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A Smula 258 do STJ: uma heresia jurdica?

Estudo sobre a autonomia, abstrao e rigor cambirio da nota promissria
Haroldo Augusto da Silva Teixeira Duarte
Elaborado em 02/2003.
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ASSUNTOS:

DIREITO COMERCIAL NOTA PROMISSRIA TTULOS DE CRDITO

1.O CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO EM CONTA CORRENTE: A ILIQUIDEZ DAS OBRIGAES DO CREDITANTE:
Eis o enunciado de Smula do STJ de nmero 258 publicado do Dirio da Justia de 24 de setembro de 2001 pgina 363: "A nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito no goza de autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou". Surgiu essa Smula da controvrsia a respeito da "contaminao" ou "no-contaminao" da nota promissria atrelada a contrato de abertura de crdito pela reconhecida iliquidez desse ltimo.

O contrato de abertura de crdito o negcio oneroso, consensual, definitivo e intuitu personae atravs do qual um banco (o creditador) se obriga a deixar determinada quantia disposio do cliente (creditante) por prazo certo mediante remunerao, facultando-lhe o uso pelo todo ou parceladamente1. Como prev o artigo 585, inciso II do Cdigo de Processo Civil que so ttulos executivos extrajudiciais os documentos particulares assinados pelo devedor e subscritos por duas testemunhas; passou-se a acreditar que o instrumento do referido contrato nas condies mencionadas poderia constituir ttulo executivo. Nesse sentido foram proferidas vrias decises2 e nesse sentido posicionaram-se vrios juristas3. Mas foi a tese contrria que se mostrou mais coerente pelos seguintes argumentos: I. Se verdade que o contrato de abertura de crdito traz em si obrigaes ao cliente (pagar juros, eventuais comisses e despesas), deve-se admitir que essas no so lquidas posto que o contrato assinado pelo creditante no traz o valor usado de fato, mas o limite at o qual o banco se obrigava a completar eventuais saques para os quais os fundos existentes em conta no fossem suficientes. Aplica-se, ento o artigo 618 do Cdigo de Processo Civil: " nula a execuo se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel"; II. Nem mesmo o extrato de conta corrente demonstrativo da movimentao da conta poderia suprir tal iliquidez uma vez que se trata (o extrato) de documento unilateral expedido pelo banco. Foi nesse sentido que posicionou-se a segunda seo do STJ com a Smula 233: "O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, no ttulo executivo4".

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Pacificado esse ponto, vislumbrou-se outro problema a ser solucionado. comum que sejam emitidas notas promissrias quando da celebrao dos mencionados contratos. Pois bem, a indagao que surgiu foi a seguinte: essas notas promissrias seriam "contaminadas" pela iliquidez do negcio jurdico que est em sua origem, com a consequncia de no mais poderem dar fundamento ao processo de execuo? Decidiu-se pela "contaminao" nos seguintes casos: Resp. 239.352; 209.958; 195.215; 158.039 e AERESP 197.090. Pela "no-contaminao": Resp. 119.719; 3.257; 1.772; 243.762 e 41.164. A tese que se mostrou vencedora com a Smula 258 foi a primeira. O objeto do presente trabalho a de responder a seguinte questo-problema: A tese da "contaminao" a mais tcnica e compatvel com as regras e princpios cambiais que regem a nota promissria? Para tanto passamos a expor o quanto segue a respeito da abstrao, do rigor cambirio e da autonomia desse ttulo de crdito.

2. A NOTA PROMISSRIA TTULO ABSTRATO:

a nota promissria ttulo de crdito abstrato que traz em si a promessa incondicional de pagar determinada quantia em dinheiro a pessoa certa ou sua ordem. Cabe explicar o que queremos dizer ao afirmar que esse um ttulo abstrato. Comearemos por advertir o leitor de que do fato de se classificar determinado ttulo como causal, no decorre que se queira dizer que desse s emanaro direitos vinculados ao negcio jurdico causador de sua emisso5. Da mesma forma, no se quer dizer, classificando um ttulo como abstrato, que no se admite a possibilidade de emanarem dele direitos vinculados ao negcio jurdico (anterior, simultneo ou posterior criao do ttulo) que deu causa a sua emisso6. De fato, de todo ttulo de crdito podem emanar direitos abstratos (desvinculados da relao fundamental) ou causais (vinculados quela). A tradicional classificao a que nos referimos leva em conta apenas o seguinte critrio: Havendo causa prevista em lei necessria criao e emisso do ttulo, esse ser causal; ao passo que em no havendo, ser abstrato. Dessa forma, so ttulos citados como abstratos pela doutrina: o cheque, a letra de cmbio, e a nota promissria 7. E so mencionados como causais: a duplicata (cuja causa legal necessria sua criao a compra e venda mercantil a prazo no territrio nacional), conhecimento de transporte (cuja causa necessria o contrato de transporte de bens), conhecimento de depsito e warrant (vinculados ao depsito de bens em armazm geral)8. Exemplo em que o direito incorporado em nota promissria causal, ocorre quando prestador de servio executa o ttulo contra seu cliente-emitente. Nessa hiptese, arruinase o crdito do exeqente medida em que o emitente comprova (em sede de exceo de pr-executividade ou embargos execuo) a no prestao do servio contratado. Aplica-se a regra de que entre as partes que estiveram em contato no negcio jurdico subjacente, a discusso a respeito da causa debendi plenamente possvel 9; no sendo contrria natureza da promissria como ttulo executivo. No pode decorrer de tal discusso a concluso de que a inaptido do ttulo promoo da execuo ser automtica s pelo fato dela ter vindo tona.

3. A NOTA PROMISSRIA E SEU RIGOR CAMBIRIO:

A s circunstncia do vnculo entre a nota promissria e certo contrato no descaracteriza sua natureza de ttulo executivo extrajudicial 10, como tambm no o faz a iliquidez da obrigao do devedor nesse referido contrato, cuja nem mesmo a existncia necessria higidez do ttulo 11. A fora executiva da nota promissria deriva no da certeza e liquidez das obrigaes do devedor no negcio jurdico subjacente, mas do rigor cambirio que lhe peculiar 12. Basta para que se alcance a presuno juris tantum de certeza e liquidez da dvida representada por nota promissria, que sejam atendidos os requisitos do artigo 75 do decreto 57.663 de 1996: "1. Denominao nota promissria inserta no prprio texto do ttulo e expressa na lngua empregada para a redao desse ttulo; 2. Promessa pura e simples de pagar quantia determinada; 3. poca do pagamento; 4. Indicao do lugar em que se efetuar o pagamento; 5. Nome da pessoa a quem ou ordem de quem deve ser paga; 6. Indicao da data em que e do lugar onde a nota promissria passada e 7. Assinatura do emitente". Esse um rol nitidamente taxativo, no cabendo ao exegeta acrescer uma outra exigncia a relao j to rigorosa e suficiente presuno de existncia da dvida, ainda que se trate de presuno juris tantum. dever do magistrado apreciar no caso concreto se se trata ou no de fazer cair por terra aquela presuno, motivo pelo qual entendemos no haver razoabilidade na smula 258 que tem o efeito de desaconselhar genericamente o uso do rito executivo para cobrana judicial de nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito em conta corrente.

Desses primeiros argumentos podemos adiantar as seguintes concluses: I. Vindo tona o negcio jurdico subjacente no fica automaticamente desnaturada a nota promissria; e II. A liquidez da nota promissria no decorre da liquidez do negcio subjacente, mas do seu rigor cambirio.

a nota promissria, como os demais ttulos de crdito, representativa de direitos autnomos. Passaremos em seguida a tratar dessa autonomia.

4. A NOTA PROMISSRIA REPRESENTATIVA DE DIREITOS AUTNOMOS:

Os direitos incorporados na nota promissria, como visto, podero ser vinculados relao fundamental (se credor e devedor estiveram em contato nesse negcio) ou desvinculados (se o credor um terceiro endossatrio de boa-f). Sejam abstratos ou causais, esses direitos sero sempre autnomos, tero sempre existncia independente. No h de se cogitar da existncia de direitos cambiais que no tenham por caracterstica a autonomia: adjetivo essencial e comum a todos ttulos de crdito para Ascarelli 13. Essa autonomia manifesta-se tanto entre os vrios direitos cambirios que emanam do ttulo (de onde deriva a regra da inoponibilidade das defesas fundadas em relao pessoal entre o devedor e credor originrio ao terceiro portador de boa-f) como entre o negcio jurdico subjacente e aqueles direitos; de onde deriva a impossibilidade de vcios naquele negcio contaminarem o direito incorporado pelo ttulo. Deve ficar claro que da possvel causalidade no decorrer a acessoriedade dos direitos cambiais, ou, em outras palavras; da vinculao da nota promissria relao fundamental no decorrer a perda da autonomia do ttulo como pretende a corrente que se fez majoritria no STJ 14. A separao entre causalidade e acessoriedade to ntida na natureza quanto no Direito. O fato de B ter sido causado por A no implicar necessariamente, na natureza, que B acessrio de A. H coisas que uma vez criadas passam a ter existncia livre e autnoma daquela outra que lhe deu origem. A obra de arte, uma vez concebida, por exemplo, tem existncia prpria e

autnoma. No porque foi queimado o artista que sua obra se extinguir em chamas. Se na natureza nem sempre causalidade sinnimo de acessoriedade, no direito cambirio aquela nunca ser sinnimo dessa, uma vez que muito embora possam os ttulos incorporar direitos causai ou abstratos, esses sero sempre autnomos. Nesse sentido, reconhecendo a autonomia como caracterstica nsita aos ttulos de crdito a definio desses presente no Cdigo Civil: "documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido" (art. 887 caput). Nesse mesmo artigo h a regra de que s produzir efeito o ttulo que preenche os requisitos da lei. Ora, se a Smula 258/STJ tira da promissria atrelada a contrato de abertura de crdito a sua autonomia (caracterstica tida por essencial tanto pela doutrina como pela lei), acaba por alterar-lhe a prpria natureza. E em o fazendo contraria a parte final do artigo 887 do CC que condiciona a eficcia do documento como ttulo de crdito nica e to somente satisfao dos seus requisitos formais previstos em lei. Assim como aquele que est habituado a olhar para a luz fica momentaneamente cego em ambiente pouco iluminado at que sua viso se adapte ao novo local, quando um estudioso habituado ao direito contratual passa a apreciar questo de direito cambirio fica insensvel s idiossincrasias desse ltimo, tendendo a importar daqueloutro solues estranhas natureza dos ttulos de crdito. Ao ler as decises que abriram caminho para a smula em questo, fica claro que se tem a emisso da nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito por um negcio jurdico acessrio quele contrato e com o objetivo de garant-lo15. Se de fato existisse um negcio jurdico acessrio quele contrato (como um contrato de fiana por exemplo) dvida no haveria de que os vcios do negcio principal contaminariam o acessrio j que esse segue a sorte daquele. Acontece que a promissria no surge como um ato negocial (um ato bilateral), mas como um ato unilateral de reconhecimento de dvida (lembre-se que s exigida a assinatura de uma pessoa para o surgimento de uma promissria: a do emitente). O canal aberto que h entre o contrato preliminar e o definitivo, e entre o acessrio e o principal, no h entre o contrato que deu causa emisso do ttulo e o prprio. No em sentido diverso a lio de Lorenzo Mossa16: "No podem ocorrer, de resto, entre contrato destinado a conseguir a criao da cambial e o ato da execuo, as mesmas relaes alternativas que se verificam entre as duas vontades figurantes respectivamente no contrato preliminar e no contrato definitivo. A distino entre o contrato e criao [do ttulo], visibilssima na diversa posio jurdica, decorre da autonomia dos atos cambirios relativamente aos atos preparatrios. Vontade preliminar e vontade definitiva dos contratos se influenciam alternativamente at a vontade preliminar se consolidar na vontade definitiva; e at poder vici-la. Nenhuma influncia deletria todavia pode ter o contrato preparatrio sobre a criao da cambial". Desses argumentos podemos fazer derivar um a nova concluso que se unir quelas outras duas que j vieram luz: III. Pelo fato de se originarem de vontades diferentes (a negocial e a unilateral respectivamente) no pode haver entre o negcio fundamental e a nota promissria a mesma comunicao que h entre negcio preliminar e definitivo e entre o principal e o acessrio. dessa diferena das vontades criadoras que decorre a autonomia cambial em relao ao negcio subjacente.

5. A ADEQUAO DA NOTA PROMISSRIA PROPOSIO DE AO EXECUTIVA:

Das caractersticas peculiares a esse documento que nasce sua fora executiva prevista em lei (art. 585 I do CPC), e no de qualquer outra fonte externa. J asseverava Pontes de Miranda: "quando um Tribunal diz que, estando a nota promissria ligada a contrato subjacente, perde o carter de dvida certa e lquida e s por processo competente, no

cambirio, pode ser verificada a certeza e liquidez da obrigao, incorre em heresia jurdica"17. Quando se investiga o negcio jurdico originador da emisso da cambial pode se chegar concluso de que a prestao incorporada na crtula no devida, seja por insuficincia ou por inexistncia da contraprestao correspondente. Essa concluso no ter o efeito de dar a nota promissria por inapta a fundamentar o processo de execuo, com conseqente extino desse. Daquela concluso decorrer a procedncia dos embargos do devedor com conseqente suspenso da execuo (que ser total ou parcial dependendo se embargou-se total ou parcialmente a execuo). Alinhamo-nos corrente hoje minoritria que dessa forma se manifestou no REsp. 243.762 cujo relator fora o Min. Eduardo Ribeiro: "Evidenciando que determinada nota promissria foi emitida em razo de negcio, ser afetada por deciso pertinente ao contrato de que derivou. Da no segue que o simples fato da vinculao retire a fora prpria do ttulo". E mais a diante: "Caber ao devedor a prova de descumprimento ou invalidade do contrato que lhe deu origem". Nesse julgado, aps dar provimento ao recurso para afastar a nulidade da execuo, ordenou-se o prosseguimento, no primeiro grau, da anlise do mrito dos embargos execuo. Pelo que foi exposto, acreditamos ser mais condizente com a natureza da nota promissria (sua abstrao, autonomia e rigor forma do qual deriva sua certeza e liquidez) e consequentemente mais tcnica a corrente jurisprudencial defensora da "no-contaminao" desse ttulo pela iliquidez do contrato de abertura de crdito. Tese que no STJ foi vencida pela consignada na Smula 258, mas que nem por isso deixa de nos parecer a melhor e mais coerente pelos motivos que viemos de aduzir.

6.NOTAS
1

Cf nesse sentido: Waldirio Bulgarelli. Contratos Mercantis. So Paulo: Atlas, 2001. Pgina 587 RT 722:250, 624:199, 570:103 e 509:258 e RSTJ 77:253. No STJ se exigia o acompanhamento dos extratos

bancrios discriminadores do valor de fato usado pelo creditante.

3

Como Humberto Theodoro Jnior (RF 334:231) e Theotonio Negro (Cdigo de Processo Civil e legislao

processual em vigor. So Paulo: Saraiva, 1997. Artigo 585 nota 22). Defendia esse ltimo que o empecilho antes existente aceitao dessa corrente, era a exigncia contida na antiga redao do inciso II do artigo 585 do CPC de que constasse no documento a obrigao de pagar quantia determinada. Uma vez que a Lei 8.953 de 13 de dezembro de 1994 suprimiu tal requisito no haveria mais dvida a respeito da fora executiva do contrato de abertura de crdito desde que assinado pelo devedor e duas testemunhas.
4

Precedentes: RSTJ volume 131 pginas: 265, 276, 287, 290, 294, 299, 303 e 307. Falamos em "negcio jurdico causador da emisso do ttulo" unicamente pelo fato desse trabalho se referir a

um ttulo de crdito vinculado a um negcio (o contrato de abertura de crdito em conta corrente) e no por ignorarmos que no s negcios, mas tambm atos ilcitos e comandos legais podem dar causa emisso de ttulos. Nesse trabalho ora usamos da expresso "negcio jurdico"; ora da expresso "relao fundamental" que conceito mais amplo que abrange aquelas trs fontes de obrigaes.
6

Importante deixar clara a diferena entre a "criao" e "emisso" dos ttulos; conceitos que so tratados

comumente como sinnimos mesmo nos diplomas legais como ocorre no 1 do artigo 6 da lei 5.474 de 1968, que estabelece em 30 (trinta) dias o prazo a partir da "emisso" do ttulo dentro do qual dever a duplicata ser remetida ao sacado-comprador.

Percebe-se que foi dito "emisso" quando se quis dizer "criao". Enquanto que a relao jurdica fundamental pode ser anterior, simultnea ou posterior criao do ttulo, ela ser sempre anterior emisso desse j que a sua causa.
7

J que se trata de classificao doutrinria, no achamos que seja despiciendo listar alguns autores que

caracterizam a promissria como abstrata desde sua criao: Pontes de Miranda (Tratado de direito cambirio. Vol. II. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001. p.45); Fran Martins. Ttulos de crdito. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 277 e Dylson Doria (Curso de direito comercial. 2 volume. So Paulo: Saraiva, 2000. P. 9). Dentre muitos outros que usam o critrio referido supra. Wilson de Souza Campos Batalha (Ttulos de crdito: doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1989), ao contrrio dos outros atores citados, d promissria a classificao de ttulo abstrato s a partir da sua circulao por endosso, e no a partir de sua prpria criao: "A abstrao do ttulo de crdito, em suma, depende da circulao efetiva do ttulo, isto , de um fato sucessivo sua criao". (ob. Cit. P. 50).
8

Todos esses ttulos so agrupados por Waldemar Ferreira (Tratado de direito comercial: oitavo volume. So

Paulo: Saraiva, 1962. P. 98) sob a rubrica de ttulos prprios.

9

A jurisprudncia a esse respeito unssona. Jorge Lobo em seu artigo: As "dez regras de ouro" dos ttulos

cambiais publicado na RT 777, p. 157 e seguintes cita vrios julgados que corroboram essa regra.
10

STF: RTJ 55:649 e 118:1.130. Nesse sentido posicionou-se Pontes de Miranda a respeito do carter abstrato da nota promissria: "Abstrata;

11

quer dizer que abstraiu da causa, que sem qualquer dependncia com a causa, at; pode a causa, at, no ter existido". (ob. Cit. p. 51).
12

Nesse sentido a posio de Waldemar Ferreira: "O direito mencionado no ttulo de crdito se tem como literal,

merc de sua compreenso segundo o exato teor de seu contexto. Tem a literalidade por funo emprestar-lhe liquidez e certeza. Ademais, segurana. Liquidez, de seu montante. Certeza, do direito nele expresso. E segurana de sua efetividade". (ob. Cit. P. 90).
13

Concetto e categorie dei titoli di credito. In Rivista del Diritto Comerciale e del Diritto generale delle

obbligazioni. Vl. 30. Milo: Dottor Francesco Vallardi, 1932. P. 641.

14

Resp. nmero 239.352: "Assim, considerando que o contrato de abertura de crdito no ttulo executivo, ainda

que acompanhado de extratos de conta corrente (Smula 233/STJ), dada a sua iliquidez, a nota promissria a ele vinculada perde autonomia porque contaminada pelo mesmo vcio que a macula, descaracterizando-se como ttulo de crdito hbil a instruir, por si s a execuo".
15

Vide, a ttulo ilustrativo, o seguinte trecho do voto-vista da Min. Nancy Andrighi no Resp 239.352: "A nota

promissria, no caso sub judice no foi sacada como promessa de pagamento, mas como garantia de contrato de abertura de crdito, o que, ao desnaturar sua natureza cambial, retirou-lhe a autonomia".
16

Apud. Waldemar Ferreira. Ob. Cit. p. 382-383. Ob. Cit. p. 45. Tambm nesse sentido: Resp (s): 3.593; 8.006; 8.715; 40.538; 42.811; 57.169.

17

7. BIBLIOGRAFIA:

ASCARELLI, Tullio. Concetto e categorie dei titoli di credito. In Rivista del Diritto Comerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. Vl. 30. Milo: Dottor Francesco Vallardi, 1932. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Ttulos de crdito: doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1989. BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. So Paulo: Atlas, 2001. DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. 2 volume. So Paulo: Saraiva, 2000. FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial: oitavo volume. So Paulo: Saraiva, 1962. LOBO, Jorge. As dez regras de ouro dos ttulos cambiais. In Revista dos Tribunais vol. 777, pginas 157 e ss. MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito cambirio. Vol. II. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001. NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. So Paulo: Saraiva, 1997.

Leia mais:http://jus.com.br/artigos/3900/a-sumula-258-do-stj-uma-heresia-juridica#ixzz2bzpHe3RA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. EXAME POR EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.

No cabvel a exceo de pr-executividade para o exame da legitimidade ad causamquando o pedido demandar dilao probatria. A exceo de pr-executividade cabvel quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) indispensvel que a matria invocada seja suscetvel de conhecimento de ofcio pelo juiz; e (b) indispensvel que a deciso possa ser tomada sem necessidade de dilao probatria. Precedentes citados: REsp 1.110.925-SP, DJe 4/5/2009, e REsp 1.104.900-ES, DJe 1/4/2009. AgRg no REsp 1.292.916-RJ, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 4/10/2012.