurso normativo ao mesmo tempo
apresenta estrutura dialgica e monolgica, o que torna seu objeto
concomitantemente um certum e um dubium.
Ora, este duplo comportamento reativo tem sues reflexos no
comportamento do prprio editor normativo, que, correspondentemente,
convida o endereado a participar, mas tambm exige a submisso difusa.
Se o endereado deve ambiguamente assumir, o editor deve
ambiguamente impor. Assim, de um lado, ele parte argumentante, pois
deve persuadir o endereado, com os procedimentos pertinentes; de outro,
ele aparece como autoridade, impe complementaridade, exigindo adeso
convicta, o que exclui meios externos de coao, bem como procedimentos
persuasrios, pois, como observa Hanna Arendt, onde se utiliza a fora, a
autoridade fracassou, e onde se utilizam argumentos persuasrios, a
autoridade esta suspensa.

230
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 43-44.
231
Ibid., p.44-45.
232
Se podemos dizer que o endereado, aquele que tem o nus da prova pela recusa, deve assumir
a norma como premissa do seu comportamento, neste assumir h duplo significado: como ouvinte
ativo, assumir significa deixar-se persuadir o endereado aparece como intrprete; como ouvinte
passivo, assumir significa estar convicto o endereado aparece como sujeito., (Ibid., p.45-46).
233
Por ser bastante pertinente, nesta oportunidade, preciso definir as condutas possveis do
ouvinte. Segundo Trcio Ferraz Jr. confirma significa aceitar, compreender e concordar com a
definio; rejeitar, por outro lado, significar negar, compreender, mas discordar da definio; por fim,
desconfirmar significa desqualificar, no compreender ou ignorar a definio. Ibid., p.57.
Como se percebe quanto relao de autoridade/sujeito, a
estrutura do discurso monolgica, ou seja, nem tudo (nem todas as aes
lingusticas) pode ser questionvel pelo ouvinte. Ao revs, quanto relao
argumentante/intrprete, a estrutura do discurso dialgica, ou seja, todas as aes
lingusticas podem ser questionadas, a exigir dilogos parciais entre as partes para
a obteno de enunciados primrios, de fora persuasiva, a partir dos quais o
dilogo decorre
234
.
235

Avanando em sua explanao, Ferraz Jr. passa a preocupar-
se especificamente com a anlise dos aspectos do relato e do cometimento da
norma.
O ato de falar, de se expressar, como j restou demonstrado
ao longo da explanao, sempre redunda em uma ordem, em um comando. Noutras
palavras, quem fala, ao mesmo tempo em que transmite certa mensagem, impe um
comportamento. Nessa senda, possvel identificar que no ato da fala existe um
aspecto relato, relacionado com a informao transmitida, e um aspecto
cometimento, dizendo respeito maneira que quer o emissor que seja sua
informao compreendida (uma informao sobre a informao). No discurso, em
regra, o cometimento transmitido atravs do modo analgico (atravs de
comportamentos ditos simblicos).

Da mesma forma, no discurso normativo (na

234
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.46-47.
235
A ambiguidade do discurso normativo explica, a nosso ver, que a norma, nas diferentes teorias,
participe ora de formas hipotticas, ora de formas interpretativas, que dela se diga ser sempre
interpretvel, albergando mltiplos sentidos (interpretabilidade), mas tambm imponvel sem
discusses, sendo premissa de discusses (dogmaticidade)., (Ibid., p.47). Nesse sentido, j
explicava Lenio Streck: O processo interpretativo/hermenutico tem (deveria ter) um carter
produtivo, e no meramente reprodutivo. Essa produo de sentido no pode, pois, ser guardada sob
um hermtico segredo, como se sua holding fosse uma abadia do medievo. Isto porque o que rege o
processo de interpretao dos textos legais so as suas condies de produo, as quais,
devidamente difusas e oculta(da)s, aparecem no mbito do discurso jurdico-dogmtico permeado
pelo respectivo campo jurdico como se fossem provenientes de um lugar virtual, ou de um lugar
fundamental. [...] Muito embora isto, dizer, no obstante os avanos das teses antimetafsicas de
cunho lingstico fenomenolgico, no temerrio dizer que a dogmtica jurdica sofre ainda de uma
compulsiva lgica da aparncia de sentidos, que opera como uma espcie de garantia de obteno
em forma retroativa, de um significado que j estava na lei desde sua promulgao. Acredita-se ainda
no legislador como sendo uma espcie de onomaturgo platnico ou que o Direito permite verdades
apofnticas. Como veremos a seguir, h uma constante busca do correto sentido da norma (em uma
analtica auto-suficiente, que prescinde da diferena ontolgica), um sentido dado, um sentido-em-
si, enfim, uma espcie de sentido-primevo-fundante, (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica
e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p.91-92).
norma), estes aspectos so claramente percebidos, muito embora o aspecto do
cometimento tenda a ser transmitido atravs do modo digital
236
.
237

As normas jurdicas, segundo Trcio Ferraz Jr., no fogem a
esse raciocnio. Segundo o autor, as normas jurdicas so decises atos de fala
atravs das quais se garante que certas decises outras sejam tomadas. Em
verdade, nada mais so que pr-decises, capazes de estabelecerem controle
acerca das futuras decises
238
. Logo, diante de alternativas de comportamento
incompatveis (conflitivas), as normas determinam a deciso ou as decises
(alternativas decisrias) que podero ser tomadas.
O objeto do discurso normativo, ou seja, o objeto da situao comunicativa
olhando do ngulo do comunicador normativo, no propriamente o
conjunto das alternativas, mas a deciso que diante delas deve ser
tomada.
No somente isso basta para o comunicador normativo. O
terceiro comunicador dentro da situao comunicativa normativa no apenas
determina a pr-deciso, mas, da mesma maneira, aponta como essa pr-deciso
deve ser entendida pelo receptor da mensagem
239
.
Com efeito, Ferraz Jr. entende que, a partir do vis
pragmtico, as normas jurdicas devem ser concebidas como discursos, ou seja,
interaes em que algum d a entender a outrem alguma coisa, estabelecendo,
concomitantemente, que tipo de relao h entre quem fala e quem ouve
240
.
Consoante acima explicitado, so os funtores ou operadores denticos que fixam as
proposies normativas como prescries, a partir da ligao entre esses funtores e
a expresso lingustica das aes ou comportamentos
241
.

De toda essa explanao,

236
Esta transmisso d-se principalmente atravs dos chamados funtores ou operadores denticos.
Como ensinou Kelsen: O dever-ser jurdico, isto , a cpula que na proposio jurdica liga
pressuposto e consequncia, abrange as trs significaes: a de um ser-prescrito, a de um ser-
competente (ser-autorizado) e a de um ser-(positivamente)-permitido das consequncias., (KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2006, p.87).
237
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.48-49.
238
Contudo, preciso esclarecer que Ferraz Jr. afasta o entendimento de que as normas se reduzem
s normas processuais, muito embora alerte que, do ponto de vista pragmtico, no se deixa de
ressaltar esse aspecto do discurso normativo. Ibid., p.49.
239
Urge salientar que, como bem alerta Ferraz Jr., os receptores das mensagens normativas no so
pessoas que compem grupos fixos e determinados, seno se colocam em diversas posies,
conforme as situaes e circunstncias. Ibid. p.51.
240
Ibid., p.53.
241
Apenas para que reste claro, Ferraz Jr. quis dizer que a ligao dos funtores denticos (por
exemplo, proibido) com as expresses lingusticas das aes (por exemplo, fumar) define as
proposies normativas como prescries ou comandos. Como diz Trcio Ferraz Jr.:Atravs deles,
os comportamentos expressos na norma adquirem um status dentico, qualifica-se deonticamente.,
percebe-se que a descrio da ao ou comportamento, bem como de suas
condies, encontra-se no aspecto relato da norma (mensagem normativa),
enquanto que a relao de autoridade/sujeito (do aspecto cometimento)
transmitida atravs dos operadores denticos.
242

preciso chamar ateno ao fato de que a relao definida no
discurso normativo metacomplementar. Essa metacomplementariedade permite ao
comunicador normativo, atravs de recursos que obstaculizam reaes
incompatveis, a possibilidade de impor ao ouvinte que este assuma uma posio de
complementariedade. Sabendo que todo ato lingustico importa em trs reaes
possveis ou confirmar, ou rejeitar, ou desconfirmar , nas relaes
metacomplementares no pode existir a desconfirmao sob pena de se eliminar a
autoridade.
243

muito fcil perceber que, no aspecto do cometimento da
situao comunicativa normativa, a estrutura do discurso monolgica. No poder
existir outra reao por parte do ouvinte seno a reao de confirmao e rejeio,
restando excluda a possibilidade de desconfirmao da mensagem. Quando o
ouvinte, ao reagir, tem uma atitude de confirmao ou rejeio, estes
comportamentos tm efeito de dar autoridade o seu sentido de autoridade.
imprescindvel que haja esta reao, uma vez que, nas relaes complementares, s
haver uma definio do emissor, se houver a manuteno da definio do prprio
receptor que desempenha um papel especfico.
244

Se no houver confirmao, no h autoridade, mas se no houver
rejeio, a autoridade no se percebe agindo como tal e no tem condies
de se afirmar. Neste sentido, ao estabelecer uma norma, o editor, definindo
a relao meta-complementar, j predetermina as suas prprias reaes s
eventuais reaes do endereado, em termos de confirmar uma eventual
confirmao, rejeitar uma eventual rejeio e desconfirmar uma eventual
desconfirmao. Ao faz-lo, ele est mostrando ao endereado que a sua
posio perante ele, editor, de sujeito, sendo ele editor, autoridade,
ignorando-se qualquer tentativa de comportamento parte ou alheio
relao normativa.
245

Com essas breves consideraes que tornam possvel
avanar neste estudo passa-se anlise do processo como estrutura dialgica

(FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.56).
242
Ibid., p.54-55.
243
Ibid., p.57.
244
Ibid., p.57-58.
245
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.57-58.
que se encerra com uma norma jurdica, bem como sua imprescindibilidade e sua
finalidade imediata.

2.3.4 A imprescindibilidade do processo e seu escopo imediato.

Como j visto anteriormente, o processo conduz produo de
uma norma jurdica. Se for somada a essa premissa a ideia de que a norma jurdica
pode ser tratada como dilogo normativo, uma concluso deve se impor: o processo
pode ser concebido como uma estrutura dialgica que se encerra em uma norma
jurdica.
No entanto, esse raciocnio silogstico remete a alguns
problemas de adaptao de conceitos da teoria do processo, submetido a um
modelo pragmtico. Nem tudo to simples quanto aparenta ser.
Primeiramente, das lies retrocitadas, observa-se que o
homem est inserido em um mundo de possibilidades infinitas de aes e agir
comunicar-se, com j dito. Nesse contexto, a reflexibilidade da comunicao
enorme. Noutras palavras, sendo o agir sempre um agir voltado a outrem
(interao), a ausncia de limites a esta ao impediria a formao de um mnimo de
segurana quanto a essas aes, fato que, por conseguinte, desaguaria na
imprevisibilidade dessas condutas.
Foi preciso, ento, criar certos sistemas que submetessem
essa infinitude de comportamentos a certos limites, de modo a reduzir a
complexidade do mundo. Um desses sistemas o Direito.
Nesse contexto, podendo as normas jurdicas ser concebidas
como um discurso normativo, estas careceriam de um espao institucionalizado para
ser legitimamente constitudas, no se resumindo formao de um simples
procedimento apesar disso, nem sempre a norma ou deciso normativa
produzida a partir do processo, como j dito adrede.
Nesse espao, a participao dos sujeitos comunicativos em
dilogo (contraditrio) fator necessrio (essencial), dado que autoriza concluir que
to-somente o processo serve de espao de discusso privilegiado, com relao
ao discurso normativo.
Todavia, preciso analisar e esclarecer com mais detalhes por
que o processo imprescindvel para a construo da norma jurdica, em um vis
pragmtico. A resposta a esta pergunta no sendo to simples decorre
basicamente das caractersticas do discurso racional ou fundamentante, no qual se
insere a norma jurdica.
Como afirmado noutro ponto, o discurso racional ou
fundamentante caracterizado pelo dever de fundamentao da fala, em
decorrncia da chamada regra do dever de prova. Pela possibilidade de fiscalizao
da observncia dessa regra do dever de prova, a racionalidade do discurso permitiria
uma crtica ilimitada fala, que ensejaria ora a paralisao do discurso, ora a
inverso do nus da prova. Em razo desse fenmeno, impem-se outras regras
que possibilitam a existncia do discurso racional, dentre as quais a regra de que
certos postulados e pressupostos so inquestionveis nada obstante a
possibilidade de tudo ser questionado.
Transplantando esse raciocnio para a anlise do discurso
normativo, foi dito adrede que, enquanto o objeto do discurso girar ao derredor do
aspecto relato, no existir conflito haja vista que preponderar certa homologia
entre os comunicadores. O conflito surgir quando o objeto do discurso passar para
o seu aspecto do cometimento.
Como alertado anteriormente, ante a alta reflexibilidade do
segundo estado, a situao comunicativa poderia provocar discusso sobre
discusso da deciso, conflitos sobre conflitos em larga escala. Estas circunstncias
acabariam por ensejar o engajamento pessoal das partes e por eliminar a
possibilidade de um discurso racional (fundamentante), na forma de conflito
violento, generalizado, [...] onde tudo motivo para novos e novos conflitos.
246

Em razo disso, a situao comunicativa deve ser mantida
dentro de regras as quais viabilizam a institucionalizao do conflito que
transformado em questo, cujos procedimentos decisrios a ele referidos so
regulados. Nesse conjunto de ideias, a estrutura que regula e permite este dilogo
o processo no simplesmente o procedimento uma vez que a cooperao e a
interao entre os sujeitos do dilogo (o contraditrio) so essenciais.
De maneira a ilustrar bem este fenmeno, Robert Alexy, com
relao teoria da argumentao jurdica, descreve ao menos quatro nveis de
dilogo: o discurso prtico geral, seguido do processo legislativo e o discurso

246
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 40-41.
jurdico, seguido pelo processo judicial
247
. Todos esses nveis de dilogo, exceo
da argumentao geral prtica, possuem em comum o fato de atuarem atravs de
argumentos jurdicos
248
(pelo menos, em maior parte, relacionados com normas
jurdicas em sentido amplo)
249
. O segundo e o quarto nvel distinguem-se do primeiro
e do terceiro na medida em que so institucionalizados, ou seja, redundam em uma
deciso. Ademais, no quarto nvel que os limites liberdade de discusso so
maiores
250
.
Para Alexy, o discurso prtico geral, mesmo que fixe um cdigo
geral da razo prtica, limitativo de condutas, no enseja, de modo algum, um
resultado nico em cada caso. Noutras palavras, a reflexibilidade das relaes
comunicativas alta. Esse dado enseja a necessidade do processo legislativo, a
qual corresponde a um procedimento institucional de criao do direito, no mbito do
qual no somente se argumenta, seno se decide
251
.
Todavia, ainda diante do processo legislativo impossvel a
determinao, de antemo, de uma soluo nica para cada caso. Impe-se, por
conseguinte, o procedimento do discurso jurdico, que, muito embora no
estritamente institucionalizado, encontra-se fortemente adstrito lei, s decises
jurisprudenciais e dogmtica, de modo a reduzir sensivelmente a incerteza quanto
ao resultado do discurso geral prtico. Enfim, ainda assim a incerteza quanto ao
resultado no eliminada, o que provoca a imprescindibilidade do processo judicial,

247
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva.
So Paulo: Landy, 2001, p. 211 et seq.
248
O sistema [jurdico] funciona como sistema operativo fechado, medida que ele somente precisa
reproduzir suas prprias operaes, medida que ele deve estar disposto a reagir a proposies
(Anregunge) de qualquer espcie, contanto que elas assumam uma forma jurdica. Assim, a proibio
da recusa da justia garante a abertura por intermdio do fechamento (Geschlossenheit).,
(LUHMANN, Niklas. A Posio dos Tribunais no Sistema Jurdico. Traduo de Peter Naumann e
reviso de Vera Jacob de Fradera. Revista AJURIS, ano XVII, n. 49, p.149-168. Porto Alegre:
AJURIS, 1990, p.161).
249
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Op. cit., p.212.
250
no processo judicial, j dizia Alexy, que ao processo de argumentao atribui-se limites de
tempo, regulao por leis processuais, bem como as partes so instrudas a se guiarem por
interesses prprios, etc. Ibid., p.212.
251
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008, p.550-551. Apenas por um alerta, preciso chamar a ateno para a
tese defendida por Ronald Dworkin. Para Dworkin, mesmo quando os juristas lidam com problemas
sobre os quais no existe um consenso quanto maneira de proceder, ou tentam descrever a lei
atravs de conceito que no so claros, o julgador no teria o poder discricionrio de decidir o caso
segundo uma ou outra forma. Para o autor, existiria apenas um resultado correto para a questo.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 2. ed. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2007, p.127 et seq. Ao que parece, a tese de Dworkin se encerra na eliminao da
necessidade de nveis de dilogo ou modelos procedimentais de discusso, na medida em que o
resultado nico poderia ser alcanado, em tese, ainda no primeiro nvel.
em sede de que no somente se argumenta, mas tambm se decide, e desta vez
com definitividade
252
.
Desta maneira, por ser imprescindvel organizao da
soluo do conflito, o processo mostra-se imprescindvel sociedade. No havendo
sociedade organizada sem normas jurdicas, bem como no havendo normas
jurdicas legtimas sem processo, contemporaneamente, no h sociedade
organizada sem processo.
De toda maneira, ainda que o dilogo encontre-se pautado em
critrios de racionalidade (seja um dilogo fundamentante), o carter reflexivo das
relaes dialgicas simtricas (travadas entre iguais) incapaz de, per si, encerrar
tal dinmica. Por conseguinte, estas discusses tenderiam ao infinito.
Se nessa estrutura amoldarem-se os chamados conflitos de
interesses, em que ambas as partes pautam-se em expectativas (ainda que
ilegtimas, tais como seria a continuidade de uma situao de ilegalidade ou
impunidade), o carter reflexivo desta relao dialgica simtrica conflitiva tenderia
ao trgico resultado da destruio recproca dos sujeitos do dilogo. De outra
maneira, minimamente, haveria a imposio de um interesse sobre o outro, com
base unicamente na fora de um dos sujeitos do dilogo, bem como a possibilidade
de utilizao de ardil por parte do mais fraco, de maneira a obter a realizao de sua
expectativa atravs de sua astcia ou deslealdade.
Com efeito, a percepo da necessidade de organizar o
dilogo e apresentar um terceiro comunicador que o encerrar em carter definitivo,
capaz de associar a teoria do dilogo normativo teoria do processo,
principalmente do processo jurisdicional. Como possvel observar, a norma
decorrente do processo judicial exatamente o ltimo nvel de comunicao
normativo existente.
O processo exatamente essa estrutura que permite a
consolidao desse dilogo. o processo que permite a atuao do terceiro
comunicador e a aproximao dos sujeitos do dilogo conflitivo, em favor do
encerramento mais democrtico e legtimo do dilogo. No bastaria uma mera
estrutura procedimental, uma vez que a prpria comunicao carece de cooperao
entre as partes.

252
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008, p.550-551.
preciso a formao do contraditrio, pois o processo que
imprescindvel.
Sem o processo, a jurisdio seria um vazio de arbitrariedade a
permitir uma eternizao do conflito ou, muito pior, uma sobreposio de conflito
conflito sobre a prpria resoluo do conflito. O que antes era paz tornar-se-ia
desorganizao e balbrdia. O que antes era legitimidade tornar-se-ia,
consensualmente, uma inarredvel injustia.
Aprofundando um pouco mais as discusses, mister perquirir
a existncia de uma distino entre finalidade imediata e mediata do processo.
Partindo da premissa de que o processo no se confunde com a jurisdio,
enquanto a finalidade imediata corresponderia exatamente pretenso da prpria
estrutura social contempornea diretamente relacionada com a existncia do prprio
processo, as finalidades mediatas, no menos importantes, decorrem da estreita
ligao entre o processo e a jurisdio.
Nessa senda, luz das vertentes doutrinrias j estudadas,
compreenderia a finalidade imediata do processo a importante misso de organizar e
servir de espao privilegiado para realizao do dilogo normativo. De outra
maneira, sendo o instrumento e legitimador da jurisdio, cumpre mediatamente ao
processo observar as finalidades da prpria jurisdio, sendo estas suas finalidades
mediatas.
A doutrina mais tradicional
253
tende a reconhecer to-somente
as finalidades mediatas do processo, confundindo-o, com a devida vnia, com as
prprias finalidades da jurisdio. Contudo, tal perspectiva pode e deve ser
preenchida atravs de uma postura dogmtica pragmtica como acima
desenvolvida, de modo a reafirmar a primordial importncia do processo, na
contemporaneidade.
No basta, pois, apenas a conformao do processo, uma vez
que de nada adiantaria garantir o instrumento sem garantir o acesso a ele. Desta
maneira, a imprescindibilidade do processo atrai a prpria imprescindibilidade do

253
Por exemplo, Luis Eullio de Bueno Vidigal defendia que o processo destinava-se atuao do
direito objetivo. VIDIGAL, Lus Eullio de Bueno. Escopo do Processo Civil. Revista de Direito
Processual Civil, ano I, vol. 1, p.10-17. So Paulo: Saraiva, janeiro a junho de 1960; nesse sentido,
cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1977;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Escopos Polticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.114-127.
acesso ao processo e prpria jurisdio questes que sero estudadas noutra
oportunidade, mais adiante.

























3 O ACESSO JUSTIA

Tratar do processo jurisdicional, absorvendo a proposta
desenvolvida no captulo anterior, por si s, no garante a realizao das pretenses
desta pesquisa como ser visto mais adiante. Reconhecer a imprescindibilidade do
processo judicial o qual interessa neste estudo , a partir da constatao de sua
estrutura dialgica fundamental sociedade contempornea ocidental racionalmente
organizada, em verdade, atrair o nus de conceber o Direito de Ao, igualmente,
como imprescindvel.
Com efeito, ante as consideraes feitas anteriormente, pode
parecer bastante claro concluir em favor da imprescindibilidade do Direito de Ao.
De qualquer modo, sob pena de incoerncia de raciocnio, no se poderia cogitar de
uma estrutura essencial (processo judicial) sem que se tome por essencial, tambm,
a derradeira ferramenta de acesso a esta estrutura (o direito de ao).
Noutras palavras, entender que o processo judicial
imprescindvel fora a concluir que a ao judicial tambm o , por ser este o
mecanismo que permitir o acesso a tal estrutura. Outra concluso no se perfaz
possvel neste contexto.
Contudo, nem tudo to fcil quanto parece. A constatao
dessa imprescindibilidade importa no necessrio reconhecimento de uma srie de
srias consequncias, as quais sero estudadas mais detidamente ao longo do
presente captulo.
Primeiramente, preciso avanar na anlise da concepo
mais tradicional acerca do Direito de Ao, para que, a partir da, se extraiam
elementos que permitam a compreenso pretendida deste caro e importantssimo
direito.

3.1 O DIREITO DE AO: UMA VISO TRADICIONAL.

Muitas vezes se falou que o Estado, j forte e estruturado,
toma para si, quase que com exclusividade
254
, a funo/poder de dirimir os conflitos

254
cedio que existem outros meios, ainda que excepcionais, de soluo dos conflitos (equivalentes
jurisdicionais), por exemplo, (como resqucio da autotutela) a legtima defesa e o desforo
intersubjetivos e pacificar a sociedade, ante a evoluo histrica e social dos
institutos jurdicos e da prpria iurisdictio (jurisdio dizer o direito)
255
.
Igualmente, j foi pontuado por diversos estudiosos do Direito
que a jurisdio, entretanto, sendo inerte, deve ser invocada, ou melhor, provocada
pelo sujeito (demandante) cuja pretenso tenha sido resistida. Este direito de
provocar o Estado-Juiz a se manifestar acerca dos conflitos
256
(lides na concepo
de Carnelutti acerca da jurisdio) para solucion-los chamado de Ao
257
.
No magistrio dos doutrinadores Dinamarco, Cintra e Grinover,
ao, portanto, o direito ao exerccio da atividade jurisdicional (ou poder de exigir
esse exerccio)
258
.
A bem ver, a concepo do direito de ao sofreu diversas
mutaes ao longo da histria.
Para os imanentistas, concepo oriunda do estudo do Direito
romano, a ao emanava do prprio direito material, sempre colocando que no
existe ao sem direito e vice-versa
259
. Noutras palavras, seria a Ao o prprio

incontinenti, ou at mesmo a mediao, muito pouco utilizada no direito interno, mas de grande valia
nas solues dos conflitos internacionais.
255
[...] antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e
promover a sua realizao prtica (jurisdio), houve trs fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem
facultativa; c) arbitragem obrigatria. A autocomposio, forma de soluo parcial dos conflitos, to
antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatria. A jurisdio, s depois
(no sentido em que a entendemos hoje). (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido
Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p.23). possvel observar uma tendncia de tornar a autocomposio como a forma primordial de
soluo dos conflitos, haja vista seu carter mais clere e justo perante o caso concreto. Apenas a
ttulo de exemplo, em 1994, atravs da Lei n. 8952/94, alterou-se a redao do art. 331 do CPC
(sendo em 2002, atravs Lei n. 10.444, novamente modificado), na qual se passou a prever a
existncia da chamada audincia de conciliao prvia, que nada mais que a tentativa initio litis de
buscar a autocomposio do litgio.
256
No demais lembrar que, por critrios epistemolgicos, ser objeto desta pesquisa to-somente
a jurisdio contenciosa. Dessa maneira, a ao analisada apenas enquanto mecanismo que
instaura a jurisdio em vista da soluo de um conflito de interesses.
257
H quem discorde desse entendimento, como faz Joo de Castro Mendes ao defender que o
direito de ao, em verdade, corresponde a um direito interveno do Estado em vista da
composio de certo litgio. Para o autor, o Estado seria detentor de um crdito pblico, devendo os
representantes do Estado (magistrados e funcionrios pblicos) praticar, em nome deste, toda a
atividade compreendida como necessria realizao da funo jurisdicional. Esta teoria representa
a concepo relativa do direito de ao. MENDES, Joo de Castro. O direito de Aco Judicial:
Estudo de processo civil. Lisboa: Universidade de Lisboa, 1959, p.80-82.
258
Ibid, p.249. Segundo Calil Simo Neto, tendo o Estado avocado o monoplio da jurisdio, nasceu
ao administrado o direito pblico subjetivo de exigir a sua prestao. No entanto, somente quando
age de forma adequada e eficiente que o Estado cumpre o dever de prestar a atividade
jurisdicional. SIMO NETO, Calil. O Contedo Jurdico do Princpio da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional: o direito de exigir uma prestao jurisdicional eficaz. Revista de Direito Constitucional
e Internacional, n. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.123.
259
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.228-229.
direito material armado para uma guerra (contra seu descumprimento)
260
. Como bem
frisou Didier Jr., esta vinculao do direito de ao ao direito material ainda
bastante visvel nas leis civis [...]. Fala-se, por exemplo, em ao regressiva, como
sinnimo de direito de reembolso
261
.
A segunda concepo histrica do direito de ao,
consequncia do entrave que gerava a teoria imanentista ao desenvolvimento de
estudos relacionados com a natureza jurdica da ao
262
, originou-se do embate
doutrinrio travado entre Windsheid e Muther acerca da natureza jurdica da actio
Romana
263
. Desta aludida polmica, assentou-se que o direito de ao autnomo
em relao ao direito material.
Partindo desta ideia de autonomia do direito de ao, e com o
posterior desenvolvimento da processualstica ocidental, ascende, em seguida, a
divergncia entre os abstrativistas, que defendiam haver ao mesmo que no
houvesse o reconhecimento posterior da existncia do direito material, e os
concretistas, os quais propugnavam que a existncia de tutela jurisdicional s pode
ser satisfeita atravs da proteo concreta, o direito de ao s existiria quando a
sentena fosse favorvel
264
.
Na esteira desta concepo (direito de ao autnomo),
destaca-se a teoria talhada por Liebman, conhecida como ecltica, que aduz ser a
ao,
como direito de provocar o exerccio da jurisdio, significa o direito de
provocar o julgamento do pedido, a deciso da lide. abstrata, porque
tendo por contedo o julgamento do pedido inclui ambas as hipteses em
que este for julgado procedente ou improcedente, mas subjetiva,
determinada, porque condicionada existncia dos requisitos definidos
como condio de ao. [...] um direito subjetivo, e propriamente o direito
de ao aquele que, nas condies indicadas, compete a uma pessoa, que

260
A autonomia do processo, to cara para os cultores da cincia processual de nossos dias, no se
denotava, como cedio, no direito romano. A razo determinante desse fato centra-se na concepo
que tinham os juristas romanos da relao entre direito subjetivo material e ao judiciria (actio),
porquanto, a rigor, as normas de carter processual figuravam na experincia jurdica romana
fundidas com aquelas de cunho substancial. E esta circunstncia decorria da visualizao que
possuam do fenmeno jurdico, no, como hoje, de um ponto de vista eminentemente sistemtico
(quase fisiolgico), mas, na verdade, de um prisma patolgico;, (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e;
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil Romano. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p.45).
261
DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. v.1. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 157.
262
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.229.
263
Cf. MENDES, Joo de Castro. O direito de Aco Judicial: Estudo de processo civil. Lisboa:
Universidade de Lisboa, 1959.
264
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.251.
pretende obter do poder judicirio a aplicao do direito a um conflito de
interesses. Mas entre essas condies no se inclui a procedncia da
pretenso do autor, porque a ao no o direito de ver acolhido, e sim de
ver julgado o pedido formulado. [...] do ponto de vista processual, a ao
o direito ao julgamento do pedido, no a determinado resultado favorvel
do processo
265
.
Em outros termos, Liebman definia o direito de ao como o
direito a um provimento judicial de mrito. Para tanto, seria a ao condicionada
verificao, na relao jurdica material alegada (em abstrato), de alguns
pressupostos: interesse de agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurdica do
pedido. Em suma, s existiria a ao se verificada a presena de suas condies.
Em que pesem as fortes crticas realizadas pela doutrina
266
ao instituto das condies da
ao, o legislador processual brasileiro ainda adota a concepo da teoria ecltica de
direito, conforme claramente comprovado a partir da simples leitura do artigo (art.) 267,
inciso VI do Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPC).
Nesta ordem de idias, o direito de ao pode e deve ser
tradicionalmente definido como direito autnomo/abstrato (em relao ao direito
material) e pblico de requerer do Estado o exerccio da jurisdio (prestao
jurisdicional), haja vista uma possvel e alegada ameaa ou leso a direito (art. 5,
XXXV, da Constituio Federal [CF88])
267
.

3.1.1 O Direito de Ao Exercido e o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.

Como qualquer direito, o direito de ao pode ser vislumbrado
por dois focos: um abstrato e outro concreto.
268


265
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Bestbook, 2004,
p.97-98.
266
v. DIDIER JR., Fredie. Um Rquiem s Condies da Ao. Estudo analtico sobre a existncia do
instituto. Revista Forense, n. 351. So Paulo: Forense, 2000, p.65-82.
267
Cabe comentar que o direito de ao , em contrapartida, garantido ao ru no processo pelo
direito ampla defesa (exceo lato sensu) que lhe assiste a Constituio, pelo qual possui a
faculdade de, mesmo ilegitimamente demandado no processo (ilegitimidade ad causam passiva),
defender-se das acusaes aduzidas pelo autor, sem qualquer restrio ou condio (art. 5, LV da
CF88). Desta forma, as garantias e prerrogativas que assistem o autor no processo aplicam-se,
guardadas as devidas diferenas, ao ru.
268
Nesse sentido, explica Carvalho Santos que o direito subjetivo, depois de adquirido ou atribudo a
algum, o que corresponde sua fase esttica, passa fase dinmica, em a qual entra ele em
exerccio, vale dizer no perodo em que o seu titular pratica todos os atos ou pe em atividade todos
os poderes ou faculdades que constituem o contedo do mesmo direito, SANTOS, Jos Manoel
Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro interpretado, principalmente do ponto de vista prtico. Parte
Geral. (arts. 114-179), 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p.339-340.
O direito de ao, pelo enfoque abstrato, corresponde
faculdade de requerer do Estado a prestao da atividade jurisdicional, haja vista a
incidncia da norma de garantia ao fato de possuir o autor a capacidade de ser
parte
269
. Em outras palavras, o direito em abstrato observado da perspectiva da
norma que incide sobre determinado fato jurdico.
A ao, pelo enfoque concreto, corresponde ao prprio
exerccio (direito de ao exercido ou em exerccio). Nas palavras de Fredie Didier
Jr., pode-se conceber a ao, tambm,
[...] como exerccio daquele direito abstrato de agir. Ao exercida, ao
processual, demanda, pleito, causa, todas essas so palavras
sinnimas e possuem o sentido de identificar o exerccio do direito abstrato
de ao, que, no caso, sempre concreta, porque relacionada a
determinada situao jurdico-substancial. Pela ao processual, exerce-se
o direito constitucional de ao, levando-se ao juzo a afirmao de
existncia do direito material (ao em sentido material), fato que j revela
como o estudo desse instituto se encontra no ponto de contato do direito
processual com o direito material.
270

O direito de ao, outrossim, no deve ser confundido com o
direito de petio salvo se o direito de petio for compreendido em um sentido
amplssimo
271
. Este ltimo o direito poltico conferido ao cidado de poder reclamar
junto aos Poderes Pblicos, em defesa de direitos contra ilegalidades e abuso de
poder, sendo exercido por qualquer pessoa de forma impessoal (at mesmo para
proteo de interesses alheios), caracterizando-se pela informalidade; tem por
contrapartida, unicamente, a obrigatoriedade da resposta que a autoridade
destinatria deve dar ao pedido
272
. Trata-se, em suma, de direito de informar
autoridade pblica a prtica de determinado ato ilegal ou em abuso de poder, e pedir
uma providncia que no vincula a autoridade destinatria do pedido.
No se pode cogitar o direito de ao como forma de direito de
petio. Na ao, na generalidade dos casos, se busca a soluo de um litgio, e
no uma simples comunicao. Ademais, a ao requer pessoalidade, para no
dizer legitimidade ad causam, alm de ser necessrio o atendimento de certas

269
Cf. ALVIM, Thereza. O Direito Processual de Estar em Juzo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1996.
270
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos Processuais e Condies da Ao: o juzo de
admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.205
271
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4. ed. Montevideo/Buenos
Aires: IBdeF, 2009.
272
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p.134-136.
formalidades para seu exerccio. , portanto, um direito subjetivo pblico diverso do
direito de petio.
Partindo dessa premissa, possvel uma anlise mais
detalhada do princpio da inafastabilidade da jurisdio.

3.1.1.1 O Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.

Afirmar a inafastabilidade da jurisdio ressaltar a
imprescindibilidade da jurisdio e do prprio processo jurisdicional. Como j dito
adrede, a percepo da imprescindibilidade do processo jurisdicional e da jurisdio
acarreta a imprescindibilidade do acesso pleno a essa estrutura, atravs do Direito
de Ao.
Pensar em inafastabilidade da jurisdio conferir contedo
a esta imprescindibilidade, de modo a no somente tornar constatvel a ampla
acessibilidade estrutura processual jurisdicional, mas tambm de forma a
obstaculizar que o processo jurisdicional componha-se ou conforme-se de qualquer
maneira ou desordenadamente. Deste contexto, correto afirmar que a jurisdio
inafastvel, em grande parte, porque o processo imprescindvel.
Pensar em inafastabilidade da jurisdio, igualmente, , antes
de tudo, garantir a observncia de contornos mnimos ao processo dando vida e
um especial colorido jurisdio atravs da Ao, como se o Processo
representasse o corpo e a Ao, a alma da jurisdio. Como se v, compreender a
inafastabilidade da jurisdio superar o formalismo, resultado natural do estudo da
estrutura processual.
Dessa maneira, depois de perceber a imprescindibilidade do
processo e, por consequncia, da Ao (esta atravs da inafastabilidade da
jurisdio), preciso investigar o que se entende e o que significa o princpio da
inafastabilidade da jurisdio atribuindo-lhe um contedo, de modo a tornar
possvel sua efetiva observncia. Em suma, compreender esse princpio atribuir
certas expectativas aos jurisdicionados de que a jurisdio ser exercida de maneira
tal que desta seja capaz de extrair a efetiva e eficiente tutela de direitos e situaes
jurdicas, bem como que tero sido cumpridos os objetivos justificadores da
existncia da prpria estrutura processual e jurisdicional.
Cumpre salientar que, a partir do momento em que se
investigam o contedo e limites do princpio da inafastabilidade da jurisdio,
mensura-se at que ponto e de que modo se respeita a expectativa (legtima) de
acesso estrutura processual judicial. Somente assim, restar clara a real
magnitude do direito de ao, pelo qual se permite a efetiva concretizao do
princpio da inafastabilidade da jurisdio.
De maneira mais clara, como atravs da ao que se acessa
a estrutura processual judicial (imprescindvel), preciso saber o que Ao (e
princpio da inafastabilidade da jurisdio) para entender quando e em que
circunstncias este acesso est sendo efetivamente garantido.
Com efeito, a ideia de inafastabilidade/indeclinabilidade da
jurisdio confunde-se com a prpria ideia de acesso justia, em um sentido
amplo. Isso resulta da compreenso do acesso justia como valor, que veiculado
atravs do princpio da inafastabilidade da jurisdio (norma jurdica), cujo efeito o
direito de ao.
No existe um sentido unssono, ou melhor, nico para
acesso justia. Cumpre salientar que o dispositivo constitucional no qual se
encontra assentado o princpio da inafastabilidade da jurisdio constitui clusula
geral
273
a autorizar a complexa e progressiva conformao do contedo de tal
norma
274
. Nessa senda, por se tratar de clusula geral, o dispositivo constitucional

273
Nas explicaes de Judith Martins-Costa, as clusulas gerais constituem exatamente uma
contempornea tcnica legislativa caracterstica da segunda metade do sculo XX em que se
superou o modo de legislar exclusivamente pela tcnica da casustica (rgida descrio de fattispecies
cerradas), caracterstico do movimento codificatrio do sculo passado que queria a lei clara,
uniforme e precisa, como na clebre dico voltaireana. Com efeito, como arremata a autora, tem-
se hoje no mais a lei como kanon abstrato e geral de certas aes, mas como resposta a especficos
e determinados problemas da vida cotidiana. (MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um
sistema em construo as clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de
Informao Legislativa. Braslia: Senado, 1998, n. 139, p. 6). Tomando por emprstimo a definio
de Jos Augusto Delgado, pode-se conceituar clusula geral como normas orientadoras sob forma
de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe do
liberdade de decidir. As clusulas gerais so formulaes contidas em lei, de carter
significativamente genrico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para
assim agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral, que tem natureza de
diretriz., (DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988:
Clusulas gerais e conceitos indeterminados. In: ALVIM, Arruda, CSAR, Joaquim Portes de
Cerqueira, ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 395).
274
Segundo Fredie Didier Jr., as clusulas gerais, em que pese tenham se desenvolvido inicialmente
no mbito do Direito Privado, vm progressivamente invadindo o Direito Processual, como
decorrncia das transformaes sofridas pela metodologia jurdica no decurso do sculo XX. Tais
transformaes permitiram perceber que o Direito Processual, tambm, carecia de normas mais
flexveis capazes de se adequar e atender aos imperativos decorrentes das especificidades do caso
no qual se encontra assentado o princpio da inafastabilidade da jurisdio
disposio normativa construda a partir da idia de textura aberta, de conceitos
indeterminados
275
e susceptveis de ampla e vasta interpretao, nada obstante
imponha um direcionamento do contedo desta interpretao. Encontra-se, portanto,
direcionado ao julgador ou intrprete/aplicado, ao qual, no momento de sua
atividade intelectiva (interpretao), preenche seu contedo indeterminado e/ou
infere deste contedo consequncias jurdicas caso no prescritas expressamente.
Desta maneira, encerra-se em sentidos diversos, e so estes
que merecem anlise.
O primeiro sentido decorre de expressa previso no direito
positivo da garantia constitucional da inafastabilidade. Dispe o art. 5, inciso XXXV,
da Constituio Federal que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa de leso a direito. Sobre esse dispositivo, ensina Nelson Nery
276

que, embora o destinatrio principal seja o legislador
277
, o comando no se restringe
apenas a este, sendo endereado a todos, indistintamente. Entende o autor,
portanto, que no apenas o legislador, mas ningum poder impedir ao
jurisdicionado deduzir sua pretenso em juzo.
Seguindo esta ordem, claramente perceptvel que o
jurisdicionado no poder ser impedido (pois o princpio de acesso justia veda)
de ter acesso aos rgos jurisdicionais (alegando o que quiser e pretendendo o que
quiser), por quem quer que seja
278
. Melhor explicando com base na lio de Fredie

concreto. DIDIER JR., Fredie. Clusulas Gerais Processuais. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 14 Regio, v 6, n.1. Porto Velho: Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio, 2010,
p.27.
275
Na tentativa de distinguir as clusulas gerais ou abertas dos chamados conceitos jurdicos
indeterminados, explica Rodrigo Mazzei: Havendo identidade quanto vagueza legislativa
intencional, determinando que o Judicirio faa a devida integrao sobre a moldura fixada, a
clusula geral demandar do julgador mais esforo intelectivo. Isso porque, em tal espcie legislativa,
o magistrado, (1) alm de preencher o vcuo correspondente a uma abstrao (indeterminao
proposital) no contedo da norma, (2) compelido tambm a fixar a conseqncia jurdica correlata e
respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurdico indeterminado, o labor mais reduzido,
pois, como simples enunciao abstrata, o julgador, aps efetuar o preenchimento valorativo, j
estar apto a julgar de acordo com a conseqncia previamente estipulada em texto legal. (MAZZEI,
Rodrigo. Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos na aplicao das clusulas gerais. In:
DIDIER JR., Fredie, MAZZEI, Rodrigo (coords.). Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito
Processual. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.54).
276
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.130.
277
MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1967. t.V. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1968, p.100.
278
Digno de nota, que h quem associe o princpio da inafastabilidade da jurisdio ideia de
plenitude lgica do ordenamento jurdico, uma vez que o Judicirio, ao decidir, estaria, em tese,
Didier Jr., quando a Constituio prev a no excluso da apreciao do Poder
Judicirio de leso ou ameaa de leso a direito, em verdade, refere-se
impossibilidade de obstaculizar tais alegaes em juzo, haja vista que, sendo o
direito de ao autnomo e independente do direito material, no se vincula efetiva
procedncia do quanto alegado. Neste ponto, importante salientar que no se
pode pr obstculos ao ingresso no Poder Judicirio, impondo a necessidade do
esgotamento das instncias administrativas.
279

Como h muito tempo j tratado, o princpio da
inafastabilidade da jurisdio, mais que um princpio constitucional corolrio do
devido processo legal e dos prprios fins da jurisdio, uma necessidade social
280
.
E, segundo o que j foi dito, o quase total monoplio estatal dos meios de soluo
dos conflitos proporciona que, apenas excepcionalmente, nos casos previstos em lei,
seja permitida a soluo de conflitos por outros meios (autocomposio, autotutela e
a arbitragem
281
).
Outrossim, com uma viso estreitamente diferenciada,
possvel apontar tambm a ntima relao existente entre o princpio da isonomia e o

inteiramente submisso ordem jurdica, a cuja ordem, igualmente, esto submetidos todos os
jurisdicionados, sendo, portanto, avaliadas as condutas destas lcitas ou ilcitas sempre luz
dessa pauta descritiva de tais condutas., (ALVIM, Anglica Arruda. Princpios Constitucionais do
Processo. Revista de Processo, n. 74. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.23).
279
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V.1.7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.
80.
280
Sedimenta-se neste inciso [inciso XXXV do art. 5 da CF88], ainda, o princpio do livre acesso
justia. Entretanto, o que deve ficar bem claro que no deve este princpio ficar no plano utpico, ou
seja, para que ele seja alcanado, deve o Estado fornecer todos os instrumentos possveis e capazes
de efetivar o pleno e irrestrito acesso ordem jurdica, e, ademais, que o seja, antes de tudo, uma
ordem jurdica justa e efetiva, sob pena de tal princpio se perder no espao carcomido da inocuidade.
Assim, neste dispositivo est consagrado o direito (poder) de ao, que pblico, subjetivo e abstrato
[...]., (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.101).
281
A previso da arbitragem, em substituio ao processo judicial, no ordenamento jurdico brasileiro
no acarreta ofensa ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. A arbitragem meio alternativo de
soluo de conflitos sociais. Decorre da livre vontade dos litigantes que optam pela arbitragem.
Jamais a lei poderia obrig-los a recorrer ao processo arbitral. Ademais, quando se fala em monoplio
estatal da jurisdio no significa que a arbitragem retira do Estado o poder de dispor sobre a
jurisdio, haja vista que o prprio Estado (legislador) que concede aos litigantes este meio
alternativo de soluo dos conflitos. Neste sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Lei de
Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da
constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou
no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula
compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF,
art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de
votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao
do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em
firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF." (SE 5.206-AgR, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 12-12-01, DJ de 30-4-04). Disponvel em <http://www.stf.jus.br>, acesso em
10 de mar. 2009.
princpio da inafastabilidade da jurisdio (exercido atravs da ao
282
), ao qual
deve-se permitir a promoo da igualdade real entre as pessoas, seja atravs do
acesso indiferenciado aos rgos da jurisdio, seja com paridade de armas ou seja
na realizao dos direitos.
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, para quem o princpio
da inafastabilidade traduz-se como a aceitao das pretenses em juzo, para que
sejam processadas e julgadas e, ao fim, oferecida a tutela quele que tiver o direito
a ela (pretenso), aduz que esse dispositivo [inciso XXXV do art. 5 da CF88] no
se traduz em garantia do mero ingresso em juzo ou somente do julgamento das
pretenses trazidas, mas da prpria tutela jurisdicional a quem tiver razo.
283

Com efeito, o princpio da inafastabilidade da jurisdio
garante a qualquer pessoa ou ente despersonalizado (exercendo seu direito de
ao, desde que detenha a capacidade de ser parte), em qualquer caso de possvel
leso ou ameaa
284
a direito, postular perante o Estado-Juiz que, no exerccio da

282
Nesse sentido, v. MIRANDA, Jorge. Constituio e Processo Civil. Revista de Processo, n. 98.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Em arremate, ensina o autor que: Se o Direito Civil o
Direito regulador das relaes de homens livres e iguais (e das pessoas colectivas em que podem
organizar-se e integrar-se), o Direito processual h-de ser moldado de harmonia com a mesma ideia
para atingir cabalmente os seus fins., Op. Cit., p.36. Vide tambm MORALLES, Luciana Camponez
Pereira. Acesso Justia e Princpio da Igualdade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2006.
283
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p.198-199. H quem tenha defendido que o direito de ao exaure-se na declarao
da vontade da lei, dentro da ideia de direito de realizar as condies para a atuao da vontade do
Estado atravs da iniciativa do particular. A efetividade da tutela do direito, nessa senda, algo que
se encontra apartado do conceito de direito de ao. Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. A Ao no
Sistema dos Direitos. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2003.
284
No tocante ameaa, o Supremo Tribunal Federal entende que a limitao legal de medidas
emergentes (cautelares e antecipao de tutelas) no ofende o princpio da inafastabilidade.
Contudo, ressalva que, no caso concreto, o magistrado tem ampla possibilidade de afastar o bice
legal e conceder a medida, atravs da tcnica da ponderao de interesses. Merece transcrio a
ementa da ADI 223/DF: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA A MEDIDA
PROVISORIA 173, DE 18.3.90, QUE VEDA A CONCESSO DE 'MEDIDA LIMINAR EM MANDADO
DE SEGURANA E EM AES ORDINARIAS E CAUTELARES DECORRENTES DAS MEDIDAS
PROVISORIAS NUMEROS 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 E 168': INDEFERIMENTO DO
PEDIDO DE SUSPENSO CAUTELAR DA VIGENCIA DO DIPLOMA IMPUGNADO: RAZOES DOS
VOTOS VENCEDORES. SENTIDO DA INOVADORA ALUSAO CONSTITUCIONAL A PLENITUDE
DA GARANTIA DA JURISDIO CONTRA A AMEAA A DIREITO: ENFASE A FUNO
PREVENTIVA DE JURISDIO, NA QUAL SE INSERE A FUNO CAUTELAR E, QUANDO
NECESSARIO, O PODER DE CAUTELA LIMINAR. IMPLICAES DA PLENITUDE DA
JURISDIO CAUTELAR, ENQUANTO INSTRUMENTO DE PROTEO AO PROCESSO E DE
SALVAGUARDA DA PLENITUDE DAS FUNES DO PODER JUDICIRIO. ADMISSIBILIDADE,
NO OBSTANTE, DE CONDIES E LIMITAES LEGAIS AO PODER CAUTELAR DO JUIZ. A
TUTELA CAUTELAR E O RISCO DO CONSTRANGIMENTO PRECIPITADO A DIREITOS DA
PARTE CONTRARIA, COM VIOLAO DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CONSEQUENTE NECESSIDADE DE CONTROLE DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS
AO PODER CAUTELAR. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE VEDAO DE LIMINARES DE
DETERMINADO CONTEUDO. CRITRIO DE RAZOABILIDADE DAS RESTRIES, A PARTIR DO
funo jurisdicional, obrigar-se- (ver art. 126 do CPC) a atribuir uma soluo efetiva
e razovel (princpio do devido processo legal material) ao caso. Noutras palavras, o
princpio/garantia da inafastabilidade da jurisdio no permite apenas o livre
trnsito perante os rgos jurisdicionais inclusive os tribunais atravs dos recursos
e aes de competncia originria , seno consubstancia a prpria efetividade dos
direitos submetidos tutela jurisdicional estatal
285
.
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional manda que as
pretenses sejam aceitas em juzo, sejam processadas e julgadas, que a
tutela seja oferecida por ato do juiz quele que tiver direito a ela e,
sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prtico do processo.
286


CARTER ESSENCIALMENTE PROVISORIO DE TODO PROVIMENTO CAUTELAR, LIMINAR OU
NO. GENERALIDADE, DIVERSIDADE E IMPRECISAO DE LIMITES DO MBITO DE VEDAO
DE LIMINAR DA MP 173, QUE, SE LHE PODEM VIR, A FINAL, A COMPROMETER A VALIDADE,
DIFICULTAM DEMARCAR, EM TESE, NO JUZO DE DELIBAO SOBRE O PEDIDO DE SUA
SUSPENSO CAUTELAR, AT ONDE SO RAZOAVEIS AS PROIBIES NELA IMPOSTAS,
ENQUANTO CONTENO AO ABUSO DO PODER CAUTELAR, E ONDE SE INICIA,
INVERSAMENTE, O ABUSO DAS LIMITAES E A CONSEQUENTE AFRONTA A PLENITUDE DA
JURISDIO E AO PODER JUDICIARIO. INDEFERIMENTO DA SUSPENSO LIMINAR DA MP
173, QUE NO PREJUDICA, SEGUNDO O RELATOR DO ACRDO, O EXAME JUDICIAL EM
CADA CASO CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE, INCLUIDA A RAZOABILIDADE DA
APLICAO DA NORMA PROIBITIVA DA LIMINAR. CONSIDERAES, EM DIVERSOS VOTOS,
DOS RISCOS DA SUSPENSO CAUTELAR DA MEDIDA IMPUGNADA., (ADI 223 MC, Relator(a):
Min. PAULO BROSSARD, Relator(a) p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 05/04/1990, DJ 29-06-1990 PP-06218 EMENT VOL-01587-01 PP-00001). No mesmo
sentido o STF j decidiu: O proibir-se, em certos casos, por interesse pblico, a antecipao
provisria da satisfao do direito material lesado ou ameaado no exclui, evidentemente, da
apreciao do Poder Judicirio a leso ou ameaa a direito, pois ela se obtm normalmente na
satisfao definitiva que proporcionada pela ao principal, que, esta sim, no pode ser privada
para privar-se o lesado ou ameaado de socorrer-se do Poder Judicirio. (ADI 223-MC, Rel. p/ o ac.
Min. Seplveda Pertence, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 5-4-90, DJ de 29-6-90).
Disponvel em www.stf.jus.br, acesso em 10 de mar. de 2009.
285
Aludir a uma simples garantia de acesso aos tribunais d uma conotao eminentemente formal
ao preceito constitucional. Como j dito, afigura-se, de modo inequvoco, clara a insuficincia de uma
simples garantia de acesso aos tribunais. Dito acesso h de se dar, inafastavelmente e, sobretudo,
atravs de um processo que seja justo. Ou seja, o processo deve estar apto a garantir a consecuo
dos seus fins, exigindo-se, portanto, mais do que um simples acesso aos tribunais dotado de um
vcuo substancial. O processo h de ser conformado de tal forma que, tanto quanto possvel,
conduza a um resultado justo. (DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia. Os direitos
processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.20)
286
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 199. possvel tratar aqui do chamado processo civil de resultado. Segundo essa
corrente do pensamento processual, um Judicirio de resultado preza por um processo eficiente,
verdadeiro instrumento de acesso justia, pautado na celeridade e na observncia das garantias do
devido processo legal. Nessa senda, Roberto Rosas ensina que o acesso justia no significa
apenas a possibilidade de acesso ao sistema judicirio, porque o protocolo e o papel recebem tudo.
Necessrio permitir a viso do interesse na demanda, e o respeito ao demandado. O postulante
sente-se seguro, e informado do seu direito, e como se faz o acesso. Para isso, so necessrios a
qualidade dos servios, fruns e varas no abarrotados e com condies materiais mnimas.
Repugnam ao demandante, e os assusta, como aquelas volumosas pilhas de autos, em constante
apario em reportagens, em especial na televiso. ROSAS, Roberto. Processo Civil de Resultados.
In: WALD, Arnoldo. O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia Globalizada. Rio de Janeiro:
Amrica Jurdica, 2003, p. 289.
Na moderna processualstica, fazer justia, pelo menos pelo
vis processual
287
, dar a cada um o que lhe de direito
288
, com a mxima
efetividade possvel, dentro de um tempo razovel e utilizando-se dos meios mais
adequados e menos onerosos
289
. Essa perspectiva, leciona Marcelo Lima Guerra,
consiste, insista-se, naquela fornecida pela relao de coincidncia
concreta entre a tutela jurisdicional prestada em determinado processo e o
direito material. Assim, o postulado da mxima coincidncia consiste na
exigncia de que a tutela jurisdicional a ser prestada atravs do processo
proporcione ao titular do direito subjetivo tutelado a maior coincidncia
possvel com aquele resultante do cumprimento espontneo das normas
(de direito material) que prevm o referido direito subjetivo.
290

Diante dessa constatao o acesso justia ou
inafastabilidade da jurisdio concebe-se hoje, igualmente, como acesso ordem
jurdica justa.
291

O princpio do acesso justia, segundo entendimento
predominante, engloba, igualmente, a entrega da prestao jurisdicional de forma
completa. Nesse sentido, outrossim, dever do juiz (na forma do art. 126 do Cdigo
de Processo, combinado com o art. 93 da Constituio Federal) expor
expressamente seu juzo acerca das matrias de defesa veiculadas pelas partes.
292


287
Sem querer adentrar a seara filosfica.
288
Como na mxima Chiovendiana de tudo aquilo e exatamente aquilo (CHIOVENDA, Giuseppe.
Dellazione nascente dal contratto preliminare. Saggi di diritto processuale civile. v. 1. Roma, Foro
Italiano, 1930), que adaptado por Barbosa Moreira tornou-se o postulado da Mxima Coincidncia
Possvel.
289
Em seu livro, ministrou o professor Fredie Didier Jr. a seguinte lio: Esse posicionamento
reforado pela moderna compreenso do chamado principio da inafastabilidade, que, conforme
clebre lio de Kazuo Watanabe, deve ser entendido no como uma garantia formal, uma garantia
de pura e simplesmente bater s portas do poder judicirio, mas, sim, como garantia de acesso
ordem jurdica justa, consubstanciada em uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz.
(DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V.1. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.
38).
290
GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 102.
291
Neste particular, explica Mauro Cappelletti e Bryant Garth: No surpreendente, portanto, que o
direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do
welfare state tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de
consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo tem
sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos
individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos para sua efetiva reinvidicao. O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o
requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e
igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar o direito de todos, (CAPPELLETTI, Mauro,
GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988, p. 11-12).
292
STF, RE 172.084, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 29-11-94, publicado no DJ de 3-3-95,
disponvel em www.stf.jus.br, acesso em 10 de mar. 2009. Acompanhando esse entendimento j
decidiu o STF: A ordem jurdico-constitucional assegura aos cidados o acesso ao Judicirio em
concepo maior. Engloba a entrega da prestao jurisdicional da forma mais completa e convincente
possvel. Omisso o provimento judicial e, em que pese a interposio de embargos declaratrios,
Por fim, dentro desta concepo de acesso ordem jurdica
justa, encontra-se a concepo do acesso justia como acesso tutela
jurisdicional adequada
293
. Explica Marinoni, no tocante ao princpio da
inafastabilidade da jurisdio (princpio do acesso justia) que
A norma do art. 5, XXXV [a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de leso a direito], no teve apenas a finalidade
de proibir a excluso da apreciao de leso e de ameaa a direito, mas
especialmente o objetivo de outorgar ao cidado o direito s tcnicas
necessrias para que sua ao possa viabilizar a efetiva tutela do direito
material.
294

Ante o anteriormente analisado, em apertada sntese, pode-se
concluir o presente ponto, elencando os principais entendimentos acerca do
princpio da inafastabilidade da jurisdio ou acesso justia: a) acesso justia
como acesso aos rgos do Poder Judicirio; b) acesso justia como acesso
tutela jurisdicional efetiva, adequada, clere, razovel e isonmica - acesso ordem
jurdica justa.
Desta constatao, pode-se concluir que o Direito de Ao,
como instrumento da inafastabilidade e do acesso justia, vai muito alm do
conceito tradicional de direito autnomo/abstrato (em relao ao direito material) e
pblico de requerer do Estado o exerccio da jurisdio (prestao jurisdicional), face
uma possvel e alegada ameaa ou leso a direito (art. 5, XXXV, da Constituio
Federal [CF88]). O direito de ao, na condio de direito fundamental,
exatamente o mecanismo de realizao do amplo acesso justia, em especial de

persistindo o vcio na arte de proceder, foroso assentar a configurao da nulidade. (RE 158.655,
Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 20-8-96, DJ de 2-5-97) Em sentido contrrio: Se, em
qualquer das instncias ocorreu vcio de julgamento, por falta de fundamentao ou de adequado
exame das questes de fato e de direito, isso, se for verdade, configurar nulidade de carter
processual, mas no denegao de jurisdio, de molde a afrontar a norma constitucional focalizada
(inc. XXXV do art. 5 da CF). STF, AI 185.669-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 17-9-
96, DJ de 29-11-96, disponvel em www.stf.jus.br, acesso em 10 de mar. 2009.
293
Surge, assim, a noo de tutela jurisdicional qualificada. No basta simples garantia formal do
dever do Estado de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser
rpida, efetiva e adequada. Esta ltima caracterstica que aqui nos interessa: atualmente, fala-se
em tutela jurisdicional adequada. O que significa? O princpio da inafastabilidade garante uma tutela
jurisdicional adequada realidade da situao jurdico-substancial que lhe trazida para soluo. Ou
seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento e os meios
executrios adequados s peculiaridades da situao de direito material. onde se extrai, tambm, a
garantia do devido processo legal. E da se retira o princpio da adequao do procedimento, que
nada mais do que um subproduto do princpio da adequao da tutela jurisdicional., (DIDIER JR.,
Fredie. Notas sobre a Garantia Constitucional do Acesso Justia: o princpio do direito de ao ou
da inafastabilidade do Poder Judicirio. Revista de Processo, n. 108. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.28).
294
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 281.
enaltecer a importncia do processo judicial e da prpria jurisdio dentro da ordem
constitucional e social estabelecida
295
.
Em suma, o direito de ao somente estar sendo concretizado
em sua inteireza quando concretizado estiver sendo o princpio da inafastabilidade
da jurisdio ou do acesso justia.

3.1.1.2 Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais e Princpio da Inafastabilidade
da Jurisdio.

Como amplamente perceptvel e os estudiosos h muito j
descrevem tal constatao
296
, Constituio estatal pode ser vista como uma ordem
sistematizada de valores. Esta definio nada mais que a verificao de uma
caracterstica essencial de toda e qualquer Constituio pelo menos, no mundo
ocidental qual seja, ela sistematiza, ou melhor, sintetiza de maneira ordenada os
mais profundos sentimentos, ideais e valores existentes na comunidade a qual
conforma e, tambm, por esta conformada.

295
Segundo Canotilho, o direito de acesso aos tribunais consubstancia um direito fundamental formal
que necessita de densificao atravs de outros direitos fundamentais materiais, implicando duas
dimenses bsicas: um esquema referencial em que os direitos e interesses particulares encerram-se
e determinam o prprio fim do direito de acesso aos tribunais, ao mesmo tempo em que este garante
a realizao e concretizao destes direitos e interesses particulares; de outro modo, ao tempo em
que os direitos e interesses so efetivados atravs dos tribunais, so estes direitos e interesses que
fixam as medidas materiais da proteo a ser realizada por estes tribunais. Segundo o autor: Desta
imbricao entre direito de acesso aos tribunais e direitos fundamentais resultam dimenses
ineliminveis do ncleo essencial da garantia institucional da via judiciria. A garantia
institucional conexiona-se com o dever de uma garantia jurisdicional de justia a cargo do Estado.
Este dever resulta no apenas do texto da constituio, mas tambm de um princpio geral (de
direito, das naes civilizadas) que impe um dever de proteo atravs dos tribunais como um
corolrio lgico: (1) do monoplio de coao fsica legtima por parte do Estado; (2) do dever de
manuteno da paz jurdica num determinado territrio; (3) da proibio de autodefesa a no ser em
circunstncias excepcionais definidas na Constituio e na lei [...]., (CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.492-
493). Para Ronnie Preuss Duarte: No se pode negar a necessidade da densificao da garantia de
acesso justia (acesso aos tribunais e ao direito mediante o processo eqitativo), j que, como
afirmado e ratificado, impossvel extrair direta e imediatamente da Constituio o seu contedo
exato, dada a impreciso semntica das disposies constitucionais atinentes ao acesso justia.
(DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia. Os direitos processuais fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.123).
296
Como j afirmou Paulo Bonavides: Ora, a Constituio basicamente unidade, unidade que
repousa sobre princpios: os princpios constitucionais. Esses no s exprimem determinados valores
essenciais valores polticos ou ideolgicos seno que informam e perpassam toda a ordem
constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feio particular, identificvel, inconfundvel, sem a
qual a Constituio seria um corpo sem vida, de reconhecimento duvidoso, se no impossvel.,
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.130).
Sem querer tecer mincias acerca do tema, por superar em
muito os objetivos deste estudo, ao prescrever o princpio da inafastabilidade da
jurisdio dentro do rol dos direitos e garantias fundamentais (art.5, XXXV), o
constituinte, com sua conduta, trouxe considerveis consequncias para o
ordenamento jurdico nacional. A Constituio Federal de 1988 quando proclamou,
de forma expressa, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, concedeu no
somente s pessoas o direito de ir ao Judicirio em vista da apreciao de uma
suposta ameaa ou leso a direito, como igualmente declarou que na sociedade
brasileira organizada, ou melhor, no Estado brasileiro, o acesso justia um valor
fundamental e inexpurgvel
297
.
Como se percebe, o princpio da inafastabilidade da jurisdio
aloca-se dentre as normas que prescrevem os chamados direitos fundamentais,
restando-lhe submetido a todo o regime jurdico diferenciado e especial destes
direitos. Uma das suas mais importantes caractersticas, a que cabe alguns breves
comentrios neste momento, toca a chamada dimenso objetiva dos direitos
fundamentais (que encontra relao com a face normativa dos direitos fundamentais,
ou seja, direitos fundamentais como normas de direitos fundamentais)
principalmente no que diz respeito chamada eficcia dirigente que
desencadeiam com relao aos rgos estatais.
298

A dimenso objetiva dos direitos fundamentais, em rasas
palavras, dita que esses direitos no podem ser vistos apenas a partir de um vis
subjetivo, ou seja, como um direito subjetivo
299
da pessoa. Ao revs, a dimenso
objetiva dos direitos fundamentais municia tais direitos de um carter objetivo, que
permitem ser vistos como valores supremos dentro daquela sociedade. Segundo

297
Restando infrutfera a composio autnoma do conflito de interesses, uma soluo heternoma
para o litgio, mediante uma manifestao jurisdicional, a via necessria e nica para a resoluo do
impasse. Diante de tal quadro, sabe-se que, fora do processo, muito pouco ou nada resta ao cidado,
seno quedar inerte frente violao ou periclitao dos seus interesses que contam com proteo
legal. (DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia. Os direitos processuais
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 16).
298
Neste contexto que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado
no sentido de que a este incumbem a obrigao permanente de concretizao e realizao dos
direitos fundamentais. Cumpre assinalar, ainda no que concerne a este aspecto, que esta ordem
genrica de efetivao inerente a todos o direitos fundamentais obviamente no se confunde e no
afasta a existncia de normas (princpios ou regras) de direitos fundamentais especficas de cunho
impositivo, que exclusivamente ou para alm de consagrarem direito subjetivo individual impem
ao legislador (ao menos em primeiro plano) a concretizao de determinadas tarefas, fins e/ou
programas mais ou menos genricos., (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.163).
299
Deve ser entendido Direito Subjetivo em seu sentido amplo, definido como uma situao jurdica
benfica ou positiva de certo sujeito de direito.
afirma Perez Luo, em sua dimenso objetiva (significacon axiolgica objetiva), os
direitos fundamentais expressam o resultado do acordo bsico e essencial das
diferentes foras sociais, obtido a partir de relaes de tenso dos conseguintes
esforos de cooperao encaminhados em vista da obteno de metas comuns.
Com o passar do tempo, os direitos fundamentais, deixando de ser meros limites ao
exerccio do poder poltico, assumem o papel de conjunto de valores ou fins diretivos
da ao positiva dos Poderes Pblicos.
300

Sendo a Constituio uma ordem de valores, a dimenso
objetiva dos direitos fundamentais que lhes garante uma compulsria persuaso
para as diversas circunstncias vivenciadas na sociedade, bem como no que
concerne s relaes entre Estado e particular (eficcia vertical dos direitos
fundamentais) e entre particular e particular (eficcia horizontal dos direitos
fundamentais).
Noutras palavras, a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais que garante o respeito aos valores por esses veiculados, de maneira a
impor uma atuao estatal e do particular sempre em vista da consecuo desses
valores, impedindo uma atitude de desconsiderao aos mesmos. Assim, deve no
s o Estado agir, seja atravs de prestaes materiais
301
, seja atravs de prestaes
normativas
302
, para melhorar significativamente a proteo jurisdicional das pessoas
(facilitando a tutela jurisdicional dos direitos), como, da mesma forma, abster-se de
atuar contrariamente a esse ditame ou em retrocesso social
303
.

300
LUO, Antnio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madri: Tecnos, 2007, p.20-
21.
301
Um claro exemplo disso a ampliao do nmero de juzes ou a melhoria da infraestrutura dos
tribunais.
302
A ttulo de exemplo, existem as modificaes legislativas que facilitam o acesso ao tribunal (v.g.
modificao da lei de organizao judicial) ou eliminam os obstculos indevidos em prol de um
processo clere, adequado e efetivo. Com pertinentes palavras, explica Perez Luo: Por ser
expresin del conjunto de valores o decisiones axiolgicas bsicas de una sociedad consagrados em
su normativa constitucional, los derechos fundamentales contribuyen con la mayor amplitud y
profundidad a conformar el orden jurdico infraconstitucional., (LUO, Antnio Enrique Perez. Los
Derechos Fundamentales. 9. ed. Madri: Tecnos, 2007, p.21-22).
303
O princpio do no retrocesso social encontra-se intimamente ligado garantia dos direitos
fundamentais, principalmente no tocante segurana jurdica. Pautado na idia de no subtrao de
direitos e conquistas sociais, o princpio do no retrocesso obsta que se frustre a confiana de que
certas posies jurdicas conquistadas no sejam futuramente eliminadas. Assegura-se o constante
progresso das conquistas de direitos, bem como efetiva o princpio da segurana jurdica. Segundo
Ingo Sarlet, no nosso entender, a proibio de retrocesso em sentido estrito no se manifesta
apenas na esfera dos direitos fundamentais sociais (ou das normas programticas em matria de
justia social em geral), mas diz com a possibilidade de limitar a auto-reversibilidade de medidas do
poder pblico que tenham concretizado direitos fundamentais em geral, ainda que o problema tenha
Desta forma, ao Estado (igualmente, ao particular) impe-se
uma atitude de absteno com relao s condutas que agridam ou inflijam o valor
do amplo acesso justia, bem como lhe imposta um atitude de facilitao, de
ampliao e de fomento ao acesso justia seja por lei ou por atividades
materiais.
Existem outras, igualmente importantes, conseqncias dessa
dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Dentre estas merecem destaque: a) a
irradiao e a propagao dos direitos fundamentais a toda a esfera do Direito
Privado; em rigor, a todas as provncias do Direito, sejam jusprivatistas, sejam
juspublicsticas; b) a eficcia vinculante, cada vez mais enrgica e extensa, com
respeito aos trs Poderes, nomeadamente o Legislativo; c) a aplicabilidade direta e a
eficcia imediata dos direitos fundamentais, com perda do carter de normas
programticas; d) a dimenso axiolgica, mediante a qual os direitos fundamentais
aparecem como postulados sociais que exprimem uma determinada ordem de
valores e ao mesmo passo servem de inspirao, impulso e diretriz para a
legislao, a administrao e a jurisdio; e) o desenvolvimento da eficcia inter
privatos, ou seja, em relao a terceiros (Drittwirkung), com atuao no campo dos
poderes sociais, fora, portanto, da rbita propriamente dita do Poder Pblico ou do
Estado, dissolvendo, assim, a exclusividade do confronto subjetivo imediato entre o
direito individual e a mquina estatal; confronto do qual, nessa qualificao, os
direitos fundamentais se desataram; f) a aquisio de um duplo carter
(Doppelcharakter, Doppelgestalt ou Doppelqualifizierung), ou seja, os direitos
fundamentais conservam a dimenso subjetiva da qual nunca se podem apartar,
pois, se o fizessem, perderiam parte de sua essencialidade e recebem um aditivo,
uma nova qualidade, um novo feitio, que a dimenso objetiva, dotada de contedo
valorativo-decisrio, e de funo protetora to excelentemente assinalada pelos
publicistas e juzes constitucionais da Alemanha; g) a elaborao do conceito de
concretizao, de grau constitucional, de que se tm valido, com assiduidade, os
tribunais constitucionais do Velho Mundo na sua construo jurisprudencial em
matria de direitos fundamentais; h) o emprego do princpio da proporcionalidade
vinculado hermenutica concretizante, emprego no raro abusivo, de que derivam
graves riscos para o equilbrio dos Poderes, com os membros da judicatura

indubitavelmente maior relevncia no campo dos direitos sociais [...]., (SARLET, Ingo Wolfgang. Op.
cit., nota 588, p.441).
constitucional desempenhando, de fato e de maneira inslita, o papel de legisladores
constituintes paralelos, sem, todavia, possurem, para tanto, o indeclinvel ttulo de
legitimidade; e i) a introduo do conceito de pr-compreenso (Vorverstndnis),
sem o qual no h concretizao.
304

possvel colher na doutrina outros exemplos de
consequncias decorrentes da dimenso objetiva dos Direitos fundamentais.
Pertinentes, neste ponto, as consideraes de Dirley da Cunha Jr. acerca do tema:
O exerccio dos direitos subjetivos pelo indivduo est sujeito ao seu
reconhecimento pela comunidade da qual faz parte, de modo que
plenamente justificvel e legtima, com base nessa dimenso axiolgica
objetiva dos direitos fundamentais, a imposio de restries aos direitos
subjetivos individuais ante os interesses superiores da comunidade, e at a
limitao do contedo e alcance desses direitos, desde que preservado o
ncleo essencial destes, ou seja, seu contedo mnimo.
305

Por fim, no esclio de Ingo Wolfgang Sarlet, alm dessas
conseqncias, podem-se elencar outras: a) a utilizao dos direitos fundamentais
como norma de direito objetivo, servindo de parmetro para o controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos estatais; b) a eficcia irradiante dos
direitos fundamentais (Ausstrahlungswirkung), capazes de impulsionar e servir de
parmetro interpretativo para o direito infraconstitucional; c) a garantia institucional
conhecida como o carter protetivo dos direitos fundamentais a certas instituies e
institutos contra a ao erosiva do legislador; d) o dever de proteo
(Schutzpflichten) atribudo ao Estado, no sentido de zelar, com atuao preventiva,
contra a atuao agressiva provinda do particular e do prprio Estado aos titulares
dos direitos fundamentais; e) por fim, a utilizao dos direitos fundamentais como
parmetros de criao e constituio de organizaes estatais e para o
procedimento, que auxiliem na efetivao da proteo aos direitos fundamentais.
306

3.1.1.3 Restries ao Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.

primeira vista, parece ser impossvel pensar na existncia de
restries garantia da inafastabilidade da jurisdio e do acesso justia na
medida do previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, bem como

304
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p.588-589.
305
CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p.589.
306
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008, p.158-167.
consoante a percepo da imprescindibilidade do processo jurisdicional. Segundo
Fredie Didier Jr., a Constituio peremptria ao impedir que possa ser excluda da
apreciao do Poder Judicirio qualquer matria que no sejam aquelas ressalvadas
por ela (Constituio) mesma
307
.
Contudo, em divergncia, Cndido Dinamarco
308
afirma que a
garantia do livre e pleno acesso justia princpio da inafastabilidade da jurisdio
sujeita-se s restries da prpria natureza do processo ou em vista da
convivncia com outros princpios e garantias fundamentais constitucionalmente
previstos.
O autor acentua ainda que tais so bices legitimamente
postos plena universalizao da tutela jurisdicional, de cuja presena no sistema
se infere a legtima relatividade da garantia da inafastabilidade dessa tutela
309
. Em
prosseguimento a sua lio, adverte Dinamarco, essa relatividade no significa
debilidade da garantia e no pode conotar-se por um nefasto conformismo diante de
situao no-jurisdicionalizvel, sob pena de inutilidade da garantia.
310

Na esteira dessa discusso, analisar eventuais restries ao
direito de ao e, por consequncia, prpria inafastabilidade da jurisdio mostra-
se essencial correio do raciocnio ora desenvolvido.
Primeiramente, preciso alertar que restrio no deve ser
confundida com limite. Como possvel inferir da Teoria dos Direitos Fundamentais
de Robert Alexy, existir uma restrio quando houver normas que incidam
concomitantemente sobre uma mesma situao, impedindo os plenos efeitos de
uma norma anterior, enquanto que, com relao aos limites, preciso observar o
contedo da garantia ou do direito determinado.
311


307
DIDIER JR., Fredie. Notas sobre a Garantia Constitucional do Acesso Justia: o princpio do
direito de ao ou da inafastabilidade do Poder Judicirio. Revista de Processo, n. 108. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.25. Segundo defende Calil Simo Neto: Podemos ir mais longe e
afirmar que devido a esse direito fazer parte do rol dos chamados direitos fundamentais, nem
mesmo o Poder Constituinte Reformador poder restring-lo ou suprimi-lo, sem que isso resulte em
flagrante inconstitucionalidade. No caso, nem mesmo a deliberao da proposio est autorizada
pela Constituio (art.60, 4., IV, CF)., (SIMO NETO, Calil. O Contedo Jurdico do Princpio da
Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: o direito de exigir uma prestao jurisdicional eficaz.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,
p.125).
308
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p.199.
309
Ibid, Loc. cit.
310
Ibid, Loc. cit.
311
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008. Segundo Ronnie Preuss Duarte, a quem os termos restrio e limitao no
Noutras palavras, um direito pode ser restringido por uma
outra norma que tenha obstaculizado, parcial ou totalmente, os efeitos da norma que
o previu como consequncia da realizao de seu suporte ftico. Ao revs, a
limitao decorre da prpria interpretao do dispositivo normativo, ou seja, do
contedo que esta atribui norma e do direito que desta decorre.
Cumpre alertar que a anlise a seguir diz respeito to-somente
existncia de restries ao princpio da inafastabilidade da jurisdio e do direito
de ao, na medida em que os limites a esse princpio decorrem de seu prprio
contedo, como visto anteriormente. Enfim, como todo o direito, o direito de ao
possui limites, resta saber se possuem ou podem possuir restries.

3.1.1.3.1 O Direito de Ao Condicionado?

Conforme acima explicitado, o direito de ao pode ser
analisado sob uma dupla perspectiva.
Na primeira perspectiva, o direito de ao, pelo enfoque
abstrato, corresponde faculdade de requerer do Estado a prestao da atividade
jurisdicional, haja vista a incidncia da norma de garantia ao fato (situao) de
possuir o autor a capacidade de ser parte. Enquanto isso, na segunda perspectiva, a
ao, pelo enfoque concreto, corresponde ao prprio exerccio (direito de ao
exercido ou em exerccio).
Primeiramente, acompanhando a doutrina majoritria, o Direito
de Ao (veculo de acesso do cidado ao processo jurisdicional) garantia
constitucional abstratamente incondicionado, salvo nos casos em que a prpria
Constituio o condicionar como ocorre com a justia desportiva (art. 217, 1, da
Constituio Federal).
Em crtica teoria de Liebman, denominada teoria ecltica da
ao, Calmon de Passos
312
assevera que j se disse, com acerto, que a funo
jurisdicional no se traduz exclusivamente no pronunciamento final do juiz, que

podem ser considerados sinnimos, enquanto a restrio corresponde a um encurtamento no tocante
liberdade, a limitao (ou delimitao) marcada por uma atividade direcionada ao objetivo de
definir os contornos (os limites) de determinada realidade jurdica. DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia
de Acesso Justia. Os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.156-
157.
312
PASSOS, Jos Joaquim Calmon. A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Salvador:
Progresso, 19--, p.28-29.
certifica o direito, ou que satisfaz a pretenso do fundo. Ainda arremata o autor que
o prprio juzo de admissibilidade, atividade do juiz atravs da qual ele examina o
seu prprio dever de apreciar o mrito da causa
313
, inclui-se, pois, como atividade
jurisdicional.
Assenta com percucincia Ovdio Baptista
314
que, como se
v, confunde Liebman, mais uma vez, o direito sentena de mrito portanto, a
categoria do estado de quem tem direito com a ao que corresponde a seu
exerccio.
Corroborando as lies anteriormente mencionadas,
possvel deduzir duas concluses:
A primeira a concluso de que quaisquer pessoas ou entes
(possuidores de capacidade de ser parte) podem ir ao Judicirio
315
(exercer o direito
de ao), mesmo que o juiz o venha decretar posteriormente carncia de sua
ao. Noutras palavras, nada impede que algum sem legitimidade ad causam, por
exemplo, exera o direito de ao junto aos rgos jurisdicionais, ainda que seja
incontinenti declarado extinto o processo por carncia de ao.
A segunda concluso que, mesmo apreciando apenas a
admissibilidade do processo (condio da ao e pressuposto processual), o juiz
est no exerccio da atividade/funo/poder jurisdicional (que foi impulsionada pelo
exerccio do direito de ao), ou seja, houve o exerccio da ao uma vez que houve
o exerccio da jurisdio.
Na pena de Calmon de Passos, em lio bastante pertinente
ao caso e que merece ser transcrita em sua inteireza,
temos que se deve distinguir requisitos de existncia, verdadeiros
pressupostos, que devem antes existir para que haja relao processual, e
requisitos indispensveis ao desenvolvimento dessa mesma relao [como
se enquadram as chamadas condies da ao], com exame do mrito,
que podero ser chamados de condies de admissibilidade do julgamento

313
PASSOS, Jos Joaquim Calmon. A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Salvador:
Progresso, 19--, p.29.
314
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. 2. ed. v. 1. Porto Alegre: Fabris, 1991,
p.90.
315
E essas condies existem como forma de apenas autorizar uma atividade jurisdicional til e
necessria. Assim sendo, o que incondicional no a ao, mas o acesso justia, a possibilidade
de sua utilizao ou o direito de demandar., (SIMO NETO, Calil. O Contedo Jurdico do Princpio
da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: o direito de exigir uma prestao jurisdicional eficaz.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,
p.126)
do mrito. A ausncia deles torna a relao processual ineficaz apenas
para um fim especfico: o exame da res in judicio deducta.
316

Destarte, a concluso que se obtm que o direito de ao,
pelo menos em abstrato, incondicionado
317
, ainda que tenha a prpria Constituio
excludo da apreciao imediata do Judicirio determinadas matrias tais como no
direito desportivo. Conscientes disso, alguns doutrinadores propunham a mudana
do nome do instituto para condies do exerccio legtimo do direito de ao, uma
vez que em nada diz quanto existncia do direito de ao, mas somente ao seu
exerccio
318
. Todavia, tal sugesto parece um tanto exagerada, em vista de ser esta
denominao (condies da ao) j consagrada na doutrina e na jurisprudncia,
alm de que no alteraria a essncia do instituto a mudana da denominao.

3.1.1.3.2 Outras restries?
319
.

Algum, por exemplo, ainda que temporariamente ou em
cumprimento de uma sano, pode ser vedado de ter acesso Justia?
Seguindo a orientao acima indicada, o legislador no
poderia criar em abstrato uma previso anloga que disponha que, na hiptese de
ocorrer o fato A, no dever B ser permitido a ingressar com uma Ao perante os
rgos do Poder Judicirio, nem determinar o esgotamento das instncias
administrativas para permitir o ingresso no Poder Judicirio
320
.

316
PASSOS, Jos Joaquim Calmon. A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Salvador:
Progresso, 19--, p.50.
317
Fredie Didier Jr. salienta que as condies da ao no so da ao abstrata,
constitucionalmente garantida, mas, sim, da ao exercida, concretamente visualizada na demanda:
pedido, causa de pedir e parte. (DIDIER JR., Fredie. Pressupostos Processuais e Condies da
Ao: o juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.211-212).
318
Ibid, p.211.
319
Alm de no serem tratadas com detalhes, pois superam as propostas desse trabalho, preciso
salientar a existncia de discusso acerca de certos limites ao princpio da inafastabilidade, tais
como os contornos do controle jurisdicional dos atos estatais, os limites concesso de tutela de
antecipadas em desfavor do Poder Pblico etc. As observaes abaixo sero suficientes ao objetivo
deste estudo.
320
Tambm no h exigncia de esgotamento de outras instncias, administrativas ou no, para que
se busque a guarida jurisdicional. Quando assim o deseja, a prpria Constituio impe este
requisito, como ocorre em relao s questes esportivas, que devem ser resolvidas inicialmente
perante a justia desportiva para que, aps o esgotamento das possibilidades, possam ser remetidas
ao exame do Poder Judicirio. a nica exceo constitucional. nica., (DIDIER JR., Fredie. Notas
sobre a Garantia Constitucional do Acesso Justia: o princpio do direito de ao ou da
inafastabilidade do Poder Judicirio. Revista de Processo, n. 108. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.26).
Em tese, no haveria previso de condies da ao; no
haveria prazo decadencial para o ajuizamento do mandado de segurana (prazo
para escolha do estreito procedimento do Mandado de segurana); no seria, em
tese, possvel a antecipao de custas judiciais, bem como no se poderia exigir a
garantia do juzo para propositura de aes (como a rescisria v. artigo 488, inciso
II, do Cdigo de Processo Civil). Noutras palavras, qualquer obstculo seria
intolervel, de acordo com a concluso de George Marmelstein Lima
321
.
Contudo, como se infere da lio anterior, quanto ao direito de
ao exercido (demanda) no h qualquer bice em seu condicionamento
322
- nesse
sentido as condies da ao
323
cumprem esse papel. Segundo Alosio de Castro
Mendes, alertando que a exigncia dos pressupostos e das condies da ao deve
estar pautada nos valores de acesso justia e economia processual, o Texto
Constitucional, no tendo previsto de maneira expressa tais restries, demonstra ou
quer demonstrar que as limitaes (leia-se, restries) impostas ao exercida
no podero representar denegao de justia e devero servir especificamente aos
escopos constitucionais do acesso ordem jurdica justa e da durao razovel do
processo.
324

Nada obstante, existem certas hipteses previstas
abstratamente pela lei, as quais poderiam representar tpicas restries ao acesso

321
LIMA, George Marmelstein. Limitaes ao direito fundamental ao. Jus Navigandi, Teresina,
ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2627>. Acesso
em: 03 nov. 2009.
322
Os princpios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judicirio, o contraditrio e a
ampla defesa, no so absolutos e ho de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas
processuais que regem a matria, no se constituindo negativa de prestao jurisdicional e
cerceamento de defesa a inadmisso de recursos quando no observados os procedimentos
estatudos nas normas instrumentais. (STF. AI 152.676-AgR, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento
em 15-9-95, DJ de 3-11-95. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>, acesso em 10 de mar. 2009)
323
A garantia de acesso ao Judicirio no pode ser tida como certeza de que as teses sero
apreciadas de acordo com a convenincia das partes. (RE 113.958, Rel. Min. Ilmar Galvo,
julgamento em 15-10-96, DJ de 7-2-97) O proprietrio do prdio vizinho no ostenta o direito de
impedir que se realize edificao capaz de tolher a vista desfrutada a partir de seu imvel, fundando-
se, para isso, no direito de propriedade. A garantia do acesso jurisdio no foi violada pelo fato de
ter-se declarado a carncia da ao. O art. 5, inc. XXXV da Constituio, no assegura o acesso
indiscriminado ao Poder Judicirio. (RE 145.023, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 17-11-92, DJ
de 18-12-92) No h confundir negativa de prestao jurisdicional com deciso jurisdicional
contrria pretenso da parte." (AI 135.850-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 23-4-91,
DJ de 24-5-91). No mesmo sentido: RE 547.022-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 16-
10-07, DJE de1-2-08. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>, acesso em 10 de mar. 2009.
324
MENDES, Alusio Gonalves de Castro. O Acesso Justia e as Condies da Ao. Revista de
Processo, ano 34, v. 174, p. 325-338. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 327-328.
Igualmente o autor assevera que, em tempos de democracia, a violao do preceito da
inafastabilidade no ocorre de maneira explcita. Segundo Castro Mendes, o legislado no costuma
editar normas que impeam expressamente o acesso. Em razo disso, aduz que o intrprete deve
permanecer atento quando da anlise da razoabilidade das leis. Ibid., p.327.
justia, temporariamente e/ou decorrentes de sanes, em que parte da
jurisprudncia vem entendendo conforme os ditames da inafastabilidade da
jurisdio. As mais lembradas so as limitaes impostas pelo art. 625-D
325-326
, art.
731, art. 732
327
, todos da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)
328
.

325
RECURSO DE REVISTA. AUSNCIA DE SUBMISSO DA DEMANDA COMISSO DE
CONCILIAO PRVIA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL E NO CONDIO DA AO.
FINALIDADE E UTILIDADE DO PROCESSO. PRINCPIOS FORMADORES DO PROCESSO DO
TRABALHO. A soluo extrajudicial do processo deve ser reconhecida e estimulada. O art. 625-D da
CLT determina a submisso do empregado Comisso de Conciliao Prvia, quando houver no
local da prestao de servios a instituio da Comisso, e condiciona a demanda juntada de
certido do fracasso da conciliao. O instituto vem sendo bastante utilizado e busca desafogar o
Judicirio Trabalhista, estimulando a conciliao. Cabe ao Juiz, antes de prestar a jurisdio ou para
deixar de prest-la, o exame das questes relativas formao e desenvolvimento regular do
processo (pressupostos processuais) e do exerccio regular da pretenso objeto da ao (condies
da ao). Ainda que haja norma expressa, prevendo o carter obrigatrio da submisso referida
Comisso, no se pode, no exame da causa, desatrelar dos princpios formadores do processo do
trabalho os da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, quando se tratar de
julgamento de processo que transcorreu sem a submisso referida Comisso. Retrata a ausncia
de submisso CCP, na realidade, verdadeiro pressuposto processual, no incumbindo ao julgador,
em instncia superior, a extino do processo sem julgamento do mrito, por fora do princpio da
utilidade do processo, da instrumentalidade e da razovel durao do processo, visto que o intuito da
norma, de submeter o empregado previamente Comisso de Conciliao Prvia, to-somente de
estimular a conciliao entre as partes e dar mais agilidade prestao jurisdicional. Recurso de
revista conhecido e desprovido, no tema. TST, 6 turma, Recurso de Revista n TST-RR-129/2006-
021-02-00.1, publicado no DJ - 06/03/2009, disponvel em <http//ww.tst.jus.br>, acesso em 10 de mar.
de 2009. Pela constitucionalidade, v. MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Breves Consideraes
em Torno da Questo da Inafastabilidade da Prestao Jurisdicional. In: MARINONI, Luiz Guilherme,
(coord.). Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de
Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.92-99.
326
Em recentes julgados, o Supremo Tribunal Federal atribuiu, em sede de medida cautelar nas
Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.139-7, n. 2.160-5 e 2.148-6 interpretao conforme a
Constituio ao dispositivo do artigo 625-D da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), permitindo
que demandas trabalhistas sejam submetidas ao Poder Judicirio ainda que tenham sido submetidas
a uma comisso de conciliao prvia, de modo a preservar o direito ao acesso Justia. A deciso
produzir efeitos at o julgamento final da matria ou at sua eventual cassao, de maneira que o
jurisdicionado possa, minimamente, at aquele momento, escolher entre a conciliao ou ingressar
imediatamente com reclamao trabalhista no Judicirio.
327
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO SUMARSSIMO. NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL. O Tribunal Regional explicitou claramente as razes de decidir, esclarecendo que o
instituto da perempo, tal como previsto na legislao processual civil, no se aplica ao Processo
Trabalhista, porque a CLT contm penalidade especfica para o reclamante que der causa ao
arquivamento de reclamatria ajuizada por duas vezes seguidas, nos termos do artigo 732 da CLT.
Assim, no h falar em ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal. Agravo de instrumento
no provido, TST. 2 Turma. AIRR - 88/2007-021-06-40, publicado no DJ - 06/03/2009, disponvel em
<http://www.tst.jus.br>, acesso em 10 de mar. 2009. RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE
EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO PEREMPO. O artigo 732 da CLT
remete, expressamente, ao artigo 844 do mesmo diploma, que se refere ao arquivamento motivado
pelo no-comparecimento do Reclamante audincia. No caso concreto, o acrdo regional contm
a premissa de que o primeiro dos dois arquivamentos sob exame deu-se em razo da desistncia da
ao pela Autora. [...] Recurso de Revista no conhecido. TST, 8 Turma, Recurso de Revista n
TST-RR-244/2004-105-03-00.8, publicado no DJ - 21/11/2008, disponvel em <http://www.tst.jus.br>,
acesso em 10 de mar. de 2009.
328
Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de Conciliao
Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da
empresa ou do sindicato da categoria. 1 A demanda ser formulada por escrito ou reduzida a
tempo por qualquer dos membros da Comisso, sendo entregue cpia datada e assinada pelo
No parece que haja qualquer impropriedade em restringir,
atravs da fixao de regras que imponham requisitos e condies, o regular
exerccio do direito de ao (direito de ao exercido, e no em abstrato). Certas
circunstncias justificam e at mesmo impem a fixao desses obstculos.
No se pode olvidar, todavia, que tais restries devem
obedincia proporcionalidade e razoabilidade. Nessa senda, cabe unicamente ao
Poder Judicirio o controle dessas restries, afastando totalmente aquelas
indevidas e exageradas. Nesses casos, em vista desse desiderato, a tcnica de
ponderao de interesse mostra-se adequada
329
.
Portanto, no obstante no ser possvel restringir o acesso
justia atravs da restrio do direito de ao em abstrato, possvel prever certos
requisitos e pressupostos para o exerccio regular da demanda, como acima
pontuado.

3.2 A GARANTIA DO ACESSO JUSTIA, SUA EVOLUO E SUA FUNO
SIMBLICA. A ANLISE DO FENMENO BRASILEIRO DE SUPERAO DOS
OBSTCULOS DO ACESSO JUSTIA.

Embora imprescindvel higidez do prprio Estado
Democrtico de Direito e smbolo supremo do exerccio da cidadania, o Princpio
Constitucional da Inafastabilidade da Jurisdio, na atualidade, porta em si uma
terrvel contradio pelo menos no Estado brasileiro
330
.

membro aos interessados. 2 No prosperando a conciliao, ser fornecida ao empregado e ao
empregador declarao da tentativa conciliatria frustrada com a descrio de seu objeto, firmada
pelos membros da Comisso, que dever ser juntada eventual reclamao trabalhista. 3 Em
caso de motivo relevante que impossibilite a observncia do procedimento previsto no caput deste
artigo, ser a circunstncia declarada na petio da ao intentada perante a Justia do Trabalho;
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamao verbal, no se apresentar, no
prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 786, Junta ou Juzo para faz-lo tomar por termo,
incorrer na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justia do
Trabalho.; Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrer o reclamante que, por 2 (duas)
vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.
329
Neste caso, ele deve, luz das circunstncias concretas, impor compresses recprocas sobre
os interesses protegidos pelos princpios em disputa, objetivando lograr um ponto timo, onde a
restrio a cada interesse seja a mnima indispensvel sua convivncia com o outro.,
(SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p.102).
330
Por estas razes diferentes de pas para pas, mas convergentes no seu sentido geral temos
mesmo vindo a assistir, em alguns pases, a um deslocamento da legitimidade do Estado: do poder
executivo e do poder legislativo para o poder judicirio. Esta transferncia da legitimidade um
processo gradual, nalguns Estados a ocorrer mais rapidamente do quem outros. Esse movimento
O art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal, nos dizeres de
Cndido Dinamarco
331
, superando a simples garantia do Direito de Ao, possui o
significado poltico de pr sob o controle dos rgos jurisdicionais todas as crises
jurdicas capazes de gerar estados de insatisfao s pessoas (sentimentos de
infelicidade conforme o autor) por pretenderem certos bens da vida e no terem
outros meios para obt-los. Ainda no esclio de Dinamarco, esse dispositivo no se
traduz em garantia de mero ingresso em juzo ou somente do julgamento das
pretenses trazidas, mas da prpria tutela jurisdicional a quem tiver razo
332
.
Conforme se observou acima, a conclamada noo de
efetividade dos direitos tornou a concepo de justia algo mais denso. No se pode
duvidar que o acesso justia deve ser encarado como o requisito fundamental
talvez o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico que pretenda
garantir, e no apenas proclamar os direitos, como j afirmou Cappelletti e Garth
333
.
Igualmente, no se pode olvidar, todavia, que o rduo trajeto
em vista do amplo acesso justia no se iniciou com a Carta Constitucional de
1988
334
. Ao revs, representa uma luta mundial de muitos anos. Consubstanciou-
se em algumas fases, na sua jornada evolutiva, desaguando no que hoje se
concebe como acesso ordem jurdica justa. Nas palavras de Boaventura de
Souza Santos, ao tratar do tema da sociologia dos tribunais e a democratizao da
justia, foi no ps-guerra, por consequncia da consagrao constitucional de uma
srie de direitos sociais e da firmao do Estado-Previdncia como modelo estatal

leva a que se criem expectativas positivas elevadas a respeito do sistema judicirio, esperando-se
que resolva os problemas que o sistema poltico no consegue resolver. Acontece que a criao de
expectativas exageradas acerca das possibilidades do judicirio , ela prpria, uma fonte de
problemas. Quando analisamos a experincia comparada, verificamos que, em grande medida, o
sistema judicirio no corresponde expectativa. E, rapidamente, de soluo passa a problema. E,
se as expectativas forem muito elevadas, ao no serem cumpridas, geram enorme frustrao.,
(SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. 2. ed. So Paulo:
Cortez, 2008, p.21).
331
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 198.
332
Ibid., p. 198-199.
333
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p.12.
334
Em referncia a essa preocupao, Eliane Botelho Junqueira assevera que os motivos que
despertaram o interesse brasileiro, no incio dos anos 80, para a temtica do acesso justia, no se
pautaram tanto no movimento internacional de ampliao do acesso Justia, seno no processo
poltico e social da abertura poltica e, em particular, na emergncia do movimento social que ento
se inicia no pas. JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo. Revista
Estudos Histricos, n. 18, 1996. Disponvel em <http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/201.pdf>,
acesso em 21 de jul. 2009.
paradigma, que o direito ao acesso efetivo justia tornou-se um direito charneira,
ou seja, um direito cuja denegao acarretaria na denegao de todos os outros
335
.
Para Antnio Carlos Cintra, Ada Grinover e Cndido
Dinamarco
336
, em quatro pontos sensveis encontram-se bices garantia ao
acesso ordem jurdica justa
337
:

335
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 12.
ed. So Paulo: Cortez, 2008, p.167
336
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 34-35. Para Mauro Cappelletti, em
verdade, so trs obstculos relacionados ao processo a serem superados: o primeiro o obstculo
econmico (verificado atravs da pobreza das pessoas que, por motivos econmicos, no tem acesso
informao e representao adequada); o segundo diz respeito ao obstculo organizacional
(dificuldade de acesso Justia); por fim, o ltimo obstculo processual relacionado ao fato de que,
em certas reas ou espcies de litgios, a soluo normal o tradicional processo litigioso pode
no ser o melhor caminho para ensejar a efetiva vindicao de direitos. Aqui, a busca h de visar
reais alternativas (stricto sensu) aos juzos ordinrios e aos procedimentos usuais. (CAPPELLETTI,
Mauro. Os meios alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso
Justia. Revista Forense, v. 326, Rio de Janeiro, 1994, p.125)
337
Particularmente no tocante discriminao dos bices ao acesso justia Mauro Cappelletti,
talvez o maior estudioso do tema, reconhece a existncia de trs especficos obstculos ao acesso
justia. Em traduo livre, explica o autor: Uma primeira onda aquela que tenta superar os
obstculos representados pela pobreza, com interveno intensa do Estado de forma a que se faa
atuar com efetividade a assistncia judiciria aos pobres, enquanto em um segundo obstculo que
tentam superar mais complexo e articulado. Trata-se aqui de fato de tornar acessvel tutela
jurisdicional aqueles direitos e interesses que emergem como particularmente importantes, e
especialmente vulnerveis na sociedade industrial moderna, tais como aqueles dos consumidores,
aqueles atinentes proteo contra a destruio do ambiente, e em geral aqueles da coletividade,
categorias ou grupos no organizados ou dificilmente organizveis. Estes direitos e interesses so
freqente e excessivamente fragmentados e difusos para que se possa recorrer atravs da forma
tradicional tpica do processo entre duas partes de procedimento e tutela jurisdicional. [...] aqui
que se apresenta a terceira e mais recente, mas ainda mais complexa e talvez, potencialmente, mais
grandiosa onda no movimento mundial por um direito e uma justia mais acessvel. Tal onda de
reforma, que quase em todo lugar se encontra em uma fase ainda inicial e experimental e que
somente sobre uma anlise superficial pode aparecer em contraste com as outras duas, traduz-se em
mltiplos esforos objetivando ao perseguimento de fins variveis, mas por diversos modos conexos.
Entre estes fins emergem: (a) aquele que estabelecer procedimentos mais acessveis enquanto mais
simples e racionais, mais econmicos, eficientes e especializados para certo tipo de controvrsias; (b)
o fim de promover e fazer acessvel um tipo de justia que em outro lugar j havamos definido como
coexistencial, baseada na conciliao e mediao, e no critrio de equidade social distributiva,
enquanto seja importante cuidar de situaes complexas e duradouras de correlao entre indivduos
e grupos, ao invs de simplesmente definir (trancher) uma posio isolada, com rgidos critrios
jurdicos de erros ou acertos essencialmente voltados ao passado; (c) o fim de submeter a atividade
pblica a formas, muito mais novas e comumente mais alargadas e acessveis, de controle, e em
geral de criar formas de justia mais acessveis enquanto mais descentralizadas e participativas, com
a participao, em particular, dos membros desses mesmos grupos sociais e comunitrios que so
diretamente interessados na situao ou controvrsia em questo, e que dessa situao ou
controvrsia so particularmente conhecedores. Para conferncia com o original, importante a
transcrio do trecho de seu artigo: Una prima <<ondata>> stata quella che ha tentato di superare
gli ostacoli rappresentati dalla povert, con interventi dello Stato intesi ad attuare forme pi efficaci di
assistenza giudiziaria per i poveri, mentre in una seconda <<ondata>> gli ostacoli che si cercato di
superare sono stati pi complessi e articolati. Si trattato qui infatti di rendere accessibile la tutela
giurisdizionale di quei diritti e interessi che sono emersi come particolarmente importanti, e
specialmente vulnerabili, nelle societ industriali moderne, quali quelli dei consumatori, quelli attinenti
alla protezione contro linquinamento dellambiente, e in generale quelli di collettivit, categorie e
gruppi non organizzatti o difficilmente organizzabili. Questi diritti e interessi sono spesso troppo
O primeiro relaciona-se admisso ao processo. Era preciso
eliminar as dificuldades econmicas que impediam a grande nmero de pessoas o
acesso ao processo
338
, e, ligados a essas, o desconhecimento e a dificuldade de
encontrar informaes acerca dos direitos
339
. Por outro lado, era preciso, tambm,
eliminar os bices jurdicos, representados pela impossibilidade de litigar em defesa
dos interesses metaindividuais (supraindividuais) difusos e coletivos
340
.
O segundo bice encontra-se no modo de ser do processo, ou
seja, a ordem legal de seus atos deveria ser observada (devido processo legal

<<frammentati>> e <<diffusi>> perch si possa ricorrere alle forme tradizionali tipiche del
<<processo a due parti>> di procedura e di tutela giurisdizionale. [...] E qui che si prospetta la terza
e pi recente, ma anche pi complessa e forse, potenzialmente, pi grandiosa <<ondata>> nel
movimento mondiale per un diritto e una giustizia pi accessibili. Tale ondata di riforme, che quasi
dovunque si trova in una fase tuttora iniziale e sperimentale e che solo ad unanalisi superficiale pu
sembrare in contrasto con le altre due, si traduce in molteplici tentativi intesi al perseguimento di fini
svariati, ma fra di loro in vario modo connessi. Tra questi fini emergono: (a) quello di stabilire
procedure pi accessibili in quanto pi semprici e razionali, pi economiche, efficienti e specializzate
per certi tipi di controversie; (b) il fine di promuovere e rendere accessibile un tipo di giustizia che
altrove abbiamo definito <<coesistenziale>>, basata cio sulla conciliazione e mediazione e su criteri
di equit sociale distributiva, laddove sia importante <<curare> situazioni complesse e durature di
rapporti tra individui e gruppi, anzich semplicemente definire (<<trancher>>) un rapporto isolato, con
rigidi criteri giuridici di <<torto>> e di <<ragione>> essenzialmente rivolti al passato; (c) il fine di
sottoporre lattivit pubblica a forme, spesso nuove e comunque pi allargate e accessibili, di controllo,
e pi in generale di creare forme di giustizia pi accessibili in quanto pi decentrate e
<<participatorie>>, con la partecipazione, in particolare, di membri di quegli stessi gruppi sociali e
comunit che sono direttamente interessati alla situazione o controversia in questione, e che di questa
situazione o controversia sono particolarmente consapevoli., (CAPPELLETTI, Mauro. Accesso Alla
Giustizia come Programma di Riforma e come Metodo di Pensiero. Rivista di Diritto Processuale, v.
37, srie II. Padova: Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1982, p.239-243).
338
De qualquer forma, torna-se claro que os altos custos, na medida em que uma ou ambas as
partes devam suport-los, constituem uma importante barreira ao acesso justia. [...] Causas que
envolvem somas relativamente pequenas so mais prejudicadas pela barreira dos custos. Se o litgio
tiver de ser decidido por processos judicirios formais, os custos podem exceder o montante da
controvrsia, ou, se isso no acontecer, podem consumir o contedo do pedido a ponto de tornar a
demanda uma futilidade., (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de
Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988, p. 18-19)
339
El acceso cierto a la informacin constituye la verdadera entrada a la posicin o emplazamiento
de cada uno. Es la gua de los derechos con que se cuenta y, fundamentalmente, de sus lmites. De
lo que puede usarse y ejercerse, o reclamarse de aquello otro que, por ser abusivo o disfuncional,
deja de merecer la sombrilla protectora del Derecho. Y lamentablemente de cuanto, por ignorancia o
desconocimiento, no se ejerce, reclama ni proteje., (MORELLO, Augusto Mario. El Conocimiento de
los Derechos como Presupuesto de la Participacin (El Derecho a la informacin y la realidad Social).
In: GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo, (coords.).
Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.166).
340
Interesses difusos so interesses fragmentados ou coletivos tais como o direito ao ambiente
saudvel ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam a razo de sua
natureza difusa que, ou ningum tem direito de corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o
prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma
ao. [...] Consequentemente, a demanda individual pode ser de todo ineficiente para obter o
cumprimento da lei. (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Op. cit., p. 26-27)
formal) para que as partes detivessem a oportunidade de dialogar com o juiz
(contraditrio) de forma adequadamente participativa
341
.
Em seguida, o terceiro bice encontra-se na justia das
decises. O juiz deve pautar-se em critrios de justia e razoabilidade (devido
processo legal substancial) tanto ao apreciar as provas, como ao enquadrar os fatos
s normas e categorias jurdicas, quanto na interpretao dos textos do direito
positivo
342
.
Por fim, o quarto bice finca-se na efetivao das decises.
Como j falado em outro momento, todo o processo deve dar a quem tem um direito
tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter
343
. Pensar em
certificao de direito
344
sem se preocupar com sua concretizao soa, no mnimo,
paradoxal. De nada adianta um direito conhecido e impossvel de ser efetivado;
isso, ao contrrio, traria mais angstia e raiva ao seu titular, bem como o descrdito

341
Ora, se o processo jurisdicional deve refletir o Estado Democrtico de Direito, a idia bsica do
processo deve ser a de garantir aos interessados uma participao efetiva no procedimento que vai
levar edio da deciso., (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 1999, p.251).
342
Nas palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon, o devido processo legal substancial diz
respeito limitao imposta ao exerccio do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade
de determinada lei e a justia das decises estatais, estabelecendo o controle material da
constitucionalidade e da proporcionalidade., (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo
legal substancial. in: DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed.
Salvador: Juspodivm, 2009, p.382). Sobre devido processo legal substancial so interessantes as
palavras de Luiz Flvio Gomes: O princpio do devido processo, sob este prisma substancial, como
se v, constitui valioso instrumento de controle da atividade pblica, principalmente da legislativa. A
lei deve ser elaborada no s consoante o devido procedimento legislativo (aspecto formal), seno
sobretudo conforme o valor justia (aspecto substancial), que vem retratado na Constituio, assim
como no Direito humanitrio internacional. Uma lei que no atenda para a razoabilidade
(reasonableness) inconstitucional, por ferir a clusula (substantiva) do due process. E cabe ao
Poder Judicirio, desde que foi concebido o judicial review of legislation, a tarefa de aferir a justia
(razoabilidade) da lei. (GOMES, Luiz Flvio. Estado Constitucional e Democrtico de Direito e o
Devido Processo Criminal. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira, (coords.). Teoria do
Processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: Juspodivm, 2007, p.534).
343
To odiosa quanto a violao escancarada doas garantias fundamentais constitucionais (por meio
de criao de regras que probam o acesso justia) a eroso sub-reptcia dessa garantia, pela
criao de obstculos que, por via transversa, inviabilizam a satisfao desse direito ou pelo
oferecimento de proteo que deixa abertamente exposto o direito fundamental violao. nesse
contexto que se insere a clusula da proibio de proteo deficiente. [...] Se, a partir do direito
fundamental de acesso Justia, imposto ao Estado o dever de prestar tutela adequada, efetiva e
tempestiva a qualquer espcie de direito, ento evidente que no se pode admitir que a
organizao estatal (seja por meio da legislao, seja pela atuao jurisdicional) oferea proteo
inadequada ou insuficiente a qualquer espcie de pretenso exposta em juzo., ARENHART, Srgio
Cruz. Ainda a (Im)Penhorabilidade de Altos Salrios e Imveis de Elevado Valor ponderao
sobre a crtica de Jos Maria Tesheiner. Disponivel em http://www.tex.pro.br, acesso em 10 de ago.
2009.
344
Digno notar que tal raciocnio somente se aplica ao chamado direito a uma prestao, tambm
conhecido como direito subjetivo. Cf. DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da,
BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Execuo. Salvador:
Juspodivm, 2009, p.25-28.
ao Estado como provedor da justia. Como se sabe, processo devido no
somente processo adequado ou clere, seno processo adequado e clere para ser
efetivo
345
.
Superando estes bices, com plenitude, chegar-se-
perfeio (qui utpica) do amplo acesso ordem jurdica justa. No Brasil, ainda
que moderada e paulatina esteja sendo a superao destes obstculos em prol do
amplo acesso justia, possvel encontrar certa desorganizao neste trajeto
346
.
Esta constatao, facilmente perceptvel, vem criando uma srie de problemas de
ordem prtica.
Com o sobrepujamento crescente do modelo social
individualista e desigualitrio da sociedade brasileira, com a pulverizao e a
massificao das relaes jurdicas, exigiu-se do processo uma nova postura tanto
dogmtica quanto pragmtica para atender s novas demandas, antes
excessivamente represadas por alguns bices que impediam o amplo acesso
justia
347-348
. Segundo Antnio Gidi, at ento, os sistemas de direito civil

345
Consequentemente, o acesso no deve ser visto apenas como um direito fundamental, mas
tambm como o ideal central do moderno direito processual, razo pela qual o legislador tem se
preocupado em dotar o sistema processual de novos instrumentos capazes de viabilizar esse acesso
de forma mais rpida e efetiva. (ARAJO, Jos Henrique Mouta. Acesso Justia e Efetividade
do Processo: a ao monitria um meio de superao dos obstculos? Curitiba: Juru, 2001, p.42)
346
A ttulo exemplificativo, tratando especificamente da assistncia jurdica, Campilongo explica que,
em verdade, a assistncia legal ou assistncia jurdica foi concebida, inicialmente, como mtodo
de reduo de conflitos, atravs do aconselhamento legal. Segundo o professor, o papel do
advogado [...] seria o de trazer o cliente de volta para a realidade, demonstrar a inconsistncia de sua
pretenso e reforar a lei e a ordem. (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso Justia e Formas
Alternativas de Resoluo de Conflitos: Servios legais em So Bernardo do Campo. Revista
Forense, n. 315. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.09).
347
Apesar de esse estudo encontrar-se restrito a uma breve anlise do fenmeno brasileiro de
superao dos obstculos do acesso justia, para uma viso mais global acerca do tema, pertinente
o testemunho de Boaventura de Souza Santos: As lutas sociais a que fiz referncia aceleraram a
transformao do Estado liberal no Estado-Providncia, um Estado activamente envolvido na gesto
dos conflitos e concertaes entre classes e grupos sociais, e apostado na minimizao possvel das
desigualdades sociais no mbito do modo de produo capitalista dominante nas relaes
econmicas. A consolidao do Estado-Providncia significou a expanso dos direitos sociais e,
atravs deles, a integrao das classes trabalhadoras nos circuitos de consumo anteriormente fora do
seu alcance.
Esta integrao, por sua vez, implicou que os conflitos emergentes dos novos direito sociais fossem
constitutivamente conflitos jurdicos cuja dirimio caberia em princpio aos tribunais, litgios sobre a
relao de trabalho, sobre a segurana social, sobre a habitao, sobre os bens de consumo
duradouros, etc., etc. Acresce que a integrao das classes trabalhadoras (operariado e nova
pequena burguesia) nos circuitos de consumo foi acompanhada e em parte causada pela integrao
da mulher no mercado de trabalho, tornada possvel pela expanso da acumulao que caracterizou
este perodo. Em consequncia, o aumento do conjunto de rendimentos familiares foi concomitante
com mudanas radicais nos padres do comportamento familiar (entre cnjuges e entre pais e filhos)
e nas prprias estratgias matrimoniais, o que veio a constituir a base de uma acrescida
conflitualidade familiar tornada socialmente mais visvel e at mais aceite atravs das transformaes
substantivo e processual operavam-se em conformidade com as necessidades e
interesses individuais, sendo o direito brasileiro reflexo das necessidades de uma
sociedade agrcola e individualista que estava desaparecendo e encontrava-se
separada da nova tendncia do pas de uma economia semi-industrializada.
349

El viejo sistema legal no estaba suficientemente bien equipado para lidiar
con conflictos colectivos o con conflictos de masas inherentes a la sociedad
moderna. Para poder responder a una preocupacin creciente de los
intereses de grupo, las meras adaptaciones de las normas ya existentes no
era suficiente. Era necesario superar los viejos dogmas y construir un
nuevo sistema de derecho sustantivo y procesal que pudiera responder a
las necesidades de la nueva sociedad de masas.
350

Nessa senda, o Judicirio brasileiro, ainda que no estivesse
preparado, assumiu o papel de solucionar todas essa demandas (ou pelo menos
grande nmero delas) frutos das pulverizadas relaes de massa. Nessas
circunstncias, nascem os chamados processos repetitivos, que passam a ser

do direito de famlia que, entretanto, se foram verificando. E esta foi mais uma causa do aumento de
litgios judiciais.
De tudo isto resultou uma exploso de litigiosidade qual a administrao da justia dificilmente
poderia dar respostas. Acresce que esta exploso veio a agravar-se no incio da dcada de 70, ou
seja, num perodo em que a expanso econmica terminava e se iniciava uma recesso, para mais
uma recesso com carcter estrutural. [...] Uma situao que d pelo nome de crise financeira do
Estado e que, por isso, se repercutiu tambm na incapacidade do Estado para expandir os servios
de administrao da justia de modo a criar uma oferta de justia compatvel com a procura
entretanto verificada., (SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na
ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p.165-166).
348
Na passagem de regimes autoritrios para os regimes democrticos, as sociedades perifricas e
semi-perifricas passaram pelo que designo por curto-circuito histrico, ou seja, pela consagrao no
mesmo acto constitucional de direitos que nos pases centrais foram conquistados num longo
processo histrico (da, falar-se de vrias geraes de direitos). verdade que a constitucionalizao
de um conjunto to extenso de direitos sem o respaldo de polticas pblicas e sociais consolidadas,
torna difcil a sua efetivao, mas no menos verdade que esse catlogo amplo de direitos abre
espao para uma maior interveno judicial a partir do controlo da constitucionalidade do direito
ordinrio. Muitas das decises judiciais protagnicas acabam por consagrar princpios e normas
constitucionais para alm ou ao contrrio do que est estabelecido na lei ordinria., (Idem. Para uma
Revoluo Democrtica da Justia. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p.20)
349
GIDI, Antnio. Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e
Individuales en Brasil. Un modelo para pases de derecho civil. Cidade de Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p. 48.
350
Ibid. Loc. cit., p. 48. Segundo Ruy Zoch Rodrigues: A interao desses fenmenos agindo uns
sobre os outros permanentemente (industrializao, produo em srie, urbanizao, novas
tecnologias, capitalismo etc.), produz a realidade presente, em que se podem identificar, para os fins
deste estudo, dois aspectos da massificao, quais sejam a emergncia de direitos sem titulao
especfica em indivduos identificados, pertencentes a grupos ou mesmo populao humana em
seu todo (ou seja, direitos pertencentes a massas de pessoas), e a emergncia de direitos individuais
vinculados s relaes jurdicas que se formam na cadeia da produo e consumo em massa de
bens e servios., (RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes Repetitivas: casos de antecipao de tutela sem
o requisito de urgncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 30-31).
carecedores de sistematizao e instrumental processual prprios para sua efetiva
solvncia
351
.
Muito embora existente no Brasil uma tutela coletiva das
demandas de massas, essa (tutela) no representou, talvez por questes culturais
ou talvez por ausncia de instrumentos jurdicos que freassem tais demandas de
forma atomicizadas
352
, elemento de desbloqueio da fluidez da engrenagem
processual-judicial
353
. Ao tratar da questo, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.
reforam a importncia da tutela coletiva dos direitos individuais homogneos que
evitam a proliferao desenfreada dessas causas atmicas, bem como a prolao
de decises divergentes e a enxurrada de processos no Judicirio
354
.
Com efeito, dessas circunstncias surgem problemas. Elimina-
se, pelo menos em parte, o bice econmico do processo mais pessoas passam a
ter condies de ir ao Judicirio; em tese e abstratamente, consegue-se atender s
crescentes demandas relativas proteo dos direitos de grupos e supraindividuais

351
Com efeito, a atividade econmica moderna, corolrio do desenvolvimento do sistema de
produo e distribuio em srie de bens, conduziu insuficincia do Judicirio para atender ao
crescente nmero de feitos que, no mais das vezes, repetem situaes pessoais idnticas,
acarretanto a tramitao paralela de significativo nmero de aes coincidentes em seu objeto e na
razo de seu ajuizamento., (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. O Regime Processual das Causas
Repetitivas. Revista de Processo, n. 179, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 141).
352
Tentando dar soluo ao problema, aduzem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. que: De fato,
no h previso para a suspenso do procedimento das aes individuais, salvo a requerimento do
indivduo-autor, que ficaria espera do resultado da ao coletiva. Sucede que a jurisprudncia
poderia, de maneira criativa, dando concreo aos direitos fundamentais da efetividade da tutela
jurisdicional, da durao razovel do processo e da segurana jurdica, encaminhar-se no sentido de
reconhecer como de interesse pblico [...] a suspenso das aes individuais, se pendente ao
coletiva que versa sobre direitos individuais homogneos. Trata-se de soluo j existente no mbito
do controle concentrado de constitucionalidade (art. 21 da Lei Federal n. 9.868/1999) e no mbito do
controle de constitucionalidade difuso exercido perante os Juizados Especiais Federais (art.14, 5 da
Lei Federal n 10.259/2001, regulado pelo art. 321, 5, I, do Regimento Interno do STF)., (DIDIER
JR., Fredie, ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Salvador:
Juspodivm, 2007, p.186-187).
353
H na doutrina quem defenda a existncia de certas situaes que, nada obstante, detentoras de
caractersticas de repetitividade no se adquam a uma tutela coletiva. Segundo Ruy Zoch
Rodrigues: Com efeito, o desenvolvimento de um sistema mais avanado de tutelas coletivas, que
possa gerar prestao jurisdicional unificada em uma s demanda para todo um conjunto de relaes
congneres, seguramente poder mitigar o congestionamento do judicirio, medida em que evita a
proliferao de aes repetitivas. Mas, como se pretende demonstrar em tpico especfico, h um
enorme contingente de situaes que, embora o trao de repetitividade, no se ajusta aos modelos
da jurisdio coletiva. Por outro lado, o sistema brasileiro construiu-se no sentido de ser facultativa a
adeso dos particulares demanda coletiva que trate de direitos individuais homogneos, que onde
se verifica a maior fonte de repeties. Desse modo, o fenmeno da repetio de aes idnticas no
parece prximo de ser superado pela via do direito coletivo, justificando o desenvolvimento de
tcnicas que possam racionalizar sua abordagem [...]., (RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes
Repetitivas: casos de antecipao de tutela sem o requisito de urgncia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 38-39).
354
DIDIER JR., Fredie, ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo.
Salvador: Juspodivm, 2007, p.79.
(direitos difusos e coletivos); claramente, garante-se cada vez mais a participao
das partes no contraditrio pleno
355
; por fim, opera-se uma maior difuso da
conscincia jurdica (dos direitos) entre as pessoas de diferentes nveis
socioeconmicos
356
. Contudo, como dito por Oscar Corra, essa democratizao da
justia no encontra no aparelho judicirio resposta: despreparado para a misso, o
Judicirio se atrasa e retarda a prestao que lhe cabe, com prejuzo evidente da
normalidade institucional
357
.
Noutras palavras, o Estado, como deveria ser, permite
paulatinamente a grande nmero de pessoas o acesso fsico aos rgos do Poder
Judicirio, todavia, este mesmo Estado no conseguia atender a essas pessoas com
relao s prestaes (e pretenses) de que realmente careciam.
Impende salientar, tambm, que proporo que os direitos
sociais so outorgados, muitos deles so gravemente desonrados, o que importa no
surgimento de mais conflitos a serem desaguados no Judicirio. Nesse conjunto de
ideias, a litigncia excessiva no decorre to-somente da cultura jurdica ou poltica,
sendo, igualmente, reflexo do nvel de concretizao dos direitos e da existncia de
estruturas administrativas que permitam esta concretizao
358
.
O prprio Estado, em seus diversos nveis de organizao
poltica e em suas variadas formas de atuao no mundo jurdico, para muitos

355
A esse fenmeno, outro, de ainda maior importncia, ocorreu: a conscientizao, ampliada a
todas as camadas da populao, de que o Judicirio existe para assegurar os direitos do cidado, a
serem exercitados em face de outros cidados, da sociedade e do prprio Poder Pblico. Esse
fenmeno, de inamplivel significao, teve como conseqncia a busca, no Judicirio, da realizao
do direito pretendido, o que tem sido mais e mais propiciado aos cidados, com as facilidades de
acesso justia que lhes tm sido dadas, atendendo a todos os que se sentem ameaados ou
atingidos em direito seu e procuram defesa ou efetivao. CORRA, Oscar Dias. Breves
Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio. Revista de Processo, n.98. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p.156.
356
O novo no significa tanto a utilizao de canais inditos de soluo de conflitos jurdicos ou o
recurso a um vago direito alternativo, informal e extra-estatal. O ineditismo est assentado no dado
fundamental de que setores populares, antes praticamente alijados ou ignorados na arena judicial,
vo crescentemente marcando sua presena e ocupando espaos poltico-jurdicos antes vazios.,
(CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso Justia e Formas Alternativas de Resoluo de
Conflitos: Servios legais em So Bernardo do Campo. Revista Forense, n. 315. Rio de Janeiro:
Forense, 1991, p.14). Para Campilongo, a aludida conscientizao ocorreu de maneira paradoxal no
Brasil. Segundo o autor, existiria, nada obstante pendente de uma melhor comprovao emprica, um
sentimento difuso de que a populao pobre percebe os direitos sociais e coletivos com maior
facilidade do que os direitos individuais. Desta forma, inverter-se-ia o natural desenvolvimento da
conscincia popular sobre os direitos, na medida em que a populao percebe claramente tpicos do
sculo XX (direito transindividuais), sem um prvia consolidao do respeito aos direitos individuais.
Ibid., p.16.
357
CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio. Revista de
Processo, n.98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.156.
358
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. 2. ed. So
Paulo: Cortez, 2008, p.17.
considerado o grande gerador de conflitos. Conforme Kazuo Watanabe, a sociedade
moderna assume uma complexidade cada vez maior. Representado pelo paradigma
das relaes de massa, esse estado de coisas, segundo o autor, tem gerado
consequncias importantes, tais como o incremento do nmero de conflitos de
interesses.
359

Com razo, Oscar Corra reconhece que no do Poder
Judicirio a grande culpa pelo mal, na medida em que o Estado no lhe concede
meios necessrios e adequados para equacionar o dficit, bem como para permitir a
operacionalizao da prestao correta
360
. De mais a mais, impende salientar,
igualmente, que o acesso justia no passa necessria ou exclusivamente pelo
Judicirio. Ao revs, no se pode olvidar que muitas dessas demandas desguam
no Executivo
361
.
Com efeito, com a multido de conflitos
362
que enxurrou os
trios do Poder Judicirio, agravando os problemas j existentes, impediu-se tanto
que os rgos judiciais apreciassem os conflitos com maior e melhor tcnica,
qualidade e justia
363
, como impediu a maior efetividade das decises judiciais

359
WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini,
DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.130-132. Com palavras que merecem ateno, Mauro
Cappelletti explica que o fenmeno processual representa hoje um verdadeiro fenmeno de massa, a
conclamar um melhor tratamento do ponto de vista social para alm de exames meramente abstratos
e dogmticos. CAPPELLETTI, Mauro. El Proceso como Fenmeno Social de Masa. In: Proceso,
Ideologias, Sociedad. Traduccion de Santiago Sentis Meleno y Toms A. Banzhaf. Buenos Aires:
EJEA, 1974, p.131.
360
CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio. Revista de
Processo, n.98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.156.
361
Nesse sentido, Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso Justia e Formas Alternativas de
Resoluo de Conflitos: Servios legais em So Bernardo do Campo. Revista Forense, n. 315. Rio
de Janeiro: Forense, 1991, p.07.
362
A revoluo tecnolgica trouxe um ritmo frentico aos negcios e s relaes interpessoais em
geral. E isso gerou reflexos no processo, o qual necessita acompanhar o ritmo e os anseios da
sociedade a que se destina. Tal aspecto influenciou na mudana qualitativa dos litgios na sociedade
contempornea, decorrentes da ampla massificao da economia. A crescente diminuio dos custos
dos meios de comunicao (como internet, telefone celular etc.) fez com que as pessoas de pouco ou
mdios recursos passassem a litigar mais, aumentando, assim, o volume de demandas. Os litgios
sofreram, ento, mudanas tanto quantitativas, pelo aumento do volume de demandas no Judicirio,
bem qualitativas, pela mudana na natureza das lides, decorrente da massificao da economia.,
(PINTO, Fernanda Guedes. As Aes Repetitivas e o Novel art. 285-A do CPC (racionalizao para
as demandas de massa). Revista de Processo, n. 150, ano 32. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p.123).
363
Talvez por desabafo, assevera Wilson Alves de Souza: Ocorre que esta mesma sociedade exige
do juiz brasileiro, em regra, uma imensa e fatigante carga de trabalho, na medida em que no Brasil as
polticas pblicas de justia e segurana continuam relegadas a segundo plano. Resultado disso
que cada vez mais os juzes prolatam decises com fundamentos sucintos, com erros de
fundamentao e at mesmo desprovidas de fundamentao. (SOUZA, Wilson Alves de. Sentena
Civil Imotivada. Caracterizao da sentena civil imotivada no direito brasileiro. Salvador:
graas ao aumento da demora absurda que assola os processos judiciais e a
prestao jurisdicional. De outra maneira, lembra Campilongo:
O acesso de grupos ao Poder Judicirio festejado como um avano em
direo justia alternativa. Contudo, sabe-se que os interesses dotados
de maior capacidade de organizao e conflito tpicos das sociedades
neocorporativistas obtm tutelas diferenciadas para interesses nem
sempre majoritrios. Como fica, nessa hiptese, a tutela jurdica das
maiorias desorganizadas? O simples acesso de coletividades arena
judicial capaz de provocar um reequilbrio social?
364

Desta forma, em que pese possvel o acesso fsico, este no
permite chegar ao acesso ordem jurdica justa, pois medida que se facilitava a
entrada no Judicirio, obstaculizava-se a sada com a efetiva, rpida e justa
prestao jurisdicional
365-366
. Logo, como se percebe por diversas impropriedades,
possvel verificar que ocorreu de forma desordenada no Brasil o trajeto evolutivo em
vista da superao dos obstculos ao acesso ordem jurdica justa.
Contudo, preciso salientar, em arremate a esse ponto, que o
problema do excesso de trabalho dos rgos jurisdicionais, alm de uma questo
que h muito tempo preocupa os estudiosos do Direito, no a nica questo a ser
superada em prol do amplo acesso justia
367
. Deve-se alertar que os problemas

Juspodivm, 2008, p. 19.) Ada Pellegrini Grinover aponta os seguintes fatores para a crise do Poder
Judicirio: A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da
Justia, certa complicao procedimental, a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes
que os cdigos lhe atribuem, a falta de informao e a orientao para os detentores dos interesses
em conflito e as deficincias do patrocnio gratuito. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias
do direito processual. So Paulo: Forense Universitria, 1990, p.217)
364
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit., p.11.
365
Para Calmon de Passos, a crise do Poder Judicirio decorre da crise do prprio Estado, na medida
em que O futuro deu-me ganho de causa, porquanto vivemos, hoje, o clmax da crise de nosso
irrealismo constitucional. No constitui objetivo deste trabalho a avaliao crtica de nosso pacto
bsico. Nem afirmo que apenas no particular da disciplina da funo jurisdicional pecaram
gravemente os constituintes de 1988. A crise do Estado, como um todo, do modo como foi
institucionalizado [...]. A meu ver, [...] um amontoado de equvocos nos levou grave conjuntura com
que nos deparamos, contribuindo para o descrdito dos magistrados, agravando a crise da
governabilidade existente, tornando ainda a atividade dos operadores do Direito algo decepcionante e
desgastante para os que a ela se dedicam com fidelidade ao que realmente deve ser [...] (PASSOS,
Jos Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justia e Processo: julgando os que nos julgam. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p.108)
366
Atento a esta questo, Paulo Cesar Santos Bezerra asseverou que o uso quase que exclusivo do
processo jurisdicional na busca das solues dos conflitos, alm de provocar um alto custo
econmico, ensejou na formatao de um sentimento de angustia social gritante nos menos
favorecidos, que sabem ter de enfrentar um longo e demorado calvrio, em busca do
restabelecimento de seus direitos. BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso Justia: Um problema
tico-social no plano da realizao do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renova, 2008, p.185-194.
367
J por demais sabido que os problemas do Judicirio no so conjunturais. Algumas mazelas,
se assim podemos chamar os males que afligem o Poder Judicirio, tm bero cultural, a exemplo da
necessidade de se utilizar de maneira exclusiva as vias judiciais para soluo dos mais simples
conflitos de interesses, alm do conhecido excessivo nmero de recursos existentes de natureza
adjetiva, e do excesso de formalismo nos atos processuais., (MACHADO, Rubens Approbato.
que obstaculizam o acesso ordem jurdica justa so questes demasiadamente
complexas que merecem diversos focos de ateno dos estudiosos do tema
368
. No
se pode ser inocente a ponto de acreditar que so apenas os processos repetitivos
ou de massa, bem como o excesso de trabalho do Judicirio, os nicos obstculos a
serem superados em vista de solucionar todos os problemas que impedem o acesso
pleno justia.
Convm registrar que no se trata (o excesso de trabalho) de
um problema atual, principalmente com relao aos tribunais superiores
369
, nada
obstante tenha sido agravado com a massificao dos conflitos. Como j foi dito,
nem todos os problemas do Judicirio foram produzidos pela massificao dos
conflitos inclusive no que tocam ao excesso de trabalho.
Uma certeza, contudo, preciso ter: alm de ter agravado os
problemas j existentes, os conflitos de massa so, seno os principais, alguns dos
principais causadores de obstculo para o amplo acesso justia na atualidade. E
isso irrefutvel.

3.2.1 A Legislao Simblica e o Acesso Justia.

Todo o direito porta em si um simbolismo, em que pese,
muitas vezes, de difcil percepo. O Direito no apenas serve regulao e
conformao das condutas humanas na sociedade funo instrumental
370
. Em
todas as circunstncias, o Direito funciona em prol de confortar e acalentar a

Entraves Jurdicos Realizao da Justia. In: WALD, Arnaldo (org.). O Direito Brasileiro e os
Desafios da Economia Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p.141).
368
O acesso justia pode ser analisado em diversos aspectos, em vrias perspectivas. De fato, o
estudo do acesso justia ter conotaes diferenciadas, conforme seja feito por um leigo, um jurista
dogmtico, um socilogo, um filsofo ou um poltico. [...] Tudo depender do ngulo de viso e do
grau de acesso justia que tiver o observador. (BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Op. cit., p.126).
369
Ora, no incio do sculo passado (cerca dos anos 1920), j falava Carlos Maximiliano da
necessidade de aliviar o Supremo do excesso de trabalho, de que no d conta., (NEVES, Nilson.
Entraves Jurdicos Realizao da Justia. In: WALD, Arnaldo (org.). O Direito Brasileiro e os
Desafios da Economia Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p.134).
370
Desde un punto de vista prctico, el derecho es el instrumento ms importante de estabilidad
social, puesto que admite cada una de las aspiraciones de los menos privilegiados y les da um
escenario donde esas aspiraciones pueden lograr la aprobacin oficial, sin requerir de ningn accin
en particular que pudiera hacer tambalear la pirmide de poder existente. Permite el recurso a una
tcnica de argumentacin mediante la cual instituciones poderosas pueden ser defendidas,
sosteniendo que al privarlas de privilgios se privaria de libertad al pobre..., ARNOLD, Thurman W.
El Derecho como Simbolismo. In: AUBERT, Vilhelm. Sociologia del Derecho. Caracas: Tiempo
Nuevo, 1971, p.48.
sociedade ante a realidade circundante, no existindo, em princpio, grandes
problemas nessa funo.
Indo alm de um mero simbolismo, o problema surge quando,
muitas vezes, o Direito assume o papel de sagrado
371
, cumprindo funo
legitimadora
372
na sociedade pelo deslumbramento. Paulatinamente, o Direito
miticamente convertido em objeto adorvel, tais e quais o poder e o Estado. Nesta
condio, todos passam a se comportar como sujeitos enceguecidos, vendo o objeto
amado muito alm de suas propriedades. Sentem-no infalvel, um ser perfeito, e, por
conseguinte, perde-se o sentido da realidade, desvanecido em uma fantasia
glorificada.
373

O que se mostra perigoso o dado de que o fetiche
representa sempre a substituio de um desejo, como alerta Warat. Segundo o
autor, o objeto adorado vem sempre satisfazer condies preexistentes e no
satisfeitas, na medida em que sempre o substituto de uma carncia. Da mesma
maneira, ele mostra-se como uma lembrana encobridora, locus privilegiado onde se
mascara e preserva o que no se deve perder-se. Uma verdadeira negao da
percepo de uma ausncia.
374

Segundo Marcelo Neves, o direito concebido como uma
maneira de referir-se s instituies governamentais em termos ideais, em vez de
conceb-las realstico-objetivamente
375
. Esta funo, denominada de funo
simblica, segundo alguns estudiosos do tema, predominante e mais importante

371
O discurso jurdico aparece vinculado a uma cincia do sagrado que mantm em silncio uma
zona infernal de produo do saber: um conhecimento que fala da liberdade e da justia sem tomar
conscincia de que est servindo mentalidade opressora de uma poca. , (WARAT, Luis Alberto.
Manifesto do Surrealismo Jurdico. So Paulo: Acadmica, 1988, p.34-35).
372
As instituies, como nas neuroses, a crena trabalha para construir fetiches. Eles permitem
simultaneamente realizar e ocultar os procedimentos que apontam no s para a manipulao do
psiquismo seno, mais concretamente, para atrair efetivamente os homens. Este apelo realiza-se
atravs de discursos legitimadores que fazem falar as instituies como vozes insubstituveis do
saber absoluto. Desta maneira, elas determinam a relao do homem com o discurso. Para
governarmos, este precisa apelar para a adorao, quer dizer, precisa de nosso amor doentio ao
objeto mensageiro., (Ibid., p.34).
373
WARAT, Luis Alberto. Manifesto do Surrealismo Jurdico. So Paulo: Acadmica, 1988, p.33-
34. Para o autor, na construo das contra-imagens primeiramente preciso a recuperao do
espao poltico na sociedade, que nada mais significa que um desejo de significao que as massas
perderam. Para Warat, na atualidade as massas so apticas at para consumir as rotinas das
significaes impostas. Ibid., p.34
374
Ibid., p.36.
375
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,
p.25.
que a funo instrumental do direito, na medida em que se concebe o direito no
tanto para guiar a sociedade (e as condutas humanas) seno para confort-la
376
.
H quem defenda que a funo do direito, muito mais que
guiar a sociedade, confront-la. J dizia Thurman W. Arnold:
El derecho es bsicamente um gran depsito de smbolos sociales
emotivamente importantes. Se desarrolla, como lo hace el lenguaje, pese a
los gramticos, y no en razn de ellos. Aunque la Idea de un sistema
jurdico, o el reino del derecho sea el sustento moral de la revolucin, por
lo comn funciona para producir la aceptacin del status quo, de la
situacin existente. Lo hace creado un reino, en algn lugar situado dentro
de la bruma mstica que rodea a los tribunales, en donde todos nuestros
sueos de justicia, soados en un mundo injusto, se cumplen.
377

No entanto, Marcelo Neves, atravs de ponderada reflexo,
reconhece que de certa forma imprescindvel que se trate a questo da legislao
simblica como um problema especfico do sistema jurdico. Segundo o autor, no
se pode tomar a funo simblica como a primeira em importncia e predominante
funo do Direito, haja vista que, em muitos casos, possvel identificar a
proeminncia de sua funo instrumental. Ademais, alerta-se que supervalorizar a
funo simblica do direito simplific-lo, de maneira a impedir distines e anlises
diferenciadas em relao ao material jurdico.
378

Noutras palavras, permitir o predomnio da funo simblica
muitas vezes pode representar o esvaziamento da funo instrumental do direito, em
prol da inefetividade da norma e da inutilidade do prprio regramento. Estas
circunstncias importam, para muitos, na tomada de posio, na busca do
preenchimento desse vazio instrumental e no combate da proeminncia da funo
simblica do direito.
Com efeito, a definio que se pode atribuir legislao
simblica encontra-se vinculada ao elemento que a distingue da legislao dita
instrumental, tal seja, a prevalncia do seu significado poltico-ideolgico oculto e
latente em desfavor do seu sentido normativo-jurdico aparente
379
.

376
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,
p.26. Segundo o autor: Embora possa levar tanto obedincia quanto revolta ou revoluo, a
crena no reino do direito teria comumente a funo de produzir a aceitao do status quo.
Inclusive a cincia do direito estaria includa nesse mundo onrico, servindo para encobrir-lhe as
contradies e a irracionalidade, apresentando-lhe retoricamente como um mundo governado pela
razo, sem contradies., (Ibid., Loc. cit.)
377
ARNOLD, Thurman W. El Derecho como Simbolismo. In: AUBERT, Vilhelm. Sociologia del
Derecho. Caracas: Tiempo Nuevo, 1971, p.48.
378
NEVES, Marcelo. Op. Cit, p.26-27.
379
Ibid, p.29. Porm, o conceito de legislao simblica deve referir-se abrangentemente ao
significado especfico do ato de produo e do texto produzido, revelando que o sentido poltico de
Impende salientar, no esclio de Marcelo Neves, que nada
impede que de uma atividade legislativa, com intuito eminentemente simblico,
possa resultar lei (em sentido amplo) com intensa fora normativa. Em outro ponto, o
autor igualmente reconhece que o fenmeno inverso tambm seja possvel. Isso
significa dizer que leis, frutos de atividade legislativa tipicamente instrumental,
podem, com o passar do tempo, assumir um carter predominantemente simblico,
tornando-se uma legislao simblica.
380

de se suspeitar se no foi esse capitis diminuto o fenmeno
que vem acometendo o princpio do acesso justia (princpio da inafastabilidade da
jurisdio). Contudo, para que no haja dvida, preciso analisar as caractersticas
da legislao simblica.
Dentro da anlise das espcies de legislao simblica,
prope-se doutrina identificar trs tipos: a legislao que confirma valores sociais;
a legislao-libi; e a legislao que adia a soluo de conflitos atravs de
compromissos dilatrios.
A primeira legislao fixa uma posio acerca de certo conflito
social em torno de determinado valor. Nessas circunstncias, o editor normativo no
est preocupado com a eficcia normativa da respectiva lei, mas com a
superioridade ou predominncia social de certa concepo valorativa de um grupo.
Digno notar que estas legislaes so tratadas ora como meio de diferenciar grupos
bem como seus valores e interesses , ora como gestos de coeso numa
suposta identificao de uma sociedade nacional com valores legislativamente
corroborados.
381

A legislao-libi, por sua vez, volta-se para a tentativa de se
produzir confiana dos cidados nos sistemas poltico e jurdico, no governo e, de
modo geral, no prprio Estado. Por esta, o legislador simblico pretende
descarregar-se de presses polticas e mostrar um Estado com a face voltada ao
atendimento das exigncias e expectativas dos cidados. preciso esclarecer e
alertar que a legislao-libi, alm de desempenhar uma funo ideolgica,

ambos prevalece hipertroficamente sobre o aparente sentido normativo-jurdico. A referncia
dentico-jurdica de ao e texto realidade torna-se secundria, passando a ser relevante a
referncia poltico-valorativa ou poltico-ideolgica. (NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao
Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, p.30-31).
380
Ibid., p.30.
381
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,
p.33-36.
imunizadora do sistema poltico contra posies alternativas, muitas vezes acarreta
a perda de realidade da legislao. Por consequncia, a utilizao desse expediente
torna o prprio legislador incapaz de distinguir a realidade da iluso, passando, ele
prprio, a ser vtima da interpretao simblica. Digno notar, por fim, que nem
sempre a legislao-libi obtm xito em sua funo, o que enseja no sentimento de
enganado do pblico e na aparncia cnica dos atores polticos.
382

Quanto legislao que adia a soluo de conflitos atravs de
compromissos dilatrios, trata-se nada mais que o resultado do acordo entre
grupos divergentes, os quais instituem uma lei carecedora de eficcia normativa
que apenas transfere a soluo do conflito para um futuro indeterminado. Nestes
termos, obtm-se um aparente consenso entre os grupos na medida em que uns se
satisfazem porque a lei documentava a sua posio favorvel a certa reforma e
outros, porque a nova legislao resta-lhe evidentemente inefetiva.
383

Com relao aos seus efeitos, legislao simblica
caracterizada por sua ineficcia normativa, ou seja, as relaes hipottico-abstratas
existentes entre a norma primria e a norma secundria programa condicional
no se concretizam com regularidade, independentemente da realizao das
finalidades da norma. Logo, no quer se cogitar de legislao simblica apenas
quando a lei no cumpre exatamente aquilo pela qual foi instituda. Isso quer
significar que se a lei no cumpre seu programa finalstico, na medida em que no
realiza sua finalidade, no se est necessariamente diante de uma legislao
simblica.
384

Todavia, cabe acentuar que, para a existncia de legislao
simblica, preciso a ineficcia normativa da lei tanto quanto a falta de vigncia
social, considerando como funes do sistema jurdico a regulao da conduta,

382
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,
p.36-41. A legislao-libi decorre da tentativa de dar a aparncia de uma soluo dos respectivos
problemas sociais ou, no mnimo, da pretenso de convencer o pblico das boas intenes do
legislador. Como se tem observado, ela no apenas deixa os problemas sem soluo, mas alm
disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos. A essa formulao do problema subjaz uma
crena instrumentalista nos efeitos das leis, conforme a qual se atribui legislao a funo de
solucionar os problemas da sociedade. Entretanto, evidente que as leis no so instrumentos
capazes de modificar a realidade de forma direta, pois as variveis normativo-jurdicas defrontam-se
com outras variveis orientadas por outros cdigos e critrios sistmicos. A resoluo dos problemas
da sociedade depende da interferncia de variveis no normativo-jurdicas. Parece, portanto, mais
adequado afirmar que a legislao-libi destina-se a criar a imagem de um Estado que responde
normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relaes sociais no
sejam realmente normatizadas de maneira conseqente conforme o texto legal., (Ibid., p.39)
383
Ibid, p.41-42.
384
Ibid, p.51.
bem como a assegurao das expectativas. No tocante a este ponto, com
destreza, explica Marcelo Neves:
O problema de como esto comportando-se as pessoas e a questo da
orientao das expectativas de comportamento pressupe-se e
complementam-se mutuamente. Um grau muito acentuado de ineficcia
pode significar que no h orientao generalizada das expectativas
normativas de acordo com a lei, seja isso por parte dos cidados,
organizaes, grupos, ou por iniciativa dos rgos estatais (falta de
vigncia social). Se partimos de que a funo primria do direito no
reside na realizao de determinado comportamento, mas sim no
fortalecimento de determinas expectativas, pode-se afirmar que a
legislao simblica s tem lugar quando a vigncia social da norma legal,
ou seja, a sua funo de congruente generalizao de expectativas
normativas, prejudicada. Nessa hiptese, o texto legal no apenas
incapaz de dirigir normativamente a conduta, caracterizando-se
principalmente por no servir para orientar ou assegurar, de forma
generalizada, as expectativas normativas. Falta-lhe, portanto,
normatividade.
385

Deste conjunto de ideias, Marcelo Neves vai alm para
defender que a legislao simblica no se caracteriza quanto aos seus efeitos
apenas no aspecto negativo falta de eficcia normativa e vigncia social. Para o
autor, a legislao simblica identifica-se igualmente por um aspecto positivo, haja
vista que produz certos efeitos relevantes para o sistema poltico, de natureza no
jurdica, a depender do tipo de legislao simblica (a legislao que confirma
valores sociais
386
; a legislao-libi
387
; e a legislao que adia a soluo de conflitos
atravs de compromissos dilatrios
388
)
389
.

385
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, p.52-53.
386
No que concerne legislao destinada confirmao de valores sociais, podem-se distinguir
trs efeitos socialmente relevantes. Em primeiro lugar, trata-se de atos que servem para convencer as
pessoas e os grupos da consistncia do comportamento e norma valorados positivamente,
confortando-as e tranquilizando-as de que os respectivos sentimentos e interesses esto
incorporados no direito e por ele garantidos. Em segundo lugar, a afirmao pblica de uma norma
moral pelo legislador conduz as principais instituies da sociedade a servirem-lhe de sustentao,
mesmo que faltem ao respectivo texto legal fora normativo-jurdica e a eficcia que lhe seriam
especficas. Da resulta que a conduta considerada ilegal tem mais dificuldade de impor-se do que um
comportamento lcito; supe-se aqui funo instrumental para o direito, mesmo em havendo evaso
padronizada. Por fim, a legislao simblica confirmadora de valores sociais distingue, com
relevncia institucional, quais as culturas tm legitimao e dominao pblica (dignas de respeito
pblico) das que so consideradas desviantes (degredada publicamente), sendo, portanto,
geradoras de profundos conflitos entre os respectivos grupos., (Ibid, p.53-54).
387
A legislao-libi um mecanismo com amplos efeitos polticos-ideolgicos. Como j enfatizei
acima, descarrega o sistema poltico de presses sociais concretas, constitui respaldo eleitoral para
os respectivos poltico-legisladores, ou serve exposio simblica das instituies estatais como
merecedoras da confiana pblica., (Ibid., p.53).
388
O efeito bsico da legislao como frmula de compromisso dilatrio o de adiar conflitos
polticos sem resolver realmente os problemas sociais subjacentes. A conciliao implica a
manuteno do status quo e, perante o pblico-expectador, uma representao/encenao
coerente dos grupos polticos divergentes., (Ibid., p.53).
389
Ibid., Loc. cit.
Em outro momento, quando trata especificamente do
constitucionalismo simblico, o autor igualmente reconhece, com propriedade, a
existncia dessa dupla perspectiva, acima mencionada.
A princpio, lecionando sobre o aspecto negativo do
constitucionalismo simblico, aduz Marcelo Neves que o problema no fica restrito
eventual ausncia de conexo entre a disposio constitucional e o comportamento
dos atores sociais (pblico e privado)
390
. Noutras palavras, o problema supera a
simples questo da eficcia (ou ineficcia) direcionamento normativo-
constitucional da Ao para atingir pontos mais profundos e de relevncia no
plano da vigncia social das normas constitucionais escritas. Segundo o autor, a
constitucionalizao simblica, em seu aspecto negativo, caracteriza-se por uma
ausncia generalizada de orientao das expectativas normativas conforme as
determinaes dos dispositivos da Constituio.
391

No parece ser esta a dimenso assumida pelo princpio da
inafastabilidade da jurisdio (princpio do acesso justia), haja vista que
perceptvel um direcionamento das aes dos atores sociais principalmente do
Poder Pblico em prol de sua efetivao. Todavia, ao perpassar pelo tema do
constitucionalismo simblico em sentido positivo, Marcelo Neves parece ter
constitudo instrumentos tericos para uma aparente mudana de direo da
percepo acerca do princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Com se observa, igualmente, a constitucionalizao simblica
apresenta-se pelo exacerbado privilgio (hipertrofia) conferido dimenso simblica
do dispositivo constitucional em detrimento de sua realizao
jurdico-instrumental
392
. Logo, o aspecto positivo da constitucionalizao simblica

390
Segundo lio de konrad Hesse, no h que falar em existncia autnoma da norma constitucional
em face da realidade. Para o autor, a sua essncia encontra-se na sua vigncia que significaria a
concretizao na realidade que pretende ter a situao por aquela regulada. V. HESSE, Konrad. A
Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p.14.
391
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, p.92.
392
Nesse contexto, interessante mencionar a classificao das Constituies proposta por Karl
Loeweinstein tomando por vetor sua efetividade. Levando em considerao o novo papel exercido
pela Constituio na realidade sociopoltica, observada a partir de eventual concordncia das normas
constitucionais com a realidade do processo de poder, Karl Loewensein desenvolve sua classificao
denominada ontolgica. Segundo esta classificao, a Constituio pode ser de trs espcies: a
constituio normativa, semntica e nominal. Por Constituio normativa, entende-se aquela que
real e efetivamente observada por todos os interessados, sendo o processo poltico dominado por
suas normas, s quais aquele processo deve adaptar-se e submeter-se. Por Constituio semntica,
entende-se aquela Constituio que, apesar de real e efetivamente observada, visa formalizao de
uma situao de poder poltico a qual beneficia to-somente os detentores do poder ftico que se
tornam capazes de dispor do aparato coercitivo do Estado. As Constituies semnticas servem de
ocorre, com outros dizeres, quando da atividade do constituinte (edio do texto
constitucional) no se segue uma normatividade jurdica generalizada, uma
abrangente concretizao normativa do texto constitucional.
393

Com efeito, no h como negar a ntima relao entre a
constitucionalizao simblica em sentido positivo e em sentido negativo, na
proporo que a hipertrofia do carter simblico do dispositivo constitucional enseja
a reduo ou eliminao da eficcia normativa deste dispositivo. A disposio, que
objetivaria regular condutas e orientar expectativas, em verdade, acaba
respondendo apenas s exigncias e objetivos polticos concretos.
394

Nessa senda, fica evidente o enquadramento progressivo do
princpio do acesso justia
395
como uma norma constitucional simblica
396
, tendo
em vista sua contnua (j preocupante) perda de efetividade normativa em relao
inversamente proporcional hipertrofia de seu carter simblico.
Como j dito acima, a sociedade de massa e a facilitao do
acesso ao Judicirio trouxeram consigo o agravamento do problema da ineficincia
da prestao da atividade jurisdicional. Noutras palavras, permitiu-se, em tese, o

instrumento de estabilizao e eternizao da interveno dos dominadores fticos no centro do
poder poltico. Enfim, por Constituio nominal, entende-se aquela que carece de realidade
existencial, na medida em que o processo poltico no se adapta s suas normas. Na Constituio
dita nominal, os pressupostos sociais e econmicos implicam a dissociao entre suas normas e a
realidade constitucional de ordem prtica. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constituicin. 2.ed.
Barcelona: Ariel. 1970, p.216-222. Importante destacar que, para o autor, a funo primria da
Constituio nominal a funo educativa. Segundo ele, su objetivo es, en un futuro ms o menos
lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del
poder en lugar de estar sometida a ella., (Ibid., p.218)..
393
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,
p.96
394
Ibid., Loc. cit.
395
preciso alertar, conforme lio de Marcelo Neves, que tambm no se confunde o problema da
constitucionalizao simblica com a ineficcia de alguns dispositivos especficos do diploma
constitucional, mesmo que, nesse caso, a ausncia de concretizao normativa esteja relacionado
com a funo simblica. sempre possvel a existncia de disposies constitucionais com efeito
simplesmente simblico, sem que da decorra o comprometimento do sistema constitucional em suas
linhas mestras. Contudo, esta concluso no afeta a anlise acima, pois a questo do carter
simblico do princpio da inafastabilidade da jurisdio encontra eco na ressalva do autor que aduz:
Fala-se de constitucionalizao simblica quando o problema do funcionamento hipertroficamente
poltico-ideolgico da atividade e texto constitucionais afeta os alicerces do sistema jurdico
constitucional. Isso ocorre quando as instituies constitucionais bsicas os direitos
fundamentais (civis, polticos e sociais), a separao de poderes e a eleio democrtica
no encontram ressonncia generalizada na prxis dos rgos estatais nem na conduta e
expectativas da populao., (negritos nossos). Ibid., p.100.
396
J dizia Barbosa Moreira: Meu primeiro dever exortar os ouvintes a que no alimentem a
expectativa de revelaes sensacionais sobre o porvir da Justia, neste ltimo ano do sculo e do
milnio, ou no prximo, a comear de 2001, diga o que disser a propaganda desavergonhadamente
enganosa com que tentaram embriagar-nos., (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Futuro da Justia:
Alguns Mitos. Revista de Processo, n.99. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.141).
acesso fsico, contudo, no se modificaram as estruturas e o tamanho dos rgos
julgadores, nem o procedimento de julgamento: impediu-se o resultado e de nada
adiantou.
Nesse sentido, bem reconhece Marcelo Neves que:
Em caso de constitucionalizao simblica, o problema ideolgico
consiste no fato de que se transmite um modelo cuja realizao s seria
possvel sob condies sociais totalmente diversas. Dessa maneira, perde-
se transparncia em relao ao fato de que a situao social
correspondente ao modelo constitucional simblico s poderia tornar-se
realidade mediante uma profunda transformao da sociedade. Ou o
figurino constitucional atua como ideal, que atravs dos donos do poder e
sem prejuzo para os grupos privilegiados dever ser realizado,
desenvolvendo-se, ento, a frmula retrica da boa inteno do legislador
constituinte e dos governantes em geral.
397

Como se sabe, o princpio do acesso justia prega a
efetivao dos direitos. No sendo esses (direitos) efetivados com plenitude, no se
permite o acesso justia, nada obstante se fomente o acesso aos rgos
incumbidos de fazer justia.
Neste fenmeno reside a progressiva perda da efetividade
normativa do princpio do acesso justia, o que permite seu progressivo
enquadramento entre as chamadas normas constitucionais simblicas.
Por fim, possvel perceber seu efeito simblico de convencer
as pessoas e grupos sociais da consistncia do valor constitucional do acesso
ordem jurdica justa. Por este, conforta-se as pessoas ante a incorporao no direito
de to relevante interesse, referindo-se s instituies governamentais em termos
ideais, apesar de a realidade demonstrar-se contrria a este ideal.

3.2.2 A Nova Sistemtica em vista da Soluo do Problema dos Processos
Repetitivos no Brasil.

No se tem dvida de que o processo deve responder aos
anseios das novas relaes jurdicas relaes de massa, repetitivas, da sociedade
de massa assumindo assim um papel de vanguarda na soluo dos novos
conflitos oriundos destas.
E no faz pouco tempo que j se alertava que o processo no
est infenso s mudanas da realidade e s novas relaes jurdicas (tambm novos

397
NEVES, Marcelo. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2007, p.98.
direitos) surgidas dessas mudanas. Bem pensadas as coisas, j ensinava Fredie
Didier Jr. que entre o direito material e o direito processual mantm-se uma relao
circular, uma vez que o processo serve ao direito material e por este servido, para
que possa quele servir. A descrita relao bem explicada atravs da chamada
teoria circular dos planos processual e material
398
.
Expe com clareza Jos Roberto dos Santos Bedaque que
A natureza instrumental do direito processual impe sejam seus institutos
concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial.
Isto , a eficcia do sistema processual ser medida em funo de sua
utilidade para o ordenamento jurdico material e para a pacificao social.
No interessa, portanto, uma cincia processual conceitualmente perfeita,
mas que no consiga atingir os resultados a que se prope. Menos
tecnicismo e mais justia, o que se pretende.
399

Na esteira desse pensamento, o legislador infraconstitucional
assume, igualmente, um papel de destaque na conformao da ordem jurdica
constitucional processual. Na medida em que, apontando para o desiderato
constitucional busca do amplo acesso justia intenta encontrar mecanismos
processuais cleres, adequados e efetivos atravs de modificaes legislativas.
Realizam-se, assim, os escopos trazidos atravs da previso constitucional do
princpio da inafastabilidade dimenso objetiva do direito fundamental ao acesso
justia.
No se pode, contudo, atribuir s modificaes legislativas a
soluo de todos os problemas que afligem e limitam o acesso ordem jurdica
justa
400
. Igualmente, no se pode olvidar que as normas constitucionais (sistema

398
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V.1.7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.
54. Segundo Hermes Zaneti Jr., o processo, no sua perpectiva constitucional, abarcando o conceito
de princpios, regras e postulados, deve atuar para realizao dos direitos fundamentais e no pode
ficar restrito, manietado, por uma pr-compreenso do direito. Continuaro existindo dois planos
distintos, direito processual e direito material, porm a aceitao desta diviso no implica torn-los
estanques, antes imbric-los pelo nexo de finalidade que une o instrumento ao objeto sobre o qual
labora. Da mesma maneira que a msica produzida pelo instrumento de quem l a partitura se torna
viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurdico um novo direito.
Tal a teoria circular dos planos., (ZANETI JR., Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material
e Direito Processual). in: DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.
7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p.304).
399
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. Influncia do Direito Material sobre o
Processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 17.
400
Tenho criticado mais de uma vez o erro dos que desdenham, por questo de princpio, reformas
legislativas, entendendo que nada adianta modificar a norma. Se assim fosse, do mesmo jeito que
no nos daria motivo de alegria a adoo de reforma boa, no precisaramos preocupar-nos ante a
ameaa de reforma ruim: tanto uma como outra deixariam as coisas exatamente onde estavam.
Agora, no entanto, desejo equilibrar os pratos da balana, denunciando o erro oposto: a crena
simplista de que, alterando a redao de um artigo ou introduzindo-lhe novo pargrafo, se pode dar
como solucionado um problema da vida jurdica. A norma, vale subrinhar, nem impotente, nem
onipotente. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Futuro da Justia: Alguns Mitos. Revista de
constitucional) e nestas, por bvio, inclui-se o princpio da inafastabilidade da
jurisdio so capazes de sofrer mutaes e reciclar-se com relao s suas
prescries, principalmente quando relacionados ao processo jurisdicional. Essa
releitura, muitas vezes, decorre do processo de concretizao constitucional, que
influenciou na conformao das leis ordinrias, responsveis por uma nova
aplicao dos dispositivos da Constituio
401
re-interpretados.
Assim, pode-se construir, ou melhor, vislumbrar uma novel
definio, interpretao, ao princpio da inafastabilidade da jurisdio a ensejar a
nova sistemtica processual construda com vistas a implementar uma soluo
eficaz aos problemas gerados pelos conflitos de massa
402
. Como bem aduz
Boaventura de Souza Santos, em prol de uma revoluo democrtica da justia,
impe-se como ponto de partida uma nova concepo do acesso aos direitos e
justia
403
.
Com efeito, destes (conflitos de massa) surgiram os processos
repetitivos e, com estes, intensificou-se parte da obstruo generalizada dos rgos
do Judicirio, do excesso de trabalho dos magistrados e serventurios da justia, da

Processo, n.99. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.148). Segundo Paulo Cesar Santos
Bezerra, o acesso justia decorre de atitudes e posturas favorveis, tanto por parte do Poder
Pblico, em suas trs faces, legislativo, executivo e judicirio, como dos rgos da administrao
direta e indireta, dos membros do ministrio pblico, advogados, e dos cidados, enfim, de toda a
coletividade de pessoas, de direito pblico e privado. (BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso
Justia: Um problema tico-social no plano da realizao do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renova,
2008, p.241).
401
Nesse sentido, leciona Marcelo Neves, pautando-se nas lies de Luhmann, que: Esse carter
cognitivo de sistema constitucional expressa-se explicitamente atravs do procedimento especfico de
reforma constitucional, mas tambm se manifesta no decorrer do processo de concretizao
constitucional. No se trata, por conseguinte, de uma hierarquizao absoluta. Principalmente as leis
ordinrias e as decises dos tribunais competentes para questes constitucionais, que, em uma
abordagem tcnico-jurdica, constituem direito infraconstitucional, determinam o sentido e
condicionam a validade das normas constitucionais., (NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao
Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.72).
402
A grande massa de processos que afluem aos tribunais, elevando sobremaneira o nmero de
demandas e atravancando a administrao da justia, constituda em grande parte por causas em
que se discutem e se reavivam questes de direito repetitivas. [...] O legislador brasileiro avanou, no
plano constitucional e infraconstitucional, apresentando solues por intermdio de tcnicas de
tratamento dos processos repetitivos, que so as seguintes: a criao da smula vinculante do STF;
b aferio, por amostragem, da repercusso geral da questo constitucional perante o STF,
aplicando-se a deciso da Corte aos demais processos; c julgamento de recursos especiais, por
amostragem, objetivando negar seguimento a recursos sobre a mesma tese de direito; d smula de
jurisprudncia dominante, impeditiva de recursos; e julgamento de mrito pelo juiz de primeiro grau,
antes mesmo da citao do ru., (GRINOVER, Ada Pellegrini. O Tratamento dos Processos
Repetitivos. In: JAYME, Fernando Gonzaga, FARIA, Juliana Cordeiro, LAUAR, Maria Terra, (coords.).
Processo Civil: Novas tendncias. Estudos em homenagem ao professo Humberto Theodoro Jnior.
Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.1-2).
403
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. 2. ed. So
Paulo: Cortez, 2008, p.33.
lentido da prestao jurisdicional, entre outros problemas
404
. preciso perceber,
em paralelo, a existncia de duas categorias que se destacam na jurisdio de modo
contraposto: a Jurisdio Convencional e a Jurisdio de Massa. A primeira
desenvolve-se com a observncia do dilogo crtico dos sujeitos processuais, bem
como do contato pessoal com os fatos da causa, a ponderao e os valores e
sentimentos do julgador, enquanto que com relao segunda observa-se a
repetio burocratizada e em srie, de uma deciso-pradro.
405

Os novos instrumentos processuais representam um reflexo
dos novos contornos atribudos ao princpio da inafastabilidade e a re-equalizao
interna deste princpio ante a ponderao que se faz entre as vertentes do acesso
amplo, da celeridade e da efetividade da prestao jurisdicional. Noutras palavras,
os novos institutos demonstram privilegiar a uniformizao da tese jurdica e o
resultado final do conflito, em detrimento do acesso fsico e, em princpio,
desnecessrio dos processos repetitivos aos tribunais superiores
406
. Em suma, o
resultado do processo seria o que importa, mesmo que ele no tenha percorrido
todo seu caminho naturalmente possvel.
Percebe-se essa releitura do princpio da inafastabilidade,
muito claramente, no julgamento dos recursos repetitivos. Nestes,
independentemente de obter o acesso ao tribunal superior, se o resultado da tese
esposada pelo aludido tribunal lhe for incidente e vinculante (em seu caso
particular), cumprida em sua inteireza a atividade jurisdicional com relao quele
especfico jurisdicionado. Destarte, no haveria (e nem poderia) de cogitar de

404
Por bvio, no se podem resumir todos os problemas que assolam o Judicirio nacional
existncia dos processos repetitivos, frutos dos conflitos de massa. Isso seria uma grande falcia.
No obstante, cumpre salientar que estes problemas foram e so agravados em razo das causas
repetitivas que invadem o Judicirio nacional todos os dias, e disso ningum duvida. J asseverou
Oscar Dias Corra: E o trabalho do Judicirio se multiplica, pois tendo de analisar caso a caso, para
verificar a lei que se lhe aplica, perde-se na enxurrada de textos que se amontoam sobre a mesma
matria, tratando-as diversamente. Isso conduz multiplicao dos feitos iguais, vale dizer,
subordinados mesma tese jurdica, regulados pelo mesmo texto de lei, mas que, propostos em
juzos diferentes, podem ter solues diversas, o que ainda mais dificulta a soluo do problema.,
(CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio. Revista de
Processo, n.98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.155-156).
405
RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes Repetitivas: casos de antecipao de tutela sem o requisito de
urgncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41.
406
Nada h de inconstitucional em limitar o acesso aos Tribunais Superiores [...]. O que ocorre a
racionalizao da atividade recursal do Poder Judicirio, e a adequao vontade da Constituio de
preservar e garantir a competncia dos Tribunais Superiores, como ltimas instncias, cada uma
restrita a seu modo, como protetores da ordem jurdica., (CONCEIO, Marcelo Moura da.
Julgamento por Amostragem dos Recursos Excepcionais: denegao de justia? Revista dos
Tribunais, n. 181, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.243).
negativa de prestao jurisdicional, uma vez que a tese acolhida pelo tribunal
superior corresponderia tese que resolveria o conflito individual e concretamente
existente, ainda que este no tenha sido especificamente julgado no respectivo
tribunal de cpula.
Sem embargos de tudo quanto exposto, urge salientar que a
ideia no impossibilitar o acesso aos rgos jurisdicionais. Em absoluto. Isso
representaria o caos social, e no se pode tutelar o absurdo.
No se pode olvidar que o processo jurisdicional
imprescindvel. A ideia criar meios alternativos de soluo desses conflitos em
vista da releitura do princpio da inafastabilidade da jurisdio. E, ao que parece,
isso que efetivamente vem acontecendo com as ltimas reformas em relao aos
chamados processos repetitivos principalmente quando do acesso ao julgamento
nos tribunais superiores.
Concebe-se de forma renovada o significado (limites) do
princpio da inafastabilidade da jurisdio (acesso justia) e do direito de ao,
permitindo uma postura renovada daquilo que se entende por acesso estrutura
processual jurisdicional (imprescindvel). Noutras palavras, o acesso est sendo
garantido, contudo, a partir de uma nova viso.
Pautado nesses ideais, h muito j proclamava Kazuo
Watanabe que a problemtica do acesso justia no poderia ser estudada nos
estreitos e acanhados limites do acesso (fsico) aos rgos judiciais j existentes.
Para o doutrinador, no se trata apenas de possibilitar o acesso justia enquanto
instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
407

Na medida em que se julgam, de imediato, causas em que
sequer houve a angularizao (ou triangularizao) da relao jurdica processual
(v.g. art. 285-A do CPC), ou obstaculiza-se o conhecimento de recursos com base
na ratio decidendi de certos precedentes (v.g. art. 518, 1 do CPC), ou julgando
aos milhares e concomitantemente
408
uma srie de recursos que versam sobre a
mesma matria (v. g. arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC), o princpio da

407
WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini,
DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.128.
408
Como de amplo conhecimento, no o tribunal superior que julga todos os recursos, em que
pesem, na prtica, os efeitos serem muito semelhantes. Em apertada sntese, caber ao tribunal de
origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao STF ou
STJ, conforme o caso. Em regra, sobresto-se os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. E
esta deciso influir na soluo de todos os demais processos sobrestados.
inafastabilidade exaltado, menos no seu aspecto de garantia ao acesso aos
rgos jurisdicionais, mais em seu aspecto de celeridade e de efetividade da
prestao jurisdicional Acesso Ordem Jurdica Justa.
Desta forma, possvel extrair do princpio constitucional da
inafastabilidade da jurisdio uma nova leitura, sendo a novel sistemtica da soluo
das causas repetitivas das reformas do Cdigo de Processo Civil capaz de
demonstrar isso.
Dados seus estreitos limites, esta pesquisa voltar-se-
anlise do julgamento dos recursos repetitivos no Supremo Tribunal Federal e no
Superior Tribunal de Justia. A partir disso, pretender viabilizar um estudo
pormenorizado dos outros mecanismos legais representativos da nova interpretao
do princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Como se v, a inafastabilidade da jurisdio e o direito de
ao no sofreram restries. Em verdade, apenas os seus limites foram alterados.
Noutras palavras, a forma como se v o direito de ao ou o
princpio da inafastabilidade que sofre modificaes. O contedo j no o mesmo.
Hoje, j se permite obstaculizar o acesso aos rgos
jurisdicionais superiores, todavia, fazendo incidir efeitos de precedentes fixados por
esses tribunais sobre os casos semelhantes ainda que no tenham sido
explicitamente apreciados.
Trata-se de uma nova viso do direito de ao e da
inafastabilidade da jurisdio a merecer um tratamento dogmtico diferenciado,
consoante ser visto a seguir, ao menos com relao ao julgamento dos recursos
repetitivos no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia.








4 DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NOS TRIBUNAIS
SUPERIORES.

chegado o momento derradeiro da pesquisa. Momento em
que se acolhem as premissas levantadas ao longo da explanao e se extraem,
destas, as concluses mais relevantes s pretenses do estudo.
Toda cautela, entretanto, pouca. Os argumentos principais
precisam ser revistos e intensificados, de modo a permitir a manuteno da
coerncia da exposio. Nessa senda, analisar o julgamento dos recursos repetitivos
nos tribunais superiores exige um reforo da nova interpretao dada ao princpio da
inafastabilidade da jurisdio e ao acesso justia.
com olhos nesses imperativos que se inicia a anlise
pretendida neste captulo.

4.1 REFORANDO UM NOVO ACESSO JUSTIA.

No implica novidade, neste ponto da pesquisa, que o
processo, dentro de uma percepo contempornea do Direito, mostra-se
imprescindvel. Disso no mais possvel duvidar.
Como j dito linhas atrs, garantir a existncia de uma
estrutura capaz de solver situaes de instabilidade nas relaes interpessoais
garantir a prpria sobrevivncia harmnica da sociedade (ou sobrevivncia da
sociedade harmnica) ver captulo 2. Ante esta constatao, a imprescindibilidade
do processo sugere ou impe a imprescindibilidade do mecanismo que garante
acesso a essa estrutura: o Direito de Ao.
Do conceito do Direito de Ao so todos remetidos ao ideal
de acesso justia e ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. Este fenmeno
resulta simplesmente da compreenso de que o acesso justia corresponde a um
valor (associado aos aspectos sociolgicos da imprescindibilidade do processo
judicial), que veiculado (e, portanto, includo no sistema jurdico) atravs do
princpio da inafastabilidade da jurisdio (norma jurdica), cujo efeito o
reconhecimento do direito de ao.
Com efeito, percebeu-se, ao longo do captulo anterior, o
quanto fluido o contedo do princpio da inafastabilidade da jurisdio e de acesso
justia. Naquele momento da explanao, discorreu-se que no possvel
construir um contedo nico para o princpio da inafastabilidade da jurisdio,
transitando o dispositivo constitucional em que se encontra assentado (art. 5, inciso
XXXV, da CF/88) entre as chamadas clusulas gerais, de modo a autorizar a
complexa e progressiva conformao do substrato de tal norma.
Esta caracterstica justificou a concatenao de seus
conceitos e definies histricas (vide captulo 3). Noutra oportunidade, aduziu-se
que compreender e delimitar estes conceitos permite fiscalizar o quanto est sendo
observada e cumprida a promessa de acesso estrutura processual jurisdicional
(imprescindvel).
Noutras palavras, como j explicado adrede, conforme vai se
permitindo o amplo acesso justia e efetivao da garantia da inafastabilidade da
jurisdio, mais se garante o acesso estrutura processual jurisdicional como
prometido pelo Estado moderno e organizado (hoje, Estado Constitucional de
Direito). Ao revs, a inobservncia da garantia do acesso justia e ao princpio da
inafastabilidade da jurisdio redunda na impossibilidade de atingir a estrutura
processual (imprescindvel).
Esta observncia somente percebida nos limites da
conceituao do que o acesso justia e o que o princpio da inafastabilidade da
jurisdio. Da a importncia de saber o significado de ambos.
Entretanto, como tudo na cincia capaz de sofrer crticas e
ser superado
409
, a evoluo (e que no se permite ou deva permitir o retrocesso) do
conceito de acesso justia e do princpio da inafastabilidade da jurisdio no se
encerrou, o que jamais ir acontecer
410
. chegado o momento em que a realidade
social j exige uma nova postura.
Para responder aos anseios das novas relaes jurdicas
relaes de massa, repetitivas, da sociedade de massa vislumbrada uma atual
definio, interpretao do princpio da inafastabilidade da jurisdio. Neste

409
POPPER, Karl Raymund. Lgica das Cincias Sociais. Braslia: Universidade de Braslia, 1978.
410
Como j se referia Gadarme, todo o conhecimento acerca do direito ser sempre complementado,
at mesmo construdo, atravs de sua aplicao nos casos particulares. GADARME, Hans-Georg.
Verdade e Mtodo I: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes,
2005, p.78-79. No mesmo sentido, Aroldo Plnio Gonalves aduz: O trabalho de investigao
cientfica deve sempre relembrar que as teorias no se constroem no vazio. Elas aparecem sempre
para dar, ou pelo menos para buscar, respostas adequadas aos problemas de cada poca.,
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE,
2001, p.133).
contexto, no contedo do princpio da inafastabilidade da jurisdio (acesso
justia) compreendido est tambm o direito uniformizao da tese jurdica e o
acesso aos efeitos do resultado final do conflito, ainda que em detrimento do acesso
fsico e, em princpio, desnecessrio dos processos repetitivos aos tribunais
superiores. o resultado do processo que importa, ainda que em sua marcha no se
tenha percorrido todo o caminho naturalmente possvel.
Um exemplo claro dessa emergente realidade encontra-se no
novo regime jurdico de julgamento dos recursos repetitivos perante os tribunais
superiores. Conforme j dito, independentemente de se obter o acesso ao tribunal
superior, se o resultado da tese esposada pelo aludido tribunal for incidente e
vinculante no caso particular, cumprida em sua inteireza estar a atividade
jurisdicional com relao quele especfico jurisdicionado. Destarte, no haveria (e
nem poderia) de se cogitar a negativa de prestao jurisdicional, uma vez que a tese
acolhida pelo tribunal superior corresponderia tese que resolveria o conflito
individual e concretamente existente, ainda que este no tenha sido especificamente
julgado no respectivo tribunal de cpula.
Dessa maneira, concebe-se de forma renovada o significado e
limites do princpio da inafastabilidade da jurisdio (norma que veicula o valor do
acesso justia) e do direito de ao (efeito normativo), permitindo uma postura
renovada daquilo que se entende por acesso estrutura processual jurisdicional
(imprescindvel). Noutras palavras, o acesso est sendo garantido, em que pese a
partir de uma nova viso.
preciso, doravante, avanar no estudo e desta vez para
tratar do tema especfico do julgamento dos recursos repetitivos e sua problemtica.

4.2 O DIREITO DE RECORRER ENQUANTO COROLRIO DO ACESSO
JUSTIA E DO DIREITO DE AO. CONSEQUNCIAS.

Percebido e explicado este novo estado da tcnica e da
cincia jurdica processual, decorrente dos imperativos da contempornea
conformao da realidade social, ascende em importncia o estudo de outras
questes correlatas. Mantendo a coerncia do raciocnio, dizer que o atual regime
de julgamentos dos recursos repetitivos representa um exemplo de demonstrao de
uma nova leitura do princpio da inafastabilidade da jurisdio no suficiente.
preciso ir alm.
Dar um passo adiante significa assinalar os argumentos que
so capazes de justificar a associao entre o direito de recorrer e o direito de ao.
Noutras palavras, preciso dizer por que e em que medida o direito de recorrer
representa um corolrio do direito de ao.
Como norma jurdica, o princpio da inafastabilidade tem por
efeito consequncia o reconhecimento do direito de ao. Como j visto, o direito
de ao traduz-se, em termos gerais e tradicionais, ora enquanto direito de acesso
aos rgos de jurisdio minimamente de ter o pleito protocolado e/ou percebido
pelos rgos da jurisdio , bem como direito ao resultado da atividade jurisdicional
este necessariamente qualificado (vide captulo 3).
Dessa maneira, seria bastante primitivo o raciocnio de que a
ao to-somente exercida no primeiro ato que d origem e impulso inicial ao
processo. Desta maneira, mutatis mutandi, quando se assume uma posio de
recorrente, igualmente, exerce-se a ao (obviamente, no nos moldes do exerccio
anterior) na medida em que ocorre o acesso aos rgos jurisdicionais, bem como
enquanto se espera um resultado da atividade jurisdicional
411
.
Nesse sentido, entende Marinoni equivocada a assertiva de
que os recursos no estejam ligados ao. Para o autor, sendo igualmente
dependente do contraditrio em sua dinmica, a ao no dispensa a possibilidade
de apresentar alegaes, produzir provas e recorrer das decises.
412

Segundo Barbosa Moreira, no obsta este entendimento o fato
de o recurso poder ser manejado pelo ru, na medida em que a ao tem por
natureza carter bilateral
413
. Igualmente, os recursos interpostos por terceiros
prejudicados ou pelo Ministrio Pblico, quando no tenha sido parte do processo,
no afasta a concepo do direito de recorrer como corolrio do direito de ao.
Para a doutrina, nestes casos, o terceiro prejudicado ou o Ministrio Pblico exerce

411
Barbosa Moreira aduz que a maior parte de doutrina associa o poder de recorrer ao aspecto e
extenso do prprio direito de ao exercido no processo. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.236.
412
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p.318.
413
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. cit., p.236.
a ao de modo encurtada, uma vez que no quis ou estava impedido de exerc-la
de modo normal
414
.
Poder-se-ia pensar como crtica a tal raciocnio (do direito de
recorrer como corolrio do direito de ao) o fato de o recurso no inaugurar um
novo processo ou uma nova relao jurdica processual
415
, de modo a no poder ser
considerado como corolrio do direito de ao. Ainda que possa ser, em princpio,
pertinente uma crtica nesses termos, esta parece um tanto precipitada em suas
concluses.
A partir de uma conceituao clssica, os recursos so
concebidos como remdios endoprocessuais, de iniciativa voluntria, capazes de
reformar, anular, integrar ou esclarecer uma deciso judicial
416
. Desta definio,
absolutamente verdadeira a concluso de que os recursos no inauguram uma nova
relao jurdica processual ou um novo processo. Todavia, isto no significa dizer
que o direito de recorrer no decorra ou possa decorrer do princpio da
inafastabilidade da jurisdio sendo corolrio do direito de ao. Uma concluso
no implica a oposio ou refutao da outra.
No tocante a esta discusso, Barbosa Moreira salienta a
existncia de aes originrias intraprocessuais (v.g. embargos de terceiro,
mandado de segurana contra ato judicial etc.), no obstante o processo em que
ocorreu o fato originante no seja o mesmo em que se exerce a ao
impugnativa
417
.

414
O terceiro prejudicado recorre em interveno recursal: a sua ao toma forma do recurso. Ele
ope e ele se insere no processo, para que a sua oposio siga a relao jurdica processual na outra
instncia. Trata-se de ao que se acomoda ao grau em que vai estar o processo da ao de
outrem., (MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 58).
415
O direito de recorrer um direito que se insere no desdobramento dos atos processuais cuja
prtica resulta do direito de ao ou do direito de defesa. Por outro lado, com a propositura da ao,
instaura-se uma relao processual, que surge e tem vida em virtude do ingresso do autor em Juzo.
No recurso, ao contrrio, a relao processual j existe, como tambm o estado de litispendncia que
a envolve. Interposto o recurso, prolonga-se a situao de pendncia e o processo continua em seu
movimento atravs de novos atos de procedimento. No nasce, assim, uma nova instncia, mas to-
s o procedimento recursal., (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil.
v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.3).
416
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. 15. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2010, p.233. No ministro o Cdigo de Processo Civil uma definio de
recursos; examinando-se, porm, as vrias figuras ali arroladas sob esse nomen iuris, verifica-se
que o denominador comum de todas elas consiste em que o seu uso no d margem instaurao
de novo processo, seno que apenas produz a extenso do mesmo processo at ento fluente. [...]
No ser recurso, pois, remdio algum cujo emprego produza a instaurao de processo distinto
daquele em que se proferiu a deciso impugnada [...]., (Ibid., p. 232).
417
Ibid, p.236.
Neste contexto, mister alertar que no se est a defender
que o direito ao recurso seja sinnimo do direito de ao. Esta assertiva, sem
dvida, queda-se em absurdo
418
. Entretanto, nada impede ao contrrio, a realidade
recomenda associar o direito ao recurso como corolrio do direito de ao, luz
das prescries e garantias impostas pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Pensar de outro modo permitir, por exemplo, que se exija
menos diligncia do tribunal na apreciao de um recurso do que se exigido do
mesmo rgo jurisdicional, no exerccio de competncia originria, ou de rgo
jurisdicional de primeira instncia. E isto no corresponde realidade, e sequer deve
ser tolerado.
De mais a mais, igualmente, outro dado corrobora a assertiva
de que no possvel defender que o direito de ao corresponda exatamente ao
direito de recurso, ainda que no se oponha tese de que o direito de recorrer
decorra do direito de ao. Como cedio, o direito de recurso exige outros
requisitos para seu exerccio se comparados com os requisitos para o exerccio do
direito de ao
419
, uma vez que as circunstncias so diversas das circunstncias
existentes no incio do processo.
Neste segundo momento, minimamente uma deciso j teria
sido prolatada
420
. preciso perceber que, diante de uma deciso, a ao modifica
seu comportamento, metaforicamente como se fosse uma partcula subatmica
diante do observador na famosa experincia fsica da fenda dupla.
Esse comportamento o qual, de alguma forma, refora a
distino existente entre o direito de ao e o direito de recurso justifica-se,
precisamente, porque a deciso exarada no processo, em princpio e de modo geral,
j apontou para a soluo a ser aplicada ao conflito ressalvadas as decises
interlocutrias acerca de incidentes processuais e as decises extintivas do

418
Com alerta Jos Frederico Marques, o direito de ao distingue-se do direito de recorrer seja em
razo de aspectos ontolgicos, seja com relao aos fins e objetivos. MARQUES, Jos Frederico.
Instituies de Direito Processual Civil. v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.2.
419
Por outra parte, si el legislador prev la existencia de un recurso, no puede luego establecer
obstculos excesivos, formalistas o desproporcionados para el acceso al mismo. Tan solo puede
limitar ese acceso em base a otros derechos constitucionales protegidos, guardando el princpio de la
proporcionalidad. En consecuencia, la privacin de un recurso existente constituye una vulneracin
del derecho a la tutela judicial efectiva., (BERNAL, Francisco Chamorro. El Articulo 24 de la
Constituicin. El derecho de libre acceso a los Tribunales. t. I. Barcelona: Iura Editorial, 2005,
p.410).
420
Na pena de Jos Frederico Marques, a ao teria como causa final ou objetivo o julgamento do
pedido, enquanto que o recurso teria por objetivo realizar um novo julgamento. MARQUES, Jos
Frederico. Op. cit., p.3.
processo sem exame de mrito. Em tese, seria razovel defender que no haveria
qualquer necessidade de uma rediscusso no mbito de outro rgo jurisdicional, a
no ser em razo do inconformismo da(s) parte(s) que existir mesmo aps o
julgamento do recurso
421
.
O que importa verdadeiramente compreender que o
exerccio do direito de recurso deve ser tratado de modo mais limitado que o
exerccio do direito de ao, uma vez que, em regra, o mrito do conflito j teria sido
julgado
422
. No entanto, mais uma vez no existe qualquer impropriedade defender o
direito de recurso como corolrio do direito de ao.
Em paralelo, poder-se-ia sustentar, sem qualquer incoerncia
e com bastante razoabilidade, que o direito de recorrer decorrncia da clusula
geral do devido processo legal
423
ou do contraditrio e da ampla defesa
424
. No
existe qualquer incompatibilidade entre esta afirmao e o afirmado neste estudo.
Como bem ensina Claus-Wilhelm Canaris, os princpios no possuem pretenso de
exclusividade, o que significa que suas consequncias podem, concomitantemente,
ser atribudas a outros princpios
425
.
Noutras palavras, nada impede e no incoerente ou
incompatvel defender que o direito de recorrer decorre do princpio do devido
processo legal, ou do contraditrio e da ampla defesa, ou, mesmo, do princpio da
inafastabilidade da jurisdio, do qual o direito de ao corolrio natural. Entender

421
H quem defenda na doutrina a tese de que o recurso apresenta-se como uma superficialidade do
ponto de vista lgico. Para essa corrente do pensamento processual, as decises de primeiro grau
deveriam ser irrecorrveis. Nesta senda, explica Pedro Batista Martins: Considerando do ponto de
vista lgico, o recurso uma superficialidade. O Estado, que o devedor da prestao jurisdicional,
desobrigar-se-ia desse dever mediante a consagrao da definitividade e irrecorribilidade do primeiro
julgamento, porque, em verdade, prticamente, no se pode justificar a presuno de que o segundo
julgamento oferea maior coeficiente de certeza e justia. (MARTINS, Pedro Batista. Recursos e
Processos da Competncia Originria dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 145).
422
Para as pretenses dessa pesquisa, no parece pertinente tratar das decises que extinguem o
processo sem exame de mrito em razo de defeitos processuais. Nestes casos, como cedio,
aps a correo do vcio ou defeito, o conflito poder ser levado novamente apreciao dos rgos
jurisdicionais. O grande problema com relao a essas decises diz respeito aos vcios, em que
pesem paream vcios processuais, atingem o prprio mrito do conflito (v.g a ilegitimidade ad
causam, bem como a previso do art. 268 do CPC). Para maiores detalhes cf. DIDIER JR., Fredie.
Pressupostos Processuais e Condies da Ao: o juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005.
423
Como faz crer Fredie Didier Jr. quando trata em sua obra dos princpios dos processos. Cf.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual. V. 1. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p.41-51.
424
NUNES, Dierle Jos Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: Da teoria geral dos recursos,
das reformas processuais e da comparticipao nas decises. Com comentrios Lei 11.187/2005,
que alterou a sistemtica do recurso de agravo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
425
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e o Conceito de Sistema na Cincia do
Direito. 4. ed. Introduo e traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2008, p.90.
de uma maneira ou de outra possvel, na medida em que cada concepo
depende das perspectivas tericas de cada doutrinador e estudioso.
Igualmente, outras associaes so possveis desde que
guardem coerncia do contedo e finalidade do direito de recorrer.
Com efeito, percebida a ligao existente entre o direito de
recorrer e o direito de ao, bem como com o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, faz-se natural defender que as alteraes havidas no contedo do aludido
princpio da inafastabilidade, diante dos processos repetitivos, implicaram notveis
modificaes no exerccio do direito de recorrer e no procedimento recursal. Com
este senso, nada mais correto que alinhar esta nova realidade vivenciada no
princpio de acesso justia (inafastabilidade), com as transformaes ocorridas
com o acesso aos rgos de sobreposio na hierarquia judicial, atravs do
exerccio do direito de recorrer.
Traadas estas consideraes, compreensvel aduzir que o
novo regime jurdico de julgamento dos recursos repetitivos perante os tribunais
superiores corresponde a um derradeiro exemplo da nova perspectiva a que se
atribui ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. Deste modo, preciso seguir
adiante para que seja compreendido o sentido que se d nova forma de
julgamento destes recursos ditos repetitivos.

4.3 TEORIA DOS RECURSOS. CONCEITOS TRADICIONAIS E DUPLO GRAU DE
JURISDIO.

primeira vista, poder-se-ia associar um direito de recorrer
com o princpio (para alguns, garantia
426
) do duplo grau de jurisdio
427
. No parece
totalmente correta, contudo, esta associao.

426
Para uma conceituao simples e tcnica, a garantia corresponde ao direito subjetivo e, portanto,
ao efeito jurdico, enquanto o princpio corresponde norma que pode ou no apresentar como efeito
essa garantia. Para uma conceituao e caracterizao doutrinria de garantia, cf. SILVA, Jos
Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.412 et
seq.
427
bastante natural essa associao. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam,
por exemplo, que o duplo grau de jurisdio consiste na possibilidade de impugnar-se a deciso
judicial, que seria reexaminada pelo mesmo ou outro rgo de jurisdio., (NERY JUNIOR, Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 703). Maria Fernanda Rossi
Ticianelli, por exemplo, defende que a finalidade do princpio do duplo grau de jurisdio corresponde
possibilidade da parte insatisfeita interpor recurso contra determinada deciso para que esta seja
Como j visto atrs, o direito de recorrer decorrncia ou
consequncia de princpio de maior envergadura, que o princpio constitucional da
inafastabilidade da jurisdio (sem prejuzo da corrente que defende o direito de
recorrer e o prprio recurso como efeito do princpio do devido processo legal ou do
contraditrio e ampla defesa). O que se quer dizer que no comporta ao princpio
do duplo grau de jurisdio prescrever, enquanto efeito jurdico, um direito de
recorrer.
Para a doutrina que defende a existncia de um princpio do
duplo grau de jurisdio, este corresponderia seguinte prescrio normativa: a toda
primeira deciso judicial, dever ser garantido um recurso ou outro instrumento
idneo a permitir nova apreciao da causa, por um rgo superior na hierarquia
judiciria
428
. Noutras palavras, princpio fixado com a Revoluo Francesa
429
, o
duplo grau de jurisdio prescreve que o sistema jurdico deve permitir aos
jurisdicionados a mnima possibilidade de poder suscitar perante um tribunal de
sobreposio, com competncia de modificar a deciso originria, a apreciao de
seu inconformismo com relao ao provimento de um dado rgo jurisdicional em
exerccio de competncia jurisdicional originria.
No esclio de Oreste Laspro, o duplo grau de jurisdio
corresponde ao sistema jurdico no qual, para cada demanda, existir a
possibilidade de duas decises vlidas e completas, proferidas por juzes distintos,
em que prevalecer a segunda deciso com relao primeira
430
. Como se observa,
desta norma (princpio do duplo grau de jurisdio) no se extrai a imposio de um
direito a recurso.
Tampouco, seria possvel extrair de tal norma, por exemplo, a
existncia de recursos com carter extraordinrio ou de fundamentao vinculante
(tal como o recurso especial e extraordinrio). Em verdade, como sero tratados
mais adiante, estes recursos no visam imediatamente reforma da deciso

revista. TICIANELLI, Maria Fernanda Rossi. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio. Curitiba: Juru,
2005, p.71.
428
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. 15. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2010, p.238-239. Contudo, para Barbosa Moreira, no existe uma definio
vlida acerca do princpio do duplo grau, cumprindo, to-somente, ao intrprete extrair do direito
positivo os elementos que caracterizam tal princpio no especfico ordenamento. Idem, p. 239.
429
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2009,
p.619.
430
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdio no Direito Processual Civil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 27.
atacada, seno, primeiramente, observncia do ordenamento jurdico (normas
constitucionais ou infraconstitucionais), bem como uniformizao da interpretao
do arcabouo normativo constitucional ou infraconstitucional.
O que se prescreve atravs do duplo grau de jurisdio como
da prpria terminologia se infere a organizao de uma estrutura estatal e do
sistema jurdico, de modo a permitir a existncia de rgos jurisdicionais de
sobreposio (tribunais) que sejam capazes de conhecer, processar e julgar por
inteiro todo o inconformismo oriundo das decises judiciais. No se est preocupado
com a observncia (ou no) ou com a uniformizao das disposies constitucionais
ou infraconstitucionais.
Nesse sentido, no tocante ao seu contedo, o direito de
recorrer deve ser traduzido como a faculdade de fazer uso do remdio processual,
recurso em vista da reforma, anulao, integrao e esclarecimento da deciso
judicial prolatada. Em outras palavras, atravs do direito ao recurso, garantido est,
na maior parte dos casos, o acesso aos rgos jurisdicionais superiores e ao
resultado desse acesso (efetivo). Em paralelo, o princpio do duplo grau de jurisdio
prescreveria o direito ao duplo exame da questo litigiosa submetida jurisdio,
atravs de, no mnimo, dois rgos jurisdicionais distintos.
Ousa-se discordar daqueles que entendem existir duplo grau
de jurisdio quando da interposio de recurso para rgo jurisdicional da mesma
hierarquia. O principal argumento desta corrente encontra-se na previso do art. 41,
1 da Lei n. 9.099/95, bem como do art. 98, inciso I da Constituio Federal de
1988, que dispe acerca dos juizados especiais. Para quem defende esse
argumento, ao preverem que os recursos nos Juizados Especiais sero direcionados
a um rgo jurisdicional composto por juzes de primeira instncia, a lei e a
Constituio demonstram que o duplo grau de jurisdio pode ser desempenhado
por rgo de jurisdio superior
431
.
Com todo respeito aos defensores da corrente, no parece
correto, contudo, que o fato de ser composto de juzes de primeira instncia retire
das chamadas turmas recursais a natureza de rgo jurisdicional de superior

431
Nesse sentido, CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.76; TICIANELLI,
Maria Fernanda Rossi. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio. Curitiba: Juru, 2005, p.70-71;
LIMA, Carolina Alves de Souza. O Princpio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdio. Barueri:
Manole, 2004, p.4;
hierarquia. Minimamente, essas turmas recursais possuem competncia funcional
para modificar as decises proferidas pelos juzes dos juizados especiais. Ademais,
do ponto de vista hierrquico no existe distino entre um juiz de primeira instncia
e o juiz que componha o corpo de magistrados de um tribunal tpico
432
. Noutras
palavras, quando se falar em rgo jurisdicional superior deve-se entender rgo
jurisdicional em escala superior de competncia jurisdicional funcional, com poder de
apreciar recurso decorrente de uma deciso de um rgo jurisdicional dito inferior.
Nessa senda, concorda-se com Marinoni, que aduz:
O duplo grau de jurisdio quer dizer, em princpio, que o juzo sobre o
mrito deve ser realizado por dois rgos do Poder Judicirio. Entende-se,
entretanto, que o princpio do duplo grau preservado nos casos em que o
segundo juzo realizado por rgos colegiados compostos por juzes de
primeiro grau de jurisdio, tal como acontece nos juizados especiais de
causas de menor complexidade. O duplo grau de jurisdio, portanto,
poderia ser melhor definido como um duplo juzo sobre o mrito, at porque
mesmo quando a reviso feita pelo tribunal no h que se falar em
dois graus de jurisdio, mas em dois rgos do Poder Judicirio
analisando a mesma causa.
433

Outro argumento que refuta a tese de que o direito de recorrer
decorreria do princpio do duplo grau de jurisdio a percepo de que nem todos
os recursos possuem por destinatrio um rgo jurisdicional distinto do prolator da
deciso. Em algumas situaes, o recurso deve ser endereado para
processamento e julgamento no mesmo juzo prolator da deciso, como ocorre, por
exemplo, com os embargos infringentes ou com os embargos de declarao. Nestes
casos, no se est a concretizar um duplo grau de jurisdio, nada obstante se
esteja diante de tpico exerccio do direito de recorrer.
De mais a mais, como transmite a doutrina, muito se discute
acerca do duplo grau de jurisdio, chegando ao ponto de se duvidar de sua prpria
existncia como norma (princpio). Diversos so as correntes e os argumentos,
muitos destes sendo, inclusive, contrrios prpria prescrio dos recursos pelo
sistema jurdico.
Sintetizando bem os argumentos, Larcio Becker
434
divide os
argumentos em dois grupos: os argumentos contrrios aos recursos e ao duplo grau

432
Segundo Chiovenda, no Estado Moderno, uma suposta subordinao do juiz inferior a um juiz
superior no pode servir de fundamento de uma pluralidade de instncia. CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2009, p.618.
433
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999,
p.141-142.
434
BECKER, Larcio. Duplo Grau: A retrica de um dogma. In: MARINONI, Luiz Guilherme, (coord.).
Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.142-151.
de jurisdio, bem como os argumentos em favor dos recursos e ao duplo grau de
jurisdio. Na primeira sistematizao (em contrrio), existem os seguintes
argumentos principais: os tribunais superiores formariam uma aristocracia judiciria
(detentores de um poder tendenciosamente autoritrio); os tribunais superiores
poderiam ora no acolher um recurso de sentena mal proferida, ora reformar para
pior uma sentena bem proferida (nem sempre julgar por ltimo significa julgar
melhor); a atividade do tribunal pode ser intil ao confirmar a sentena; a reforma da
deciso, mesmo que para melhor, enseja desprestgio dos rgos jurisdicionais
inferiores; o recurso retarda e amplia os custos da soluo dos conflitos levados ao
Judicirio; o juiz de primeiro grau tem uma viso direta e mais prxima da realidade
que o tribunal superior; se houvesse a escolha dos juzes pelas partes, tal como
ocorria no perodo clssico da Repblica Romana, no haveria necessidade do
recurso
435
; por fim, o recurso demonstra uma superfluidade do ponto de vista lgico
(a deciso de primeira instncia deveria ser irrecorrvel ou irrevogvel). Ainda nesta
discusso, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se, aduzindo no ser possvel
extrair da Constituio o duplo grau como princpio e garantia, tendo em vista as
diversas previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia
ordinria
436
.

435
de duvidar que isso seja estritamente razovel, atentos natureza e ao conceito moderno da
jurisdio. No se conhecia, nos tempos primeiros, a pluralidade das instncias; ento, administrava
diretamente a justia, o povo ou o rei. Quando, em lugar do povo, passaram a sentenciar
determinados juzes, a tendncia de quem perdia a lastimar-se do insucesso, exacerbado, ademais,
pela efetiva possibilidade de erro e pela m-f, assumiu, conforme o lugar, a forma de um ataque
pessoal aos juzes ou procurou estorvar, por outros meios, a execuo da sentena. Como instituio,
porm, da hierarquia prpria dos regimes monrquicos, afigurou-se natural que a sentena do
funcionrio dependente sofresse impugnao perante o superior, at ao rei, a quem todos
respondiam. Da uma srie, freqentemente numerosa, de instncias: conflitos, questes,
inconvenientes ao infinito. Ao mesmo tempo, no entanto, o apelo ao rei constituiu poderoso
instrumento de formao do direito (em Roma, na Alemanha, na Frana, na Inglaterra, como a
apelao ao Papa na Igreja)., (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil.
Campinas: Bookseller, 2009, p.618).
436
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno
Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser
atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres
especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse
reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria.
2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as sucessivas
Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as
previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j,
particularmente, na rea penal. [...] 3. falta de rgos jurisdicionais ad qua, no sistema
constitucional, indispensveis a viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio aos
processos de competncia originria dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituio
da aplicao no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada., (RHC 79785,
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002
PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010); EMENTA: AGRAVO
Na sistematizao realizada por Becker, acerca dos
argumentos favorveis, tem-se o seguinte: da prpria natureza humana no se
conformar com as decises que lhe so desfavorveis, de modo a exigir a prescrio
de recursos em vista deste inconformismo; os recursos obrigariam a cautela e o
estudo dos rgos jurisdicionais inferiores (os recursos como mecanismo de
fiscalizao da atividade jurisdicional dos rgos inferiores); somente os recursos
permitiriam a fixao da uniformidade da jurisprudncia
437
; os recursos esto
consagrados pela admisso em vrias legislaes; os tribunais superiores teriam
mais experincia para a apreciao do conflito com maior competncia e segurana;
impossvel afastar a possibilidade de erros no julgamento dos rgos de jurisdio
inferiores, de modo a que os recursos serviriam para corrigir eventuais iniquidades
deste julgamento
438
; os recursos criariam uma dependncia e hierarquia entre os
rgos jurisdicionais; os recursos facilitariam a distribuio das causas; todo e
qualquer reexame conduz a uma melhor interpretao da lei; a primeira deciso
serviria de elemento e freio a limitar a deciso na instncia superior; os tribunais

REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAO DE OFENSA AO ARTIGO 5, PARGRAFOS
1 E 3 DA CONSTITUIO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIO E CONVENO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NO
ABSOLUTA E DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO
TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSNCIA DE VIOLAO AO PRINCPIO DA
IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do recurso
extraordinrio no qual se busca viabilizar a interposio de recurso inominado, com efeito de
apelao, de deciso condenatria proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competncia
criminal originria. 2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no 3 do art. 5 da
Constituio Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, no obstante o fato de que o princpio do
duplo grau de jurisdio previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos tenha sido
internalizado no direito domstico brasileiro, isto no significa que esse princpio revista-se de
natureza absoluta. 4. A prpria Constituio Federal estabelece excees ao princpio do duplo grau
de jurisdio. No procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na
Constituio uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficcia ao duplo grau
de jurisdio. 5. Alegao de violao ao princpio da igualdade que se repele porque o agravante, na
condio de magistrado, possui foro por prerrogativa de funo e, por conseguinte, no pode ser
equiparado aos demais cidados. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que
integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece
possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da denncia, o que no ocorre, de regra, no rito
comum ordinrio a que so submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido.,
(AI 601832 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009,
DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-06 PP-01129 RSJADV jun.,
2009, p. 34-38 RT v. 98, n. 885, 2009, p. 518-524).
437
Com a devida vnia, trata-se de um argumento equivocado por parte de alguns doutrinadores. A
previso de mecanismos de uniformizao da jurisprudncia realizada pelo legislador, a partir de
sua discricionariedade legislativa, tratando-se assim de aspecto da poltica legislativa. Isso significa
que outros instrumentos podem ser criados ou institudos em vista da uniformizao da
jurisprudncia. Noutras palavras, no se pode atribuir aos recursos com exclusividade o objetivo de
uniformizar a jurisprudncia.
438
Cf. KLIPPEL, Bruno vila Guedes. Os meios de impugnao s decises judiciais e o processo
justo. Revista de Processo, n. 155, ano 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.52-75.
superiores poderiam atuar de maneira mais imparcial uma vez que estariam
distantes do calor e da influncia das discusses; o perigo de se concentrar o poder
jurisdicional em apenas um nico rgo.
Como possvel perceber, quase todos os argumentos (sejam
em favor ou contra o duplo grau de jurisdio e o direito de recorrer) apresentam
falhas, de alguma maneira. Muitos deles sequer podem ser encarados do ponto de
vista cientfico, alm de corresponder a meras especulaes sem comprovao
439
.
Sem dvida , to-somente, o ltimo argumento favorvel ao duplo grau e aos
recursos que diz respeito ao perigo de se concentrar o poder jurisdicional em
apenas um nico rgo, o mais relevante do ponto de vista cientfico e social, ao
menos ante a base axiolgica do contemporneo Estado Democrtico de Direito.
440

Na pena de Dierle Jos Coelho Nunes, a institucionalizao de
recursos e, por conseguinte, do direito de recorrer viabiliza a construo de um
espao procedimental de dilogo em vista do debate, o que ensejaria a possibilidade
da correo de eventuais falhas na observncia das garantias do contraditrio e da
ampla defesa. Segundo o autor:
Nesse sentido, o instituto do recurso apresenta-se como criador de um
espao procedimental de exerccio do contraditrio e da ampla defesa,
permitindo ao juzo ad quem a anlise de questes j debatidas pelas
partes, mas levadas, ou no, em considerao pelo rgo julgador de
primeira instncia em sua deciso, ou de questes suscitadas pelo juzo de
primeira instncia em sua deciso, ou de questes suscitadas pelo juzo de
primeira instncia de ofcio ou sem a participao de todas as partes em seu
provimento, implementando, assim, um espao de debate.
441


439
Nesse sentido, Orestes Laspro critica os argumentos por entend-los demasiadamente subjetivos.
Segundo o autor, em sua maioria, os argumentos favorveis ou no ao duplo grau de jurisdio
levam em considerao mais os aspectos histrico-polticos que jurdicos. Cf. LASPRO, Oreste
Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdio no Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 98-117.
440
H, ainda, que se atentar para a temeridade que seria o conceder-se a um juiz nico, ou mesmo a
um s colegiado, poderes para julgar em nica instncia. Esse poder absoluto geraria sentenas de
m qualidade, ou porque o julgador se deixaria vergar ao peso de paixes e temores, ou porque a
ausncia de fiscalizao de suas atividades estimularia a negligncia no estudo do direito e na
apreciao da hiptese dos autos., (BERMUDES, Srgio. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. v. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.10). Em sentido anlogo, aduz Nelson Nery
Jnior: O princpio do duplo grau de jurisdio tem ntima relao com a preocupao dos
ordenamentos jurdicos em evitar a possibilidade de haver abuso de poder por parte do juiz, o que
poderia em tese ocorrer se no estivesse a deciso sujeita reviso por outro rgo do Poder
Judicirio., (NERY JNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p.37).
441
NUNES, Dierle Jos Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: Da Teoria Geral dos Recursos,
das Reformas Processuais e da Comparticipao nas Decises. Com comentrios Lei 11.187/2005,
que alterou a sistemtica do recuso de agravo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 168. No mesmo
contexto, Calmon de Passos aduz que o recurso, ou melhor, o duplo grau de jurisdio atua na
concretizao da imparcialidade e independncia do julgador, garantias mnimas inerentes ao devido
processo legal. Segundo o autor: H outra parcialidade que, entretanto, evidencivel apenas com o
Ademais disso, Alcides de Mendona Lima argumenta que,
historicamente, a prescrio de recursos corresponde a um meio eficiente contra a
tirania dos governantes.
442

Todavia, sem ingressar nessa discusso, na medida em que
extrapolaria aos contornos epistemolgicos desse estudo, em que pese sua
indiscutvel importncia, no parece que o recurso, do ponto de vista jurdico ou
sociolgico, seja imprescindvel, apesar da decorrncia do direito de ao. O prprio
sistema jurdico demonstra claros exemplos de restries ao direito de recorrer, em
algumas situaes especficas. Nesse sentido, a previso ou no do recurso
encontra-se adstrita a questes de poltica legislativa tais questes sero tratadas
com mais riqueza nos pontos seguintes.
Feitas estas consideraes, preciso doravante discorrer
sobre o significado do direito de recorrer.
Como ficou amplamente demonstrado, ter garantido um direito
de ao, de modo geral, significa poder ter acesso aos rgos jurisdicionais, a este
levando o conflito em vista de uma soluo, bem como que esta soluo seja idnea
tutela da situao jurdica reconhecida. Quedou-se afirmado, outrossim, que,
diante de uma nova realidade social (v. captulo 3), atribui-se um novo contedo ao
princpio da inafastabilidade da jurisdio. Deste contedo, ensejou que no direito de
ao prevaleceria, em certas hipteses, a garantia do resultado efetivo, adequado e
isonmico (no tocante s decises de casos semelhantes), em detrimento do
material de acesso aos rgos de jurisdio.
Partindo-se da premissa de que o direito de recorrer
corresponderia a um natural corolrio do direito de ao e do princpio da
inafastabilidade da jurisdio, deste possvel extrair o seguinte contedo: a)
atravs do direito de recorrer estar-se-ia garantindo o acesso aos rgos
jurisdicionais
443
, alm do resultado efetivo, adequado e isonmico tutela das

julgamento. Ela resulta no de alguma daquelas situaes que o legislador, previamente, definiu
como comprometedoras de imparcialidade do juiz, sim do comportamento desse juiz em face do caso
concreto, tendo em vista os valores sociais acolhidos pelo ordenamento jurdico e como tais admitidos
pela opinio comum dos Tribunais e dos jurisperitos, resultando aquele comportamento de prejuzos
pessoais de valorao ou de tcnica do julgador., (PASSOS, J. J. Calmon de. O Devido Processo
Legal e o Duplo Grau de Jurisdio. Revista Ajuris, ano IX, n. 25. Porto Alegre: 1982, p. 139).
442
LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos Recursos Civeis. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1976, p. 389.
443
Neste ponto, poder-se-ia at associar relativamente o princpio do duplo grau de jurisdio ao
direito de recorrer. Na medida em que o direito de recorrer representa num primeiro momento o direito
de acesso aos rgos de jurisdio, em vista do julgamento do recurso, poder-se-ia concluir que este
situaes jurdicas; b) pelo direito de recorrer, em certas hipteses, prevaleceria o
resultado efetivo, adequado e isonmico tutela das situaes jurdicas, em
detrimento do material de acesso ao rgo jurisdicional.
Nesta senda, quando prescreve um regime jurdico
diferenciado para o julgamento dos recursos repetitivos perante os tribunais
superiores, o legislador ordinrio est atribuindo concretizao ao novo contedo do
princpio da inafastabilidade da jurisdio, reconhecendo esta nova faceta do direito
de ao. Esta faceta, cumpre salientar, no pode passar desatenta tanto pela
doutrina quanto pela jurisprudncia em prol do adequado tratamento aos processos
repetitivos.
Concludo o presente raciocnio, possvel analisar, com firmes
premissas, o regime jurdico dos julgamentos dos recursos repetitivos nos tribunais
superiores.

4.4 RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. TEORIA DOS RECURSOS
EXTRAORDINRIOS E ASPECTOS GERAIS LUZ DO SISTEMA RECURSAL
BRASILEIRO.

Pensar em recursos extraordinrios , antes de tudo, pensar
como trat-los com conscincia de sua derradeira dignidade. So extraordinrios,
excepcionais e, em vista disso, possuem finalidades e caractersticas especiais.
Diante destas ideias, ascende a necessidade de revisar os paradigmas naturais (e
ordinrios) dos recursos para melhor compreender o especial carter dos recursos
chamados extraordinrios.
Contudo, antes de iniciar a explanao preciso alertar que os
conceitos a serem doravante trabalhados no esgotam toda a teoria. Em razo dos
limites epistemolgicos deste estudo, as questes a serem debatidas neste ponto
encontram-se ligadas aos aspectos fundamentais ao desenvolvimento do raciocnio,
objeto da presente pesquisa.

direito para ser concretizado careceria da existncia da estrutura judiciria capaz de atender
demanda recursal. Noutras palavras, no parece absurdo defender que o princpio do duplo grau de
jurisdio, bem como suas prescries, decorreria exatamente da existncia do direito de recorrer, e
no o contrrio. Infelizmente, digresses como estas fogem ao objeto de anlise da presente
pesquisa, de modo a impedir um aprofundamento da discusso. Todavia, fica registrada a reflexo
para uma futura e especfica anlise.
O primeiro carter que merece uma abordagem diz respeito
dissociao entre os chamados recursos extraordinrios e o duplo grau de
jurisdio. Como dito anteriormente, os recursos extraordinrios no visam a dar
concretude ao duplo grau de jurisdio.
Os recursos extraordinrios no promovem ou objetivam a
dupla reviso da deciso proferida anteriormente a ser realizada por rgo judicial
de sobreposio. Nesse sentido, no h como tratar da possibilidade de interposio
de recursos extraordinrios como concretizao do duplo grau de jurisdio, uma
vez que estes extrapolam o grau ordinrio de jurisdio
444
.
Como corretamente se reportou a doutrina, os recursos
extraordinrios apenas autorizam uma anlise limitada das questes resolvidas no
juzo a quo. De modo exemplar, no sistema recursal brasileiro, no recurso especial
445

espcie de recurso extraordinrio as questes que passam por novo exame
encontram-se ligadas s matrias jurdicas federais, enquanto que no recurso
extraordinrio
446
(em sentido estrito) as questes reexaminadas tocam as matrias
jurdicas constitucionais
447
. Essa lio, contudo, deve ser entendida com
temperamento, consoante ser visto mais adiante quando do estudo da cognio
dos recursos extraordinrios.
Encerrado o raciocnio acima, preciso questionar qual o
objetivo dos recursos extraordinrios. Igualmente foi dito linhas atrs que estes
recursos no visam imediatamente reforma da deciso atacada. Os recursos
extraordinrios almejam, primeiramente, permitir a observncia do ordenamento
jurdico (constitucional ou legal), bem como a uniformizao da interpretao do
arcabouo normativo constitucional ou infraconstitucional.

444
Nesse sentido, cf. THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade
em Massa e Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. Revista dos Tribunais, n. 177, ano 34.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.09-46.
445
Pelas suas prprias caractersticas, por meio do recurso especial, o Superior Tribunal de Justia
desenvolve atividade muito semelhante quela das Cortes de Cassao europias, ou seja,
unificador da interpretao das leis federais. Portanto, somente se devolve Corte de Reviso as
questes oriundas do direito federal, sendo inadmissvel a discusso de matria de fato., (LASPRO,
Oreste Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdio no Direito Processual Civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995, p.157).
446
Da mesma forma que o especial, no tocante lei federal, seu objetivo garantir a unidade da
interpretao da Constituio Federal. [...] Esse recurso no adequado discusso da matria de
fato e das questes de direito infraconstitucional, restringindo-se s de direito constitucional, razo
pela qual tambm no pode ser considerado como uma garantia do duplo grau de jurisdio., (Ibid.,
p. 158).
447
NUNES, Dierle Jos Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: Da Teoria Geral dos Recursos,
das Reformas Processuais e da Comparticipao nas Decises. Com comentrios Lei 11.187/2005,
que alterou a sistemtica do recuso de agravo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 127-128.
Na lio de Marinoni e Arenhart, os recursos extraordinrios
possuem a nobre misso (finalidade principal) de assegurar o regime federativo
448
,
atravs do controle da aplicao da Constituio
449
e da lei federal
450
diante do caso
concreto. Para os autores, a finalidade destes recursos permitir uma correta
interpretao e aplicao da lei federal e da Constituio perante todos os tribunais
e juzes do Pas.
451

Como consequncia da assuno deste objetivo, possvel
observar os contornos dos recursos extraordinrios. Estes so recursos que
transitam entre os chamados recursos de fundamentao veiculada. Em razo disso,
as hipteses de cabimento dos recursos extraordinrios encontram-se previstas
expressamente no dispositivo que as prescreve.
No sistema brasileiro, as hipteses de cabimento do recurso
extraordinrio e recurso especial encontram-se previstas, respectivamente, nos
dispositivos dos artigos 102, inciso III
452
e 105, inciso III
453
, ambos da Constituio

448
Nesse sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e
Ao Rescisria. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 243-243.
449
Do exame dessas duas regras da Constituio Federal, observa-se prontamente que a guarda
das regras da Lei Maior fica a cargo do Supremo Tribunal Federal; a ele dirigido o recurso
extraordinrio, que tem por objeto, precisamente, a aferio da correta aplicao e hermenutica das
regras da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal funciona, portanto, como uma espcie
de tribunal constitucional, cabendo-lhe controlar, na via principal e direta (ao direta de
inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade), ou na via incidental e casustica
(atravs do recurso extraordinrio) aqui em ltima instncia , o adequado manejo das regras da
Constituio Federal., (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de
Conhecimento. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.572-573). Nesse sentido,
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: exposio didtica:
rea do Processo Civil, com invocao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p.3.
450
J ao Superior Tribunal de Justia a Constituio Federal reservou a funo de guardio da
aplicao e da interpretao adequada da lei federal. Suas atribuies, portanto, tocam diretamente
no exame da adequada aplicao da lei federal pelos tribunais brasileiros, dando homogeneidade ao
trato desta pela cortes nacionais e garantindo que essa lei por maiores que sejam as dimenses do
territrio nacional, as diferenas culturais, as realidade locais e as composies dos tribunais
inferiores, estaduais ou federais , por ser uma s para todo o Brasil, seja aplicada e interpretada de
maneira nica por todo o Judicirio. Note-se, porm, que a atuao do Superior Tribunal de Justia
resume-se ao controle da aplicao e hermenutica da lei federal frente aos tribunais da Justia
Comum; exclui-se de sua rbita de atividades o controle das chamadas Justias Especializadas
(Justia do Trabalho, Justia Militar e Justia Eleitoral), que tero instncias prprias para exercer
este papel (Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior Eleitoral).
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 8. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.573.
451
Ibid., p.571.
452
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado
em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Federal de 1988
454
. Destes dispositivos, percebe-se que os aludidos recursos visam
impugnao de questes de direito, no sendo permitido o reexame das questes
de fato, consoante jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
455
e do Superior
Tribunal de Justia
456
.
457

Isso significa que a discusso em sede de recurso
extraordinrio ou especial encontra-se adstrita aplicao do direito objetivo sobre o
fato, no mais cabendo discutir se o fato existiu ou no. Com outras palavras, os
recursos extraordinrios no servem para o reexame de fatos
458
e provas.
Outra caracterstica que merece destaque diz respeito
distino entre a admissibilidade e o julgamento dos recursos extraordinrios com
relao aos recursos ditos ordinrios. No tocante admisso dos recursos
extraordinrios, alm dos requisitos prprios concernentes aos recursos
459
, estes

453
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei
federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
454
Com efeito, ali se l que a deciso passvel de recurso extraordinrio quando contrariar
dispositivo desta Constituio (art. 102, III, a), e de recurso especial quando contrariar tratado ou lei
federal, ou negar-lhes vigncia (art. 105, III, a). O que se impunha, todavia, era dar interpretao
adequada a essas disposies, para entender que em ambas o contrariar significa alegar-se que
contraria, bastando a alegao de contrariedade para tornar cabvel o recurso. (MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. Questes de Tcnica de Julgamento nos Tribunais. In: MARINONI, Luiz Guilherme,
(coord.). Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de
Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.497).
455
Smula 279 do STF: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
456
Smula 7 do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
457
Seguindo esta mesma linha de pensamento, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia no admite a interposio dos recursos extraordinrios para mera
interpretao de clusula contratual. Consoante este entendimento, as smulas 454 do Supremo
Tribunal Federal e 5 do Superior Tribunal de Justia. Nada impede, contudo, a interposio do
respectivo recurso extraordinrio em vista da anlise da qualificao jurdica da clusula contratual.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. 7.
ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 259-260.
458
preciso salientar que nada impede o uso dos recursos extraordinrios para a verificao da
violao das regras que compem o direito probatrio questes de direito. Da lio de Marinoni e
Arenhart podem-se extrair alguns exemplos de situaes em que possvel existir o controle da
aplicao das regras do direito probatrio: Acontece que, em juzo, no se confunde com aquele que
diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da
convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade
da prova necessria para a validade do ato jurdico ou; iii) para o uso de certo procedimento; iv) do
objeto da convico; v) da convico suficiente diante da lei processual e; vi) do direito material; vii)
do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes; ix) alm de outras
questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem
respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios
presuntivo, probatrio e decisrio., (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. t. I. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p. 320).
459
Os requisitos de admissibilidade dos recursos em geral so divididos em requisitos intrnsecos e
extrnsecos. Os requisitos intrnsecos, que dizem respeito ao prprio direito de recorrer,
so submetidos a certos requisitos especficos que indicam, com maior clareza, sua
excepcionalidade. No sistema brasileiro, so requisitos especficos dos recursos
extraordinrios: esgotamento das vias recursais ordinrias (consoante o inciso III do
art. 102 e inciso III do art. 105, da Constituio), pr-questionamento
460
da questo
submetida anlise
461
, adequao do recurso a uma das hipteses de cabimento
previstas na Constituio Federal (artigos 102, inciso III e 105, inciso III), por fim, no
tocante ao recurso extraordinrio em sentido estrito, apresentar repercusso
geral.
462

No que concerne ao julgamento, os recursos extraordinrios
no se distinguem das demais espcies recursais, consoante se extrai do verbete n.
456 da smula da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal. Como dita
o referido entendimento, aps a admisso do recurso extraordinrio, o tribunal
julgar a causa aplicando o direito espcie.
O enunciado sumulado demonstra que, aps a admisso, no
haver quaisquer limites cognitivos apreciao do recurso, seno o prprio limite
traado pelo recorrente no tocante s matrias devolvidas apreciao do tribunal

correspondem ao cabimento, legitimidade recursal, ao interesse recursal e inexistncia de fatos
extintivos e impeditivos dos recursos. Os requisitos extrnsecos que concernem ao exerccio do direito
de recorrer so a tempestividade, o preparo e a regularidade formal. Para maiores detalhes cf.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos Recursos Cveis e Ao Rescisria. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 104-193.
460
Existem trs acepes, doutrinria e jurisprudencial acerca do pr-questionamento. A primeira
acepo concebe-o como a manifestao expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado
tema; a segunda acepo, o prequestionamento constitui-se como o debate anterior acerca do tema,
no curso do processo; por fim, na terceira acepo, o prequestionamento corresponde ao debate
anterior acerca do tema, seguido da manifestao expressa do tribunal. MEDINA, Jos Miguel Garcia.
O Prequestionamento dos Recursos Extraordinrio e Especial: e outras questes relativas sua
admissibilidade e ao seu processamento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.202-203.
461
Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha, o prequestionamento no pode ser
considerado um requisito especfico de admissibilidade dos recursos extraordinrios, uma vez que a
jurisprudncia no poderia criar requisitos de admissibilidade para os recursos extraordinrios, tarefa
essa que estaria adstrita competncia do legislador constituinte. Em verdade, tratar-se-ia de etapa
de verificao do cabimento dos recursos extraordinrios, ou seja, da tipicidade do texto
constitucional ou da ocorrncia do suporte ftico normativo consoante previso no texto
constitucional. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito
Processual Civil. v. 3. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 261-262. Nesse sentido, cf MEDINA,
Jos Miguel Garcia. O Prequestionamento dos Recursos Extraordinrio e Especial: e outras
questes relativas sua admissibilidade e ao seu processamento. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. Para Nelson Nery: Talvez a conceituao do prequestionamento como requisito
imposto pela jurisprudncia tenha nascido porque a expresso vem mencionada em dois verbetes da
Smula do STF (STF 282 e 356). Evidentemente a jurisprudncia, ainda que do Pretrio Excelso, no
poderia criar requisitos de admissibilidade para os recursos extraordinrio e especial, tarefa conferida
exclusivamente Constituio Federal., NERY JR., Nelson. Ainda sobre o Prequestionamento
embargos de declarao prequestionadores. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa, (coords).
Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de outras Formas de Impugnao s
Decises Judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 855.
462
v. ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
(extenso do efeito devolutivo)
463
. Nada impede, depois de conhecido o recurso, que
o julgador avance na anlise de outras questes, envolvidas no processo, que
extrapolem as questes jurdicas constitucionais ou legais.
Por fim, visitados os pontos acima, preciso analisar os
aspectos tradicionais do procedimento do recurso especial e extraordinrio.

4.4.1 Procedimento tradicional do Recurso Especial.

Descrever os aspectos tradicionais do procedimento do recurso
especial significa descrever o regime jurdico do processamento e julgamento do
referido recurso nas causas individuais, no repetitivas. Para cumprir tal desiderato,
faz-se imprescindvel o cotejo dos artigos 541, 542 e 543 do Cdigo de Processo
Civil
464
, bem como dos dispositivos especficos do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia (artigos 255, 256 e 257 do RISTJ).
Com efeito, o procedimento do recurso especial inicia-se com o
ato de interposio do aludido recurso. Trata-se de tpico exerccio do direito de
recorrer, que realizado perante o tribunal prolator da deciso a ser recorrida. A
petio ser endereada ao presidente ou vice-presidente do respectivo tribunal de
origem (art. 541 do CPC), juntamente com o arrazoado e documentos a serem

463
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v.
3. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 261-262. Nas palavras de Barbosa Moreira: Note-se que o
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia, em conhecendo do recurso, no se
limita a censurar a deciso recorrida luz da soluo que d quaestio iuris, eventualmente
cassando tal deciso e restituindo os autos ao rgo a quo, para novo julgamento. Fixada a tese
jurdica a seu ver correta, o tribunal aplica-a espcie, isto , julga a causa (rectus: a matria objeto
da impugnao)., (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v.
V. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.604). No mesmo sentido, ensinava Bernardo Pimentel
Souza em anterior edio de sua obra: Segundo o artigo 105, inciso III, da Constituio Federal e o
artigo 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, conhecido o recurso especial, julga-
se a causa, com a aplicao do direito espcie. Os textos constitucionais e regimental revelam que
o Superior Tribunal de Justia um corte de reviso, e no mera corte de cassao prpria dos
sistemas italiano e francs. Sendo corte de reviso, e aps o conhecimento do recurso especial, tudo
indica que o Superior Tribunal de Justia pode apreciar questo de fato frise-se ainda no
solucionada, e cujo exame essencial para o julgamento do caso concreto., (SOUZA, Bernardo
Pimentel. Introduo aos Recursos Cveis e Ao Rescisria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p.634).
464
No processo penal, a lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, ao tratar do processamento do recurso
especial prescreve, nos artigos 26 at 29, um regime praticamente idntico ao regime do processo
civil.
encaminhados ao STJ, promovendo o primeiro juzo de admissibilidade do
recurso.
465

Segundo os incisos do art. 541 do CPC, a pea de interposio
do recurso especial minimamente conter a exposio do fato e do direito, a
demonstrao do cabimento do recurso interposto, bem como as razes do pedido
de reforma da deciso recorrida. No tocante aos recursos fundados em dissdio
jurisprudencial (art. 105, inciso III, alnea c da Constituio Federal), o recorrente
dever fazer prova da divergncia atravs de certido, cpia autenticada
466
ou pela
citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado
467
, inclusive em mdia
eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou pela reproduo de
julgado disponvel na Internet, com indicao da respectiva fonte (art. 541, pargrafo
nico do CPC, combinado com o art. 255, 1 do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia). No se pode olvidar que em todo caso o recorrente dever
mencionar
468
as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.

465
Cumpre salientar que o processamento do recurso especial pode se dar de modo retido, quando a
deciso recorrida tiver natureza interlocutria. Nesse sentido, o 3 do art. 542 prescreve que: O
recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra deciso interlocutria em
processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo, ficar retido nos autos e somente
ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final,
ou para as contra-razes. Para maiores esclarecimentos e com indicao de referncias sobre o
tema conferir DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito
Processual Civil. v. 3. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p.269-278.
466
O 1 do art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia (RISTJ), em sua alnea a,
autoriza que a autenticidade dos documentos que comprovam a divergncia jurisprudencial seja
declarada pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
467
O 3 do art. 255 do RISTJ dispe que so repositrios oficiais de jurisprudncia a Revista
Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justia
e a Revista do Tribunal Federal de Recursos. Os repositrios autorizados ou credenciados, para os
fins de comprovao da divergncia jurisprudencial em prol do cabimento do Recurso Especial, so
aqueles habilitados na forma do art. 134 e seu pargrafo nico, do RISTJ. Dita o referido artigo: Art.
134. Para a habilitao prevista no artigo anterior, o representante ou editor responsvel pela
publicao solicitar inscrio por escrito ao Ministro Diretor da Revista [Revista do Superior Tribunal
de Justia], com os seguintes elementos: I - denominao, sede e endereo da pessoa jurdica que
edita a revista; II - nome de seu diretor ou responsvel; III - um exemplar dos trs nmeros
antecedentes ao ms do pedido de inscrio, dispensveis no caso de a Biblioteca do Tribunal j os
possuir; IV - compromisso de os acrdos selecionados para publicao corresponderem, na ntegra,
s cpias fornecidas, gratuitamente, pelo Tribunal, autorizada a supresso do nome das partes e
seus advogados. Pargrafo nico. Podero ser credenciadas como repositrio da jurisprudncia, para
os efeitos do 1, b, do art. 255 deste Regimento, publicaes especializadas, sem a obrigao de
divulgar a jurisprudncia deste Tribunal.
468
O 2 do art. 255, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia (RISTJ) impe que, em
qualquer caso, o recorrente no apenas mencione, mas transcreva os trechos dos acrdos que
configurem o dissdio, mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.
O recurso especial, caso seja interposto na forma e no prazo
estabelecido na legislao processual vigente (15 dias art. 508, do CPC), dever
ser recebido no efeito meramente devolutivo, consoante preceituam os artigos 497 e
542, 2, ambos do CPC, combinados com o caput do art. 255 do RISTJ. Nada
impede, contudo, que seja concedido, inclusive de ofcio, efeito suspensivo ao
aludido recurso luz do poder geral de cautela (artigos 797 e 798, ambos do
CPC)
469
. Por fora do art. 542 do CPC, recebida a petio pela secretaria do tribunal,
o recorrido ser intimado para, querendo, apresentar suas contrarrazes, no prazo
de 15 dias.
No mesmo prazo, caso sucumbente, o recorrido poder
interpor recurso especial na forma adesiva, se no o j interps de modo
independente. Consoante o art. 500 do CPC, o recurso adesivo fica subordinado ao
recurso principal, no sendo conhecido caso haja desistncia deste ltimo, ou se for
este declarado inadmissvel ou deserto (inciso III), aplicando ao recurso adesivo as
mesmas regras concernentes ao recurso principal, quanto s condies de
admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior (pargrafo nico).
Apresentadas ou no as contrarrazes, sero os autos
conclusos para realizao do primeiro juzo de admissibilidade, no prazo de 15
(quinze) dias, atravs de deciso fundamentada (1 do art. 542 do CPC). Em no
sendo admitido (recebido) o recurso especial no tribunal de origem, caber a
interposio de agravo para o STJ, no prazo de 10 (dez) dias
470
, consoante o art.
544 do CPC.
Com a alterao introduzida pela Lei n. 12.322, o agravo que
antes se processava por instrumento, passou a ser processado nos prprios autos
do processo. Na hiptese de agravo contra a deciso que negou seguimento ao
recurso especial interposto, a petio de agravo ser dirigida presidncia do
tribunal de origem
471
. Nestes recursos, no haver pagamento de custas e despesas
postais, como no antigo 2 do art. 544 do CPC, na medida em que seu

469
Da deciso que conceder, inclusive de ofcio, ou denegar o pedido de concesso efeito suspensivo
caber, no prazo de 10 dias, agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justia na forma do
caput do art. 522, do CPC.
470
No processo penal, o prazo institudo pela Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, para a
interposio do agravo de instrumento restou reduzido para 5 dias.
471
A teor do enunciado n 727 da smula do STF, o juzo de admissibilidade do agravo no pode ser
realizado pelo presidente do tribunal de origem.
processamento ocorrer nos prprios autos em que foi proferida a deciso
denegatria
472
.
Em seguida, o agravado ser intimado, de imediato, para
oferecer, querendo, resposta no prazo de 10 (dez) dias. No existe mais a
obrigatoriedade, consoante o antigo 1 do art. 544 do CPC, de instruir o agravo
com as peas apresentadas pelas partes, dentre as quais, obrigatoriamente, sob
pena de no conhecimento, as cpias do acrdo recorrido, da certido da
respectiva intimao, da petio de interposio do recurso denegado, das
contrarrazes, da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das
procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado
473
. O atual 1
do art. 544 do CPC prev que o agravante dever, obrigatoriamente, interpor um
agravo para cada recurso no admitido
474
.
Aps, subir o agravo ao Superior Tribunal de Justia para que
seja processado e julgado na forma regimental, observando no presente caso o art.
543 do CPC. Com a imediata distribuio do agravo, ser ouvido o Ministrio
Pblico, se necessrio, no prazo de cinco dias. Logo em seguida, o relator, sem
prejuzo das atribuies que lhe confere o art. 34
475
do RISTJ, proferir deciso,

472
DIDIER Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Lei n 12.322/2010: Novo Regramento
do Agravo contra Deciso que No Admite, na Origem, Recurso Especial ou Recurso
Extraordinrio. Disponvel em:<http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=841>. Acesso
em: 09 out. 2010
473
De modo anlogo, o pargrafo nico do art. 253 do Regimento Interno do STJ.
474
Nesse sentido, correta a lio de Fredie Didier Jr. e Leornardo Jos Carneiro da Cunha: Segundo
entende o STJ, o prazo para interposio do antigo agravo de instrumento contra denegao de
recurso especial (CPC, art. 544, em sua redao originria) no deveria ser contado em dobro, ainda
que se trate de recurso interposto por litisconsorte com procurador diferente. O STJ entende que o
art. 191 do CPC no se aplicava ao agravo de instrumento contra denegao de recurso especial,
pois cada litisconsorte, ainda que representado por procurador diferente, ir insurgir-se contra uma
deciso diferente. Cada recurso especial ter sido inadmitido, na origem, por uma deciso prpria,
cabendo um agravo prprio de cada uma, no havendo razo para aplicao do referido dispositivo.
A situao equivale, mutatis mutandis, quela regulada pelo n. 641 da smula do STF. Esse
entendimento parece ter sido consagrado pela Lei n 12.322/2010, que transformou o antigo agravo
de instrumento em agravo nos autos do processo. que se determina, expressamente, que contra
cada deciso de inadmissibilidade deve ser interposto o respectivo agravo (art. 544, 1, CPC),
exatamente o mesmo argumento de que se valia o STJ para fundamentar o seu entendimento.,Ibid.,
Loc. cit.
475
Art. 34. So atribuies do relator: I - ordenar e dirigir o processo; II - determinar s autoridades
judicirias e administrativas, sujeitas sua jurisdio, providncias relativas ao andamento e
instruo do processo, exceto se forem da competncia da Corte Especial, da Seo, da Turma ou de
seus Presidentes; III - delegar atribuies a autoridades judicirias de instncia inferior, nos casos
previstos em lei ou neste Regimento; IV - submeter Corte Especial, Seo, Turma, ou aos
Presidentes, conforme a competncia, questes de ordem para o bom andamento dos processos; V -
submeter Corte Especial, Seo ou Turma, nos processos da competncia respectiva, medidas
cautelares necessrias proteo de direito suscetvel de grave dano de incerta reparao, ou ainda
destinadas a garantir a eficcia da ulterior deciso da causa; VI - determinar, em caso de urgncia, as
medidas do inciso anterior, ad referendum da Corte Especial, da Seo ou da Turma; VII - decidir
dando-lhe ou negando-lhe provimento ao agravo, quando interposto de deciso que
inadmitiu o recurso especial, ou pedir dia para o julgamento, nos demais casos (art.
254, do RISTJ). O 1 do art. 254 do RISTJ prescreve que o provimento do agravo
pelo relator no prejudicar o exame e o julgamento, pela Turma, do cabimento do
recurso especial, no momento processual oportuno.
Na antiga redao do CPC, autorizava-se (no 3 do art. 544
do CPC) que o relator do agravo, na hiptese de o acrdo recorrido estar em
confronto com a smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de
Justia, conhea do agravo para dar imediato provimento ao prprio recurso
especial. O mesmo dispositivo permitia ainda que, se o instrumento contivesse os
elementos necessrios ao julgamento do mrito, o relator determinasse sua
converso, observando-se, da em diante, o procedimento relativo ao recurso
especial
476
.
Atualmente, o 4 do art. 544 do CPC prev que o relator
poder no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha
atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada (inciso I), bem como
conhecer do agravo (inciso II), hiptese em que poder negar provimento ao agravo,
se correta a deciso que no admitiu o recurso, ou negar seguimento ao recurso
manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante no tribunal, ou dar provimento ao recurso (especial ou
extraordinrio), se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante no tribunal.
Da deciso monocrtica do relator no STJ que no admitir o
agravo, negar-lhe provimento ou decidir o recurso especial, caber agravo interno ou

agravo de instrumento interposto de deciso que inadmitir recurso especial; VIII - requisitar os autos
originais, quando necessrio; IX - homologar as desistncias, ainda que o feito se ache em pauta ou
em mesa para julgamento; X - pedir dia para julgamento dos feitos que lhe couberem por distribuio,
ou pass-los ao revisor, com o relatrio, se for o caso; XI - julgar prejudicado pedido ou recurso que
haja perdido objeto; XII - propor Seo ou Turma seja o processo submetido Corte Especial ou
Seo, conforme o caso; XIII - decidir o pedido de carta de sentena e assin-la; XIV - apresentar
em mesa, para julgamento, os feitos que independem de pauta; XV - redigir o acrdo, quando o seu
voto for o vencedor no julgamento; XVI - determinar a autuao do agravo como recurso especial;
XVII - determinar o arquivamento de inqurito, ou peas informativas, quando o requerer o Ministrio
Pblico, ou submeter o requerimento deciso do rgo competente do Tribunal; XVIII - negar
seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente, contrrio a
smula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetncia deste.
476
Nesse sentido, o art. 254. 2, do RISTJ, dita que se o instrumento contiver os elementos
necessrios ao julgamento do mrito do recurso especial, o relator, ao dar provimento ao agravo,
determinar seja ele autuado como recurso especial e includo em pauta, salvo se houver recurso
adesivo.
regimental no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do
recurso, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 557
477
do CPC (Art. 545 do
CPC)
478
.
Recebido o recurso especial, os autos sero remetidos para o
Superior Tribunal de Justia, sendo imediatamente distribudos para um relator (art.
93, inciso XV da Constituio Federal). Aps a distribuio, se necessrio, ser dada
vista ao rgo do Ministrio Pblico, com atuao no Superior Tribunal de Justia,
no prazo de 20 dias (art. 256 do RISTJ). Em seguida, o relator pedir dia para
julgamento, sem prejuzo das outras atribuies previstas no artigo 34 do RISTJ (art.
256 do RISTJ) ver nota de rodap acima neste ponto.
No se pode olvidar que, antes do julgamento do recurso
especial, preliminarmente, dever ser verificada a presena dos requisitos de
admissibilidade do recurso, por meio do segundo juzo de admissibilidade a ser
realizado no STJ.
Sendo decidida a preliminar pela negativa, a Turma no
conhecer do recurso. Ao revs, sendo conhecido o recurso especial, a turma
julgar a causa, aplicando o direito espcie conforme preceitua o art. 257 do
RISTJ, bem como luz do enunciado n. 456 do STF.
Em caso de interposio simultnea de Recurso Especial e
Recurso Extraordinrio, o art. 543 do CPC determina que, aps a admisso de
ambos os recursos no tribunal de origem, os autos sejam remetidos primeiramente

477
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1
o
-A Se a deciso recorrida estiver em
manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou
de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. 1
o
Da deciso caber agravo, no
prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao,
o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter
seguimento. 2
o
Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o
agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a
interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.
478
Regulando o agravo interno ou regimental, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia
prescreve: Art. 258. A parte que se considerar agravada por deciso do Presidente da Corte
Especial, de Seo, de Turma ou de relator, poder requerer, dentro de cinco dias, a apresentao
do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seo ou a Turma sobre ela se pronuncie,
confirmando-a ou reformando-a. 1 O rgo do Tribunal competente para conhecer do agravo o
que seria competente para o julgamento do pedido ou recurso. 2 No cabe agravo regimental da
deciso do relator que der provimento a agravo de instrumento, para determinar a subida de recurso
no admitido. Art. 259. O agravo regimental ser submetido ao prolator da deciso, que poder
reconsider-la ou submeter o agravo ao julgamento da Corte Especial, da Seo ou da Turma,
conforme o caso, computando-se tambm o seu voto. Pargrafo nico. Se a deciso agravada for do
Presidente da Corte Especial ou da Seo, o julgamento ser presidido por seu substituto, que votar
no caso de empate.
ao Superior Tribunal de Justia. To-somente aps a concluso do julgamento do
recurso especial, os autos sero remetidos ao Supremo Tribunal Federal para o
julgamento do Recurso Extraordinrio, caso no esteja prejudicado (1 do art. 543
do CPC).
Por exceo, o Cdigo de Processo Civil permite ao relator, em
deciso irrecorrvel, sobrestar o julgamento do recurso especial caso considere que
o recurso extraordinrio prejudicial ao primeiro e remeter os autos ao Supremo
Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio ( 2 do art. 542 do
CPC). Todavia, compete ao relator do recurso extraordinrio decidir se este deva ou
no ser considerado prejudicial. Caso no o considere prejudicial, o relator do
recurso extraordinrio, em deciso irrecorrvel, devolver os autos ao Superior
Tribunal de Justia, para o julgamento do recurso especial ( 3 do art. 542 do CPC).
Por fim, urge salientar que da deciso em sede de recurso
especial que divergir do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo especial
ser embargvel consoante dispe o art. 546 do CPC. O procedimento dos
embargos de divergncia encontra-se previsto nos art. 266
479
e 267
480
do Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justia.


4.4.2 Procedimento tradicional do Recurso Extraordinrio.

Tratar dos aspectos tradicionais do processamento do Recurso
Extraordinrio no Supremo Tribunal Federal lidar com o modo de proceder do
referido recurso, igualmente, no tocante s causas individuais, no repetitivas.
Inicialmente, preciso salientar que cunhar os contornos procedimentais do Recurso

479
Art. 266. Das decises da Turma, em recurso especial, podero, em quinze dias, ser interpostos
embargos de divergncia, que sero julgados pela Seo competente, quando as Turmas divergirem
entre si ou de deciso da mesma Seo. Se a divergncia for entre Turmas de Sees diversas, ou
entre Turma e outra Seo ou com a Corte Especial, competir a esta o julgamento dos embargos.
1 A divergncia indicada dever ser comprovada na forma do disposto no art. 255, 1 e 2 deste
Regimento. 2 Os embargos sero juntados aos autos independentemente de despacho e no tero
efeito suspensivo. 3 Sorteado o relator, este poder indeferi-los, liminarmente, quando
intempestivos, ou quando contrariarem Smula do Tribunal, ou no se comprovar ou no se
configurar a divergncia jurisprudencial. 4 Se for caso de ouvir o Ministrio Pblico, este ter vista
dos autos por vinte dias.
480
Art. 267. Admitidos os embargos em despacho fundamentado, promover-se- a publicao, no
Dirio da Justia, do termo de vista ao embargado para apresentar impugnao nos quinze dias
subseqentes. Pargrafo nico. Impugnados ou no os embargos, sero os autos conclusos ao
relator, que pedir a incluso do feito na pauta de julgamento.
Extraordinrio na grande maioria de seus aspectos repetir o trmite descrito para o
Recurso Especial, julgado pelo Superior Tribunal de Justia.
Em verdade, o Recurso Extraordinrio e o Especial apresentam
procedimentos quase que idnticos, distinguindo-se em alguns pontos ou questes
especficas. Com efeito, por economia e em razo da desnecessidade de repetio,
a abordagem dos aspectos tradicionais do procedimento do Recurso Extraordinrio
limitar-se- anlise de tais questes e pontos especficos que o distinguem do
procedimento tradicional do Recurso Especial.
Primeiramente, cumpre destacar que o procedimento de
julgamento do Recurso Extraordinrio encontra-se previsto nos art. 541, 542, 543 e
543-A do CPC
481
. No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), os
dispositivos que cuidam da regulamentao do Recurso Extraordinrio encontram-se
entre os artigos 321 e 329, sendo que parte deles se associa ao julgamento dos
Recursos Extraordinrios repetitivos como sero vistos abaixo.
Com efeito, os Recursos Extraordinrios iniciam seu
procedimento com a interposio do respectivo recurso, junto presidncia ou vice-
presidncia do tribunal de origem ou da turma recursal de origem (em se tratando de
juizados especiais), ou, ainda, perante o juzo monocrtico de origem (nas
chamadas aes de alada, as quais no sejam cabveis recursos a tribunais ou
rgos de sobreposio). Cumpre esclarecer que a interposio de recurso
extraordinrio no exige que a deciso recorrida decorra de tribunal, bastando que
contra ela no caibam outros recursos ordinrios.
482

Perante estes, realizar-se- o primeiro exame de
admissibilidade do recurso interposto
483
. Cumpre salientar que o art. 321 do RISTF
exige a indicao, na pea recursal, do dispositivo que autorize a interposio do
Recurso Extraordinrio como requisito formal. No sendo admitido o Recurso
Extraordinrio, cabvel a interposio de agravo previsto no art. 544 do CPC, que

481
No processo penal, a Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, ao tratar do processamento do recurso
extraordinrio, prescreve nos artigos 26 at 29 um regime praticamente idntico ao regime do
processo civil.
482
Nesses termos, a smula 640 do Supremo Tribunal Federal conforma o entendimento de que
cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro grau nas causas de
alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.
483
Compete, igualmente, salientar a possibilidade de processamento de recurso extraordinrio de
modo retido, tal como ocorre com relao ao recurso especial. Vide comentrios acima, em nota de
rodap.
seguir trmite semelhante ao descrito no item anterior
484
. Aqui cabe alertar que,
existindo recurso especial admitido, este dever ser julgado em primeiro lugar,
mantendo-se antigo trmite, constante da antiga redao do dispositivo do 4 do
art. 544 do CPC.
Ainda com relao admissibilidade do Recurso
Extraordinrio, preciso analisar os aspectos concernentes repercusso geral
pressuposto especfico
485
e intrnseco de admissibilidade do aludido recurso
486
. A
Constituio Federal, no dispositivo do art. 102, 3, exige que, para a admisso do
Recurso Extraordinrio, o recorrente demonstre a repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, na forma da lei.
Como bem lembra Cruz e Tucci, sempre foi grande a
preocupao histrica de se criar uma srie de requisitos para a interposio de
recursos extraordinrios, de modo a restringir e diminuir o nmero de processos que
alcanam o Supremo Tribunal Federal. Nessa senda, a repercusso geral tomou
essa inspirao e assumiu papel de destaque como mecanismo de freio ao
progressivo acmulo de processos espera de julgamento no mbito do STF
487
-
488
.
A repercusso geral pode ser conceituada como o resultado
de um proceder que, pela sua importncia e extenso, atinge um nmero razovel e
indeterminado de pessoas, versando sobre questes constitucionais relevantes.
489

Enquanto aspecto formal da pea de interposio, cumpre ao
recorrente apresentar preliminar formal e fundamentada acerca da existncia de

484
Os artigos 313 at 316 do RISTF, em que pesem defasados com relao previso legal, tratam
do procedimento do agravo de instrumento no mbito do Supremo Tribunal Federal, com disposies
bastante semelhantes seno idnticas s previstas para o julgamento do Agravo de Instrumento
perante o Superior Tribunal de Justia, conforme visto no item anterior.
485
Nesse sentido, GOMES JNIOR, Luiz Manoel. A Repercusso Geral da Questo Constitucional
no Recurso Extraordinrio. Revista de Processo, n. 119, ano 30. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p.91-116.
486
Considerado point fundamental para organizao do perfil das Cortes Supremas, a outorga de
poder de seleo dos casos a examinar e, em caso afirmativo, a anchura e as condies em que se
deve reconhecer esse mesmo poder aos Tribunais, aparece, aqui e ali, como assunto de permanente
preocupao poltica. Embora tradicionalmente hostis idia, os pases que se engastam na tradio
romano-cannica no escaparam, e no escapam, a esse relevante debate., (MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p.30).
487
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Anotaes sobre a Repercusso Geral como Pressuposto de
Admissibilidade do Recurso Extraordinrio (Lei 11.418/2006). Revista de Processo, n. 145, ano 32.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.151-162.
488
Nesse sentido, FUCK, Luciano Felcio. O Supremo Tribunal Federal e a Repercusso Geral.
Revista dos Tribunais, n. 181, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.9-37.
489
BORGES, Marcos Afonso. O Recurso Extraordinrio e a Repercusso Geral. Revista de
Processo, n. 156, ano 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.41.
repercusso geral, cuja apreciao cabe exclusivamente ao Supremo Tribunal
Federal (2, do art. 543-A, do CPC). Dessa maneira, compete ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal recusar o Recurso Extraordinrio que no apresente tal
preliminar, bem como aqueles cuja matria carea de repercusso geral, segundo
precedente do Supremo Tribunal Federal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver
em procedimento de reviso (art. 327 do RISTF). Segundo 1 do art. 327 do
RISTF, igualmente, competente para apreciar tais aspectos da repercusso geral o
relator sorteado do Recurso Extraordinrio, na hiptese de o recurso no tiver sido
liminarmente recusado pela presidncia do STF. Dessas decises caber agravo
regimental, nos termos do art. 317
490
, combinado com o 2 do art. 327, a ambos os
dispositivos do RISTF.
Por outro lado, em se tratando de questo meramente formal e
objetiva, possvel que o presidente do tribunal de origem
491
, igualmente, negue
seguimento ao recurso extraordinrio quando dele no conste a preliminar acerca da
repercusso geral da matria impugnada. Dessa deciso caber agravo de
instrumento, na forma do art. 544 do CPC, combinado com o 2 do art. 327 do
RISTF.
Superada a acima aludida anlise preliminar, compete ao
Supremo Tribunal Federal apreciar a existncia ou no da repercusso geral na
questo versada no Recurso Extraordinrio interposto. Segundo o dispositivo do art.
543-A, combinado com o art. 322 do RISTF, o Supremo Tribunal Federal, em
deciso irrecorrvel, no conhecer (admitir) do Recurso Extraordinrio, quando a
questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.
492


490
Art. 317. Ressalvadas as excees previstas neste Regimento, caber agravo regimental, no
prazo de cinco dias de deciso do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que
causar prejuzo ao direito da parte. 1 A petio conter, sob pena de rejeio liminar, as razes do
pedido de reforma da deciso agravada. 2 O agravo regimental ser protocolado e, sem qualquer
outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poder reconsiderar o seu ato ou
submeter o agravo ao julgamento do Plenrio ou da Turma, a quem caiba a competncia,
computando-se tambm o seu voto. 3 Provido o agravo, o Plenrio ou a Turma determinar o que
for de direito. 4 O agravo regimental no ter efeito suspensivo.
491
Igual competncia exercer o presidente da turma recursal de origem (em se tratando de juizados
especiais) ou o juzo monocrtico de origem (nas chamadas aes de alada).
492
Nessa senda, explica Arlete Ins Aurelli que o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio
bipartido, na medida em que cumpre ao tribunal de origem a anlise da presena dos requisitos
gerais de admissibilidade dos recursos e dos requisitos especficos, somados ao juzo de
admissibilidade diferido a ser realizado pelo STF. Como bem lembra a anlise da repercusso geral,
de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. AURELLI, Arlete Ins. Repercusso Geral
como Requisito de Admissibilidade do Recurso Extraordinrio. Revista de Processo, n.151, ano 32.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.140-149.
Para efeitos de anlise de repercusso geral, o 1 do art. 543-
A do CPC
493
dispe que sero consideradas a existncia, ou no, de questes
relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa
494
. Nessa senda, explicam Marinoni e Mitidiero
que:
A transcendncia da controvrsia constitucional levada ao conhecimento do
Supremo Tribunal Federal pode ser caracterizada tanto em uma perspectiva
qualitativa como quantitativa. Na primeira, sobreleva para individualizao
da transcendncia o importe da questo debatida para a sistematizao e
desenvolvimento do direito; na segunda, o nmero de pessoas susceptveis
de alcance, atual ou futuro, pela deciso daquela questo pelo Supremo e,
bem assim, a natureza do direito posto em causa (notadamente, coletivo ou
difuso).
495

Cumpre salientar que no existe a necessidade da controvrsia
ser relevante em todas as matrias indicadas, bastando que a relevncia seja
observada em apenas uma das perspectivas
496
. No mesmo contexto, o CPC
apresenta alguns parmetros que considera como indicativos de repercusso geral,
conforme se observa do 3 do art. 543-A do CPC, o qual dispe ser dotado de
repercusso geral o Recurso Extraordinrio que impugnar deciso contrria
smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal.
Com fundamento no art. 323 do RISTF, cumpre ao relator ou
presidente
497
, por meio eletrnico, submeter sua manifestao acerca da ocorrncia
ou no da repercusso geral, no recurso sob anlise, aos demais ministros, salvo se
o recurso for inadmitido por outra razo. O referido procedimento ser dispensado
caso o recurso verse sobre questo cuja repercusso j houver sido reconhecida
pelo Tribunal, ou quando impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia
dominante, casos em que se presume a existncia de repercusso geral (2 do art.
323 do RISTF). O 4 do art. 543-A, igualmente, dispensa a remessa do recurso ao

493
Com igual redao o pargrafo nico do art. 322, do RISTF.
494
Impe-se que a questo debatida, alm de se ensartar como de relevante importe econmico,
social, poltico ou jurdico, ultrapasse o mbito de interesse das partes. Vale dizer: tem de ser
transcendente. Tambm aqui o legislador infraconstitucional ala mo de linguagem
propositadamente vaga, consentindo ao Supremo Tribunal Federal a aferio da transcendncia da
questo debatida a partir do caso concreto., (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p.37). No mesmo sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso
Extraordinrio e Ao Rescisria. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.294-299.
495
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p.37-38.
496
Ibid., p.37.
497
Segundo o 1, do art. 323, do RISTF: Nos processos em que o Presidente atuar como relator,
sendo reconhecida a existncia de repercusso geral, seguir-se- livre distribuio para o julgamento
de mrito.
plenrio para a apreciao da ocorrncia ou no de repercusso geral quando a
Turma j tenha decidido pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4
(quatro) votos, haja vista que a Constituio Federal impe que, para afastar o
reconhecimento da repercusso geral, necessria a manifestao de dois teros
dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 102, 3 da CF/88)
498
.
Neste contexto, o CPC autoriza que o relator admita, na anlise
da repercusso geral, a manifestao de terceiros, desde que subscrita por
procurador habilitado, na forma do RISTF (Art. 543-A, 6 do CPC). Essa admisso
poder ser realizada de ofcio ou a requerimento, bem como se dar atravs de
deciso irrecorrvel, na qual fixar o prazo para a manifestao (3 do art. 323 do
RISTF).
Aps esse trmite, se no for o caso de dispensa do
procedimento previsto no art. 323 do RISTF, com o recebimento da manifestao do
relator, os demais ministros iro encaminhar, igualmente por meio eletrnico, dentro
de um prazo comum de 20 (vinte) dias, suas respectivas manifestaes sobre a
questo da repercusso geral (art. 324 do RISTF). Na hiptese de haver transcorrido
o prazo sem manifestaes suficientes, a repercusso geral no caso ser reputada
existente (1, art. 324 do RISTF)
499
.
Conforme o 3, do art. 324, do RISTF, o recurso dotado de
repercusso geral ser redistribudo, caso o relator vote de modo contrrio ao
entendimento da existncia da repercusso geral. Nessa hiptese, sero excludos
os Ministros que o acompanharam na votao.
Em seguida, o relator providenciar a juntada das
manifestaes aos autos, caso no se trate de processo informatizado. Uma vez
definida a existncia da repercusso geral, julgar o recurso ou pedir dia para seu
julgamento, aps vista ao Procurador-Geral, se for necessria ao caso (art. 325 do

498
Destarte, ao exigir quorum qualificadssimo, o constituinte derivado acenou sociedade que a
regra continua a ser o cabimento do RE. A exceo a inadmissibilidade, e ela s ocorrer, nesse
caso, quando estiver claro, para ao menos oito ministros, que a questo constitucional em debate tem
por pano de fundo exclusivamente a irresignao do recorrente com o resultado desfavorvel, sem
qualquer perspectiva de o julgamento ali pronunciado servir para alm dos limites estritamente
subjetivos das duas partes., (DANTAS, Bruno. Repercusso Geral: Perspectivas histrica,
dogmtica e de direito comparado: Questes processuais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p.222).
499 O dispositivo do 2 do art. 324 do RISTF aduz que no se aplica o disposto no aludido 1 do art. 324 do RISTF quando o relator declarar que a
matria sob julgamento infraconstitucional, caso em que a ausncia de pronunciamento no prazo ser considerada como manifestao de inexistncia de
repercusso geral, de modo a autorizar a aplicao do art. 543-A 5 do Cdigo de Processo Civil. Dita o art. 543-A, 5 do CPC que:

Negada a existncia
da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
RISTF). Negada a existncia de repercusso geral da matria sob julgamento, o
relator formalizar e subscrever deciso de recusa do recurso (art. 325 do RISTF).
Caso reconhecida a repercusso geral, os processos relacionados ao tema sero,
por preveno, distribudos ou redistribudos ao relator do recurso paradigma (art.
325-A do RISTF).
Na inadmisso do recurso ante a negativa da existncia de
repercusso geral sobre a matria nele veiculado, a deciso valer para todos os
recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, ressalvado o
caso de reviso da tese ( 5 do art. 543-A do CPC). Dessa deciso no cabvel
qualquer recurso, devendo o relator comunicar presidncia do Supremo Tribunal
Federal para que tome as providncias relativas ao art. 329 do RISTF (art. 326 do
RISTF) conferir nota abaixo.
Como prescreve o 7 do art. 543-A do CPC, a smula da
deciso sobre a repercusso geral dever constar de ata, a ser publicada no Dirio
Oficial, valendo como acrdo. Outrossim, o contedo da deciso preliminar sobre a
existncia da repercusso geral, que deve integrar a deciso monocrtica ou o
acrdo, dever constar sempre das publicaes dos julgamentos no Dirio Oficial,
com meno clara matria do recurso (pargrafo nico do art. 325 do RISTF), a
fim de que se promova a ampla e especfica divulgao das decises sobre
repercusso geral (art. 329 do RISTF)
500
.
Cumpridas essas etapas, o recurso, se conhecido, ser
julgado
501
aplicando o direito ao caso, ao teor da smula 456 do STF. Nas demais
questes, aplica-se o mesmo procedimento previsto para o julgamento do recurso
especial acima analisado, consoante disposio do Cdigo de Processo Civil.
Ultrapassado o cotejo do processamento tradicional dos
Recursos Extraordinrios, cumpre avanar no estudo do julgamento dos recursos
repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia.

4.5 DOS RECURSOS REPETITIVOS. A CONSTITUCIONALIDADE DO NOVO
REGIME.

500
O art. 329 do RISTF prescreve que compete ao presidente do Supremo Tribunal Federal promover
a ampla e especfica divulgao do teor das decises sobre repercusso geral, bem como formao
e atualizao de banco eletrnico de dados a respeito.
501
De acordo com o novel art. 343-A, do RISTF: O julgamento de mrito de questes com
repercusso geral, nos casos de reafirmao de jurisprudncia dominante da Corte, tambm poder
ser realizado por meio eletrnico.

A princpio, poderia parecer estranho o tratamento que foi
dispensado pelo legislador ao processamento e julgamento dos chamados recursos
repetitivos nos tribunais de cpula. J de incio, preciso salientar que os recursos
repetitivos no se confundem com um novo recurso ou como um novo modo de
interposio de recursos.
Em verdade, o novo regime jurdico de julgamento dos recursos
repetitivos diz respeito a uma nova tecnologia, de uma nova tcnica, ou mtodo de
apreciao dos recursos extraordinrios pelos tribunais de cpula. Estudar essa
nova tcnica esmiuar algumas questes que permitem o entendimento de sua
complexidade.
Exatamente pautados nestas diretrizes, os pontos a seguir
sero analisados.

4.5.1 Dos limites aos recursos e sua constitucionalidade.

Em simetria com o direito de ao (em abstrato),
aparentemente seria possvel defender que o direito de recorrer corresponderia ao
direito de trnsito livre perante os tribunais. Porm, diferentemente, diante de
diversas justificativas, o direito de recorrer to-somente representa um direito ao
trnsito condicionado e restrito aos tribunais.
Com efeito, ficou registrado linhas atrs que os recursos, do
ponto de vista jurdico ou sociolgico, no podem ser tratados como se
imprescindveis fossem, nada obstante constituam decorrncia do direito de ao
(ver cap. 3). Naquela oportunidade, argumentou-se que o prprio sistema jurdico
demonstra claros exemplos de restries ao direito de recorrer, em diversas
situaes especficas.
A necessidade, pois, da existncia dos recursos no veda a limitao, ou,
at, as restries para o uso daqueles que so permitidos. A necessidade,
por conseguinte, deve ser dosada pelo critrio da rigorosa
indispensabilidade, no interesse das prprias partes, em especial das
vitoriosas na deciso que possa ser impugnada. Alm disso, o Estado, por
si mesmo, tem convenincia na reduo, j que a extenso ilimitada de um
litgio, s vezes sem importncia, para uma pessoa com esprito caprichoso,
geraria como conseqncia um excesso de atividades para os tribunais e
uma dilapidao de tempo e de dinheiro para os litigantes.
502


502
LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos Recursos Cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1976, p. 392.
A primeira dessas restries encontra-se no trao da tipicidade
ou taxatividade dos recursos. Por esta caracterstica, o jurisdicionado no poder
manejar recurso que no encontre previso no sistema normativo. Como acentua
Nelson Nery Jnior, no foi submetida vontade das partes a possibilidade de criar
um recurso apto a atender ao inconformismo provocado por uma deciso judicial,
tampouco lhes fora facultada a escolha do recurso que melhor lhes convm para
atacar determinada deciso
503
.
Noutras palavras, a lei (em sentido amplo) deve prever o
remdio recursal para que a parte (ou terceiro interessado ou Ministrio Pblico)
possa dele fazer uso. Logo, para o exerccio do direito de recorrer, indispensvel a
existncia do prprio instrumento recursal, de modo que, inexistindo o recurso,
inexiste o Direito de Recorrer.
Nesta senda, a inexistncia de previso especfica do recurso
corresponde ao primeiro obstculo considerao de uma garantia irrestrita do
manejo dos recursos. Cumpre destacar que, por se tratar de questo que transita
entre os chamados conceitos jurdicos positivos
504
, a previso ou no do recurso
considera-se adstrita discricionariedade do legislador
505
. Entretanto, esta

503
NERY JNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p.49.
504
O conceito lgico-jurdico instituto que representa ou explicita juridicamente uma determinada
concepo decorrente de uma teoria desenvolvida a partir de um estudo jurdico-cientfico. O conceito
lgico-jurdico tem por principal caracterstica a universalidade de sua aplicao e contornos e a
tendenciosa perenidade de suas concluses. um instituto consubstanciado a partir da lgica, e
decorrente, principalmente, dos mtodos indutivos ou dedutivos de verificao dos fenmenos
jurdicos. Seu contraposto, o conceito jurdico-positivo, o instituto que representa ou explicita
juridicamente uma determinada concepo decorrente de uma deciso poltica legislativa do Estado.
um conceito que, nada obstante possa ter aplicao geral, sua validade e vigncia ficam adstritas
aos limites de incidncia espacial da soberania do Estado. instituto que consubstancia unicamente
um ato volitivo do rgo estatal investido de soberania legislativa. Como se observa, apesar de no
se confundirem, ambos os conceitos se complementam, formando um complexo fenomenolgico (e
ideal) que possibilita a identificao e estudo da conformao de determinado ordenamento jurdico
estatal. Sem estes conceitos, no possvel conceber uma teoria representativa do ordenamento
jurdico de um ente estatal soberano. Segundo Jos Souto Maior Borges: As constantes formais so
metodologicamente obtidas por um procedimento de abstrao que as isola dos contedos variados e
cambiantes das normas integrantes de um determinado ordenamento jurdico, localizado no tempo e
no espao [...]. S o mtodo de abordagem formal permite Teoria Geral do Direito essa
invariabilidade conceitual. No pertinente, ento, Teoria Geral do Direito o estudo de um
ordenamento jurdico em particular. Ela se ocupa, apenas, das categorias jurdicas fundamentais,
identificveis em qualquer espao-tempo. S a abstrao dos contedos variveis e a contemplao
das constantes formais permitem obter esse resultado. E, posto contenha, a Teoria Geral do Direito,
algumas consideraes lgicas, ela no rudutvel lgica., (BORGES, Jos Souto Maior.
Obrigao Tributria (uma introduo metodolgica). 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p.31-32).
505
Se o legislador atentasse apenas busca do valor Justia, sempre novos recursos poderiam ser
admitidos, aberta sempre a possibilidade de apresentar renovados argumentos, outras provas,
diferentes excees. Mas a necessidade de uma soluo estvel, de um momento em que o conflito
de interesses fique definitivamente eliminado no mundo do Direito, a exigncia de Segurana no gozo
concluso em que pese parecer simples, pode e deve ser trabalhada, luz de
situaes que exemplificam restries ao direito de recorrer.
Existem situaes que podem e devem ser tratadas como
modelos indicativos da ausncia de uma garantia absoluta e irrestrita de recorrer,
tais como as situaes que envolvem as competncias originrias
506-507
e recursais
dos rgos de cpula do Judicirio de cada Estado no caso brasileiro, do Supremo
Tribunal Federal. De modo mais claro, no cabvel recurso das decises
decorrentes do Supremo Tribunal Federal, no exerccio de competncia originria ou
recursal
508
. Nestas circunstncias, o sistema veda o prosseguimento do processo e
da discusso no mbito judicial, na medida em que esgota a estrutura judicial
estatal.
Todavia, mesmo diante deste conjunto de ideias, nada impede
que se defenda a existncia de um direito ao amplo acesso aos tribunais, desde que
dentro dos parmetros previstos pelo sistema normativo estatal. Nessa senda, aduz
Francisco Chamorro Bernal
509
, assim como o direito de acesso ao tribunal direito
de ao o jurisdicionado conta com o recurso previsto legalmente para apresentar
seu inconformismo contra a resoluo ditada pelo rgo jurisdicional, passando o
recurso previsto legalmente a compor parte da tutela judicial com todas as suas
garantias e consequncias.
El recurso ha de ser considerado como uma mera continuacin del derecho
de acceso al proceso y como una revisin de la resolucin inicialmente
dictada, como una natural extensin del derecho a la tutela judicial efectiva

dos bens da vida, impe uma limitao ao nmero e admissibilidade dos recursos, em opo
legislativa ante as condies culturais e econmicas, as tradies, as experincias de cada pas em
determinado momento de sua histria., (CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e
Agravo Interno: exposio didtica: rea do Processo Civil, com invocao jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.2).
506
MARCATO, Ana Cndida Menezes. O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio e a Reforma do
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2006.
507
No tocante competncia originria do tribunal de cpula, ao menos no Brasil, no existe
nenhuma vedao interposio de Recurso Extraordinrio no Supremo Tribunal Federal com
relao s decises decorrentes de sua atividade jurisdicional em competncia originria. Esta
vedao decorreria da lgica (princpio informativo do processo civil) e da economia processual, uma
vez que nada justificaria a interposio de um recurso de cassao para um tribunal com relao
deciso em processo a qual ele prprio tenha julgado. Nesse sentido cf. SOUZA, Bernardo Pimentel.
Introduo aos Recursos Cveis e Ao Rescisria. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 625 e
697-698.
508
Ressalvados os embargos de divergncia conforme visto anteriormente, previstos no art. 546 do
CPC, para especficas decises de recurso especial ou extraordinrio.
509
BERNAL, Francisco Chamorro. El Articulo 24 de la Constituicin. El derecho de libre acceso a
los Tribunales. t. I. Barcelona: Iura Editorial, 2005.
en sentido estricto, que compreende tambin el acceso a los recursos
ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos.
510

Desta forma, existindo a previso legal (em sentido amplo) do
recurso, este direito a recorrer incorpora-se ao patrimnio jurdico do jurisdicionado
que se encontre diante da situao em que a norma lhe faculta a possibilidade de
recorrer. E, outrossim, caso esta situao ftica ocorra, tal fato jurdico ter por efeito
um direito adquirido ao recurso, um direito ao amplo acesso aos tribunais.
Todavia, em termos gerais, no obstante a importncia desta
corrente de pensamento, o direito de recorrer no e no pode ser considerado
amplo, irrestrito, muito menos absoluto. Diferentemente do direito de ao, que
atpico, o primeiro pressuposto do direito de recorrer a tipicidade do recurso, que,
caso no seja observado, eliminar a possibilidade do manejo de remdio recursal
inespecfico.
Para que seja melhor entendida esta constatao, preciso
percorrer importante raciocnio. Primeiramente, para recorrer imprescindvel a
existncia de uma deciso judicial. Esta deciso judicial, quando de carter final
(no interlocutria
511
), de modo geral, possui elementos que apontam para a soluo
do conflito submetido apreciao do Judicirio
512
ressalvadas as decises que
extinguem o processo sem exame de mrito.
Do ponto de vista lgico, sociolgico ou jurdico, no existiria
qualquer necessidade de uma nova deciso judicial que reapreciasse ou
reexaminasse o conflito j anteriormente solucionado no processo judicial
513
. Assim,

510
Ibid., p.399.
511
Aqui, no querendo adentrar em discusso acerca da natureza, interlocutria ou final, das
decises que julgam antecipadamente (julgamento antecipado da lide, e no tutela antecipada) parte
do mrito do conflito. Acerca desta discusso cf. MITIDIERO, Daniel. Direito Fundamental ao
julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreenso do art. 273, 6, CPC,
na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas (art. 5, LXXVIII, CF/88).
Revista de Processo, n. 149, ano 32, 105-119. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
512
Em tese, proferida uma sentena, o Estado ter outorgado aos litigantes a prestao jurisdicional,
meio de eliminar conflitos de interesses, prestao a que o Poder Pblico se obrigou ao proibir a
justia privada e ao reservar-se, com excees limitadssimas, o monoplio da Jurisdio. A
existncia de recursos, o reexame das decises pelo mesmo ou por outro rgo julgador vincula-se
destarte a exigncias de ordem eminentemente pragmtica, ligadas falibilidade humana,
convenincia no aperfeioamento das decises judicirias e, tambm, ao natural desejo do vencido
de ver suas pretenses objeto de uma segunda e possivelmente mais acurada apreciao, que
inclusive poder proporcionar maior aceitao social da deciso, reexaminada., (CARNEIRO, Athos
Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: exposio didtica: rea do Processo Civil,
com invocao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p.1-2).
513
O julgamento proferido por um juiz de grau inferior no esgota geralmente a obrigao
jurisdicional do Estado. Esta, nos juzos de primeiro grau, no ainda entregue s partes, visto que a
sentena ento proferida no passa de apresentao da prestao jurisdicional, ao invs de entrega
embora esteja tratando da prescindibilidade, no aspecto lgico, do princpio do duplo
grau de jurisdio, Barbosa Moreira, que defende uma utilidade prtica ao aludido
princpio, consigna lio que se aplica inteiramente questo sob anlise:
De qualquer sorte, se no plano da lgica pura talvez se tornasse difcil
demonstrar more geomtrico a superioridade do sistema do duplo grau,
certo que na prtica, at por motivos de ordem psicolgica, se tm
considerado positivos os resultados de sua adoo, como revela a
consagrao generalizada do princpio nos ordenamentos dos povos cultos,
principalmente depois que a Revoluo Francesa apesar de forte
resistncia, o encampou.
514

Como se percebe, inexistindo sequer uma razo lgica que
indique a necessidade da observncia de um duplo grau de jurisdio
(representando a garantia da possibilidade de exigir um duplo exame, feita por
rgos distintos, da questo levada ao Judicirio), muito menos seria razovel
defender um direito de recorrer em todas as situaes, inclusive, por exemplo,
atravs dos Recursos Extraordinrios. Com outras palavras, podendo reconhecer a
ilogicidade do Duplo Grau de Jurisdio, com maior propriedade, possvel
defender, aprioristicamente, a ilogicidade da previso de recursos e da existncia de
um direito de recorrer em todas as situaes
515
.
De mais a mais, se o duplo grau de jurisdio ou o direito de
recorrer fosse imprescindvel, a toda deciso caberia um recurso, de modo a
tornarem eternos os conflitos submetidos apreciao do Judicirio
516
. Alm de
permitir uma eterna precariedade das decises oriundas dos rgos jurisdicionais.
H a necessidade de pr um termo discusso submetida
jurisdio referente construo de um sistema limitado de recursos contra as

definitiva da referida prestao, a qual s se verifica quando esgotados os recursos cabveis. Lgico
seria que a deciso de primeiro grau tivesse o carter de irrevogvel; todavia, consideraes de
ordem prtica levam a permitir uma nova discusso perante outro rgo judicirio de categoria
superior, ou, excepcionalmente, ante o prprio Juzo em que foi proferida a deciso., (MARQUES,
Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.1-
2).
514
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. 15. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2010, p.238.
515
Cumpre salientar que a discusso acerca da imprescindibilidade dos recursos extrapola a ciznia
formada do reconhecimento ou no de um princpio do duplo grau de jurisdio no sistema jurdico.
Nunca demais recordar que o princpio do duplo grau de jurisdio to-somente prescreve a
imposio de uma garantia do direito a uma dupla apreciao do conflito submetido ao Judicirio. Em
paralelo, a discusso acerca da imprescindibilidade dos recursos orienta-se, inclusive, para a
necessidade de previso de recursos em desfavor das decises em exerccio de competncia
funcional recursal de rgo jurisdicional de segunda instncia.
516
O dever do Estado em oferecer a prestao jurisdicional aos indivduos no importa,
necessariamente, em permitir que seja reiterada, indefinidamente, a formulao das partes em favor
de suas respectivas pretenses, por via de sucessivos recursos. [...] Uma sentena no pode ser
impugnada ilimitadamente., (LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos Recursos Cveis. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 391-392).
decises judiciais. Ademais, os limites impostos pela existncia dos prprios rgos
da jurisdio (que no so e nem poderiam ser infinitos), antepostos de maneira
escalonada, implicam, igualmente, a limitao da existncia de recursos. De modo
exemplar, a Constituio Federal de 1988 prescreve que o rgo com maior
hierarquia dentro da estrutura do Poder Judicirio nacional brasileiro rgo de
cpula do Judicirio corresponde ao Supremo Tribunal Federal, atribuindo, por
conseguinte, taxativamente, as competncias (originria e recursal) desta Suprema
Corte (art. 102 da Constituio Federal de 1988).
Traadas todas estas consideraes, impe destacar que o
sistema normativo brasileiro permite uma abertura. Consiste esta abertura na
possibilidade de opor embargos de declarao contra toda e qualquer deciso
judicial.
Porm, como cedio, os embargos no permitem uma
profunda rediscusso dos termos da lide, muito menos a reviso de questes e
discusses que envolvem o conflito
517
. A funo dos embargos permitir uma
integral prestao da atividade jurisdicional decisria, a qual exige uma deciso
clara, coerente e completa.
Mesmo com os embargos de declarao, o direito de recorrer
no pode ser visto como absoluto e irrestrito.
De incio, preciso argumentar que, mesmo cabvel contra
toda e qualquer deciso, o sistema limita as hipteses que justificam a interposio
dos embargos de declarao (recurso de fundamentao vinculada), alm disso,
como j dito, as finalidade da deciso no so propriamente atacar o mrito da
deciso (vcio de fundo), mas, apenas, a forma como ela foi prolatada (vcio de
forma)
518
. Logo, no existe a reabertura da discusso do conflito em sede de
embargos de declarao pelo menos, no deveria existir.

517
Nesse sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdio no Direito
Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.130.
518
O recurso de embargos de declarao um remdio jurdico que a lei coloca disposio das
partes, do Ministrio Pblico e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relao jurdica processual, a
impugnao de qualquer deciso judicial que contenha o vcio da obscuridade, contradio ou
omisso, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juzo prolator da deciso embargada, a
fim de complet-la ou esclarec-la., ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cveis. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p.371; O art. 496, IV, insere os embargos declarao no catlogo recursal. Repetiu a
lei em vigor o art. 808, V, do CPC de 1939. Formalmente, portanto, o remdio um recurso (princpio
da taxatividade). No entanto, dentre outras caractersticas discrepantes, os embargos de declarao
no visam reforma ou invalidao do provimento impugnado. O remdio presta-se a integrar ou a
aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o
Nesse sentido, no h que se falar em inconstitucionalidade no
tocante s restries impostas aos recursos, bem como ao prprio direito de
recorrer, desde que pautadas em critrios normativos e na razoabilidade e
proporcionalidade, na medida em que este direito no se mostra absoluto ou, muito
menos, imprescindvel.

4.5.2 Princpios aplicveis ao julgamento dos recursos repetitivos.

Dotado de novos contornos, os princpios assumem uma
posio de destaque dentro do modelo contemporneo de pensamento jurdico,
chamado por muitos de neoconstitucionalismo
519
. Dentro de qualquer estudo que
pretenda assumir uma anlise de conotao terica, tratar dos princpios redunda
imprescindvel.
No contexto atual, o princpio assume um relevante papel de
norma jurdica
520
com plena eficcia normativa, cumpre salientar , superando a

dos defeitos considerados relevantes sua compreenso e alcance, a saber: a omisso, a
contradio e a obscuridade. Em carter excepcional, os embargos de declarao corrigem a dvida;
alm disso, h defeitos atpicos que, na falta de outro expediente hbil ou por medida de saudvel
economia, emendam-se mediante os declaratrios., (ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.590).
519
Aquello que distingue la doctrina neoconstitucionalista es la adopcin de un peculiar modelo
constitucional. Tal modelo ha sido denominado modelo axiolgico de la constitucin concebida como
norma. Constitucin designa aquel conjunto de reglas jurdicas positivas, fundamentales respecto a
las dems reglas del conjunto, pero que pasan a se constitucin en razn del particular contenido
que expresan, y no en razn del sujeto que h redactado el documento. La adopcin de este modelo
constitucional se conjuga com el inters principal de la doctrina neoconstitucionalista. En efecto, sta
se mueva principalmente em la perspectiva de la justificacin, a un nivel de lenguaje en el que se
considera central la nocin de razn para actuar. Una razn para actuar es una razn que justifica un
comportamiento. [...] Si el primitivo modelo iuspositivista identificaba la razn para la accin en la
orden del soberano, el modelo evolucionado de iuspositivismo rechaza tal planteamiento que, en
definitiva, identificaba una razn justificativa aludiendo a un hecho, comentiendo as una apora
lgica y afirma que la justificacin de una orden (o de una norma) reside necesariamente en otra
norma, y no en el hecho de que alguien, quien quiera que sea, haya ordenado algo. As, pues, la
observancia de la constitucin, en la medida en que sta sea tambin una norma, debe justificarse en
base a normas de carcter superior. [...] Este particular modo de acercarse al derecho puede ser ledo
como un intento de revisin de la doctrina iuspositivista., POZZOLO, Suzanna.
Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretacin Constitucional. Disponvel em:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/23582844322570740087891/cuaderno21/
volII/DOXA21Vo.II_25.pdf?portal=0>. Acesso em: 08 out. 2010.
520
A peculiaridade do Direito do Estado Constitucional, como j mencionado, derivaria da introduo
de princpios no sistema jurdico. A interpretao dos princpios constitucionais, em particular, seria
diversa da interpretao das regras legislativas. [...] A metodologia interpretativa/aplicativa requerida
pelo Direito do Estado Constitucional seria aquela da ponderao, voltada a balancear de vez em
quando os valores em jogo, considerando as exigncias de justia presente no caso concreto. [...]
No claro que coisa exatamente so os princpios, que coisa denotam e como conotam o termo
princpio. Certamente os princpios so um tipo de norma, mas diversos so os modo para
caracteriz-los. Nem ao menos claro que coisa requer a ponderao (ou balanceamento), ou seja,
quais sejam as suas caractersticas., (DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna.
ideia de mero fundamento e elemento de interpretao e integrao do sistema
521
.
Da a atual importncia do estudo dos princpios
522
.
Sem se querer, contudo, aprofundar-se nas questes gerais
que envolvem o estudo dos princpios, em razo dos limites epistemolgicos desta
pesquisa, mister indicar e explicar os princpios que, imediatamente, se associam
nova sistemtica de julgamentos dos recursos repetitivos nos tribunais superiores.
No tocante ao tema do julgamento dos recursos repetitivos, trs
princpios processuais merecem destaque, embora no se possa ou deva excluir a
aplicao dos outros princpios do processo na novel sistemtica de julgamentos dos
recursos repetitivos. No isso que se pretende, preciso alertar.
O primeiro destes princpios que merece destaque o princpio
da adequao.
Como ensina Fredie Didier Jr., a construo do procedimento
deve ser feita sob os holofotes da natureza e das idiossincrasias do objeto do
processo a que servir, cumprindo ao legislador ficar atento a estas circunstncias,
na medida em que o procedimento inadequado ao direito material pode importar
verdadeira negao da tutela jurisdicional
523
. Foi em concretizao ao princpio da
adequao que o legislador pde conformar o novo regime procedimental de
julgamento dos recursos repetitivos
524
.

Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico: As faces da Teoria do Direito em tempos de
interpretao moral da Constituio. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2010, p.106-107).
521
v. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9.
ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.97-102.
522
Los principios son, empero, fundamentales a nivel de justificacin: permiten el paso del discurso
jurdico al moral proveyendo, en ltima instancia, la justificacin ltima de las decisiones jurdicas. [...]
Al atribuir significado a los estndares donominados principios, el operador debe primero atribuir
significado a los valores morales subyacentes; es preciso, pues, que ofrezca una lectura moral de los
mismos (y no literal). Desde el punto de vista del mero anlisis lingstico, los princpios no tendran
nada que decir, perderan su valor prescriptivo; por el contrario, se comprenden a travs de su ethos.
El producto de la interpretacin, al final de varios pasos valorativos requeridos, es una norma que
pueda justificar una decisin en cuanto presenta un origen moral. La conexin entre derecho y moral
se verifica, pues, tambin a nivel justificativo, ya que solo mediante esa va la decisin jurdica podra
justificarse. A partir de ah, la doctrina del neoconstitucionalismo sostiene la prevalencia del punto de
vista interno, del punto de vista del participante, en relacin con el del observador desinteresado. Slo
desde la perspectiva del participantes es identicable la decisin justificada., POZZOLO, Suzanna.
Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretacin Constitucional. Disponvel em:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/23582844322570740087891/cuaderno21/
volII/DOXA21Vo.II_25.pdf?portal=0>. Acesso em: 08 out. 2010.
523
DIDIER JNIOR, Fredie Souza. Sobre dois e importantes (e esquecidos) princpios do processo:
adequao e adaptabilidade do procedimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2986>. Acesso em: 03 out. 2010.
524
Nesse sentido, comenta Fredie Didier Jr.: "De fato, no seria razovel que a conexo, no caso de
demandas repetitivas, tivesse por efeito a reunio dos processos em um mesmo juzo, o que
certamente causaria grande confuso e problemas para a soluo dos litgios em tempo adequado.
Como se percebe, foi com conscincia neste ideal processual
que se construiu o procedimento de julgamento dos recursos repetitivos nos
tribunais superiores. Desse modo, adequou o referido procedimento, aliando seus
contornos, previstos na lei, s necessidades especficas das chamadas causas
repetitivas.
O segundo princpio que merece destaque, quando se trata do
julgamento dos recursos repetitivos, o princpio da economia processual.
Atravs do julgamento conjunto dos recursos repetitivos,
poupa-se tempo e economizam-se os gastos financeiros desnecessrios que seriam
decorrncia natural do julgamento isolado de cada recurso. Noutras palavras,
cumpre-se o ideal do mximo resultado na atuao do direito com o mnimo de
emprego possvel de atividades processuais
525
. Restou o procedimento, assim,
barateado.
O terceiro princpio o princpio da efetividade. Com o
julgamento conjunto dos recursos repetitivos, a soluo jurdica a ser aplicada aos
mais diversos casos resultado de um procedimento mais clere e, por conseguinte,
mais efetivo. Tal efetividade decorre da prpria prestreza do procedimento de
julgamento dos recursos repetitivos, dentro da velha mas atual lio de Ruy Barbosa
de que justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta
526
.
Ainda neste ponto, cumpre analisar dois princpios, que nada
obstante no estejam especificamente ligados ao processo, merecem destaque
quanto anlise do procedimento de julgamento dos recursos repetitivos. So eles:
o princpio democrtico e o princpio da igualdade. Igualmente aqui, preciso alertar
que no se pretende excluir a aplicao de outros princpios novel sistemtica de
julgamento dos recursos repetitivos.

Mostra-se aqui, mais uma vez, a fora do princpio da adequao (cf. v. 1 do Curso), que impe um
processo diferenciado para o julgamento das causas de massa." (DIDIER JR, Fredie. Julgamento por
Amostragem de Recursos Extraordinrios. Nova hiptese de conexo. Conexo por afinidade.
Editorial 39. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.)
525
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.73. No mesmo contexto explicam
os autores: Se o processo um instrumento, no pode exigir um dispndio exagerado com relao
aos bens que esto em disputa. E mesmo quando no se trata de bens materiais deve haver uma
necessria proporo entre os fins e meios, para equilbrio do binmio custo benefcio., (Op. Cit. p.
72).
526
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Edio popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed.
Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997, p. 40. Disponvel em:
<http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_
mocos.pdf>. Acesso em: 03 out. 2010.
Com relao ao princpio democrtico, sendo o processo
instrumento do exerccio do poder estatal
527
, o resultado deste processo deve
decorrer de uma participao democrtica em sua formao. No h como dissociar
a participao democrtica com a formao da vontade do Estado atravs da norma
jurdica constituda do processo judicial.
A democracia acima de tudo quer significar participao, como
j foi pontuado a partir das lies de Marinoni
528
. A legitimidade do processo
529
no
obtida de outra forma seno com abertura participao
530
. Como j dito
anteriormente (vide cap. 3), devendo o processo jurisdicional refletir o Estado
Democrtico de Direito, o processo perquire garantir aos interessados uma
participao efetiva no procedimento que vai levar edio da deciso judicial.
531

Enquanto, nos processos de ndole emintentemente individual,
a participao democrtica no processo encontra-se associada principalmente com a
garantia do contraditrio, no procedimento de julgamentos dos recursos repetitivos, a
participao muito mais ampla. Conferiu-se a ampliao dos limites dessa
participao com vista a estruturar amplo debate acerca de questo a ser decidida.

527
No se pode olvidar da lio de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: Desses aspectos fundamentais
do fenmeno do formalismo indissocivel outra reflexo: o processo no se encontra in res natura,
produto do homem e, assim, inevitavelmente, da sua cultura. [...] Por conseqncia, mesmo as
normas aparentemente reguladoras do modo de ser do procedimento no resultam apenas de
consideraes de ordem prtica, constituindo, no fundamental, expresso das concepes sociais,
ticas, econmicas, polticas, ideolgicas e jurdicas, subjacentes a determinada sociedade e a ela
caracterstica, e inclusive de utopias. Ademais, o seu emprego pode consistir em estratgias de
poder, direcionadas para tal ou qual finalidade governamental. Da a idia, substancialmente correta,
de que o direito processual o direito constitucional aplicado, a significar essencialmente que o
processo no se esgota dentro dos quadros de uma mera realizao do direito material, constituindo,
sim, mais amplamente, a ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e
pacificao social., (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Formalismo-Valorativo no Confronto com
o Formalismo Excessivo. In: DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo
Civil. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 123-125).
528
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999,
p.251.
529
A legitimao pela participao decorre da efetividade da participao das partes na formao da
deciso, j que apenas proclamar o direito de participao, sem outorgar s partes as condies
necessrias a tanto, implica em negar a prpria legitimidade que se pretende transmitir com a idia de
participao. Isso quer dizer que o processo requer a legitimidade do exerccio da jurisdio e a
efetividade da participao das partes, envolvendo, de uma s vez, exigncias que fazem com que os
partcipes da relao processual civil se dispam das suas mscaras de elementos e, principalmente,
que as partes compreendam que a efetividade da participao necessria para legitimar a tarefa
jurisdicional., (Idem. Da Teoria da Relao Jurdica Processual ao Processo Civil do Estado
Constitucional. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira (Coords.). Teoria do Processo:
Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Juspodivm, 2008, p.544).
530
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p.251.
531
Ibid., Loc. cit.
Tal como nos processos coletivos
532
, no julgamento dos
recursos repetitivos, do princpio democrtico decorrem o incentivo da participao
da sociedade e de interessados nos debates
533
, bem como os estmulos
interveno do amicus curiae
534
. Nesse sentido, preceituam os dispositivos do 6
535
do art. 543-A e 4
536
do art. 543-C, ambos do Cdigo de Processo Civil
537
.
No que concerne ao princpio da igualdade, este ser analisado
mais detidamente no tpico a frente. Contudo, preciso adiantar que o julgamento
dos recursos repetitivos permite uma uniformizao do tratamento de casos
semelhantes, concretizando o princpio da isonomia. Esta concretizao do princpio
da igualdade tem por corolrio natural a previsibilidade das consequncias jurdicas
de determinados comportamentos, garantindo assim uma maior segurana
jurdica
538
nas relaes sociais.
539


532
No mesmo sentido, ao tratar do princpio da participao no processo coletivo, cf. DIDIER JR.,
Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. v. 4. Salvador: Juspodivm, 2007, p.
115-117.
533
H quem defenda de forma razovel a existncia de uma interveno de terceiro sui generis
quando do julgamento dos recursos por amostragem, quando na hiptese de interveno de
recorrentes com recursos sobrestados. Cf. SILVA, Ticiano Alves e. Interveno de Sobrestado no
Julgamento por Amostragem. Revista de Processo, n. 182, ano 35. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p.234-257.
534
Na conceituao de Mirella de Carvalho Aguiar, Amicus Curiae a pessoa fsica ou jurdica que,
estranha lide e ao processo, assume neste a funo de prestar auxlio ao rgo jurisdicional,
atravs da apresentao de informaes sobre questes jurdicas, esclarecimentos fticos ou
interpretaes normativas. O Amicus Curiae exerce uma atividade de colaborador com o exerccio da
jurisdio, permitindo a aprimoramento da tutela jurisdicional. AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus
Curiae. Salvador: Juspodivm, 2005, p. 5. Ensina Cassio Scarpinella Bueno: De resto, no h como
negar que, mesmo luz de um devido processo legal substancial, que, extrado do mesmo art. 5, LV,
da Constituio Federal, tem aplicao marcante e decisiva no campo da interpretao das normas
substanciais, possvel chegarmos mesma concluso. Se, a partir das consideraes que nos
ocuparam no item anterior, a abertura, que tipifica o paradigma do direito de hoje, justifica-se por
uma necessria interao entre o rgo competente para aplicar a norma jurdica e os valores
reinantes na sociedade civil e no prprio Estado at mesmo pela complexidade, at mesmo tcnica,
que, cada vez mais, tem caracterizado o objeto do regramento jurdico , no h como negar uma
crescente importncia ou, quando menos, maior dificuldade, no papel hermenutico, do aplicador da
norma jurdica. Tambm desse prisma de anlise, o amicus curiae tem o condo de desempenhar
adequadamente sua funo instrumental., (BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no
Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006, p.83-84).
535
6o O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
536
4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e
considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades
com interesse na controvrsia.
537
Esse ideal participativo consegue consagrar no tocante aos aspectos constitucionais a tese da
ampla participao da sociedade na interpretao da Constituio desenvolvida por Peter Hberle.
Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2007.
538
Em essncia, segurana jurdica diz respeito estabilidade das situaes jurdicas. Expressa a
condio do indivduo como sujeito ativo e passivo das relaes sociais, quando, podendo saber
quais so as normas jurdicas vigentes, tem fundadas expectativas de que elas se cumpram. A
Neste sentido, examinando a aplicao de uma tese jurdica,
esta deve ser aplicada a todos que se encontrem em mesma situao, ao revs,
sendo afastada a aplicao com relao aos caso distintos.

4.6 TEORIA DOS PRECEDENTES E SUA APLICAO AOS RECURSOS
REPETITIVOS.

Dentre os traos que reforam os argumentos favorveis
existncia de uma nova fase da cincia processual o neoprocessualismo , a fora
normativa dos precedentes judiciais assume um papel de destaque.
Com o neoprocessualismo, e atravs dos influxos do
neoconstitucionalismo, abandonou-se o mito de que a jurisprudncia seria o
resultado de mera aplicao das questes ditadas pelo Legislativo, prontas para
uso. De qualquer modo, nada obstante a importncia das garantias oriundas da
separao de poderes e ante a impossibilidade de se dar aplicabilidade absoluta a
uma teoria moralista do direito, percebe-se que o juiz incapaz, em seu agir, de no
criar o Direito.
540

Com efeito, a utilizao dos precedentes judiciais adquire uma
grande importncia principalmente quando se percebe que a possibilidade de
julgamentos discrepantes capaz de gerar graves problemas no que toca
distribuio da justia no sistema jurdico nacional
541
. Nesse sentido, alerta Karl

sociedade necessita de uma dose de estabilidade, decorrente, sobretudo, do sistema jurdico. A
segurana jurdica permite tornar previsvel a atuao estatal e esta deve estar sujeita a regras fixas.
Diz respeito, assim, estabilidade da ordem jurdica e previsibilidade da ao estatal., (MEDAUAR,
Odete. Segurana Jurdica e Confiana Legtima. In: VILA, Humberto, (org.). Fundamentos do
Estado de Direito. Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo:
Malheiros, 2005, p.115). Acerca da segurana jurdica como elemento do Estado de Direito cf.
SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica
no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito Pblico. n. 84, ano XX 18. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987.
539
Devem as demandas repetitivas orientar-se pela necessidade de adoo de mecanismos de
uniformizao de jurisprudncia, a fim de que sejam atendidas as necessidades de isonomia e de
segurana jurdica, com a indispensvel garantia de previsibilidade, permitindo que as pessoas
possam se planejar e se organizar, levando em conta as possveis decises a serem tomadas em
casos concretos pelos juzes e tribunais. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
Reclamao contra Deciso de Juizados Especiais Cveis Estaduais que Contraria Entendimento do
STJ. Editorial 76. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.
540
DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo
Jurdico: As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. 2. Ed. So
Paulo: Landy, 2010, p.133-134.
541
A preocupao com esse fenmeno claramente demonstrada no teor da smula 400 do
Supremo Tribunal Federal: "Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a
melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art, 101, III, da Constituio Federal".
Larenz que a distino das avaliaes valorativas acerca de determinados fatos
anlogos representa uma contradio incompatvel com o ideal de justia (no sentido
de igual medida)
542
. Para o autor, evitar tais distines valorativas fazer-se (o
intrprete) pautar por princpios tico-jurdicos que se encontram acima dos
regramentos particulares
543
.
Todavia, como bem lembra Teresa Alvim Wambier, no se
pode dizer terem deixado de existir os princpios da isonomia e da legalidade em
funo da circunstncia de o sistema atual possibilitar que haja decises totalmente
diferentes para situaes fticas absolutamente idnticas
544
. Segundo a citada
autora, o princpio da isonomia consubstancia-se no dogma de que todos so iguais
perante a lei para significar que lei deve ser aplicada de forma uniforme
545
e, por
conseguinte, idnticas devem ser as decises dos tribunais que as aplicam perante
os casos absolutamente idnticos (ou melhor, absolutamente semelhantes), em uma
mesma circunstncia histrica
546
.
Ademais disso, preciso lembrar que os imperativos de
segurana jurdica demonstram que se o direito for regido por convices pessoais
dos juzes, produzir-se- o caos no sistema jurdico, ante a possibilidade de
imprevistas e incontrolveis decises. Para Eduardo Cambi, percebendo que, ainda
que aplicado racionalmente o direito pode ensejar distintas decises em casos
semelhantes, aduz que indispensvel que existam tribunais superiores que

542
LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. 1. ed. 3. imprecin. Barcelona: Ariel
Derecho, 2009, p. 333.
543
Ibid., p. 334.
544
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Smula Vinculante: desastre ou soluo? Revista de Processo,
98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.296.
545
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a lei no pode ser fonte de privilgios ou perseguies,
seno instrumento de regulao da vida social das pessoas, que impe um tratamento equitativo de
todos os cidados. Para o autor, este o contedo poltico-ideolgico extrado do princpio da
isonomia e juridicizado nos textos constitucionais em geral, ou absorvido pelos sistemas normativos
vigentes. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p.10.
546
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Smula Vinculante: desastre ou soluo? Revista de Processo,
98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.296. Conforme afirma Diomar Bezerra Lima: O perigo
do livre-arbtrio judicial cada vez mais patente em nossos dias como decorrncia natural da
multiplicidade de juzes, fazendo surgir a possibilidade de solues contraditrias para casos iguais.
O lgico e razovel que, para todo territrio submetido mesma soberania, a soluo judicial seja a
mesma para casos iguais ou semelhantes. Se assim no acontece, comprometido resultar decerto o
valor da segurana que todo sistema jurdico deve proporcionar sociedade., (LIMA, Diomar
Bezerra. Smula Vinculante: Uma necessidade. Revista de Processo, 106. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.218).
uniformizem a aplicao da Constituio e da legislao infraconstitucional,
esclarecendo como os princpios e regras jurdicas devem ser interpretados.
547

Nesta senda, se percebe a importncia do estudo dos
precedentes em especial em vista da melhor aplicao das regras concernentes ao
julgamento dos chamados recursos repetitivos, justamente na medida em que se
busca superar a desigualdade provocada pelos julgamentos contraditrios acerca
dos casos absolutamente semelhantes, bem como remediar os efeitos provocados
pelo excesso de processos semelhantes nos tribunais.
548

preciso salientar que, como j defendido, no parece existir
um absoluto e imprescindvel direito ao Recurso. Este direito (de recorrer) pode ou
no estar previsto no sistema normativo. O que se mostra fundamental a
existncia de uma estrutura que sirva de mecanismo de uniformizao final da
interpretao acerca das disposies deste sistema normativo. Isto est baseado na
igualdade que se exige no resultado da concretizao do direito de ao.
Deste modo, a observncia dessa igualdade poderia, em dado
sistema jurdico, estar afeta no a um recurso, seno a um mecanismo de reexame
necessrio ou incidente de uniformizao de jurisprudncia
549
, por exemplo. Tudo
isso vem demonstrar que estas questes esto relacionadas aos chamados
conceitos jurdicos positivos.
No tocante anlise do julgamento dos recursos repetitivos,
duas questes concernentes teoria dos precedentes merecem um destaque

547
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.148.
Argumenta o autor em outro trecho que: O precedente garante a estabilidade ao direito,
constribuindo para assegurar, ao mesmo tempo, a certeza jurdica e a proteo da confiana nas
decises judiciais. Isso ocorre porque o precedente ora uma forma de manter a tradio jurdica,
consolidada no passado pela sua utilizao racional e reiterada, ora como um modo de olhar o futuro,
quando serve para moldar os julgamentos referentes s questes jurdicas diferentes ou novas,
antecipando a formao de outra corrente jurisprudencial., Ibid., p.154.
548
A presso da repetitividade se intensificou sempre mais, empurrando o sistema para o
desenvolvimento de novas alternativas, a ponto de ser possvel afirmar, hoje, uma autntica
tendncia do processo civil brasileiro no sentido de que a jurisdio da litigiosidade repetitiva seja
adaptada aos contornos de seu objeto, tanto aproveitando as oportunidades que os conjuntos
oferecem, como ajustando o ponto de equilbrio da relao entre a independncia do juiz e o dever de
considerao que deve ter pelas posies consolidadas dos tribunais, naqueles termos colocados
acima., (RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes Repetitivas: casos de antecipao de tutela sem o
requisito de urgncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 148).
549
No anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil encaminhado para o Senado Federal, alm do
procedimento de julgamento dos recursos extraordinrios e especiais repetitivos, a comisso de
juridistas elaboradora do seu texto previu um incidente de resoluo de demandas repetitivas. Cf.
LOBO, Arthur Mendes Lobo. Reflexes sobre o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas.
Revista de Processo, n. 185, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.233-244.
especial: como saber se a tese esposada pelo tribunal superior dever ser aplicvel
ou no ao caso particular e como seria possvel a reviso do entendimento
consolidado na tese em conflitos supervenientes? Para responder a tais indagaes,
socorrer-se-, no mbito da teoria dos precedentes judiciais, ao estudo dos mtodos
do distinguishing e do overruling.
Toda aplicao de um precedente a um caso sob julgamento
pressupe um criterioso exame de compatibilidade. Criando o precedente uma
norma geral para os casos semelhantes, preciso analisar os elementos que
justificam chamar determinado caso de semelhante ao caso que ensejou o
precedente.
O valor persuasivo do precedente constitui uma decorrncia do
cotejo entre o caso sob julgamento e os casos j julgados. Com aduz Cambi, a
universalizao de um precedente depende da analogia existente entre os fatos
objeto de anlise no julgamento-paradigma e os fatos cujo julgado anterior pretenda
servir de critrio de deciso, de modo a perceber se a ratio decidendi do julgado
anterior poder determinar o resultado e a soluo da causa a ser julgada.
550

Com efeito, a ratio decidendi constitui, nas palavras de Cruz e
Tucci, a essncia da tese jurdica suficiente para decidir o caso concreto (rule of
law)
551
. Trata-se, em outras palavras, dos fundamentos jurdicos sobre os quais o
julgador sustentou (justificou) sua deciso. Noutras palavras, a ratio decidendi nada
mais que a tese jurdica que embasa a deciso, a opo hermenutica sem a qual
a deciso no seria tal qual foi
552
; no se confundindo com a norma jurdica
individual contida no dispositivo da deciso e sob a qual recai a coisa julgada
material.
Sob o aspecto analtico, Cruz e Tucci discrimina trs elementos
essenciais: o primeiro a indicao dos fatos relevantes (statement of material

550
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.149. Para o
autor: Sem haver analogia concreta entre os casos a serem julgados, a jurisprudncia no consegue
ser fonte do direito. Afinal, a jurisprudncia a forma concordante em que os rgos judicirios se
pronunciam para resolver casos similares. o conjunto de decises, atinentes ao mesmo problema
jurdicos, que termina por fixar critrios ou regras gerais que justificam o carter objetivo da
jurisprudncia como fonte do direito. Em outros temos, so as decises concordantes que criam
critrios objetivos de julgamento., Ibid., p.151.
551
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p.259.
552
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil.
Direito Probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Salvador:
Juspodivm, 2007, p.233.
facts), o segundo elemento o raciocnio lgico-jurdico da deciso (legal reasoning)
e, por fim, o juzo decisrio (judgement)
553
. Como se percebe, a ratio decidendi o
raciocnio lgico-jurdico indutivo, de carter universalizante, obtido na deciso de
um caso concreto, a partir do cotejo dos fatos relevantes com os elementos jurdico-
normativos, aplicveis ao caso
554
.
Um dos mtodos para a obteno da ratio decidendi a
realizao de uma operao mental no sentido de inverter o teor do ncleo
decisrio, em vista de observar se a concluso da deciso permaneceria a mesma.
Se o juiz, mesmo acolhendo a regra invertida, estiver em condies de manter a
deciso, a tese originria no poder ser considerada a ratio decidendi. Caso
contrrio, a tese constituir a ratio decidendi.
555

A ratio decidendi, ante seu carter universalizante, tambm
conhecida como holding pela doutrina americana possui um grau de generalizao
que rompe os limites do processo e do caso sob julgamento.
556

Em paralelo, encontra-se na fundamentao das decises o
obter dictum, que representa os argumentos reflexos, marginais, de simples opinio,
prescindveis ao desfecho da controvrsia
557
. O obter dictum representa os
fundamentos da deciso com os quais ou sem os quais a deciso proferida seria a
mesma. So argumentos irrelevantes, ou de valor secundrio, soluo do caso,
nada obstante componha a fundamentao da deciso.
558

Com esteio neste feixe de ideias, o chamado distinguishing o
mtodo verificao do precedente. Em verdade, o procedimento cognitivo pelo
qual o julgador verifica, diante do caso sob sua apreciao, se este pode ou no ser

553
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Op. cit., p.175.
554
A individuao da ratio decidendi uma operao heurstica de natureza casustico-indutiva, pela
qual a regra jurdica extrada do confronto entre a anterior deciso e o caso concreto submetido
apreciao judicial., (Ibid., p.186).
555
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p.177.
556
Nos Estados Unidos, essa caracterstica de extrema importncia para potenciar fora
obrigatria pamprocessual aos precedentes. Ibid, Loc. cit.
557
Ibid, Loc. cit.
558
J o obter dictum (obter dicta, no plural) consiste nos argumentos que so expostos apenas de
passagem na motivao da deciso consubstanciando juzos acessrios, provisrios, secundrios,
impresses ou qualquer outro elemento que no tenha influncia relevante e substancial para a
deciso [...], sendo apenas algo que se fez constar de passagem, no podendo ser utilizado com
fora vinculativa por no ter sido determinante para a deciso., (DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula
Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito Probatrio, deciso judicial,
cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Salvador: Juspodivm, 2007, p.234).
considerado anlogo ao caso paradigma
559
. O distinguishing, a depender das
circunstncias, desgua em dois tipos de atividade do julgador: a atividade criadora
e a legisladora.
Em primeiro lugar, o juiz da common law deve aproximar os elementos
objetivos que possam identificar a demanda em julgamento com eventual ou
eventuais decises anteriores, proferidas em casos anlogos. Procede-se,
em seguida, ao exame da ratio decidendi do precedente. Dependendo da
postura do juiz, pode este ser interpretado de modo restritivo (restrictive
distinguishing) ou ampliativo (ampliative distinguishing).
Com efeito, Michele Taruffo explica que o precedente constitui
uma regra capaz de ser aplicada como critrio de deciso de um caso subsequente,
tendo em vista a identidade ou aproximao entre os fatos do caso paradigma e os
fatos do segundo caso. Na confirmao ou na excluso da aplicao do julgado
paradigma a um caso concreto sob apreciao e julgamento, deve-se observar a
prevalncia dos elementos de identidade ou diferena concernentes aos fatos que
fundamentam os dois casos.
560

Noutras palavras, a estrutura do raciocnio que ensejou a
aplicao ou no do precedente funda-se em uma anlise dos fatos levados ao
processo. exatamente neste raciocnio que se consubstancia a tcnica do
distinguishing.
Ao lado do distinguishing, existe o chamado overruling, que
corresponde ao processo de superao ou modificao do precedente.
Uma das maiores crticas ao sistema de precedentes em
especial, os vinculantes
561
defende que este engessaria de algum modo a fluida e
dinmica capacidade dos juzes de apreenderem a realidade diuturnamente,
fechando as portas dos tribunais aos anseios de modernidade e das mudanas

559
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Op. cit., p.174. Segundo Charles Cole, ao tratar da common law nos
Estados Unidos: A corte, tanto de primeira instncia quanto de instncia superior, precisa determinar
a autoridade do precedente oferecido a ela, indicando se ele vinculante ou meramente persuasivo.
O caso precedente ser determinado como vinculante quando os fatos relevantes no caso
precedente so suficientemente semelhantes aos do caso que se apresenta para julgamento.
Quando os fatos relevantes usados pela Corte no caso precedente para exarar sua deciso forem
suficientemente semelhantes queles do caso que est para ser julgado, ento a Corte tem razo em
tratar o caso precedente como sendo vinculante para ela, se a regra de direito aplicada naquele caso
no foi alterada pelo legislador, i. e., o legislador estadual ou federal., (COLE, Charles D. Precedente
Judicial A experincia Americana. Revista de Processo, 92. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p.79).
560
TARUFFO, Michele. Precedente e Giurisprudenza. in: SANCTIS, Francesco De; FICHERA, Franco
(collana diretta da). Lezioni Magistrali, v. 18. Universit degli Studi Suor Orsola Benincasa. Facolt di
Giurisprudenza: Editoriale Scientfica, 2007, p.13-14.
561
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. 4. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
exigidas pela sociedade
562
. Contudo, a percepo da possibilidade de superar um
precedente demonstra a total fragilidade deste argumento
563
.
Segundo Michele Taruffo, existem importantes razes a atribuir
flexibilidade em acolher e seguir um precedente. Ocorrero casos em que o tribunal
colocar-se- em condio de modificar seu entendimento acerca de determinada
questo jurdica. Estas situaes variam desde a obsolescncia do precedente ante
as modificaes histricas, econmicas ou sociais capazes de influenciar as
decises nos casos subsequentes, at mesmo diante das especificidades e das
particularidades dos casos sob julgamento, de modo a no serem mais admitidos os
precedentes.
564

Com efeito, a liberdade de atuao do magistrado que,
contrariamente ao entendimento pacificado nas decises dos tribunais superiores,
adota postura contraposta, mediante argumentos renovados e salutares ao dilogo
jurdico, deve ser fomentada. Como diz Ruy Zoch Rodrigues, o problema ocorre
quando tal liberdade degenerada, dissolvendo o dilogo anteriormente travado,
levando o julgador a se posicionar de modo contrrio ao entendimento do tribunal,
qui por mero capricho.
565


562
Em sentido diametralmente oposto, ensina Cndido Rangel Dinamarco: Algo muito importante no
esperado sistema sumular vinculante a sua flexibilidade, representada pela aberta possibilidade de
revises e revogaes. Do contrrio, cria-se o risco de estagnao da jurisprudncia, que no
convm a sistema algum. O mais nobre dos predicados do chamado direito jurisprudencial a sua
capacidade de adaptar-se s mutaes sociais e econmicas da nao, de modo a extrair dos textos
constitucionais e legais a norma que no momento atenda aos reclamos axiolgicos da sociedade.,
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Smulas Vinculantes. Revista Forense, 347. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p.64).
563
Com relao s smulas vinculantes, argumenta Hlio Rubens Costa, o juiz continuar exercendo
seu mister com liberdade de atuao inerente ao cargo que ocupa, de cuja natureza se extrai a
excelncia (que, em tudo e por tudo, deve ir alm do prenome de tratamento para se transformar em
verdadeiro adjetivo funo judicante). Isto no significa, evidentemente, que sua atuao posse ser
indiscriminada, absoluta, majestosa, a ponto de no seguir um posicionamento j consolidado por
aqueles tribunais aos quais caiba o exame final da matria que estaria julgando., (COSTA, Hlio
Rubens Batista Ribeiro. A Smula Vinculante e o Processo Civil Brasileiro. In: COSTA, Hlio
Rubens Batista Ribeiro, RIBEIRO, Jos Horcio Halfeld Rezende, DINAMARCO, Pedro da Silva,
(coords.). Linhas Mestras do Processo Civil: Comemorao dos 30 anos de vigncia do CPC. So
Paulo: Atlas, 2004, p.310).
564
TARUFFO, Michele. Precedente e Giurisprudenza. In: SANCTIS, Francesco De; FICHERA, Franco
(collana diretta da). Lezioni Magistrali, v. 18. Universit degli Studi Suor Orsola Benincasa. Facolt di
Giurisprudenza: Editoriale Scientfica, 2007, p.29-30.
565
RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes Repetitivas: casos de antecipao de tutela sem o requisito de
urgncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 147-148.
preciso salientar que no existe qualquer impropriedade ou
irregularidade nesta modificao de orientao. O desvio ou defeito encontra-se nas
mudanas frequentes, arbitrrias, casuais e carecedoras de justificativas.
566

Com efeito, caso o juiz entenda a ilegalidade, a
inconstitucionalidade ou a atual inconvenincia do precedente, poder provocar sua
modificao, sempre com argumentos fortes que demonstrem as impropriedades ou
incongruncias atuais do entendimento, seguindo o procedimento do overruling
567
.
Como diz Cambi, o Direito no corresponde a um conjunto regra ou solues pr-
fabricadas ou de imposio automtica, a partir da atividade de seus aplicadores.
No existe uma vinculao estrita e absoluta entre a atuao judicial com os ditames
das leis ou precedentes, ante a possibilidade de novos julgamentos diante dos
casos, desde que se mostre evidente que esta nova deciso implique maiores
vantagens ticas, sociais, econmicas ou polticas.
568

Atravs do overruling, o precedente deixa de ter eficcia. Este
fenmeno equipara-se mutatis mutandi ao processo de revogao ou ab-rogao da
lei
569
.
Nesses casos, no sistema de common law, o precedente overruled
(revogao de sua ratio) formalmente excludo das fontes e perde, por via
de consequncia, qualquer valor. No ambiente de civil law ocorre algo
semelhante, na hiptese de revirement da jurisprudncia, ou seja, quando
determinado posicionamento pretoriano, at ento dominante,
substancialmente alterado por um julgado que se transforma em novo
precedente.
570


566
TARUFFO, Michele. Op. Cit., p.30.
567
Pode-se prever, assim, que o efeito vinculante no ter grande fora em termos de uniformizao
de jurisprudncia, desde que, necessariamente, o acrdo do tribunal superior estar sempre sujeito
interpretao dos juzes, podendo, por tal via, ter sua aplicao negada espcie. Acrescente-se
que, mesmo onde impera o princpio do stare decisis, desaparece a obrigao de obedecer ao
precedente, quando este incorre em erro manifesto, posto que o juiz owes a higher obrigation to his
mistress, the Law. (GARCIA, Dnio de Santis. Efeito Vinculante dos Julgados da Corte Suprema e
dos Tribunais Superiores. Revista dos Tribunais, 734. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p.41).
568
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 159.
569
Inclusive no tocante aos efeitos no tempo da modificao do precedente, principalmente com a
necessidade de garantir a segurana jurdica atravs da eficcia ex nunc da superao dos
precedentes. Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr.: Os efeitos de uma alterao radical numa
jurisprudncia, mormente em tribunal superior, aps um tempo bastante largo de consolidao, capaz
de ter assistido ao trnsito em julgado de diversas decises e iniciativa de inmeras aes,
confiantes na expectativa gerada pelo entendimento pacificado, no pode ser encarado sem que
sejam tornadas mais precisas algumas de suas conseqncias., (FERRAZ JR., Trcio Sampaio.
Irretroatividade e Jurisprudncia Judicial. In: FERRAZ JR., Tercio Sampaio; CARRAZA, Roque
Antonio; NERY JNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as Decises do STJ. 2. ed. Barueri: Manole,
2009, p.3-4).
570
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p.16.
Assim, com relao ao julgamento dos recursos repetitivos,
cumpre ao tribunal inferior, na anlise dos recursos a serem sobrestados, bem como
na aplicao do precedente firmado pelo julgamento por amostragem, proceder
necessariamente atravs do mtodo de distinguishing. Em paralelo, em vista da
superao de um precedente firmado atravs dos julgamentos dos recursos
repetitivos, deve-se fazer uso da tcnica do overruling.
Como j visto acima, aps o julgamento dos recursos
repetitivos, devero os recursos sobrestados serem inadmitidos quando o acrdo
recorrido observar a orientao firmada no tribunal superior ou, caso contrrio, em
divergindo com a orientao da instncia superior, os recursos sobrestados devero
sofrer nova avaliao no mbito do tribunal de origem.
Nada obstante, muitos tribunais inferiores insistem em manter
seus acrdos, no cumprindo qualquer retratao em vista a se adequar
orientao firmada pelo tribunal superior. Este expediente vem provocando a
inefetividade e ineficcia do regime diferenciado de julgamento dos recursos
repetitivos.
571

Desta forma, de modo injustificado e sem demonstrar qualquer
diferena entre o caso concreto e a hiptese apreciada pelos tribunais superiores
(distinguishing), os tribunais inferiores tm mantido seus acrdos. Este
comportamento provoca o fenmeno da intensa e desnecessria remessa de uma
grande quantidade de recursos extraordinrios (em sentido amplo) apreciao dos
tribunais superiores, bem como a total desconsiderao do julgado proferido pela
superior instncia.
A situao descrita provocou a reao do Superior Tribunal de
Justia, que, em Questo de Ordem nos Recursos Especiais 1.148.726/RS,
1.146.696/RS, 1.153.937/RS, 1.154.288/RS, 1.155.480 e 1.158.872/RS, determinou
o retorno dos autos aos tribunais de origem para que estes, observando a ratio
decidendi do recurso representativo da controvrsia, reconsiderem seus acrdos.
Na mesma oportunidade, aduziu-se que, caso os tribunais inferiores resolvam
manter seus acrdos, devem minimamente enfrentar a questo, motivando e

571
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Editorial 95. Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.
justificando por qual razo aquela ratio decindendi no se aplica ao caso concreto,
utilizando-se das tcnicas do distinguishing ou do overruling.
572

O que no se pode ou deva admitir, realmente, que o tribunal
inferior to-somente realize uma confirmao automtica de uma tese ou orientao
j rejeitada pelos tribunais superiores, atravs do julgamento dos recursos
repetitivos. Cumpre a estes tribunais, consoante j decidiu o STJ, realizar,
necessariamente, uma nova apreciao fundamentada da matria, inclusive, em
observncia da regra que impe a motivao de toda a deciso judicial (art. 93,
inciso IX da CF/88).
573

Esta e outras questes demonstram a tnue ligao existente
entre o julgamento dos processos repetitivos e a teoria dos precedentes judiciais.

4.7 REGIME JURDICO DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

Com a promulgao da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008,
que incluiu no Cdigo de Processo Civil o dispositivo do art. 543-C, aparenta
completo e conformado o que se pode chamar de um sistema especial de
julgamentos de recursos repetitivos nos tribunais de sobreposio (Superior Tribunal
de Justia e Supremo Tribunal Federal). Ao lado da Lei n. 11.418, de 19 de
dezembro de 2006, que regulamentou o requisito da repercusso geral em sede de
recurso extraordinrio, instituindo os dispositivos dos art. 543-A e 543-B, a Lei n.
11.672/2008 representa a maior revelao do novo contedo atribudo ao princpio
da inafastabilidade da jurisdio.
Utilizando por critrio a antiguidade legislativa, iniciar-se- a
presente anlise a partir do estudo dos dispositivos que tratam especificamente do
processamento e julgamento do recurso extraordinrio no Supremo Tribunal Federal,
concernentes s causas repetitivas.

4.7.1 Regime Jurdico do julgamento dos recursos extraordinrios repetitivos
perante o Supremo Tribunal Federal.

572
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Editorial 95. Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.
573
Ibid., Loc. cit..

Apesar da importncia e a deferncia feita Lei n.
11.418/2006 e Lei n. 11.672/2008, no foram estas que primeiro trataram acerca
de uma sistemtica diferenciada para o julgamento dos recursos repetitivos. Ao
menos perante o Supremo Tribunal Federal, j existia mtodo semelhante para o
julgamento dos recursos extraordinrios oriundos das turmas recursais federais
574
.
Como cedio, em razo da redao dada ao art. 105, inciso
III, da Constituio Federal de 1988 (CF/88), que trata da competncia do Superior
Tribunal de Justia para o processamento e julgamento do recurso especial, a
doutrina e a jurisprudncia, de modo unssono, no admitem a interposio de
recurso especial em face da deciso prolatada pelas Turmas Recursais de Juizado
Especial
575
. O argumento, para tanto, baseia-se na interpretao literal do art. 105,
inciso III da CF/88.
Como se percebe do aludido dispositivo, somente admitido o
recurso especial para combater uma deciso decorrente das causas decididas, em
nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios. Deste modo, em no tendo as Turmas
Recursais natureza de Tribunal, de suas decises no caberia recurso especial.
Ao revs, no existe qualquer bice para a interposio dos
recursos extraordinrios para o Supremo Tribunal Federal, na medida em que a
Constituio Federal de 1988, consoante a redao do art. 102, III, no exige que a
deciso combatida seja oriunda de tribunal
576
. Nessa senda, o art. 15 da Lei de
Juizados Especiais Federais estipula que os recursos extraordinrios, para o efeito
da mencionada lei, sero processados e julgados conforme o disposto nos 4 a 9
do art. 14 da mesma lei, alm do previsto no regimento interno
577
do STF
578
.

574
Neste momento, no se est a tratar do pedido de uniformizao de jurisprudncia, o qual
encontra previso no art. 14 da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispe sobre a instituio
dos Juizados Especiais Civis e Penais no mbito da Justia Federal.
575
v. CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: exposio
didtica: rea do Processo Civil, com invocao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 23-25.
576
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia [...]
577
O 10 do art. 14 da Lei n. 10.259/2001 preceitua que: Os Tribunais Regionais, o Superior
Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, no mbito de suas competncias, expediro
normas regulamentando a composio dos rgos e os procedimentos a serem adotados para o
processamento e o julgamento do pedido de uniformizao e do recurso extraordinrio.
Noutras palavras, desde 2001, a Lei n. 10.259 j prescrevia
que os recursos extraordinrios, oriundos do procedimento dos Juizados Especiais
Federais, deveriam observar uma tramitao especial afeta ao julgamento dos
recursos repetitivos.
Traadas essas informaes iniciais, preciso avanar no
estudo, nesta oportunidade para investigar as questes concernentes ao art. 543-B,
uma vez que o art. 543-A j foi devidamente analisado linhas atrs.
Com efeito, juntamente com o regimento interno do Supremo
Tribunal Federal
579
, nos artigos 328 e 328-A, o art. 543-B trata especificamente do
julgamento da repercusso geral e dos recursos extraordinrios, na sistemtica das
causas repetitivas. J no caput, o aludido dispositivo atribui uma definio aos
chamados recursos repetitivos, cuja caracterstica marcante o fundamento em
idntica controvrsia
580
. Ainda no caput, o art. 543-B preceitua que tais recursos

578
O dispositivo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que trazia especfica
regulamentao do julgamento dos recursos repetitivos oriundos dos Juizados Especiais Federais era
o 5 do art. 321, do RISTF. No aludido pargrafo, encontrava-se a seguinte redao: Ao recurso
extraordinrio interposto no mbito dos Juizados Especiais Federais, institudos pela Lei n. 10.259, de
12 de julho de 2001, aplicam-se as seguintes regras: I verificada a plausibilidade do direito invocado
e havendo fundado receio da ocorrncia de dano de difcil reparao, em especial quando a deciso
recorrida contrariar Smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, poder o
Relator conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, ad referendum do Plenrio, medida
liminar para determinar o sobrestamento, na origem, dos processos nos quais a controvrsia esteja
estabelecida, at o pronunciamento desta Corte sobre a matria; II o Relator, se entender
necessrio, solicitar informaes ao Presidente da Turma Recursal ou ao Coordenador da Turma de
Uniformizao, que sero prestadas no prazo de 05 (cinco) dias; III eventuais interessados, ainda
que no sejam partes no processo, podero manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicao da deciso concessiva da medida cautelar prevista no inciso I deste 5; IV o Relator
abrir vista dos autos ao Ministrio Pblico Federal, que dever pronunciar-se no prazo de 05 (cinco)
dias; V recebido o parecer do Ministrio Pblico Federal, o Relator lanar relatrio, colocando-o
disposio dos demais Ministros, e incluir o processo em pauta para julgamento, com preferncia
sobre todos os demais feitos, exceo dos processos com rus presos, habeas-corpus e mandado
de segurana; VI eventuais recursos extraordinrios que versem idntica controvrsia
constitucional, recebidos subseqentemente em quaisquer Turmas Recursais ou de Uniformizao,
ficaro sobrestados, aguardando-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal; VII publicado
o acrdo respectivo, em lugar especificamente destacado no Dirio da Justia da Unio, os recursos
referidos no inciso anterior sero apreciados pelas Turmas Recursais ou de Uniformizao, que
podero exercer o juzo de retratao ou declar-los prejudicados, se cuidarem de tese no acolhida
pelo Supremo Tribunal Federal; VIII o acrdo que julgar o recurso extraordinrio conter, se for o
caso, Smula sobre a questo constitucional controvertida, e dele ser enviada cpia ao Superior
Tribunal de Justia e aos Tribunais Regionais Federais, para comunicao a todos os Juizados
Especiais Federais e s Turmas Recursais e de Uniformizao. Cabe salientar que este dispositivo
foi expressamente revogado com a emenda regimental n. 21, de 30 de abril de 2007. A referida
revogao pareceu acertada na medida em que, com a nova sistemtica introduzida no CPC, houve a
extenso da disciplina do julgamento dos recursos repetitivos para os recursos extraordinrios em
geral, independentemente de serem oriundos dos juizados especiais federais.
579
Segundo o 5 do art. 543-B do CPC: O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor
sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral.
580
Acerca dos processos repetitivos, define Antnio Adonias Aguiar Bastos: Cuida-se de demandas-
tipo, decorrentes de uma relao-modelo, que ensejam solues-padro. Os processos que versam
repetitivos sero processados nos termos do RISTF, observando o que dispuserem
seus respectivos pargrafos.
Consoante o art. 328, do RISTF, protocolado ou distribudo
recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em mltiplos feitos, caber
Presidncia do Supremo Tribunal Federal ou o Relator, de ofcio ou a requerimento
da parte interessada, comunicar tal circunstncia aos demais tribunais ou turmas de
juizado especial. Este expediente visa necessidade de observncia do regime do
disposto no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.
Nesta oportunidade, poder a Presidncia do Supremo
Tribunal Federal ou o Relator pedir-lhes informaes, que devero ser prestadas em
5 (cinco) dias, bem como determinar o sobrestar de todas as demais causas com
questo idntica (art. 328 do RISTF)
581
. O 1 do art. 543-B dispe que ao Tribunal
de origem competir selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia
comum e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, realizando o sobrestando
dos demais recursos at o pronunciamento definitivo da Corte.
Na situao em que no tenha o tribunal realizado a filtragem e
a seleo que dispe o dispositivo anterior, na forma do pargrafo nico do art. 538
do RISTF, quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos recursos com
fundamento em idntica controvrsia, competir Presidncia do Supremo Tribunal
Federal ou ao relator selecionar um ou mais representativos da questo. Em
seguida, o mesmo rgo determinar a devoluo dos demais processos aos
tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicao dos pargrafos do
art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.
Neste contexto, o Tribunal ou Turma Recursal ou Juzo de
origem no emitir qualquer juzo de admissibilidade com relao aos recursos j
sobrestados, tampouco com relao aos recursos interpostos posteriormente, at

sobre os conflitos massificados lidam com conflitos cujos elementos objetivos (causa de pedir e
pedido) se assemelham, mas no chegam a se identificar. Cuida-se de questes afins, cujos liames
jurdicos materiais concretos so similares, entre si, embora no consistam num s e mesmo vnculo.
[...] As demandas homogneas se identificam no plano abstrato, no que diz respeito questo ftica
ou jurdica em tese, mas no no mbito de cada situao concreta., (BASTOS, Antnio Adonias
Aguiar. Situaes Jurdicas Homogneas: um conceito necessrio para o processamento das
demandas de massa. Revista de Processo, n. 186, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 97).
581
Deve-se concordar com Teresa Arruda Alvim Wambier que, existindo sobrestamento indevido,
possvel a interposio de agravo para o STF, na forma do art. 544, no qual dever demonstrar que o
recurso interposto no se insere dentre aqueles com fundamento em idntica controvrsia, consoante
entendimento do tribunal a quo. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso
Extraordinrio e Ao Rescisria. 2. ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 2008, p. 304.
que haja o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (art. 328-A, caput, do
RISTF). Caso tenha ocorrido o primeiro juzo de admissibilidade, caber ao Tribunal
de origem realizar o sobrestamento dos agravos interpostos contra as decises que
no tenham admitido os recursos extraordinrios (1 do art. 328-A do RISTF).
Decorrido esse trmite, cumpre ao STF proferir sua deciso.
Nesta senda, poder o STF considerar inexistente a repercusso geral da questo
debatida no recurso, hiptese em que os recursos sobrestados considerar-se-o
automaticamente no admitidos (2 do art. 543-B do CPC). Caso seja reconhecida
a repercusso geral da material submetida a julgamento, julgar-se- o mrito do
recurso extraordinrio, competindo aos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou
Turmas Recursais a apreciao dos recursos sobrestados, que podero retratar-se
ou declararem os recursos prejudicados (3 do art. 543-B do CPC).
Por fim, com relao aos agravos de instrumento sobrestados,
a teor do que preceitua o dispositivo 1 do art. 328-A do RISTF, o Tribunal de
origem remeter ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que no se retratar,
desde que o julgamento do mrito do recurso extraordinrio tenha se dado em
sentido contrrio ao dos acrdos recorridos ( 2 do art. 328-A do RISTF). Nestes
casos, mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo
contrrio orientao firmada ( 4 do art. 543-B do CPC).
582

So essas as consideraes de ordem procedimental a serem
realizadas com relao aos Recursos Extraordinrios repetitivos para o Supremo
Tribunal Federal. Cumpre, doravante, a anlise do procedimento de julgamento dos
Recursos Especiais repetitivos.

4.7.2 Regime Jurdico do julgamento dos Recursos Especiais repetitivos
perante o Superior Tribunal de Justia.


582
Inadmitido o recurso extraordinrio, no sero admitidos os recursos especiais aos quais estes
estejam vinculados, em aplicao do entendimento consubstanciado na smula 126 do STJ.
MARTINS, Cristiano Zanin; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. O Instituto da Repercusso Geral e
o Recurso Especial Interposto Simultaneamente ao Recurso Extraordinrio. Revista de Processo, n.
174, ano 34. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.237-243.
No mbito do Superior Tribunal de Justia, o novel regime
jurdico de julgamento dos recursos especiais repetitivos encontra previso no art.
543-C do Cdigo de Processo Civil.
Inicialmente, antes de adentrar o julgamento dos recursos
repetitivos, preciso analisar interessante regime de processamento do incidente de
uniformizao de jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais
583
. A pertinncia
deste estudo prvio decorre, primeiramente, da vinculao do procedimento de
julgamento do incidente com o procedimento de julgamento dos recursos
extraordinrios repetitivos, visto linhas atrs, decorrentes dos processos que
tramitaram perante os Juizados Especiais Federais. Ademais, chama ateno que a
anlise ser realizada neste tpico, uma vez que o processamento e julgamento do
incidente ocorrem, em ltima instncia, no Superior Tribunal de Justia.
Segundo preceitua o dispositivo, havendo divergncia entre
decises que envolvam a interpretao da lei, acerca de questes jurdicas, matrias
proferidas por turmas Recursais nos Juizados Especiais Federais, caber pedido de
uniformizao de interpretao de lei federal (art. 14, caput). Caso a divergncia
ocorra entre Turmas de uma mesma regio, o julgamento do incidente ser realizado
pelas Turmas em conflito, em conjunto e sob a presidncia do Juiz Coordenador (1
do art. 14). Se a divergncia ocorrer entre turmas de diferentes regies ou a deciso
proferida contrarie a smula ou jurisprudncia dominante do STJ, o incidente ser
julgado por Turma de Uniformizao, composta por juzes de Turmas Recursais, sob
presidncia do Coordenador da Justia Federal (2 do art. 14).
Na hiptese de ser acolhido pela Turma de Uniformizao
entendimento que contrarie smula ou jurisprudncia dominante do STJ, cumprir
parte interessada provocar a manifestao deste tribunal superior para solucionar a
divergncia ( 4 do art. 14). O dispositivo do 3 do art. 14 da mencionada lei
prescreve que as reunies realizadas entre juzes domiciliados em localidades
diferentes sejam feitas pela via eletrnica.
O mesmo artigo, no seu 5, institui a possibilidade de o relator,
no STJ, conceder medida liminar, de ofcio ou a requerimento do interessado, de

583
H quem, com certa razoabilidade, defenda a natureza recursal do pedido de uniformizao de
jurisprudncia, na medida em que esta prolonga a relao jurdica processual e impede a formao
da coisa julgada. v. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; GUEDES, Jefferson Cars. Juizados Especiais
Cveis Federais. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JR., Fredie, (coords.). Procedimentos
Especiais Cveis: Legislao Extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003, p.618-619).
suspenso de todos os processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida,
desde que presentes a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano
de difcil reparao. Aps a concesso desta medida, eventuais e ulteriores pedidos
de uniformizao idnticos, recebidos pelas Turmas Recursais, ficaro retidos nos
autos principais, aguardando pronunciamento do STJ acerca da questo ( 6 do art.
14).
Caso entenda necessrio, o relator, no STJ, pedir informaes
ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformizao e
ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Quaisquer interessados, ainda
que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias (
7 do art. 14). Transcorridos os prazos mencionados, o relator incluir o incidente de
uniformizao na pauta da Seo, tendo, este incidente, preferncia sobre os
demais feitos, ressalvados os processos com rus presos, os habeas corpus e os
mandados de segurana (8 do art. 14).
Por fim, o 9 do art. 14 disps que, publicado o acrdo
respectivo pelo STJ, os pedidos retidos sero apreciados pelas Turmas Recursais,
que podero exercer juzo de retratao ou declar-los prejudicados, se veicularem
tese no acolhida pelo Superior Tribunal de Justia
584
. Cumpre chamar ateno que,
com relao aos juizados Especiais Estaduais, inexistindo Turma de Uniformizao
e existindo divergncia entre as decises das turmas recursais e a smula ou
jurisprudncia do STJ, caber Reclamao Constitucional
585
a este Superior

584
Estabeleceu-se um juzo de retratao para as Turmas Recursais sobre os pedidos de
uniformizao que tiverem permanecido retidos, na pendncia do processamento e exame do caso
paradigma pelo STJ. Decidida a matria pelo STJ, tero as Turmas Recursais que rejulgar, isto ,
aplicar a fora vinculativa da deciso aos processos retidos. No se trata propriamente de juzo de
retratao, como referido anteriormente, mas de uma autocassao e emisso de uma sobredeciso,
por fora da autoridade vinculante da deciso superior., (FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima;
GUEDES, Jefferson Cars. Juizados Especiais Cveis Federais. In: FARIAS, Cristiano Chaves de;
DIDIER JR., Fredie, (coords.). Procedimentos Especiais Cveis: Legislao Extravagante. So
Paulo: Saraiva, 2003, p.622).
585
bem verdade que a reclamao uma ao tpica, no podendo ter ampliado seu objeto.
Acontece, porm, que, nesse caso dos Juizados Especiais Estaduais, h uma situao peculiar,
relativa s causas repetitivas, que impe a adoo de medida destinada a preservar a autoridade da
jurisprudncia firmada pelo STJ, a fim de se eliminar a divergncia jurisprudencial, conferindo
isonomia e segurana jurdica ao sistema de demandas repetitivas. O STJ dispe de um poder
implcito: o de conferir efetividade sua principal funo, que a de uniformizar a jurisprudncia
nacional, vindo a acentuar-se no mbito das causas repetitivas. E tal poder implcito exercita-se por
meio da reclamao constitucional., DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
Reclamao contra Deciso de Juizados Especiais Cveis Estaduais que Contraria Entendimento do
STJ. Editorial 76. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.)
Tribunal
586
, de modo a garantir a autoridade de suas decises, consoante o
entendimento do STF
587
.
Superada esta anlise inicial, passa-se doravante ao cotejo do
dispositivo do art. 543-C do CPC. Em primeiro lugar, preciso alertar que as
disposies constantes neste dispositivo no fogem, em grandes aspectos, aos
contornos propostos ao julgamento do recurso extraordinrio repetitivo, conforme
visto anteriormente
588
.
O aludido dispositivo, introduzido pela Lei n. 11.672/2008, traz
em seu caput que, na hiptese de existir multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos do
regime de julgamento dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). Da mesma
forma que o recurso extraordinrio, cumprir ao presidente do tribunal de origem

586
Regulamenta a reclamao nesta hiptese a resoluo n. 12/2010, do Superior Tribunal de
Justia.
587
EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUSNCIA DE OMISSO NO
ACRDO EMBARGADO. JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
APLICAO S CONTROVRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS.
RECLAMAO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. CABIMENTO EXCEPCIONAL
ENQUANTO NO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O RGO UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do
recurso extraordinrio interposto pela embargante, o Plenrio desta Suprema Corte apreciou
satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concludo: que constitui questo
infraconstitucional a discriminao dos pulsos telefnicos excedentes nas contas telefnicas; que
compete Justia Estadual a sua apreciao; e que possvel o julgamento da referida matria no
mbito dos juizados em virtude da ausncia de complexidade probatria. No h, assim, qualquer
omisso a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, observe-se que aquela egrgia Corte foi incumbida pela Carta Magna da misso de
uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional, embora seja inadmissvel a interposio
de recurso especial contra as decises proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3.
No mbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformizao da Jurisprudncia, que pode
ser acionada quando a deciso da turma recursal contrariar a jurisprudncia do STJ. possvel,
ainda, a provocao dessa Corte Superior aps o julgamento da matria pela citada Turma de
Uniformizao. 4. Inexistncia de rgo uniformizador no mbito dos juizados estaduais, circunstncia
que inviabiliza a aplicao da jurisprudncia do STJ. Risco de manuteno de decises divergentes
quanto interpretao da legislao federal, gerando insegurana jurdica e uma prestao
jurisdicional incompleta, em decorrncia da inexistncia de outro meio eficaz para resolv-la. 5.
Embargos declaratrios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em carter excepcional, da
reclamao prevista no art. 105, I, f, da Constituio Federal, para fazer prevalecer, at a criao da
turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia na interpretao da legislao infraconstitucional. (RE 571572 ED, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009
EMENT VOL-02384-05 PP-00978).
588
Apesar das semelhanas, no tocante ao recurso extraordinrio para que haja a admissibilidade do
recurso, a questo constitucional deve ser qualificada como dotada de repercusso geral,
diferentemente do que ocorre com o julgamento dos recursos especiais repetitivos. Ademais disso, a
deciso do STF, que considera inexistente a repercusso geral, adquire carter vinculante quanto
inadmissibilidade do recurso, o que no ocorre necessariamente com o julgamento dos recursos
especiais. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Sobre o novo art. 543-C do
CPC: sobrestamento de recursos especiais com fundamento em idntica questo de direito. Revista
de Processo, n. 159, ano 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 215-221.
admitir um ou mais recursos especiais representativos da controvrsia
589
. Estes
sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, mantendo-se sobrestados
(suspensos) os demais recursos at o pronunciamento definitivo do Superior
Tribunal de Justia (1 do art. 543-C do CPC). A suspenso do respectivo processo
ser certificada nos seus autos ( 3 do art. 1 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de
agosto de 2008).
Sero encaminhados ao STJ os processos selecionados dentre
os que contiverem uma maior diversidade de fundamentos no acrdo e de
argumentos no recurso especial, na proporo de, pelo menos, um processo de
cada relator (1 art. 1 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008). Cumpre
argumentar que o 2 do art. 1 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008,
dispe que o agrupamento de recursos repetitivos levar em considerao
to-somente a questo central discutida, nas hipteses em que o exame desta
possa tornar prejudicada a anlise de outras questes arguidas no mesmo recurso.
Caso no se proceda da maneira a indicada, poder o relator
do STJ determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos
nos quais a controvrsia esteja estabelecida. Para tanto, preciso que este
identifique se, acerca da controvrsia, j exista jurisprudncia dominante ou que a
matria encontre-se afeta ao colegiado para apreciao ( 2 do art. 543-C do CPC).
Aps a recepo dos recursos no STJ, sero estes distribudos por
dependncia ao relator e submetidos a julgamento da Seo ou da Corte Especial
esta ltima quando exista questo de competncia de mais de uma Seo ( 4 art.
1, combinado com art. 2, ambos da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de
2008). Igualmente, poder o relator submeter ao julgamento da Seo ou da Corte
Especial recursos especiais j distribudos, representativos de questo jurdica
objeto de recursos repetitivos, na forma do 1 do art. 2 da resoluo do STJ n. 8,
de 7 de agosto de 2008. Nessa ltima hiptese, a deciso do relator ser
comunicada aos demais Ministros e ao Presidente dos Tribunais de Justia e dos
Tribunais Regionais Federais, respectivos, em vista de realizarem a suspenso dos

589
Da mesma forma que o recurso extraordinrio, existindo sobrestamento indevido possvel a
interposio de agravo para o STJ, na forma do art. 544, no qual dever demonstrar que o recurso
interposto no se insere dentre aqueles com fundamento em idntica controvrsia, consoante
entendimento do tribunal a quo. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso
Extraordinrio e Ao Rescisria. 2. ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 2008, p. 308.
recursos que versem sobre idntica controvrsia (1 do art. 2 da resoluo do STJ
n. 8, de 7 de agosto de 2008).
Dada a importncia que deve ser atribuda s questes que
envolvem os recursos repetitivos, cumprir ao STJ admitir a ampla participao em
seu julgamento. Em primeiro lugar, o 3 do art. 543-C do CPC faculta ao relator
solicitar que, no prazo de 15 (quinze) dias, os tribunais federais ou estaduais
prestem informaes a respeito da controvrsia. O 4 do mesmo artigo autoriza
que, conforme disponha o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, o
relator admita a manifestao de pessoas, rgo ou entidades com interesse na
controvrsia
590
. Depois de prestadas as informaes e concedida efetivamente a
oportunidade da manifestao prevista no aludido pargrafo 4, ser dada vista ao
Ministrio Pblico do processo, pelo prazo de quinze dias (5 art. 543-C do CPC),
para, se for o caso, promover sua manifestao.
Com o transcurso do prazo para a manifestao do Ministrio
Pblico, sero remetidas cpias do relatrio aos demais Ministros
591
. Logo em
seguida, o processo ser includo em pauta na Seo ou Corte Especial, tendo seu
julgamento preferncia sobre os demais feitos, salvo os que envolvam ru preso e
habeas corpus, consoante dispe o 6 do art. 543-C do CPC.
Sendo julgado o processo e publicado o acrdo do STJ
592
,
com relao aos recursos especiais sobrestados (suspensos), dois resultados so
cabveis, com fundamento no 7 do art. 543-C do CPC: os recursos sobrestados ou
tero seu seguimento denegado, na situao em que o acrdo recorrido coincida
com a orientao do STJ (inciso I); ou sero novamente examinados pelo tribunal de
origem quando o acrdo recorrido divergir da orientao do STJ (inciso II). Se, por
qualquer motivo, for mantida pelo tribunal de origem a deciso que divergir da

590
No se pode dizer que a participao a que trata o artigo diga respeito to-somente figura do
amicus curiae. Aqui a participao no simplesmente de um auxiliar tcnico. Seno pode conferir a
outras pessoas, com especficos interesses, a faculdade de intervir sem atuarem como amicus curiae.
Sobre essa nova forma de participao do processo tratar-se- em tpico frente.
591
O pargrafo nico do art. 4 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008, dispe que: A
Coordenadoria do rgo julgador extrair cpias do acrdo recorrido, do recurso especial, das
contrarrazes, da deciso de admissibilidade, do parecer do Ministrio Pblico e de outras peas
indicadas pelo relator, encaminhando-as aos integrantes do rgo julgador pelo menos 5 (cinco) dias
antes do julgamento.
592
O art. 6 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008, preceitua que: A coordenadoria do
rgo julgador expedir ofcio aos tribunais de origem com cpia do acrdo relativo ao recurso
especial julgado na forma desta Resoluo.
orientao do STJ, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial
593-594

que dever ser processado pelo rito tradicional de julgamento do respectivo recurso
(8 do art. 543-C do CPC).
595

Por fim, com fulcro no 9 do art. 543-C do CPC, caber ao
STJ e aos tribunais de segunda instncia a regulamentao dos procedimentos
relativos ao processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos, no
mbito de suas respectivas competncias.

4.8 OUTROS ASPECTOS RELEVANTES ORIUNDOS DO JULGAMENTO DOS
RECURSOS REPETITIVOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

Com a ascenso de um novo regime de julgamento dos
recursos nos tribunais superiores, concernentes s causas repetitivas, algumas
questes ou problemas em potenciais surgiram. Dada a relevncia das questes

593
O art. 7 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008, assevera que: O procedimento
estabelecido nesta Resoluo aplica-se, no que couber, aos agravos de instrumento interpostos
contra deciso que no admitir recurso especial. A resoluo do STJ n. 3, de 17 de abril de 2008,
que dispe acerca da competncia do Presidente do STJ para julgamento de agravo de instrumento e
recurso especial, prescreve que: Art. 1 Compete ao Presidente, antes da distribuio: I no
conhecer de agravo de instrumento manifestamente inadmissvel; II negar seguimento a recurso
especial manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia
dominante no Tribunal; III dar provimento a recurso especial, se o acrdo recorrido estiver em
confronto com smula ou jurisprudncia dominante no Tribunal; IV conhecer de agravo de
instrumento para: a) negar seguimento a recurso especial, na hiptese prevista no inciso II; b) dar
provimento a recurso especial, na hiptese prevista no inciso III. 1 O Presidente julgar embargos
de declarao opostos contra as decises que emitir. 2 Interposto agravo regimental contra
deciso emitida pelo Presidente, os autos sero distribudos, observando-se o art. 9 do Regimento
Interno.
594
Esta orientao poderia, sob certo ponto de vista, conduzir a um resultado aparentemente
indesejvel: o de que a soluo adotada pelo STJ em recursos especiais selecionados venha a
beneficiar a parte que interps recurso inadmissvel, mas cuja inadmissibilidade ainda no tenha sido
constata, no juzo a quo (caso, com se disse acima, o Tribunal a quo se retrate, em relao s
decises impugnadas pelos recursos cujos procedimentos foram sobrestados). Parece, no entanto,
que esta opinio condiz com a finalidade do instituto, na medida em que permite que uma mesma
soluo fixada pelo STJ, que diga respeito a situaes repetidas em vrios casos, seja aplicada
maior quantidade possvel de esferas jurdicas, o que mais consentneo com o princpio da
isonomia. Se assim no fosse, haveria o risco de serem ajuizadas tantas aes rescisrias quantos
fossem os casos de recursos especiais no admitidos. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso
Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria. 2. ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 2008,
p. 310.
595
O art. 5 da resoluo do STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008, prescreve que: Art. 5 Publicado o
acrdo do julgamento do recurso especial pela Seo ou pela Corte Especial, os demais recursos
especiais fundados em idntica controvrsia: I se j distribudos, sero julgados pelo relator, nos
termos do art. 557 do Cdigo de Processo Civil; II se ainda no distribudos, sero julgados pela
Presidncia, nos termos da Resoluo n. 3, de 17 de abril de 2008. III se sobrestados na origem,
tero seguimento na forma prevista nos pargrafos stimo e oitavo do artigo 543-C do Cdigo de
Processo Civil.
envolvidas no julgamento dos recursos repetitivos, trat-las de maneira adequada
mostra-se relevante s concluses desta pesquisa.
A primeira destas importantes questes a possibilidade de
extenso do regime de julgamento dos recursos repetitivos no STJ para os outros
tribunais superiores, em especial no processo trabalhista. A justificativa que embasa
tal possibilidade de extenso encontra-se no prprio raciocnio desenvolvido ao
longo desta pesquisa.
Com efeito, tendo-se concludo anteriormente que o novo
regime de julgamento dos recursos repetitivos representa uma decorrncia da nova
interpretao que est sendo dada ao princpio da inafastabilidade da jurisdio,
esse novel regime no teria aplicabilidade limitada aos procedimentos em sede de
justia comum. Em suma, modificando-se os paradigmas que envolvem a
interpretao do acesso justia, esta modificao atingiria igualmente os processos
que tramitam ou tramitarem perante as justias especializadas.
No existe qualquer obstculo, em tese, de ordem prtica ou
jurdica, que impea esta extenso. Na Justia do Trabalho, em especial,
visualizam-se todos os elementos que demonstram a total compatibilidade do
sistema de julgamento dos recursos repetivos, com o julgamento dos recursos de
revista no mbito do Tribunal Superior do Trabalho.
Em primeiro lugar, consoante o art. 769 da Consolidao das
Leis do Trabalho, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito
processual do trabalho nos casos omissos, ressalvado o que for incompatvel
596
.
Como no existe dispositivo normativo que trate do tema com relao ao processo
do trabalho e sendo o regime jurdico de processamento dos recursos repetitivos
compatvel com o processo trabalhista, seria perfeitamente defensvel a atual e
imediata aplicabilidade da aludida sistemtica no processo trabalhista.

596
Em sede de aplicao do procedimento de julgamento dos recursos repetitivos no processo do
trabalho, seria possvel desenvolver o mesmo raciocnio feito por Bezerra Leite no tocante execuo
trabalhista. Seria defensvel a ideia de que no processo do trabalho haveria uma lacuna de natureza
ontolgica (o processo do trabalho, em alguns pontos, no responde aos anseios e s atuais
caractersticas da realidade social) a justificar a aplicao da novel sistemtica de julgamento dos
recursos repetitivos no processo trabalhista, consoante o art. 769, da Consolidao das Leis do
Trabalho. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. So
Paulo: LTr, 2008, p.900-906.
Ademais, o recurso de revista a ser processado perante o
Tribunal Superior do Trabalho possui natureza de recurso extraordinrio
597
. Deste
modo, por transitar entre os chamados recursos extraordinrios, o recurso de revista
submete-se aos influxos decorrentes da teoria do processo, no que concerne ao seu
procedimento, processamento e teoria.
Noutras palavras, por possuir o processamento bastante
prximo ao procedimento de apreciao e julgamento do recurso especial no STJ,
ao recurso revista aplicar-se-ia com maior propriedade e adequao o regime
jurdico de julgamento dos recursos repetitivos.
Uma importante questo que se associa aos julgamentos dos
recursos repetitivos diz respeito possibilidade de desistncia do recurso tomado
por modelo ou paradigma para o julgamento da questo jurdica. Em recente
julgado, o Superior Tribunal de Justia entendeu ser invivel o pedido de desistncia
formulado pelo recorrente quando iniciado o procedimento de julgamento dos
recursos repetitivos
598
. Para tanto, argumentou-se a existncia de direito subjetivo
dos litigantes durao razovel do processo, com prevalncia do interesse coletivo
sobre o interesse individual do desistente.
Em que pese razovel o entendimento do STJ, este
demonstra algumas impropriedades a merecerem crticas. Em primeiro lugar, o
pedido de desistncia dos recursos no se submete apreciao do rgo julgador.
Como bem lembram Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha, dos
recursos no se pede desistncia, desiste-se
599
. Noutras palavras, consoante os
artigos 158 e 501, o pedido de desistncia dos recursos no carece de homologao
judicial, no se submete anuncia das partes e produz efeitos imediatos. Desta

597
Como bem lembra Bezerra Leite, da redao original da CLT at a Lei n. 861/1949, o atual
recurso de revista era, at ento, denominado recurso extraordinrio. Ibid, p.769-770.
598
Processo civil. Questo de ordem. Incidente de Recurso Especial Repetitivo. Formulao de
pedido de desistncia no Recurso Especial representativo de controvrsia (art. 543-C, 1 do CPC).
Indeferimento do pedido de desistncia recursal. - invivel o acolhimento de pedido de desistncia
recursal formulado quando j iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial
representativo da controvrsia, na forma do art. 543-C do CPC c/c Resoluo n. 08/08 do STJ.
Questo de ordem acolhida para indeferir o pedido de desistncia formulado em Recurso Especial
processado na forma do art. 543-C do CPC c/c Resoluo n. 08/08 do STJ. (QO no REsp
1063343/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2008, DJe
04/06/2009).
599
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v.
3. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 36-39. No mesmo sentido, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
forma, o rgo jurisdicional no poderia, em princpio, indeferir a desistncia do
recurso
600
.

600
Recentemente o STJ, reconheceu a pertinncia e a possibilidade da desistncia do recurso,
entretanto, limitou seus efeitos para aps o julgamento dos recursos repetitivos: PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC.
PEDIDO DE DESISTNCIA RECURSAL FORMULADO PELO RECORRENTE APS A ELEIO
DO RECURSO COMO "REPETITIVO". INDEFERIMENTO. PREVALNCIA DO INTERESSE
COLETIVO. 1. O pedido de desistncia recursal, formulado quando j iniciado o procedimento de
julgamento de recurso submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, revela-se invivel, tendo em vista
que o direito subjetivo razovel durao do processo de todos os litigantes em feitos com idntica
questo de direito (interesse coletivo) sobrepe-se ao interesse individual daquele que teve seu
recurso especial selecionado como "repetitivo" (QO no REsp 1.063.343/RS, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, julgado em 17.12.2008, DJe 04.06.2009). 2. In casu, o recurso especial foi submetido ao rito
do artigo 543-C do CPC, em 17.09.2009, a fim de se consolidar o entendimento jurisprudencial acerca
do direito de creditamento de IPI, no momento da sada de produto tributado do estabelecimento
industrial, no que pertine s operaes de aquisio de matria-prima ou insumo isento, no tributado
ou sujeito alquota zero, luz da Lei 9.779/99 (quaestio iuris diversa daquela constante do REsp
860.369/PE, julgado em 25.11.2009). 2. A recorrente, em 20.10.2009, requereu a homologao de
sua desistncia recursal, renunciando a toda alegao de direito sobre a qual se funda a demanda, a
fim de que fosse extinto o processo com "resoluo do mrito", requisito previsto no artigo 6, caput,
da Lei 11.941/2009 (parcelamento ordinrio de dbitos tributrios). 3. A Corte Especial, quando da
apreciao da Questo de Ordem no Recurso Especial 1.063.343/RS, pugnou pelo indeferimento de
pedido de desistncia formulado em sede de recurso especial selecionado como representativo de
controvrsia, pelos seguintes fundamentos: "II- Do direito de desistncia do recurso interposto. Nos
termos do art. 501 do CPC, o recorrente pode, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos
litisconsortes, desistir do recurso interposto. Essa regra integra o Cdigo de Processo Civil desde a
sua edio (Lei n. 5.869 de 11.01.1973). A disposio legal revela com clareza e preciso o direito
subjetivo do recorrente desistir do recurso interposto sempre que lhe parecer conveniente. No
entanto, h orientaes doutrinria e jurisprudencial estabelecendo que h limites para o exerccio
desta faculdade, por exemplo, quando evidenciado o interesse do recorrente de efetuar manobras
que permitam vislumbrar ofensa ao dever de lealdade processual. No EREsp n. 218.426/SP, Rel.
Min. Vicente Leal, DJ de 19/04/2004, esta Corte Especial manifestou-se no sentido de que no se
defere a homologao de pedido de desistncia formulado aps o incio do julgamento do recurso. III
- Dos recursos especiais processados na forma do art. 543-C do CPC. So duas as perspectivas
constitucionais sob as quais o incidente previsto no art. 543-C do CPC deve ser analisado: a primeira,
de garantir a plena realizao do direito razovel durao do processo; e a segunda, de maximizar
o direito fundamental isonomia. O Direito Processual contemporneo adotou, inicialmente, a
sistemtica de coletivizao para ampliar o acesso ao Judicirio. Hoje, o mesmo sistema avana,
introduzindo instrumentos processuais como o do art. 543-C, idealizado para solucionar o excesso de
processos com idntica questo de direito que tramitam pelos diversos graus de Jurisdio. Por isso,
os efeitos previstos no 7 do art. 543-C ganham especial abrangncia, porque permitem que o STJ,
ao invs de, repetidamente, proferir a mesma deciso, defina a orientao que nortear o deslinde
das idnticas questes de direito que se apresentam aos milhares. Estamos diante da sistemtica da
coletivizao acima mencionada, cuja orientao repercutir tanto no plano individual, resolvendo a
controvrsia inter partes, quanto na esfera coletiva, norteando o julgamento dos mltiplos recursos
que discutam idntica questo de direito. IV - Da conjugao de interesses. O pedido de desistncia e
o Incidente de Recursos Repetitivos. Evidenciada a natureza jurdica dos interesses, mediante a
ponderao das normas aplicveis que se verifica que o conflito entre eles meramente aparente.
Para a instaurao do incidente do processo repetitivo, indito perante o Cdigo de Processo Civil,
praticam-se inmeros atos processuais, de repercusso nacional, com graves conseqncias. Basta,
para tanto, analisar o ato processual de suspenso de todos os recursos que versem sobre idntica
questo de direito, em andamento nos diversos Tribunais do pas. Tomando-se este exemplo da
suspenso dos processos, sobrevindo pedido de desistncia do recurso representativo do incidente e
deferido este, mediante a aplicao isolada do art. 501 do CPC, ser atendido o interesse individual
do recorrente que teve seu processo selecionado. Todavia, o direito individual razovel durao do
processo de todos os demais litigantes em processos com idntica questo de direito ser lesado,
porque a suspenso ter gerado mais um prazo morto, adiando a deciso de mrito da lide. No se
Outrossim, confunde o STJ o procedimento do recurso com o
procedimento de julgamento dos recursos repetitivos. Quando se instaura o
procedimento de julgamento dos recursos repetitivos, inicia-se um procedimento
incidental com especfico fim de julgamento e fixao da tese que ir repercutir
relativamente a vrios outros casos repetitivos. Deste modo, possvel identificar
dois procedimentos distintos, um concernente ao julgamento da questo principal
(procedimento recursal) e outro relativo definio do precedente ou da tese a ser
aplicada a todos os demais recursos sobrestados.
No h e no pode existir qualquer impedimento quanto
desistncia do primeiro procedimento. O que no se deve admitir a desistncia
com relao ao procedimento incidental de fixao da tese jurdica a ser aplicada
aos recursos sobrestados, em razo do interesse pblico que envolve o rito
especfico marcado pela presena do objeto litigioso coletivo.
Deste modo, deve-se concordar com os argumentos de Fredie
Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
Quando o recorrente, num caso como esse, desiste do recurso, a
desistncia deve atingir, apenas, o procedimento recursal, no havendo
como negar tal desistncia, j que, como visto, ela produz efeitos imediatos,
no dependendo de concordncia da outra parte, nem de autorizao ou
homologao judicial. Ademais, a parte pode, realmente, precisar da
desistncia para que se realize um acordo, ou se celebre um negcio
jurdico, ou por qualquer outro motivo legtimo, que no necessita ser
declinado ou justificado. Demais disso, o procedimento recursal , como se
sabe, orientado pelo princpio dispositivo.
601


pode olvidar outra grave conseqncia do deferimento de pedido de desistncia puro e simples com
base no art. 501 do CPC,
que a inevitvel necessidade de selecionar novo processo que apresente a idntica questo de
direito, de ouvir os amici curiae, as partes interessadas e o Ministrio Pblico, oficiar a todos os
Tribunais do pas, e determinar nova suspenso, sendo certo que a repetio deste complexo
procedimento pode vir a ser infinitamente frustrado em face de sucessivos e incontveis pedidos de
desistncia. A hiptese no desarrazoada, por ser da natureza das lides repetitivas que exista uma
parte determinada integrando um de seus plos. Entender que a desistncia recursal impede o
julgamento da idntica questo de direito entregar ao recorrente o poder de determinar ou
manipular, arbitrariamente, a atividade jurisdicional que cumpre o dever constitucional do Superior
Tribunal de Justia, podendo ser caracterizado como verdadeiro atentado dignidade da Justia. A
todo recorrente dado o direito de dispor de seu interesse recursal, jamais do interesse coletivo. [...]"
4. Nada obstante, vislumbra-se a boa-f do recorrente que pleiteia a desistncia a fim de cumprir
requisito legal obrigatrio para adeso a programa de parcelamento fiscal (artigo 6, caput, da Lei
11.941/2009), razo pela qual se revela necessria a postergao (e no o indeferimento in limine) do
pedido de desistncia, enquanto no julgado o recurso especial submetido ao rito do artigo 543-C, do
CPC. 5. Pedido de desistncia por ora indeferido., (RECURSO ESPECIAL N 1.134.903 - SP
(2009/0067536-9) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX).
601
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Desistncia de recurso especial
selecionado para o julgamento por amostragem previsto no art. 543-C do CPC. Anlise da orientao
do STJ firmada nos Resp. n. 1.058.114 e n. 1.063.343. Editorial 55. Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.
Uma outra questo que merece anlise nesta oportunidade diz
respeito ao rgo competente para apreciao de medida cautelar, quando da
instaurao do procedimento incidental de julgamento dos recursos repetitivos.
Tradicionamente, com fulcro no pargrafo nico do art. 800 do CPC, bem como luz
dos precedentes firmados nas smulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal,
interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal ad
quo, salvo se o presidente do tribunal de origem no tenha realizado o primeiro juzo
de admissibilidade, caso em que ser deste a atribuio para apreciar a medida
cautelar
602
.
O impasse no se resolve, contudo, de maneira to simples.
Em princpio, como no sobrestamento dos recursos no se realizou ainda primeiro
um juzo de admissibilidade, poder-se-ia concluir que a competncia para o
julgamento das medidas cautelares concernentes a estes recursos sobrestados
pertence ao tribunal de origem. Foi exatamante este o entendimento que prevaleceu
no Supremo Tribunal Federal
603
.

602
Em situaes excepcionais o STF, bem como o STJ, vem admitindo a cautelar ainda que no
admitido o recurso no tribunal de origem: EMENTA: AO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A
RECURSO EXTRAORDINRIO NO ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE
INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA PARA
SUSPENDER OS EFEITOS DO ACRDO RECORRIDO. 2. Em situaes excepcionais, em que
esto patentes a plausibilidade jurdica do pedido - decorrente do fato de a deciso recorrida
contrariar jurisprudncia ou smula do Supremo Tribunal Federal - e o perigo de dano irreparvel ou
de difcil reparao a ser consubstanciado pela execuo do acrdo recorrido, o Tribunal poder
deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinrio tenha sido objeto de juzo negativo de
admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa deciso ainda
esteja pendente de julgamento. 3. Hiptese que no constitui exceo aplicao das Smulas 634 e
635 do STF. 4. Suspenso dos efeitos do acrdo impugnado pelo recurso extraordinrio, at que o
agravo de instrumento seja julgado. 5. Ao cautelar deferida. Unnime., (Supremo Tribunal Federal.
AC 1550, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJe-018
DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00103 EMENT VOL-02276-01 PP-00043
LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 7-23); PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSO NO TRIBUNAL DE ORIGEM.
APLICAO, POR ANALOGIA, DAS SMULAS 634 E 635 DO STF. CONFIGURAO DOS
REQUISITOS. 1. Em conformidade com a orientao traada pelo Supremo Tribunal Federal nas
Smulas 634 e 635, em casos excepcionais, em que estiverem conjugados os requisitos (a) da
verossimilhana das alegaes (= probabilidade de xito do recurso interposto) e (b) do risco de dano
grave e irreparvel ao direito afirmado, esta Corte vem admitindo o cabimento de medida cautelar
destinada a atribuir efeito suspensivo ou a antecipar tutela em recurso especial ainda no admitido
pelo Tribunal de origem. 2. No caso, esto presentes esses requisitos. O acrdo recorrido, apesar
de provocado por embargos, deixou de examinar pontos relevantes da causa, o que evidencia a
probabilidade de xito do recurso especial. A sua execuo, ademais, importa reteno de recursos
pblicos, a demonstrar o risco de dano. 3. Agravo regimental a que se nega provimento., (Superior
Tribunal de Justia. AgRg na MC 10553/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 208).
603
QUESTO DE ORDEM. AO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINRIO. PEDIDO DE
CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO E O SOBRESTAMENTO, NA ORIGEM, EM FACE DO
RECONHECIMENTO DE REPERCUSSO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Para o STF, mesmo com a concentrao da questo sob
apreciao no Tribunal Superior, aplicam-se, quando do processamento dos
recursos repetitivos, os ditames das smulas 634 e 635, acima vistos.
Por fim, uma ltima questo de relevncia a merecer ateno
especial diz respeito ao rgo competente para julgamento de eventual Ao
Rescisria. Vem prevalecendo o entendimento de que as eventuais aes
rescisrias ajuizadas sero de competncia do respectivo tribunal superior.
604

Esse entendimento decorre da percepo de que a deciso
local apenas corresponde repetio de deciso oriunda do recurso excepcional
julgado pelo tribunal superior. Noutras palavras, no o tribunal local o competente
para o processamento e julgamento das aes rescisrias (art. 485 do CPC), na
medida em que a deciso final decorreu de processo externo.
605

Contudo, preciso chamar ateno que este modo de
distribuio da competncia, mitiga a regra de competncia do julgamento da ao
rescisria que dita competir ao tribunal, prolator da deciso rescindenda, o
julgamento da respectiva rescisria.

ARTIGOS 543-B, 1, DO CPC, E 328-A, DO RISTF. SMULAS STF 634 E 635. JURISDIO
CAUTELAR QUE DEVE SER PRESTADA PELOS TRIBUNAIS E TURMAS RECURSAIS A QUO,
INCLUSIVE QUANTO AOS RECURSOS ADMITIDOS, PORM SOBRESTADOS NA ORIGEM. 1.
Para a concesso do excepcional efeito suspensivo a recurso extraordinrio necessrio o juzo
positivo de sua admissibilidade no tribunal de origem, a sua viabilidade processual pela presena dos
pressupostos extrnsecos e intrnsecos, a plausibilidade jurdica da pretenso de direito material nele
deduzida e a comprovao da urgncia da pretenso cautelar. Precedentes. 2. Para os recursos
anteriores aplicao do regime da repercusso geral ou para aqueles que tratem de matria cuja
repercusso geral ainda no foi examinada, a jurisdio cautelar deste Supremo Tribunal somente
estar firmada com a admisso do recurso extraordinrio ou, em caso de juzo negativo de
admissibilidade, com o provimento do agravo de instrumento, no sendo suficiente a sua simples
interposio. Precedentes. 3. Compete ao tribunal de origem apreciar aes cautelares, ainda que o
recurso extraordinrio j tenha obtido o primeiro juzo positivo de admissibilidade, quando o apelo
extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existncia de repercusso geral da
matria constitucional nele tratada. 4. Questo de ordem resolvida com a declarao da
incompetncia desta Suprema Corte para a apreciao da ao cautelar que busca a concesso de
efeito suspensivo a recurso extraordinrio sobrestado na origem, em face do reconhecimento da
existncia da repercusso geral da questo constitucional nele discutida.,
(AC 2177 MC-QO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2008, DJe-035
DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-05 PP-00945 RTJ VOL-00209-03 PP-
01021).
604
ARAJO, Jos Henrique Mouta. Processos Repetitivos e o Desafio do Judicirio: rescisria contra
interpretao de lei federal. Revista de Processo, n. 183, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p.145-164.
605
ARAJO, Jos Henrique Mouta. Processos Repetitivos e o Desafio do Judicirio: rescisria contra
interpretao de lei federal. Revista de Processo, n. 183, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 163. preciso destacar que o autor entende que o prazo decadncia para o ajuizamento da
rescisria, neste caso, conta-se aps o trnsito em julgado da deciso local. Tal entendimento,
contudo, no parece o mais correto, uma vez que o trnsito em julgado do processo, ainda que
sobrestados, ocorre quando do julgamento definitivo no tribunal superior. Ibid, Loc., cit.
So estas as questes que merecem destaque quando da
anlise do procedimento de julgamento dos recursos repetitivos. importante alertar
que a presente anlise no esgota todos os problemas decorrentes deste novo
regime jurdico, no impedido que outros surjam com o aprimoramento de sua
aplicao.






















5 CONCLUSO.

Ao longo da pesquisa, diversas foram as concluses obtidas a
partir dos raciocnios desenvolvidos, bem como, mltiplas foram as premissas
levantadas. Em vista a permitir uma fcil visualizao e consulta, as concluses mais
relevantes inferidas ou deduzidas no curso do trabalho podem ser elencados na
seguinte disposio:
I. A Jurisdio pode ser definida levando em considerao trs
vertentes: enquanto Poder (como capacidade de decidir e impor decises que
corresponde a uma forma de exerccio da soberania estatal), enquanto Funo
(consubstancia um encargo estatal de promover a pacificao dos conflitos
interindividuais pela concretizao do direito justo) e enquanto Atividade estatal
(conjunto de atos do juiz no exerccio do poder e em cumprimento do direito no
mbito do processo).
II. Em decorrncia destas trs definies possvel atribuir
jurisdio trs finalidades bsicas: finalidade poltica (afirmao do poder estatal e
do prprio direito); finalidade social (busca da pacificao das relaes sociais,
eminentemente conflituosas); e finalidade jurdica (dar concretizao s imposies
do direito). Por fim, na atualidade possvel percebe que cumpre jurisdio a
funo de tutela das posies juridicamente protegidas, em especial dos direitos
fundamentais.
III. A Jurisdio realizada atravs de uma estrutura
processualizada que lhe instrumentaliza e organiza, bem como lhe confere
legitimidade. Verifica-se, tambm, que o processo o instrumento democrtico de
produo das normas jurdicas, o que implica na necessria observncia da garantia
da participao efetiva dos sujeitos processuais no procedimento que vai levar
edio da deciso.
IV. Firmaram-se no mbito da doutrina processual,
historicamente, trs concepes acerca da natureza jurdica do processo
jurisdicional: o processo enquanto relao jurdica processual (Blow), o processo
enquanto situao jurdica processual (Goldschmidt) e o processo enquanto
procedimento em contraditrio (Fazzalari). Percebeu-se que essas trs concepes
acerca da natureza jurdica do processo no se mostram antagnicas, seno so
complementares.
V. A partir da premissa acima, saindo de um modelo
dogmtico-analtico de compreenso do fenmeno jurdico passando a um modelo
dogmtico-pragmtico, infere-se que o processo consubstancia uma estrutura
dialgica que se encerra numa norma jurdica. Esta concluso permite associar o
estudo da teoria do processo com o estudo da teoria da norma jurdica dentro de um
modelo dogmtico-pragmtico de anlise.
VI. Sendo conformado a partir de uma estrutura dialgica, o
processo compreende um espao comunicativo. Este espao conduz produo de
uma norma jurdica.
VII. Demonstrou-se que homem est inserido em um mundo
de possibilidades infinitas de aes e agir comunicar-se. Nesse contexto, sendo
o agir sempre um agir voltado a outrem (interao), a ausncia de limites a esta
ao impediria a formao de um mnimo de segurana quanto a essas aes, fato
que, por conseguinte, desaguaria na imprevisibilidade dessas condutas.
VIII. Ao se conceber as normas jurdicas como um discurso
normativo, estas careceriam de um espao institucionalizado para ser legitimamente
constitudas, no se resumindo formao de um simples procedimento, mostrando-
se o processo como essa estrutura ideal em que pese, nem sempre a norma ou
deciso normativa seja produzida a partir do processo.
IX. Como uma de suas caractersticas, o discurso racional ou
fundamentante impe o dever de fundamentao da fala, em decorrncia da
chamada regra do dever de prova. Ante a possibilidade de fiscalizao da
observncia dessa regra do dever de prova, a racionalidade do discurso permitiria
uma crtica ilimitada fala, que ensejaria ora a paralisao do discurso, ora a
inverso do nus da prova. Em razo desse fenmeno, impem-se outras regras
que possibilitam a existncia do discurso racional, dentre as quais a regra de que
certos postulados e pressupostos so inquestionveis nada obstante a
possibilidade de tudo ser questionado.
X. No discurso normativo, espcie de discurso racional ou
fundamentante, enquanto o objeto do discurso girar ao derredor do aspecto relato,
no existir conflito haja vista a preponderncia de certa homologia entre os
comunicadores. O conflito surgir quando o objeto do discurso passar para o seu
aspecto do cometimento, de modo a poder desaguar numa situao comunicativa
capaz de provocar discusso sobre discusso da deciso, conflitos sobre conflitos
em larga escala. Estas circunstncias acabariam por ensejar o engajamento pessoal
das partes na forma de conflito violento e generalizado, que eliminaria a
possibilidade de um discurso racional (fundamentante).
XI. De modo a evitar esse fenmeno desagregador, a situao
comunicativa deve ser mantida dentro de regras as quais viabilizam a
institucionalizao do conflito que transformado em questo, cujos procedimentos
decisrios a ele referidos so regulados. Nesse conjunto de ideias, a estrutura que
regula e permite este dilogo o processo no simplesmente o procedimento
uma vez que a cooperao e a interao entre os sujeitos do dilogo (o
contraditrio) so essenciais.
XII. Por ser imprescindvel organizao da soluo do
conflito, o processo mostra-se imprescindvel sociedade. No havendo sociedade
organizada sem normas jurdicas, bem como no havendo normas jurdicas
legtimas sem processo, contemporaneamente, no h sociedade organizada sem
processo.
XIII. A percepo da necessidade de organizar o dilogo e
apresentar um terceiro comunicador que o encerrar em carter definitivo, capaz
de associar a teoria do dilogo normativo teoria do processo, principalmente do
processo jurisdicional. A norma decorrente do processo judicial exatamente o
ltimo nvel de comunicao normativo existente.
XIV. No se confundindo o processo com a Jurisdio, as
finalidades imediatas daquela estrutura corresponderiam exatamente pretenso da
prpria sociedade contempornea diretamente relacionada com a existncia do
prprio processo, enquanto que as finalidades mediatas, no menos importantes,
decorrem da estreita ligao entre o processo e a jurisdio.
XV. Como sua finalidade imediata o Processo assume a
importante misso de organizar e servir de espao privilegiado para realizao do
dilogo normativo. De outra maneira, sendo o instrumento e legitimador da
jurisdio, cumpre mediatamente ao processo observar as finalidades da prpria
jurisdio, sendo estas suas finalidades mediatas.
XVI. Como decorrncia da prpria imprescindibilidade do
processo jurisdicional, o acesso e o instrumento de acesso a esta estrutura o
direito de ao mostra-se igualmente imprescindvel.
XVII. Ante uma viso tradicional, ainda vigente, o direito de
ao pode e deve ser definido como direito autnomo/abstrato (em relao ao direito
material) e pblico de requerer do Estado o exerccio da jurisdio (prestao
jurisdicional), haja vista uma possvel e alegada ameaa ou leso a direito (art. 5,
XXXV, da Constituio Federal [CF88]).
XVIII. O direito de ao pode ser analisado a partir de um
enfoque abstrato (faculdade de requerer a prestao da atividade jurisdicional) ou
concreto (exerccio do direito de ao ou direito de ao exercido).
XIX. O princpio da inafastabilidade da jurisdio corresponde
norma jurdica que veiculando o valor social de acesso justia, prescreve o direito
de ao. O princpio da inafastabilidade da jurisdio confere contedo a
imprescindibilidade do processo e do direito de ao, de modo a no somente tornar
constatvel a ampla acessibilidade estrutura processual jurisdicional, mas tambm
de forma a obstaculizar que o processo jurisdicional componha-se ou conforme-se
de qualquer maneira ou desordenadamente.
XX. Mostra-se correto afirmar que a jurisdio inafastvel,
em grande parte, porque o processo imprescindvel.
XXI. No existe um sentido unssono, ou melhor, nico para
acesso justia. O dispositivo constitucional no qual se encontra assentado o
princpio da inafastabilidade da jurisdio constitui a clusula geral a autorizar a
complexa e progressiva conformao do contedo de tal norma. Tal dispositivo
disposio normativa construda a partir da idia de textura aberta, de conceitos
indeterminados

e susceptveis de ampla e vasta interpretao, nada obstante
imponha um direcionamento do contedo desta interpretao. Encontra-se
direcionado ao julgador ou intrprete/aplicado, ao qual, no momento de sua
atividade intelectiva (interpretao), preenche seu contedo indeterminado e infere
deste contedo conseqncias, igualmente, no prescritas expressamente.
XXII. O princpio da inafastabilidade da jurisdio prescreve a
garantia de que qualquer pessoa ou ente despersonalizado (exercendo seu direito
de ao, desde que detenha a capacidade de ser parte), em qualquer caso de
possvel leso ou ameaa a direito, possa postular perante o Estado-Juiz que, no
exerccio da funo jurisdicional, obrigar-se- (ver art. 126 do CPC) a atribuir uma
soluo efetiva e razovel (princpio do devido processo legal material) ao caso.
XXIII. O princpio/garantia da inafastabilidade da jurisdio no
permite apenas o livre trnsito perante os rgos jurisdicionais inclusive os
tribunais atravs dos recursos e aes de competncia originria , seno
consubstancia a prpria efetividade dos direitos submetidos tutela jurisdicional
estatal. Hoje, acesso justia deve ser concebido como acesso ordem jurdica
justa.
XXIV. O princpio da inafastabilidade da jurisdio ou acesso
justia prescreve, basicamente, (a) acesso justia como acesso aos rgos do
Poder Judicirio, bem como (b) acesso justia como acesso tutela jurisdicional
efetiva, adequada, clere, razovel e isonmica - acesso ordem jurdica justa.
XXV. O Direito de Ao, como instrumento da inafastabilidade
e do acesso justia, vai muito alm do conceito tradicional de direito
autnomo/abstrato (em relao ao direito material) e pblico de requerer do Estado o
exerccio da jurisdio (prestao jurisdicional), face uma possvel e alegada
ameaa ou leso a direito (art. 5, XXXV, da Constituio Federal [CF88]). O direito
de ao, na condio de direito fundamental, exatamente o mecanismo de
realizao do amplo acesso justia, em especial de enaltecer a importncia do
processo judicial e da prpria jurisdio dentro da ordem constitucional e social
estabelecida.
XXVI. No se pode falar legitimamente na existncia de
restries ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, ressalvadas as prprias
restries impostas na norma constitucional. Entretanto, possvel traar as
limitaes a esta garantia, na medida em que as limitaes decorrem da prpria
interpretao que se atribui ao dispositivo que a prescreve ou do contedo da norma
ou do direito que desta decorre.
XXVII. O direito de ao, do ponto de vista abstrato, mostra-se
incondicionado. Contudo, quanto ao direito de ao exercido (demanda) no h
qualquer bice em seu condicionamento, ou melhor, ao condicionamento de seu
exerccio regular.
XXVIII. Embora imprescindvel higidez do prprio Estado
Democrtico de Direito e smbolo supremo do exerccio da cidadania, o Princpio
Constitucional da Inafastabilidade da Jurisdio, na atualidade, porta em si uma
terrvel contradio pelo menos no Estado brasileiro. No Brasil, ainda que
moderada e paulatina esteja sendo a superao destes obstculos em prol do amplo
acesso justia, possvel encontrar certa desorganizao neste trajeto, o que vem
criando uma srie de problemas de ordem prtica.
XXIX. Com o sobrepujamento crescente do modelo social
individualista e desigualitrio da sociedade brasileira, com a pulverizao e a
massificao das relaes jurdicas, exigiu-se do processo uma nova postura tanto
dogmtica quanto pragmtica para atender s novas demandas, antes
excessivamente represadas por alguns bices que impediam o amplo acesso
justia. O Judicirio brasileiro, ainda que no estivesse preparado, assumiu o papel
de solucionar todas essa demandas (ou pelo menos grande nmero delas) frutos
das pulverizadas relaes de massa. Nessas circunstncias, nascem os chamados
processos repetitivos, que passam a ser carecedores de sistematizao e
instrumental processual prprios para sua efetiva solvncia.
XXX. Muito embora existente no Brasil uma tutela coletiva das
demandas de massas, essa (tutela) no representou, talvez por questes culturais
ou talvez por ausncia de instrumentos jurdicos que freassem tais demandas de
forma atomicizadas, elemento de desbloqueio da fluidez da engrenagem
processual-judicial. O Estado, como deveria ser, permite, paulatinamente, a grande
nmero de pessoas o acesso fsico aos rgos do Poder Judicirio, todavia, este
mesmo Estado no conseguia atender a essas pessoas com relao s prestaes
(e pretenses) de que realmente careciam.
XXXI. A multido de conflitos que enxurrou os trios do
Poder Judicirio, agravando os problemas j existentes, tornou-se um importante
motivo que impossibilitou tanto que os rgos judiciais apreciassem os conflitos com
maior e melhor tcnica, qualidade e justia, como a maior efetividade das decises
judiciais, graas ao aumento da demora absurda que assola os processos judiciais e
a prestao jurisdicional. Em que pese possvel o acesso fsico, este no permite
chegar ao acesso ordem jurdica justa, pois medida que se facilitava a entrada
no Judicirio, obstaculizava-se a sada com a efetiva, rpida e justa prestao
jurisdicional.
XXXII. Pregando o princpio do acesso justia a efetivao
dos direitos e no sendo esses (direitos) efetivados com plenitude, no se permite o
acesso justia, nada obstante se fomente o acesso aos rgos incumbidos de
fazer justia. Neste fenmeno reside a progressiva perda da efetividade normativa
do princpio do acesso justia, o que permite seu progressivo enquadramento
entre as chamadas normas constitucionais simblicas.
XXXIII. As normas constitucionais (sistema constitucional) e
nestas includo o princpio da inafastabilidade da jurisdio so capazes de sofrer
mutaes e reciclar-se com relao s suas prescries. Essa releitura, muitas
vezes, decorre do processo de concretizao constitucional, que influenciou na
conformao das leis ordinrias, responsveis por uma nova aplicao dos
dispositivos da Constituio re-interpretados. Assim, pode-se vislumbrar uma novel
definio, interpretao, ao princpio da inafastabilidade da jurisdio a ensejar a
nova sistemtica processual construda com vistas a implementar uma soluo
eficaz aos problemas gerados pelos conflitos de massa.
XXXIV. Os novos instrumentos processuais de soluo dos
processos repetitivos demonstram novos contornos do princpio da inafastabilidade e
a re-equalizao interna deste princpio ante a ponderao que se faz entre as
vertentes do acesso amplo, da celeridade e da efetividade da prestao jurisdicional.
Os novos institutos demonstram privilegiar a uniformizao da tese jurdica e o
resultado final do conflito, em detrimento do acesso fsico e desnecessrio dos
processos repetitivos aos tribunais superiores. O resultado do processo seria o que
importa, mesmo que ele no tenha percorrido todo o caminho naturalmente
possvel.
XXXV. No julgamento dos processos repetitivos nos tribunais
superiores, independentemente de obter o acesso ao tribunal superior, se o
resultado da tese esposada pelo aludido tribunal for incidente e vinculante ao caso
particular, cumprida em sua inteireza a atividade jurisdicional com relao quele
especfico jurisdicionado. No haveria (e nem poderia) de cogitar de negativa de
prestao jurisdicional, uma vez que a tese acolhida pelo tribunal superior
corresponderia tese que resolveria o conflito individual e concretamente existente,
ainda que este no tenha sido especificamente julgado no respectivo tribunal de
cpula.
XXXVI. O direito de recorrer corresponde um corolrio do
direito de ao. Quando se assume uma posio de recorrente, igualmente, exerce-
se a ao na medida em que ocorre o acesso aos rgos jurisdicionais, bem como
enquanto se espera um resultado da atividade jurisdicional. No entanto, o exerccio
da ao nos casos dos recursos distingue-se do exerccio da ao quando do
ajuizamento da demanda.
XXXVII. Percebida a ligao existente entre o direito de
recorrer e o direito de ao, bem como com o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, cumpre defender que as alteraes havidas no contedo do aludido
princpio da inafastabilidade, diante dos processos repetitivos, implicaram notveis
modificaes no exerccio do direito de recorrer e no procedimento recursal.
XXXVIII. O recurso, do ponto de vista jurdico ou sociolgico,
no se mostra imprescindvel, apesar de decorrncia do direito de ao. Nesse
sentido, a previso ou no do recurso encontra-se adstrita a questes de poltica
legislativa.
XXXIX. Do direito de recorrer possvel extrair o seguinte
contedo: (a) atravs do direito de recorrer estar-se-ia garantindo o acesso aos
rgos jurisdicionais, alm do resultado efetivo, adequado e isonmico tutela das
situaes jurdicas; (b) pelo direito de recorrer, em certas hipteses, prevaleceria o
resultado efetivo, adequado e isonmico tutela das situaes jurdicas, em
detrimento do material de acesso ao rgo jurisdicional.
XL. Os recursos extraordinrios almejam, primeiramente,
permitir a observncia do ordenamento jurdico (constitucional ou legal), bem como a
uniformizao da interpretao do arcabouo normativo constitucional ou
infraconstitucional, assegurando, assim, a manuteno do regime federativo.
XLI. O novo regime jurdico de julgamento dos recursos
repetitivos diz respeito a uma nova tecnologia, de uma nova tcnica, ou mtodo de
apreciao dos recursos extraordinrios pelos tribunais de cpula, que no se
confunde com um novo recurso ou como um novo modo de interposio de
recursos.
XLII. Existem situaes que podem e devem ser tratadas como
modelos indicativos da ausncia de uma garantia absoluta e irrestrita de recorrer.
Nestas circunstncias, o sistema veda o prosseguimento do processo e da
discusso no mbito judicial, na medida em que esgota a estrutura judicial estatal.
Contudo, nada impede a existncia de um direito ao amplo acesso aos tribunais,
desde que dentro dos parmetros previstos pelo sistema normativo estatal.
XLIII. Existindo a previso legal (em sentido amplo) do recurso,
este direito a recorrer incorpora-se ao patrimnio jurdico do jurisdicionado que se
encontre diante da situao em que a norma lhe faculta a possibilidade de recorrer.
Desta situao ftica pode decorrer um fato jurdico que ter por efeito um direito
adquirido ao recurso, um direito ao amplo acesso aos tribunais.
XLIV. No h que se falar em inconstitucionalidade no tocante
s restries impostas aos recursos, bem como ao prprio direito de recorrer, desde
que pautadas em critrios normativos e na razoabilidade e proporcionalidade, na
medida em que este direito no se mostra absoluto muito menos imprescindvel.
XLV. Os princpios que, imediatamente, se associam nova
sistemtica de julgamentos dos recursos repetitivos nos tribunais superiores so:
princpio da adequao, princpio da economia processual, princpio da efetividade,
o princpio democrtico e o princpio da igualdade.
XLVI. possvel extender o regime de julgamento dos recursos
repetitivos no STJ para os outros tribunais superiores, em especial no processo
trabalhista.
XLVII. No h qualquer impedimento quanto desistncia do
julgamento do recurso interposto, ainda que usado de paradigma para o julgamento
por amostragem. O que no se admite a desistncia com relao ao procedimento
incidental de fixao da tese jurdica a ser aplicada aos recursos sobrestados, em
razo do interesse pblico que envolve o rito especfico marcado pela presena do
objeto litigioso coletivo.
XLVIII. Como no sobrestamento dos recursos no se realizou
ainda primeiro um juzo de admissibilidade, poder-se-ia concluir que a competncia
para o julgamento das medidas cautelares concernentes a estes recursos
sobrestados pertence ao tribunal de origem.
XLIX. Com relao ao rgo competente para julgamento de
eventual Ao Rescisria deve prevalecer o entendimento de que as eventuais
aes rescisrias ajuizadas sero de competncia do respectivo tribunal superior,
uma vez que este que fixa a tese jurdica a ser combatida.
L. Prevalecer o entendimento de que as eventuais aes
rescisrias ajuizadas com relao aos processo sobrestado sero de competncia
do respectivo tribunal superior. Trata-se, este modo de distribuio da competncia,
de clara mitigao regra de que a competncia do julgamento da ao rescisria
pertence ao tribunal prolator da deciso rescindenda.
LI. Mostra-se fundamental a existncia de uma estrutura que
sirva de mecanismo de uniformizao final da interpretao acerca das disposies
deste sistema normativo, baseado na igualdade que se exige no resultado da
concretizao do direito de ao. Essa uniformizao pode se dar atravs dos
recursos, incidentes processuais ou outras ferramentas.
LII. Com relao ao julgamento dos recursos repetitivos,
cumpre ao tribunal inferior, na anlise dos recursos a serem sobrestados, bem como
na aplicao do precedente firmado pelo julgamento por amostragem, proceder
necessariamente atravs do mtodo de distinguishing.
LIII. Em vista da superao de um precedente firmado atravs
dos julgamentos dos recursos repetitivos, deve-se fazer uso da tcnica do overruling.





















REFERNCIAS

ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. O Anteprojeto de Lei Sobre a
Repercusso Geral dos Recursos Extraordinrios. Revista de Processo. Ano 30, n.
129, p. 108-131. So Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 2005.

AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus Curiae. Salvador: Juspodivm, 2005.

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson
Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001.

______. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008.

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 11. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense,
1998.

ALVIM, Anglica Arruda. Princpios Constitucionais do Processo. Revista de
Processo, n. 74. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

ALVIM, Thereza. O Direito Processual de Estar em Juzo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996.

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria Geral da Relao Jurdica. v. I.
Coimbra: Almedina, 1997.

ARAJO, Jos Henrique Mouta. Acesso Justia e Efetividade do Processo: a
ao monitria um meio de superao dos obstculos? Curitiba: Juru, 2001.

______. Processos Repetitivos e o Desafio do Judicirio: rescisria contra
interpretao de lei federal. Revista de Processo, n. 183, ano 35. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.

ARENHART, Srgio Cruz. Ainda a (Im)Penhorabilidade de Altos Salrios e
Imveis de Elevado Valor ponderao sobre a crtica de Jos Maria Tesheiner.
Disponivel em http://www.tex.pro.br, acesso em 10 de ago. 2009.

ARNOLD, Thurman W. El Derecho como Simbolismo. In: AUBERT, Vilhelm.
Sociologia del Derecho. Caracas: Tiempo Nuevo, 1971.

ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.

AURELLI, Arlete Ins. Repercusso Geral como Requisito de Admissibilidade do
Recurso Extraordinrio. Revista de Processo, n.151, ano 32. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: Da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicaes acerca da
Interpretao da Natureza. So Paulo: Nova Cultural, 2007.

BASTOS, Antnio Adonias Aguiar. Situaes Jurdicas Homogneas: um conceito
necessrio para o processamento das demandas de massa. Revista de Processo,
n. 186, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BECKER, Larcio. Duplo Grau: A retrica de um dogma. In: MARINONI, Luiz
Guilherme, (coord.). Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao
professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. Influncia do Direito
Material sobre o Processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Edio popular anotada por Adriano da Gama
Kury. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997, p. 40. Disponvel
em:
<http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbo
sa_Oracao_aos_mocos.pdf>. Acesso em: 03 out. 2010.

BENVENUTI, Feliciano. Funzione Amministrativa, Procedimento, Processo. In:
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, anno II. Milano: Dott. A. Giuffr, 1952.

BERMUDES, Srgio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 7. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.

BERNAL, Francisco Chamorro. El Articulo 24 de la Constituicin. El derecho de
libre acceso a los Tribunales. t. I. Barcelona: Iura Editorial, 2005.

BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso Justia: Um problema tico-social no
plano da realizao do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renova, 2008.

BIDART, Adolfo Gelsi. Proceso y Epoca de Cambio. Revista de Processo, ano VI,
n. 24, p.137-165. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 1981.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.

BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao Tributria (uma introduo
metodolgica). 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

BORGES, Marcos Afonso. O Recurso Extraordinrio e a Repercusso Geral.
Revista de Processo, n. 156, ano 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

BOUGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Su estratgia y su filosofia. 2. ed.
Barcelona: Ariel, 1985.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em <http://
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 10 de jan. 2010.
______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponvel em <http://
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 10 de jan. 2010.

______. Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990. Disponvel em <http://
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 10 de jan. 2010.

______. Superior Tribunal de Justia. QO no REsp. 1063343/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2008, DJe 04/06/2009.
Disponvel em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 10 de out. 2010.

______. Superior Tribunal de Justia. (REsp. N 1.134.903 - SP (2009/0067536-9)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX). Disponvel em <http://www.stj.jus.br>. Acesso
em 10 de out. 2010.

______. Superior Tribunal de Justia. AgRg na MC 10553/RJ, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 19/12/2005 p.
208). Disponvel em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 10 de out. 2010.

______. Superior Tribunal de Justia. Regimento Interno. Disponvel em
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 10 de out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal, ADI 223-MC, Rel. p/ o ac. Min. Seplveda
Pertence, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 5-4-90, DJ de 29-6-90.
Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de mar. de 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 2.139-7. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 15 de out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 2.160-5. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 15 de out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 2.148-6. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 15 de out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal, AI 185.669-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches,
julgamento em 17-9-96, DJ de 29-11-96. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 15 de out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal, AI 152.676-AgR, Rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento em 15-9-95, DJ de 3-11-95. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 10 de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. (AI 601832 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA, , julgado em 17/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-
2009 EMENT VOL-02355-06 PP-01129 RSJADV jun., 2009, p. 34-38 RT v. 98, n.
885, 2009, p. 518-524). Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de mar.
2009.

______. Supremo Tribunal Federal, RE 172.084, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento
em 29-11-94, publicado no DJ de 3-3-95. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 10 de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal, RE 158.655, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento
em 20-8-96, DJ de 2-5-97. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de
mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal, RE 113.958, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento
em 15-10-96, DJ de 7-2-97. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de
mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal, RE 145.023, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento
em 17-11-92, DJ de 18-12-92. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10
de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal, AI 135.850-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 23-4-91, DJ de 24-5-91. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 10 de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal, RE 547.022-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 16-10-07, DJE de1-2-08. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 10 de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. SE 5.206-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence,
julgamento em 12-12-01, DJ de 30-4-04. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 10 de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. RE 571572 ED, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009
PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-05 PP-00978. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de mar. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. AC 2177 MC-QO, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009
PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-05 PP-00945 RTJ VOL-00209-03 PP-
01021). Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 22 de dez. 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. 6 turma. Recurso de Revista n TST-RR-
129/2006-021-02-00.1, publicado no DJ - 06/03/2009. Disponvel em
<http//ww.tst.jus.br>. Acesso em 10 de mar. de 2009.

______. Tribunal Superior do Trabalho. 2 Turma. AIRR - 88/2007-021-06-40,
publicado no DJ - 06/03/2009. Disponvel em <http//ww.tst.jus.br>. Acesso em 10 de
mar. de 2009.

______. Tribunal Superior do Trabalho. 8 Turma, Recurso de Revista n TST-RR-
244/2004-105-03-00.8, publicado no DJ - 21/11/2008. Disponvel em
<http//ww.tst.jus.br>. Acesso em 10 de mar. de 2009.

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um
terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006,

BLOW, Oskar Von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. 2.
ed. Campinas: LZN, 2005.

BUZAID, Alfredo. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos
fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso Justia e Formas Alternativas de
Resoluo de Conflitos: Servios legais em So Bernardo do Campo. Revista
Forense, n. 315. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e o Conceito de Sistema na
Cincia do Direito. 4. ed. Introduo e traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2008.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988.

CAPPELLETTI, Mauro. Accesso Alla Giustizia come Programma di Riforma e come
Metodo di Pensiero. Rivista di Diritto Processuale, v. 37, srie II. Padova: Cedam
Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1982.

______. El Proceso como Fenmeno Social de Masa. In: Proceso, Ideologias,
Sociedad. Traduccion de Santiago Sentis Meleno y Toms A. Banzhaf. Buenos
Aires: EJEA, 1974.

______. Formaes Sociais e Interesses Coletivos diante da Justia Civil. Revista
de Processo. V. 2, n. 5, p. 128-159. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar
1977.

______. Os meios alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso Justia. Revista Forense, v. 326, Rio de Janeiro, 1994.

CARMONA, Carlos Alberto. Consideraes sobre a Evoluo Conceitual do
Processo. Revista de Processo, n. 57, p.39-54. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1990.

CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. Exposio didtica. rea
do Direito Processual Civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

______. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: exposio didtica: rea do
Processo Civil, com invocao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

CARNELUTTI, Francesco. Como se Faz um Processo. 2. ed. So Paulo: Minelli,
2004.

______. Instituies de Processo Civil. Traduo Adrin Sotero De Witt Batista.
Campinas: Servanda, 1999.

______. Teoria Geral do Direito. Traduo Antnio Carlos Ferreira. So Paulo:
Lejus, 1999.

CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de Teoria General e Historia del
Proceso (1945-1972). t.II. Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1974.

CASTRO, Torquato. Teoria da Situao Jurdica em Direito Privado Nacional:
estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. So Paulo: Saraiva, 1985.

CHIOVENDA, Giuseppe. A Ao no Sistema dos Direitos. Traduo de Hiltomar
Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2003.

______. Dellazione nascente dal contratto preliminare. Saggi di diritto processuale
civile. v. 1. Roma, Foro Italiano, 1930.

______. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo Paolo Capitnio. v. 1.
Campinas: Bookseller, 1998.

______. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2009.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER,
Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

COLE, Charles D. Precedente Judicial A experincia Americana. Revista de
Processo, 92. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

CONCEIO, Marcelo Moura da. Julgamento por Amostragem dos Recursos
Excepcionais: denegao de justia? Revista dos Tribunais, n. 181, ano 35. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

CONSO, Giovanni. I Fatti Giuridici Processuali Penali Perfezzione ed efficacia.
Milo: Giuffr, 1955.
CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio.
Revista de Processo, n.98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.156.

COSTA, Hlio Rubens Batista Ribeiro. A Smula Vinculante e o Processo Civil
Brasileiro. In: COSTA, Hlio Rubens Batista Ribeiro, RIBEIRO, Jos Horcio Halfeld
Rezende, DINAMARCO, Pedro da Silva, (coords.). Linhas Mestras do Processo
Civil: Comemorao dos 30 anos de vigncia do CPC. So Paulo: Atlas, 2004.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4. ed.
Montevideo/Buenos Aires: IBdeF, 2009.

CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm,
2008.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. O Regime Processual das Causas Repetitivas.
Revista de Processo, n. 179, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

DANTAS, Bruno. Repercusso Geral: Perspectivas histrica, dogmtica e de direito
comparado: Questes processuais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

DANTAS, Miguel Calmon. O Direito Fundamental Processualizao: Fundamento
para uma Teoria Geral do Processo. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo
Ferreira (coords.). Teoria do Processo: Panorama doutrinrio mundial. Salvador:
Juspodivm, 2008.

DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988:
Clusulas gerais e conceitos indeterminados. In: ALVIM, Arruda, CSAR, Joaquim
Portes de Cerqueira, ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos Controvertidos do Novo
Cdigo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Regras para a Direo do Esprito.
So Paulo: Martins Claret, 2001.

DIDIER JR., Fredie. Clusulas Gerais Processuais. Revista do Tribunal Regional
do Trabalho da 14 Regio, v 6, n.1. Porto Velho: Tribunal Regional do Trabalho da
14 Regio, 2010.

______. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 12. ed. Salvador: Juspodivm,
2010.

______. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007.

______. Julgamento por Amostragem de Recursos Extraordinrios. Nova hiptese
de conexo. Conexo por afinidade. Editorial 39. Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.

______. Notas sobre a Garantia Constitucional do Acesso Justia: o princpio do
direito de ao ou da inafastabilidade do Poder Judicirio. Revista de Processo, n.
108. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______. Pressupostos Processuais e Condies da Ao: o juzo de
admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005.

______. Sobre dois e importantes (e esquecidos) princpios do processo: adequao
e adaptabilidade do procedimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2986>. Acesso em: 03
out. 2010.

______. Um Rquiem s Condies da Ao. Estudo analtico sobre a existncia do
instituto. Revista Forense, n. 351. So Paulo: Forense, 2000, p.65-82.

______; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v.
3.. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

______; ______. Desistncia de recurso especial selecionado para o julgamento por
amostragem previsto no art. 543-C do CPC. Anlise da orientao do STJ firmada
nos Resp. n. 1.058.114 e n. 1.063.343. Editorial 55. Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.

______; ______. Editorial 95. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br>.
Acesso em: 03 out. 2010.

______; ______. Lei n 12.322/2010: Novo Regramento do Agravo contra
Deciso que No Admite, na Origem, Recurso Especial ou Recurso
Extraordinrio. Disponvel
em:<http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=841>. Acesso em: 09 out.
2010.

______; ______. Reclamao contra Deciso de Juizados Especiais Cveis
Estaduais que Contraria Entendimento do STJ. Editorial 76. Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em: 03 out. 2010.

______; ______; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Execuo. Salvador: Juspodivm, 2009.

______; BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. Direito Probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e
coisa julgada. Salvador: Juspodivm, 2007.

______; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo
Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2007.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008.

______. Escopos Polticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e
Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.114-127.

______. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.

______. Instituies de Direito Processual Civil. v. II. 4. ed. So Paulo: Malheiro,
2004.

______. Smulas Vinculantes. Revista Forense, 347. Rio de Janeiro: Forense,
1999.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 14. ed. So
Paulo: Saraiva, 2001.

DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e
Positivismo Jurdico: As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretao
moral da Constituio. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2010.

DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia. Os direitos processuais
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.

DUTRA, Luiz Henrique de Arajo. Os modelos e a pragmtica da investigao.
Revista Scientiae Studia. v. 3, n. 2. So Paulo: Associao Filosfica Scientiae
Studia, abr-jun 2005, p. 205-32. Disponvel em www.scientiaestudia.org.br. Acesso
em 14 de set. 2009.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 2. ed. Traduo de Nelson
Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica,
Deciso, Dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

______. Irretroatividade e Jurisprudncia Judicial. In: FERRAZ JR., Tercio Sampaio;
CARRAZA, Roque Antonio; NERY JNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as Decises
do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009.

______. Teoria da Norma Jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

FEYERABEND, Paul K. Contra o Mtodo. So Paulo: Editora UNESP, 2007.

FOSCHINI, Gaetano. Natura Giuridica Del Processo. Rivista di Diritto
Processuale, v. III, parte I, p.110-115. Padova: CEDAM, 1948.

FRANA, Rubens Limongi, (coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo:
Saraiva, 1977.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; GUEDES, Jefferson Cars. Juizados Especiais
Cveis Federais. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JR., Fredie, (coords.).
Procedimentos Especiais Cveis: Legislao Extravagante. So Paulo: Saraiva,
2003.

FUCK, Luciano Felcio. O Supremo Tribunal Federal e a Repercusso Geral.
Revista dos Tribunais, n. 181, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.9-
37.

GADARME, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I: Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005.

GARCIA, Dnio de Santis. Efeito Vinculante dos Julgados da Corte Suprema e dos
Tribunais Superiores. Revista dos Tribunais, 734. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996.

GIDI, Antnio. Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos,
Colectivos e Individuales en Brasil. Un modelo para pases de derecho civil.
Cidade de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004.

GOLDSCHMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte:
Lder, 2004.

GOMES JNIOR, Luiz Manoel. A Repercusso Geral da Questo Constitucional no
Recurso Extraordinrio. Revista de Processo, n. 119, ano 30. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.

GOMES, Luiz Flvio. Estado Constitucional e Democrtico de Direito e o Devido
Processo Criminal. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira, (coords.).
Teoria do Processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: Juspodivm, 2007.

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1974.

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de
Janeiro, AIDE, 2001.

GONALVES, Denise Willhelm. Jurisdio Voluntria. Revista dos Tribunais. So
Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 93. v. 828. Outubro de 2004.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988:
Interpretao e crtica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

GRECO, Leonardo. Jurisdio Voluntria Moderna. So Paulo: Dialtica, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. So Paulo:
Forense Universitria, 1990.

______. O Tratamento dos Processos Repetitivos. In: JAYME, Fernando Gonzaga,
FARIA, Juliana Cordeiro, LAUAR, Maria Terra, (coords.). Processo Civil: Novas
tendncias. Estudos em homenagem ao professo Humberto Theodoro Jnior. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.

GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal Civil: introduccion y
parte general. T. I. 7. ed. Madrid: S.L. Civitas Ediciones, 2005.

GUASTINI, Riccardo. Teoria e Dogmatica delle Fonti. Milano: Dott. A. Giuffr
Editore, 1998.

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na
Execuo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris, 2007

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre factidade e validade. v. I. 2. ed.
Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HEIDEGGER, Martn. Conferncias e Escritos Filosficos. So Paulo: Nova
Cultura, 2005.

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1991.

JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo. Revista
Estudos Histricos, n. 18, 1996. Disponvel em
<http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/201.pdf>, acesso em 21 de jul. 2009.

KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduo de Alex Marins. So Paulo:
Martin Claret, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 7. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2006.

KLIPPEL, Bruno vila Guedes. Os meios de impugnao s decises judiciais e o
processo justo. Revista de Processo, n. 155, ano 33. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p.52-75.

KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. 9. ed. So Paulo:
Perspectiva, 2006.

LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. 1. ed. 3. imprecin.
Barcelona: Ariel Derecho, 2009.

LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdio no Direito
Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009.

______. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed.
So Paulo: LTr, 2008.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo:
Bestbook, 2004.

______. Manual de Direito Processual Civil. Traduo e Notas de Cndido Rangel
Dinamarco. 3. ed. v. 1. So Paulo: Malheiros, 2005.

LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos Recursos Civeis. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1976.

LIMA, Carolina Alves de Souza. O Princpio Constitucional do Duplo Grau de
Jurisdio. Barueri: Manole, 2004.

LIMA, Diomar Bezerra. Smula Vinculante: Uma necessidade. Revista de
Processo, 106. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

LIMA, George Marmelstein. Limitaes ao direito fundamental ao. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2627>. Acesso em: 03 nov. 2009.

LOBO, Arthur Mendes Lobo. Reflexes sobre o Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas. Revista de Processo, n. 185, ano 35. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constituicin. 2.ed. Barcelona: Ariel. 1970.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. in: DIDIER
JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed. Salvador:
Juspodivm, 2009.

LUHMANN, Niklas. A Posio dos Tribunais no Sistema Jurdico. Traduo de Peter
Naumann e reviso de Vera Jacob de Fradera. Revista AJURIS, ano XVII, n. 49,
p.149-168. Porto Alegre: AJURIS, 1990.

______. Legitimao pelo Procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-
Real. Brasilia: Universidade de Braslia, 1980.

______. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Edies Tempo Brasileiro, 1983.

LUO, Antnio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madri:
Tecnos, 2007.

MACHADO NETO, Antnio Luis. Compndio de Introduo Cincia do Direito.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 1988.

MACHADO, Rubens Approbato. Entraves Jurdicos Realizao da Justia. In:
WALD, Arnaldo (org.). O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia
Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia Jurisprudencial e Smula
Vinculante. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MARCATO, Ana Cndida Menezes. O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio e a
Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. v. 5. t. I. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Da Teoria da Relao Jurdica Processual ao Processo
Civil do Estado Constitucional. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira
(Coords.). Teoria do Processo: Panorama doutrinrio mundial. Salvador:
Juspodivm, 2008.

______. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

______; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 8. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral no Recurso
Extraordinrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. v. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1960.

MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo as
clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao
Legislativa. Braslia: Senado, 1998, n. 139.

MARTINS, Cristiano Zanin; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. O Instituto da
Repercusso Geral e o Recurso Especial Interposto Simultaneamente ao Recurso
Extraordinrio. Revista de Processo, n. 174, ano 34. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p.237-243.

MARTINS, Pedro Batista. Recursos e Processos da Competncia Originria dos
Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

MAZZEI, Rodrigo. Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos na aplicao
das clusulas gerais. In: DIDIER JR., Fredie, MAZZEI, Rodrigo (coords.). Reflexos
do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2007.

MEDAUAR, Odete. Segurana Jurdica e Confiana Legtima. In: VILA, Humberto,
(org.). Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em homenagem ao Professor
Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005.

MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Prequestionamento dos Recursos
Extraordinrio e Especial: e outras questes relativas sua admissibilidade e ao
seu processamento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da eficcia 1
parte. So Paulo: Saraiva, 2003.

______. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2003.

MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Breves Consideraes em Torno da
Questo da Inafastabilidade da Prestao Jurisdicional. In: MARINONI, Luiz
Guilherme, (coord.). Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao
professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

______. O Acesso Justia e as Condies da Ao. Revista de Processo, ano
34, v. 174, p. 325-338. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MENDES, Joo de Castro. O direito de Aco Judicial: Estudo de processo civil.
Lisboa: Universidade de Lisboa, 1959.

MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1967. t.V. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1968.

______ Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. III. 3. ed. Revista e
aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

______. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.

______. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. t. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954.

______. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. t. III. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954.

MIRANDA, Jorge. Constituio e Processo Civil. Revista de Processo, n. 98. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma Teoria Contempornea do
Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

______. Direito Fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma
proposta de compreenso do art. 273, 6, CPC, na perspectiva do direito
fundamental a um processo sem dilaes indevidas (art. 5, LXXVIII, CF/88). Revista
de Processo, n. 149, ano 32, 105-119. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso Justia e Princpio da
Igualdade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V.
15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

______. Questes de Tcnica de Julgamento nos Tribunais. In: MARINONI, Luiz
Guilherme, (coord.). Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao
professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

______. O Futuro da Justia: Alguns Mitos. Revista de Processo, n.99. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.

______. Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1977.

MORELLO, Augusto Mario. El Conocimiento de los Derechos como Presupuesto de
la Participacin (El Derecho a la informacin y la realidad Social). In: GRINOVER,
Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo, (coords.).
Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

NERY JR., Nelson. Ainda sobre o Prequestionamento embargos de declarao
prequestionadores. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa, (coords). Aspectos
Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de outras Formas de Impugnao s
Decises Judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

______; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e
Legislao Extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais.

______. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2007.

NEVES, Nilson. Entraves Jurdicos Realizao da Justia. In: WALD, Arnaldo
(org.). O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia Globalizada. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.

NUNES, Dierle Jos Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: Da teoria geral
dos recursos, das reformas processuais e da comparticipao nas decises. Com
comentrios Lei 11.187/2005, que alterou a sistemtica do recurso de agravo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Formalismo-Valorativo no Confronto com o
Formalismo Excessivo. In: DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de
Processo Civil. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a
nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.

PASSOS, Jos Joaquim Calmon. A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro.
Salvador: Progresso, 19--.

______. Da Jurisdio. Caderno de Textos, Cursos, Mementos e Sinopses.
Salvador: Universidade da Bahia, 1957.

______. Direito, Poder, Justia e Processo: julgando os que nos julgam. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.

______. Esboo de uma Teoria das Nulidades Aplicada s Nulidades
Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

______. O Devido Processo Legal e o Duplo Grau de Jurisdio. Revista Ajuris,
ano IX, n. 25. Porto Alegre: 1982.

PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

______. La Vocazione del Nostro Tempo per la Giurisdizione. In: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno LVIII, n. 1, p. 41-71. Milano: Dott.
A. Giuffr Editore, maro de 2004.

PINTO, Fernanda Guedes. As Aes Repetitivas e o Novel art. 285-A do CPC
(racionalizao para as demandas de massa). Revista de Processo, n. 150, ano 32.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

POPPER, Karl Raymund. Lgica das Cincias Sociais. 3. ed. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2004.

POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo y Especificidad de la
Interpretacin Constitucional. Disponvel em:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/23582844322570740087
891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdf?portal=0>. Acesso em: 08 out. 2010

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. v. 1. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes Repetitivas: casos de antecipao de tutela sem o
requisito de urgncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ROSAS, Roberto. Processo Civil de Resultados. In: WALD, Arnoldo. O Direito
Brasileiro e os Desafios da Economia Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2003.

ROSS, Alf. Direito e Justia. Bauru: EDIPRO, 2000.

SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na ps-
modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008.

______. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. 2. ed. So Paulo: Cortez,
2008.

______. Um Discurso sobre as Cincias. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2006.

SANTOS, Jos Manoel Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro interpretado,
principalmente do ponto de vista prtico. Parte Geral. (arts. 114-179), 12. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1984.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 1. 25.
ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na Constituio Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

______. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2005.

SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da legalidade da administrao pblica e da
segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito
Pblico. n. 84, ano XX 18. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

SILVA, Clvis V. do Couto e. Obrigao como Processo. Reimpresso. Rio de
Janeiro: FGV, 2006.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. 2. ed. v. 1. Porto
Alegre: Fabris, 1991.

SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. O dogma da irrelevncia da vontade na
interpretao e nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

SILVA, Ticiano Alves e. Interveno de Sobrestado no Julgamento por Amostragem.
Revista de Processo, n. 182, ano 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p.234-257.

SIMO NETO, Calil. O Contedo Jurdico do Princpio da Inafastabilidade do
Controle Jurisdicional: o direito de exigir uma prestao jurisdicional eficaz. Revista
de Direito Constitucional e Internacional, n. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009.

SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O Princpio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana: em busca de um direito justo. So Paulo: Saraiva, 2010.

______. O Devido Processo Legal: uma viso ps-moderna. Salvador: Juspodivm,
2008.

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos Recursos Cveis e Ao
Rescisria. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

SOUZA, Wilson Alves de. Sentena Civil Imotivada. Caracterizao da sentena
civil imotivada no direito brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.

TARUFFO, Michele. Precedente e Giurisprudenza. in: SANCTIS, Francesco De;
FICHERA, Franco (collana diretta da). Lezioni Magistrali, v. 18. Universit degli
Studi Suor Orsola Benincasa. Facolt di Giurisprudenza: Editoriale Scientfica, 2007.

THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em
Massa e Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. Revista dos Tribunais, n.
177, ano 34. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.09-46.

TICIANELLI, Maria Fernanda Rossi. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio.
Curitiba: Juru, 2005.

TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual Penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Anotaes sobre a Repercusso Geral como
Pressuposto de Admissibilidade do Recurso Extraordinrio (Lei 11.418/2006).
Revista de Processo, n. 145, ano 32. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.151-162.

______; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil
Romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

VIDIGAL, Lus Eullio de Bueno. Escopo do Processo Civil. In: Revista de Direito
Processual Civil, ano I, vol. 1, p.10-17. So Paulo: Saraiva, janeiro a junho de
1960.

VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito. 4. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Sobre o novo art.
543-C do CPC: sobrestamento de recursos especiais com fundamento em idntica
questo de direito. Revista de Processo, n. 159, ano 33. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 215-221.

______. Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

______. Smula Vinculante: desastre ou soluo? Revista de Processo, 98. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

WARAT, Luis Alberto. Manifesto do Surrealismo Jurdico. So Paulo: Acadmica,
1988.

WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo, (coords.).
Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

ZANETI JR., Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e Direito
Processual). in: DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo
Civil. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.