O acesso justia e jurisprudncia defensiva dos Tribunais Superiores

Mrcio Carvalho Faria Mestre em Direito Processual (UERJ) Professor Assistente de Direito Processual Civil (UFJF) Advogado
SUMRIO: 1. O princpio constitucional do acesso justia. Bases histricas. 2. A jurisprudncia defensiva dos Tribunais Superiores. 3. As exigncias desmedidas e a violao ao acesso justia. 4. Concluso. Bibliografia.

1 O princpio constitucional do acesso justia. Bases histricas

conhecido, pelos operadores do direito, o princpio do acesso justia, insculpido na Constituio Federal de 1988 no inciso XXXV, art. 5. Vrios foram os trabalhos escritos sobre o tema e, certamente, muitos ainda o abordaro, na medida em que, conforme bem ressaltou Ana Paula de Barcellos1, o Judicirio, atualmente, tem se tornado a verdadeira panacia para a tentativa de soluo de problemas econmicos, sociais, religiosos, dentre outros. O juiz, sobretudo na sociedade atual, tem ganhado status de relevo, deixando de ser representante da clssica concepo da teoria geral do processo de mero rgo inerte e distanciado das partes e seus problemas em conflito. Muitas vezes, a discusso travada nos autos escapa dos limites (objetivos e, principalmente, subjetivos) estabelecidos pelos cdigos processuais, e o juiz, e muito menos a justia, podem ignorar tal fato. Partindo desse pressuposto de que o Judicirio deve se envolver nas questes cotidianas da sociedade, o citado princpio do acesso ordem jurdica justa 2 ganha destaque, devendo o legislador e os exegetas, indubitavelmente, buscar, cada vez mais, meios para que o jurisdicionado possa, do modo mais efetivo possvel, receber a tutela jurisdicional adequada. Nesse diapaso, vrias medidas foram e vem sendo adotadas, como, por exemplo, (i) a implementao dos juizados especiais (leis 7.244/84, 9.099/95 e 10.259/01); (ii) a assistncia judiciria gratuita (lei 1.060/50), aliada s defensorias
1

Nesse contexto, parte da sociedade (no Brasil e tambm em outros pases), descrente do processo poltico normal, alimenta a expectativa de que o judicirio seja afinal um espao afinal onde possam desenvolver-se de maneira mais lisa a discusso e a definio de polticas pblicas. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Ana Paula de Barcellos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p 16. 2 Conceito delineado por Kazuo Watanabe, em famoso artigo denominado Acesso justia e sociedade moderna, in Participao e processo. Coord. Ada Pellegrini Grinover et all. So Paulo: RT, 1988, p. 128.

pblicas e escritrios-escola de faculdades de direito; (iii) a descentralizao da justia, com a criao de varas, comarcas e subsees em vrias cidades do interior do Pas; (iv) o desenvolvimento, cada vez mais crescente, de aes de direito coletivo, como as aes civis pblicas (lei 7.347/85) e aes populares (lei 4.717/65), as quais atendem, regra geral, com mais eficcia e celeridade o interesse dos cidados que as demandas singulares; dentre outras. A idia de acesso justia, porm, muito anterior CF/88 e s leis citadas, por bvio. Relata Paulo Cezar Pinheiro Carneiro3, em interessante histrico sobre o tema, que j no Cdigo de Hamurabi existiam normas que se preocupavam com a proteo dos mais fracos e oprimidos, notadamente a viva o rfo, incentivando -os a buscar a justia do soberano. A despeito dessa preocupao, esse acesso era privilgio de poucos, vez que os escravos e estrangeiros, que usualmente no comungavam da mesma f (e por isso no reconheciam o soberano como tal), viam-se alijados desse direito. Foi somente, portanto, com a superao da figura do mito que, na Grcia antiga, por notria influncia de Aristteles, comeou-se a se pensar em isonomia, em direitos iguais, em eqidade na aplicao da lei aos cidados (o que, ainda, no significa totalidade das pessoas, infelizmente). da, alis, que surgem os primeiros passos para o que hoje se entende por teoria da justia4, sendo Atenas o bero da assistncia judiciria gratuita, havendo, anualmente, a nomeao de 10 advogados para prestar assistncia jurdica queles considerados carentes. Tempos depois, o pensamento grego reverbera em Roma, onde se verificou um acelerado desenvolvido do que hoje entendemos por jurisdio. Ali nasceram conceitos mui caros atualmente, como os do patrocnio em juzo e da necessidade da presena do advogado a permitir o equilbrio das partes em litgio, e que posteriormente foram incorporados ao Cdigo de Justiniano. exatamente nesse momento que a autotutela perde fora para a heterocomposio realizada pelo Estado (pretor), vez que a prestada pelo sacerdote j no mais atendia aos interesses dos cidados. Era o incio da jurisdio. Tambm no perodo medieval, a evoluo do acesso justia permanece e evolui, mais precisamente entre os sculos IV e V, at o incio do pensamento moderno,
3

Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica. 2.ed. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 3-61. 4 De relatar, porm, que a igualdade de Aristteles sofreu forte influncia da Escola Pitagrica, a qual simbolizava a justia pela figura geomtrica do quadrado, em razo da absoluta igualdade dos seus lados. Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Acesso justia..., ob. cit., p. 5.

com o Renascimento, nos sculos XV e XVI, sendo marcante a influncia da religio e, principalmente, do cristianismo, chegando-se a falar em uma ordem jurdica pluralista, na qual conviviam o direito cannico, o direito comum temporal e os direitos prprios. A despeito de todas essas jurisdies, que, de certo modo, garantiam ampla distribuio de justia e de julgamentos, em algumas Ilhas Britnicas vigoravam estruturas feudais, nas quais eram comuns os conflitos entre os senhores feudais e os poder central do rei. Por conta disso, e pela mo dos senhores feudais, em 1215 Joo Sem Terra assinou a Magna Carta da liberdade, episdio esse, que, tempos depois, veio a consagrar os direitos do homem, ficando clebre a frase que determinava: A ningum venderemos nem negaremos ou retardaremos o direito ou a justia. Com o declnio da Igreja, a partir do Renascimento, a religio se enfraquece, e j no perodo moderno, a ideia-base a de que a fonte principal do direito deveria ser a natureza humana, como se l claramente em Hugo Grotius, Rosseau e, posteriormente, em Locke, de certo modo. Ali, pregava-se a limitao do poder real aristocrata, em respeito ao novel valor da classe burguesa, cujos ideais culminaram na Revoluo Francesa, de 1776, de Montesquieu e Voltaire, dentre outros. Dentre os vrios novos paradigmas ali estabelecidos, deve-se por em relevo a separao dos poderes e a proteo legalidade, os quais at hoje so tidos como verdadeiros dogmas por muitos pensadores de nosso tempo. A Revoluo Francesa, para o que nos interessa, culminou como uma verdadeira revoluo contra os juzes, que eram subservientes ao reis e seus protegidos, constituindo brao-forte da opresso contra os burgueses. Ocorreu, dessa maneira, e por conseqncia, um forte desprezo pelo Judicirio e, ademais, pelo seu acesso. A fase liberal, marcadamente econmica e que era simbolizada pelo lasser-faire, lasser-passer, no se preocupava com a interveno do Estado (ao revs, era avessa a ela!), e entendia que o mercado se auto-regularia, e os juzes deveriam, apenas e tosomente, seguir o que a lei expressamente determina, sendo o que Montesquieu definiu como boca da lei. Nesse perodo, o Judicirio era controlado pelo Executivo e pelo Legislativo, porquanto tinha, para com os demais poderes, dependncia oramentria, e no era difcil prever (com os olhos do presente, verdade...) que os conflitos entre empresrios e proletariado surgiriam e se avolumariam, a ponto de se instaurar uma nova crise de classes, na segunda metade do sculo XIX e j no sculo XX. O Estado, novamente, era chamado para intervir, a fim de assegurar direitos, sobretudo no campo social, marcadamente, num primeiro momento, na seara trabalhista. A mera igualdade formal liberalista j no mais suficiente, e a ordem jurdica, agora 7

recheada de conceitos jurdicos indeterminados, passa a ter atuao mais efetiva, exigindo-se dos juzes, nesse momento, uma interpretao das leis com o escopo de atingir a isonomia material. Perde fora o positivismo exacerbado, e os valores justia e homem ganham relevncia na filosofia, com as escolas do Existencialismo e da Livre Pesquisa do Direito, por exemplo, as quais, posteriormente, inspiraram a Teoria Tridimensional de Miguel Reale e o Experiencialismo de Holmes, dentre outras. nesse contexto que se insere uma nova prtica de prestao jurisdicional, a qual culminou na estabilizao do Estado Democrtico de Direito, com a superao do modelo liberal e que inspirou e incentiva a funo criadora dos juzes, que devem, na aplicao da lei ao caso concreto, perquirir os fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, conforme expressa redao do art. 5 da LICC (Decreto -lei 4657/42). Nesse diapaso, o Judicirio se fortalece, aparecendo com destaque na busca da realizao dos direitos, sobretudo dos sociais. Tal novidade no passa despercebida pela populao que, amparada por iniciativas relevantssimas como a desenvolvida, na Europa, pelo professor Mauro Cappelletti, passa a ter uma demanda muito grande por justia. De outro lado, so desenvolvidos mecanismos de facilitao de acesso ao judicirio, como os Small Claim Courts e o incio da class action, ambos nos EUA, sendo que, nos anos setenta, com o desenvolvimento de vrios escritrios de advocacia (Public interest law firms) vrios programas de apoio aos cidados so criados visando defesa de direitos difusos (notadamente o ambiental e do consumidor), alm de um enorme incentivo aos meios alternativos de resoluo de conflitos ( ADRs). Esses progressos estadunidenses so acompanhados, de certo modo, mutatis mutandis, na Europa, com a lei francesa Royer de 1973, destinada proteo do consumidor, e a criao, na Itlia, das Pretorias (Pretture) e os Conciliadores (Conciliattori), ambos exercendo papel semelhante aos juizados. No Brasil, por seu turno, no foi diferente, a despeito de relevante atraso histrico, porquanto somente no final do sc. XVIII, com a Inconfidncia Mineira, pde-se vislumbrar, ainda que timidamente, inspiraes iluministas e relacionadas ao acesso justia. Sob o prisma legislativo, apenas algumas passagens das Ordenaes Filipinas, de 1603, falavam no direito a um advogado para as pessoas pobres e miserveis, algo muito singelo e que permite afirmar que, basicamente, inexistiu no Brasil Imprio a preocupao com o acesso justia, pelo menos na forma (ou prximo dela) como a concebemos hoje. A proclamao da Repblica e a abolio da escravatura permitiram o acesso justia na seara penal, o qual se estendeu aos demais campos, 8

notadamente o trabalhista (sobretudo por conta da edio da Consolidao das Leis Trabalhistas5, a qual se destacava pelo pioneirismo no trato dos direitos coletivos e na nfase via da conciliao extrajudicial). Na esfera federal, destacaram-se a lei da ao popular (4.717/65) e a da assistncia judiciria gratuita (1.060/50), ambas em vigor at os dias de hoje. J na dcada de setenta, aps os anos mais rgidos da ditadura, os movimentos sociais se intensificaram, sendo interessante destacar, como seus principais reflexos, as leis da ao civil pblica (7.347/85) e dos juizados de pequenas causas (7244/84), at que, em 1988, promulgada a Constituio Cidad, marco definitivo do acesso justia no Brasil, consagrando, dentre outras garantias, a assistncia judiciria integral aos necessitados (art. 5, LXXIV), a tutela do consumidor (art. 5, XXXII) e a reestruturao e o fortalecimento do Ministrio Pblico (art. 127). Todos esses incentivos, aliados ao incremento espetacular da tecnologia e o aumento, sobretudo nos pases em desenvolvimento, exponencial da populao, fizeram com que as comportas do Judicirio, antes funcionando em plena capacidade, encontrassem bloqueios severos na burocracia da mquina estatal, aliada falta de treinamento dos servidores pblicos e de novos instrumentos facilitadores do acesso do jurisdicionado justia. Se, at bem tempo, o problema estava no acessar a justia, agora a grande dificuldade est em obter, dela, tutela efetiva, clere, tempestiva e universal. A demanda por justia est anos-luz frente da capacidade de o Judicirio como um todo, o que gera, diariamente, um estoque indigesto de processos. Por mais que os juzes, assessores e demais auxiliares trabalhem incessantemente, o fluxo de novos casos infinitamente superior, na grande maioria das cidades do Pas, quilo que os servidores conseguem suportar. Principalmente nos tribunais, onde os procedimentos so mais burocrticos e morosos, o congestionamento de feitos assustador. Volta e meia a imprensa noticia, por exemplo, a manifesta disparidade existente entre o nmero de processos julgados por ano por um magistrado nacional, em comparao com um colega de outros pases desenvolvidos; alm disso, a relao cidado por juiz, no Brasil, ingrata, segundo dados levantados pela Revista Exame (edio de 05/02/2009). Para se ter uma ideia, na Alemanha h, em mdia, 23 juzes para cada 100.000 habitantes, ao

CLT que foi apresentada populao em grandioso evento realizado no Estdio de So Janurio, de propriedade do Club de Regatas Vasco da Gama, no Rio de Janeiro, em 1 de maio de 1943.

passo que, por aqui, o ndice de 5,3 magistrados para a mesma proporo de jurisdicionados. Com tamanha carga de trabalho, parece evidente que um dos maiores reclamos, atualmente, do jurisdicionado, a morosidade do Judicirio. Processos se arrastam por anos, decises liminares se eternizam, recursos se amontoam nos escaninhos dos tribunais, sem que a verdadeira efetividade seja plenamente alcanada. Visando a evitar (ou, pelo menos, minorar) tais problemas, o Constituinte Reformador, acompanhando uma trajetria j traada pelo legislador ordinrio desde meados da dcada de noventa, inseriu, por meio da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, no rol de direitos fundamentais, a durao razovel do processo (inc. LXXVIII, art. 5), a fim de que, pelo menos na Carta Magna, contivesse a preocupao evidente do nefasto tramitar de tartaruga de grande parte dos processos nacionais. Em complemento citada modificao, como dito, o legislador ordinrio vem, j h quase quinze anos, alterando as normais processuais a fim de que a celeridade, o desformalismo e, sobretudo, a efetividade, sejam mais bem alcanadas. A despeito dessas modificaes na lei (algumas mais prejudiciais que facilitadoras como, por exemplo, a mudana do art. 527, pargrafo nico do CPC que, ao determinar a retirada do recurso contra converso de agravo de instrumento em retido, trouxe incontveis problemas ao Judicirio, como a possibilidade de impetrao de mandado de segurana contra ato judicial), outras tantas surgiram por fora, em vastssima parte, da jurisprudncia. Como j ressaltou Rodolfo de Camargo Mancuso 6, o sistema brasileiro, tradicionalmente de civil law, est se aproximando do sistema consuetudinrio, o qual tem como premissa-base, como cedio, o apego fora dos precedentes. Nesse diapaso, surgiram a smula vinculante (art. 103-A, CF/88), a smula impeditiva de recursos (arts. 557, 1 e 518, 1, ambos do CPC), a objetivao dos recursos excepcionais por meio da repercusso geral e do procedimento de recursos especiais repetitivos (art. 543-C, CPC), todos esses meios de frear o judicialismo exacerbado e, sobretudo, gerar um sentimento de harmonia, pelos tribunais, no trato das questes comuns a vrios rgos do Poder Judicirio.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A realidade brasileira e os tribunais da federao STF e STJ: inevitabilidade de elementos de conteno dos recursos a eles dirigidos, in Processo e co nstituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2006, p. 1068-1077.

10

O problema que, infelizmente, algumas medidas tomadas pelo Judicirio (atravs da influncia do Legislativo e do Executivo, e isso no se pode negar) desconsideram comezinhos princpios processuais e constitucionais, devendo, por todas essas realizaes, serem abandonadas, conforme razes expostas abaixo.

2 - A jurisprudncia defensiva dos Tribunais Superiores

Como ressaltado, cedio que o Judicirio brasileiro, notadamente os Tribunais Superiores, tm convivido com uma enormidade de processos para julgamento. Segundo dados do Supremo Tribunal Federal, somente em 2008 66.873 processos foram distribudos7, o que d uma mdia de 16 processos por dia por ministro (isso sem levar em conta os sbados, domingos e feriados, nos quais normalmente no h expediente forense), algo, em verdade, verdadeiramente impraticvel. Por conta dessa enorme carga de trabalho, muitas medidas tm sido tomadas, dentre as quais se destacam as j citadas alteraes legislativas e constitucionais, as restries regimentais e, o que pior, as mais variadas posies jurisprudenciais relativas restrio da admissibilidade dos processos e, sobretudo, recursos junto aos Tribunais de Cpula nacional. Para se ter uma idia da enorme restrio de recursos existente, somente o STJ, atravs de seu NUPRE (Ncleo de Procedimentos Especiais da Presidncia), inadmitiu, de abril de 2008 a janeiro de 2009, mais de 14 mil recursos tidos, pelos primeiros assessores, como manifestamente inadmissveis 8. Tamanhas so as exigncias formais que at mesmo os melhores causdicos se perdem em meio a elas. A despeito da enorme presteza dos assessores, da eficcia dos meios tecnolgicos e do notrio saber jurdico dos Ministros dos Tribunais Superiores, infelizmente, vrios abusos tm sido cometidos quando da anlise da admissibilidade recursal. As portas do STF e do STF, j extremamente semi-cerradas em razo de requisitos hermticos como o prequestionamento, a repercusso geral e o esgotamento das instncias ordinrias, tm se fechadas, quase que por completo, em razo da notria e evidente jurisprudncia defensiva praticada por seus integrantes, conforme palavras
7

Dado extrado do site oficial do STF, disponvel no seguinte endereo eletrnico, acessado em 11/06/10: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido 8 Conforme notcia publicada no site oficial do Superior Tribunal de Justia em 08/03/09, disponvel no seguinte endereo eletrnico, cujo acesso ocorreu em 11/03/09, s 23h55: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91175

11

do ento Ministro Presidente do Superior de Justia Humberto Gomes de Barros 9, em seu discurso de posse:

Para fugir a to aviltante destino, o STJ adotou a denominada jurisprudncia defensiva consistente na criao de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhes so dirigidos.

Essa confisso traduziu, em verdade, uma realidade existente h algum tempo, na qual o acesso do cidado comum s Cortes Superiores, por meio de recursos especiais, extraordinrios, embargos de divergncia e agravos respectivos tem sido cada vez mais tolhido. Insta frisar, contudo, que a despeito da rigidez da admissibilidade desses recursos, e da infelizmente baixa qualidade de boa parte do corpo de operadores do direito, sobreleva ressaltar, como bem observaram Jos Carlos Barbosa Moreira10 e Diogo Carneiro Ciuffo 11, algumas so desarrazoadas e ilegtimas. nesse contexto que se insere o presente estudo, conforme se ver a seguir. 3 As exigncias recursais desmedidas e a violao ao acesso justia pelos Tribunais Superiores

Como bem observou o notvel professor Jos Carlos Barbosa Moreira, os tribunais, quando da anlise da admissibilidade dos recursos, no podem

exagerar na dose: por exemplo, arvorando em motivos de no conhecimento circunstncias de que o texto legal no cogita, nem mesmo implicitamente, agravando sem razo consistente exigncias por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em desfavor do recorrente dvidas suscetveis de suprimento12.

A despeito da relevncia de tal observao, exatamente isso que os jurisdicionados vm observando na cotidiana jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Nesse diapaso, o citado mestre carioca elenca, ad exemplum, algumas imposies que,
9

ntegra do discurso disponvel na Biblioteca Digital Jurdica do Superior Tribunal de Justia (BDJUR), mais precisamente no seguinte endereo eletrnico: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/16933/1/Discurso_Posse_Gomes+de+Barros.pdf, acesso em 11.jun. 2010, s 19h19, p. 24. 10 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Restries ilegtimas ao conhecimento dos recursos. In Temas de Direito Processual. Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 267-282. 11 CIUFFO, Diogo Carneiro. Os requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio e a sua ilegtima utilizao como filtros recursais, in Revista de Processo, v. 160. So Paulo: RT, 2008. 12 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Restries ilegtimas ao conhecimento dos recursos, in Temas de Direito Processual, Nona Sria, So Paulo: Saraiva, 2007, pgina 270.

12

aos olhos da teoria da justia, abandonam por completo aquilo que Watanabe definiu como acesso ordem jurdica justa. Afinal, como ressaltado, mais importante que conseguir chegar ao Judicirio , atualmente, obter dele uma resposta gil, coerente, efetiva e de acordo com os ditames processuais constitucionais. Essa, alis, uma das grandes preocupaes de Mauro Cappelletti, ainda no sculo passado:

O acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele , tambm, necessariamente o ponto central da moderna processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.13

Ao garantir que o Poder Judicirio no deixar de apreciar qualquer leso ou ameaa de direito, a Constituio Federal pretendeu garantir, como clusula ptrea, que o Judicirio cumprir suas funes de forma adequada14 e, infelizmente, por todos os argumentos j lanados, isso no tem ocorrido, em regra. Nesse sentido, Diogo Carneiro Ciuffo 15:

De acordo com tal garantia [do acesso justia], portanto, no podem os Tribunais Superiores criar bices indevidos admisso dos recursos especial e extraordinrio, quer seja mediante novos requisitos de admissibilidade que no aqueles exigidos pela lei ou pela Constituio, bem como mediante o excesso de formalismo com os requisitos j existentes. A circunstncia dos Tribunais Superiores encontrarem-se abarrotados de recursos aguardando julgamento no pode e no deve ser argumento para a utilizao dos requisitos de admissibilidade dos recursos como freios para a conteno do grande volume recursal. O acesso Justia bem de maior importncia e deve, portanto, ser sempre preservado.

Em que pesem essas consideraes, h incontveis interpretaes e posicionamentos do STF e do STJ que, diariamente, ofendem, cum permissa venia, o direito do jurisdicionado de resposta efetiva do Judicirio. Apenas ad exemplum, at
13

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia, traduo Helen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Fabris, 1988, pgina 13. 14 Direito ao devido processo legal no quer dizer apenas direito ao processo que observa os vrios princpios constitucionais comumente apontados pela doutrina (princpio do contraditrios etc) para dar corpo a clusula do devido processo legal; direito ao devido processo legal significa, tambm, direito tutela jurisdicional adequada s necessidades do direito material.(MARINONI, Luiz Guilherme, Antecipao da Tutela, 6 edio, Malheiros, 2000, pgina 114/115). 15 CIUFFO, Diogo Carneiro. Restries..., ob. cit.

13

mesmo porque no objeto do presente esgotar o tema, pode-se citar a (i) novel exigncia de ratificao de recurso excepcional j interposto, quando do julgamento de embargos de declarao pendentes16; (ii) o rigorismo exacerbado na anlise do prequestionamento, chegando-se, inclusive, a exigir-se que a interposio de embargos prequestionadores ocorra mesmo nos casos em qu e a leso lei ou CF/88 surja no prprio acrdo recorrido17; (iii) a impossibilidade de complementao de recurso de agravo de instrumento quando faltante alguma pea tida por essencial, mas que a lei no exige a juntada18; (iv) a taxao de inexistente ao recurso especial interposto sem assinatura do advogado, vcio facilmente sanvel, at mesmo em decorrncia do art. 515, 4, CPC, o qual poderia ser aplicado, ao caso, por analogia 19; dentre outras. Todas essas exigncias desmedidas configuram, a nosso ver, manifesta mcula ao princpio constitucional do acesso justia, podendo, nas palavras do renomado professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ser definidas como verdadeiro formalismo excessivo 20, algo que a cincia processual moderna h muito deveria ter afastado... Com tamanho rigorismo, em ltima anlise, o prprio Judicirio acaba se afastando, cada vez mais, do jurisdicionado, do interesse do cidado comum, fazendo tbula rasa do princpio constitucional do duplo grau de jurisdio e, porque no dizer, das funes justificadoras dos recursos, notadamente o controle efetivo dos juzes e de suas decises e a melhora na prestao jurisdicional. Ademais, como constatou o prprio Ministro do STF Eros Grau, o direito perde sua fora normativa quando este no mais corresponde aos anseios de seu tempo e lugar, podendo funcionar at como entrave para a evoluo social. Seno, veja-se:
Perece a fora normativa do direito quando ele j no corresponde natureza singular do presente. Opera-se ento a frustrao material da finalidade dos seus textos que estejam

16

Sobre o tema, consulte o nosso A jurisprudncia defensiva dos tribunais superiores e a ratificao necessria (?) de alguns recursos excepcionais, in Revista de Processo, v. 167. So Paulo: RT, 2009, p. 250-269. 17 Nesse sentido, confira-se AgRg no AgRg no AgRg no REsp 863.759/SP, Rel. Ministra Convocada Jane Silva, 6 T., julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008. 18 Vide, por exemplo, AgRg no Ag 1062372/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 t., julgado em 16/12/2008, DJe 03/02/2009. 19 Ad exemplum, veja-se: AgRg no Ag 911.366/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2 T., julgado em 16/10/2008, DJe 07/11/2008. 20 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo excessivo no confronto com o formalismo valorativo, in Leituras complementares de processo civil. 5.ed. Fredie Didier Jnior (organizador). Salvador: Juspodivm, 2007, p. 351-372.

14

em conflito com a realidade, e ele se transforma em obstculo ao pleno desenvolvimento das foras sociais 21.

No h, dessa maneira, como no se preocupar com o problema: o Judicirio, atulhado por milhares de demandas, tenta, principalmente em suas esferas superiores, fechar as portas para novos recursos e processos, visando celeridade e durao razovel dos processos (art. 5, LXXVIII, CF/88); o cidado, por seu turno, perdido em meio diversidade de entendimentos existentes nos tribunais inferiores acerca de determinado dispositivo legal/constitucional, tenta levar seu apelo extremo aos rgos de cpula, a fim de que essa dvida seja solucionada e, mais que isso, sobrevenha segurana jurdica a respeito. Acerca da segurana jurdica, alis, interessante trazer tona recente manifestao do Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros, nos autos do Recurso Especial n. 382.376:

Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notveis conhecedores do Direito, que temos notvel saber jurdico. Saber jurdico no conhecer livros escritos por outros. Saber jurdico a que se refere a Constituio Federal a sabedoria que a vida nos d. A sabedoria gerada no estudo e na experincia nos tornou condutores da jurisprudncia nacional. Somos condutores e no podemos vacilar. Em verdade, o Poder Judicirio mantm sagrado compromisso com a justia e a segurana. Se deixarmos que nossa jurisprudncia varie ao sabor das convices pessoais, estaremos prestando um desservio a nossas instituies. Se ns os integrantes da Corte no observarmos as decises que ajudamos a formar, estaremos dando sinal para que os demais rgos judicirios faam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existncia de nossa Corte. Melhor ser extingui-la.(AEREsp 228432). Ns somos os condutores, e eu - ministro de um Tribunal cujas decises os prprios ministros no respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que tambm sou, mergulho em insegurana, como um passageiro daquele vo trgico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amaznica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, at que de repente descobriram que estavam perdidos: O avio com o Superior Tribunal de Justia est extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Smula que fixamos h menos de um trimestre. Agora dizemos

21

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.114.

15

que est errada, porque algum nos deu uma lio dizendo que essa Smula no devia ter sido feita assim. (..)

H, desse modo, um paradoxo: os julgamentos no STF e no STJ esto atrasados, porque, em tese, h muitas demandas; assim, dificulta-se o manejo dos recursos excepcionais, responsveis pela imensa maioria do ofcio dos Ministros Julgadores; contudo, so exatamente estes, os recursos excepcionais, os instrumentos de que dispem os Tribunais Superiores para cumprirem as suas funes constitucionais, com fincas a atingir a segurana jurdica. Diminudos os recursos, ser possvel cumpri-las, com esmero e preciso? Mais que isso: fechar as portas do STF e do STJ no , em ltima anlise, malferir o acesso justia? A nosso sentir, infelizmente, a resposta positiva e, ademais, trata-se de uma das formas menos democrtica e menos desejvel de se combater a morosidade judiciria... 4 Concluso

Como se verificou, o Constituinte se preocupou, observando interessante e fundamental relevo histrico, em garantir ao jurisdicionado o acesso justia ou, nas palavras de Kazuo Watanabe, um acesso ordem jurdica justa. Nesse diapaso, vrias normas foram editadas, instituies criadas e/ou aprimoradas, funes sociais redefinidas. Fora de dvida, nos dias de hoje, talvez somente o Judicirio tenha condies de garantir alguns direitos que, em tese, deveriam ser gerais e irrestritos. No se admite, h muito, que o princpio da inafastabilidade do controle judicial se limite ao direito de acessar a justia; por outro lado, o citado p rincpio somente se torna integralmente atendido se o processo for clere, razovel e, posteriormente, apresente decises exequveis e efetivas. Apesar de todas essas garantias, o prprio Judicirio, notadamente atravs de seus Tribunais Superiores, vem impondo desmedidos bices ao acesso, do recorrente, quelas Cortes. Como se viu, muitas so as exigncias legais e constitucionais e, o que pior, ainda maiores e mais restritivas so aquelas cunhadas pela jurisprudncia. Poucos so os causdicos que conseguem, com hercleo esforo, fazer com que seus intentos recursais rompam a custosa barreira da admissibilidade.

16

Nesse prisma, o jurisdicionado comum, que no tem legitimidade para se utilizar das aes constitucionais originrias (como a Ao Direta de Inconstitucionalidade ou a Ao Declaratria de Constitucionalidade), v as suas nicas chances de atingir os Tribunais de cpula ainda mais diminudas, vez que, como se viu, as exigncias jurisprudenciais so quase que instransponveis. Em ltima escala, os jurisdicionados comuns, dessa feita, no vislumbram, na prtica, algumas das principais funes dos Tribunais Superiores, na medida em que veem, apenas e to somente, o direito definido pelas instncias ordinrias. Nessas questes, muito embora o STJ possa, por exemplo, sanar um dissdio jurisprudencial acerca da aplicao de determinada lei federal (o que geraria, fora de dvida, notria segurana jurdica, no dia-a-dia forense uma cotejo analtico mal realizado impede que isso ocorra... Lado outro, a despeito de a prpria Constituio Federal caracterizar o Supremo Tribunal Federal como o seu guardio, em grande parte dos casos, a falta de habilidade do advogado para demonstrar a inexistncia de ofensa oblqua ou por ricochete far com que o STF, daquele caso, no conhea, fechando os olhos para uma possvel inconstitucionalidade perpetrada pelo tribunal a quo... No se est aqui, de forma alguma, pregando o desapego s formalidades recursais; elas existem e tm peculiar importncia no ordenamento. Critica-se, por outro lado, o exagerado apego ao formalismo-excessivo, aquele que nada (ou muito pouco) contribui para o Judicirio e seus jurisdicionados, e que ofende, a um s tempo, a busca pela segurana jurdica e o prprio princpio do acesso ordem jurdica justa, constituindo, indubitavelmente, uma de suas maiores barreiras endgenas.

17

Bibliografia ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 4a edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. _________.Temas de direito processual 9 srie. Rio de Janeiro, Saraiva, 2007. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BERMUDES, Srgio. Introduo ao processo civil. 4.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5. So Paulo: Saraiva, 2008. CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile, v.1. Opere giuridiche. Npoles: Morano, 1976, v.6. CANOTILHO, Joaquim J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1977. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo e reviso: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica. 2a edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. CIUFFO, Diogo Carneiro. Os requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio e a sua ilegtima utilizao como filtros recursais, in Revista de Processo, v. 160. So Paulo: RT, 2008. DELGADO, Jos. Aspectos gerais dos embargos de divergncia: origem, conceito, pressupostos e controvrsias. In Processo nos Tribunais Superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Marcelo Andrade Fres, Gustavo M. Carvalho, coordenadores. So Paulo: Saraiva, 2006. DIDIER JNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. vol. 3. Salvador: JusPodivm, 2006. DIDIER JNIOR, Fredie. Transformaes do recurso extraordinrio. In Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11a edio. So Paulo: Malheiros, 2003.

18

FARIA, Mrcio Carvalho. A jurisprudncia defensiva dos tribunais superiores e a ratificao necessria (?) de alguns recursos excepcionais , in Revista de Processo, v. 167. So Paulo: RT, 2009, p. 250-269. __________. Embargos de divergncia em agravo interno: (in)aplicabilidade da smula 599 do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 611, 11 mar. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6419>. Acesso em 28 nov. 2008, s 1h05. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. _________. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo . Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em 10 fev. 2009, s 23h50. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso especial: ordem pblica e prequestionamento. Disponvel em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1024.doc>, acesso em 28 nov. 2007, s 0h45. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela, 6 edio, Malheiros, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme; e MITIDIEIRO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. A realidade judiciria brasileira e os Tribunais da Federao STF e STJ: inevitabilidade de elementos de conteno dos recursos a ele dirigidos. In Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. __________. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10.ed. revista, ampliada e atualizada de acordo com as Leis 11.417 e 11.4178/2006 e a Emenda Regimental STF 21/2007. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e federal: e outras questes relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 3.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO; Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. NERY JUNIOR, Nelson. Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao prequestionadores, In Leituras complementares de processo civil. 5.ed. Fredie Didier Jnior (organizador). Salvador: Juspodivm, 2007. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo -valorativo no confronto com o formalismo excessivo, in Leituras complementares de processo civil. 5.ed. Fredie Didier Jnior (organizador). Salvador: Juspodivm, 2007, p. 351-372.

19

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria. 2.ed. So Paulo: RT, 2008. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. So Paulo: RT, 1987.

20