Teoria Geral Dos Direitos Fundamentais Defensoria

DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITOS FUNDAMENTAIS
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
TEORIAGERAL
1
Remdios Constitucionais
Flvio Martins
Ed. RT
Curso de Direito Constitucional Esquematizado
Pedro Lenza
Ed. Saraiva
Direito Constitucional
Alexandre de Moraes
Ed. Atlas
BIBLIOGRAFIA BSICA
2
Direitos Fundamentais
Virglio Afonso da Silva
Editora Malheiros
Curso de D. Constitucional
Gilmar Mendes et. al.
Editora Saraiva
Direitos Fundamentais
Alexandre de Moraes
Editora Atlas
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
3
Direito Constitucional
J.J. Gomes Canotilho
Ed. Almedina
A Eficcia dos Direitos
Fundamentais Ingo
Wolfgang Sarlet Ed.
Livraria do Advogado
Antecedentes Histricos
dos direitos fundamentais
-Egito antigo e Mesopotmia (3.000 a.C)
-Cdigo de Hamurabi (1.690 a.C.)
-pensamento sofista grego (441 a.C.) Sfocles
defende a existncia de normas no escritas e
imutveis, superiores aos direitos escritos pelo
homem
-Direito Romano (Lei das doze tbuas p. ex.)
- Cristianismo etc.
4
A Magna Charta Libertatum no se
tratava de uma manifestao da
ideia de direitos fundamentais
inatos, mas da afirmao de direitos
corporativos da aristocracia feudal
5
Magna Charta Libertatum, de 1215
em face do seu suserano. A finalidade da
Magna Charta era, pois, o estabelecimento
de ummodus vivendi entre o rei o os Bares
(J . J . Gomes Canotilho. p. 380)
Apesar de no ter esse objetivo, sua
interpretao foi fonte de direitos
fundamentais:
Art,. 39.- "No free man shall be taken,
imprisoned, disseised, outlawed, banished, or
in any way destroyed, not will we proceed
against or prosecute him, except by the lawful
judgment of his peers and by the law of the
land."
Nenhum homem livre ser deito ou sujeito priso, ou
privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado
ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos,
nem mandaremos proceder contra ele, seno em
julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com
a lei do pas
6
Joo I de Inglaterra ou Joo Sem Terra (Lackland em
ingls) (1166-1216). Quinto e mais novo filho de Henrique
II, no herdou nenhuma terra quando da morte de seu pai,
fato que lhe deu o seu cognome. No se esperava que
sucedesse ao trono. Foi, no entanto, o nico dos filhos
legtimos de Henrique II que no se revoltou contra o poder
do pai. Em1188, seu pai Henrique tentou fazer de J oo
duque da Aquitnia, emsubstituio a seu irmo Ricardo Corao de Leo
(terceiro filho de Henrique), que considerava de pouca confiana, mas
morreu em seguida. Ricardo tornou-se rei e, antes de partir para a Terra
Santa, nomeou sucessor da coroa seu sobrinho Artur. J oo pagou resgate
de Ricardo com a majorao de impostos (por isso frequentemente
retratado como vilo em obras como Ivanho e Robin Hood. Ricardo, em
seu regresso, concedeu-lhe o perdo e proclamou-o herdeiro do trono.
Depois de fracassar na tentativa de recuperar seus domnios na Frana,
regressou Inglaterra. Ali enfrentou a rebelio dos bares, os quais
obrigaram-no, perto de Londres, em 15 de junho de 1215, a assinar,
outorgar e jurar a Magna Charta aos bares e burguesia, insatisfeitos com
sua poltica.
7
- Magna Charta (1215)
- Petition of Rights (1628)
- Habeas Corpus Act (1679)
- Bill of Rights (1689)
- Declarao de Direitos da Virgnia (1776)
- Constituio norte-americana (1787)
- Declarao dos Direitos do Homem(1789)
- Constituio francesa (1791)
- Constituio espanhola de Cdis (1812),
Constituio portuguesa (1822) etc.
8
Classificao dos direitos fundamentais,
segundo a CF/88
TTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
a) Direitos individuais e coletivos (art. 5)
b) Direitos sociais (arts. 6 a 11)
c) Direito de nacionalidade (arts. 12 e 13)
d) Direitos polticos e partidos polticos (arts.
14a 17)
9
- Diferena entre direitos e garantias
DIREITOS HUMANOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Previstos no direito
internacional e que dependem
de recepo na ordem jurdica
interna
Positivados na Constituio
de cada pas
10
Tratados Internacionais e Direito Brasileiro
- Incorporao do tratado no Direito Brasileiro?
- Procedimento?
- Hierarquia? REGRA
Ext. 662 PERU 28/11/96 Rel. Min. Celso de Mello
Tratados e convenes internacionais - tendo-se presente o
sistema jurdico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam
estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias
editadas pelo Estado brasileiro. (continua...)
11
12
A normatividade emergente dos tratados internacionais,
dentro do sistema jurdico brasileiro, permite situar esses
atos de direito internacional pblico, no que concerne
hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau
de eficcia em que se posicionam as leis internas do Brasil.
A eventual precedncia dos atos internacionais sobre as
normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro
somente ocorrer - presente o contexto de eventual
situao de antinomia com o ordenamento domstico -,
no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica,
mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico
(lex posterior derogat priori) ou, quando cabvel, do critrio
da especialidade.
Tratados Internacionais sobre direitos
humanos art. 5, 3, CF
3 Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
13
At o momento Decreto 6.949, de 25 de
agosto de 2009
Promulga a Conveno Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
Protocolo Facultativo, assinados em Nova
York, em30 de maro de 2007
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6949.htm
14
Hierarquia do Pacto de San Jose da Costa
Rica (Conveno Americana de Direitos
Humanos) Decreto
- Posio clssica: mesma hierarquia da lei ordinria;
- Posio do Min. Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Eros Grau: norma constitucional (HC
87.585)
- Posio do Min. Gilmar Mendes: norma supralegal e
infraconstitucional
15
Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno
Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San J os da Costa
Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal
para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial
desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes
reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo
da Constituio, porm acima da legislao interna. O status
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do
Cdigo Civil de 1916 e como Decreto-Lei n 911/69, assimcomo
emrelao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002)
Rext 34973 Rel. Min. Carlos Brito (3/12/08)
16
-Classificao dos direitos fundamentais na CF
-direitos individuaisdo artigo 60, 4, CF
- direitos individuais somente no artigo 5, CF?
a)Anterioridade eleitoral (art. 16, CF)
b)Anterioridade tributria (art. 150, CF)
-Direitos sociais so clusulas ptreas?
no se pode fazer uma interpretao literal do art. 60, 4o,
da Constituio Federal, no se reduzindo a expresso
direitos e garantias individuais com os direitos individuais
e coletivos (Remdios Constitucionais, Flvio Martins).
17
Nesse sentido: STF (ADIn 937-7), (ADIN 3.685): Todavia, a
utilizao da nova regra s eleies gerais que se realizaro a
menos de sete meses colide com o princpio da anterioridade
eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilizao
abusiva ou casustica do processo legislativo como instrumento
de manipulao e de deformao do processo eleitoral (ADI 354,
rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III,
b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel.
Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia
individual do cidado-eleitor, detentor originrio do poder exercido
pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de
receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza
jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes
disputa eleitoral(ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello).
18
CLASSIFICAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos de 1 dimenso
19
20
Direitos de quarta dimenso?
a) Decorrentes da evoluo cientfica
biocincias, eutansia, alimentos transgnicos, sucesso
dos filhos gerados por inseminao artificial, clonagens,
dentre outros acontecimentos ligados engenharia
gentica (Uadi Lammego Bulos)
Nesse mesmo sentido: Pedro Lenza, Norberto Bobbio etc.
b) Ligados democracia
direitos democracia (no caso, a democracia direta)
Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang Sarlet
21
Teoria dos status de Jellinek
(posio da pessoa com relao ao Estado)
a) Status negativo
Liberdade pblica o Estado no interfere em minha
liberdade
b) Status positivo
Eu exijo uma prestao estatal
c) Status ativo
Posso influir na formao da vontade estatal (voto, p.ex.)
d) Status passivo
Tenho um dever perante o Estado
TITULARES
artigo 5, CF: todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no
pas....
igualdade no formal (brasileiros natos e
naturalizados, cidado e quemno cidado)
22
a) Estrangeiros residentes e no residentes no Brasil
- mesmos direitos: Pedro Lenza, Flvio Martins, Alexandre de
Moraes, Uadi Lammgo Bulos
- depende: Ingo Wolfgang Sarlet
- diferentes: J os Afonso da Silva
STF, HC n. 74.051 (voto do Ministro Marco Aurlio Mello):
A garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais, salvo
as excees de ordem constitucional, se estende tambm aos
estrangeiros no residentes ou domiciliados no Brasil. O
carter universal dos direitos do homem no se compatibiliza
com estatutos que os ignorem. A expresso residentes no
Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal
s pode assegurar a validade e o gozo dos direitos
fundamentais dentro do territrio brasileiro
23
b) Pessoa J urdica (pessoa jurdica, pessoas
jurdicas estrangeiras, entes despersonalizados e
pessoas jurdica de direito pblico)
- prevalece o entendimento que sim
- direitos especficos das pessoas jurdicas
- pessoas jurdicas comsede no Brasil
- pessoas jurdicas de direito pblico
24
STF. No Mandado de Injuno 725 (cf. informativo
466/STF j. 10.05.2007, DJ , 28.05.2007), o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes entendeu que:
no se deve negar aos municpios,
peremptoriamente, a titularidade de direitos
fundamentais (...) e a eventual possibilidade das
aes constitucionais cabveis para a sua
proteo. Assim, destacando que as pessoas
jurdicas de direito pblico podem ser titulares de
direitos fundamentais, parece ser bastante
razovel a hiptese emque o municpio, diante da
omisso legislativa inconstitucional impeditiva do
exerccio desse direito, se veja compelido a
impetrar mandado de injuno
25
2.- embrio no implantado no tero materno
ADI 3510 contra lei 11.105/05 (lei de biossegurana) Argumentos
principais utilizados pelo Ministro Carlos Britto:
a) a lei contribuir para a pesquisa, que potencialmente auxiliar na
recuperao da sade de muitos.
b) pessoas fsicas so aquelas que sobrevivemao parto
c) no obstante, a dignidade da pessoa humana, na sua aplicao
infraconstitucional, aplica-se aos nascituros.
d) o casal que se utiliza do procedimento da fertilizao in vitro no
est obrigado juridicamente a se utilizar de todos os embries, pois
no h lei determinando (art. 5, II), sendo eventual imposio
contrria ao planejamento familiar do casal (art. 226, 7, CF).
e) se a vida se encerra com o fim da atividade enceflica, no
havendo crebro, no h vida.
26
d) Titularidade post mortem dos direitos fundamentais
- alguns direitos continuam sendo de titularidade do morto
REsp n. 268.660/RJ : Os direitos da personalidade, de que o
direito imagem um deles, guardam como principal
caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso,
contudo, deixa de merecer proteo a imagem de quem
falece, como se fosse coisa de ningum, porque ela
permanece perenemente lembrada nas memrias, como bem
imortal que se prolonga para muito alm da vida
Art. 12, CC: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida
prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral at o quarto grau
27
Direitos dos animais
Posio tradicional: no titular de direito (atinge
reflexamente o homem)
Recurso Extraordinrio 153.531/SC:
COSTUME - MANIFESTAO CULTURAL - ESTMULO -
RAZOABILIDADE - PRESERVAO DA FAUNA E DA
FLORA - ANIMAIS - CRUELDADE. A obrigao de o Estado
garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais,
incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes,
no prescinde da observncia da norma do inciso VII do
artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que
acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento
discrepante da norma constitucional denominado "farra do
boi"(grifamos).
28
Nesse mesmo julgamento, voto do Min. Francisco Rezek
extraordinrio:
Por qu, num pas de dramas sociais to pungentes, h
pessoas preocupando-se coma integridade fsica ou com
a sensibilidade dos animais? Esse argumento de uma
inconsistncia que rivaliza com sua impertinncia. A
ningum dado o direito de estatuir para outremqual ser
sua linha de ao, qual ser, dentro da Constituio da
Repblica, o dispositivo que, parecendo-lhe ultrajado, deva
merecer seu interesse e sua busca de justia. De resto,
com a negligncia no que se refere sensibilidade de
animais anda-se meio caminho at a indiferena a quanto
se faa a seres humanos. Essas duas formas de desdia
so irms e quase se renem, escalonadamente.
29
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
a) historicidade:
b) universalidade:
c) limitabilidade ou relatividade:
d) Concorrncia ou cumulatividade:
e) inalienabilidade:
f) imprescritibilidade:
g) Vinculantes (aos 3 Poderes)
30
Vinculao aos Trs Poderes
Vinculao ao Poder Legislativo
-Dever de editar normas que regulamentam
os direitos fundamentais
-Limitaes ao restringir, por lei, a aplicao
dos direitos fundamentais, respeitando o
ncleo essencial do direito (art. 5, XIII, CF).
-Princpio da proibio de retrocesso (efeito
cliquet.
31
Princpio da proibio de retrocesso
(efeito cliquet Prova de Procurador da
Repblica)
no que pertine a direitos fundamentais que
dependem de desenvolvimento legislativo para
se concretizar, uma vez obtido certo grau de sua
realizao, legislao posterior no pode
reverter conquistas obtidas. A realizao do
direito pelo legislador constituiria, ela prpria,
uma barreira para que a proteo atingida seja
desfeita sem compensaes (Gilmar Mendes e
outros).
32
Na Frana, a jurisprudncia do Conselho
Constitucional reconhece que o princpio da vedao
de retrocesso (por ele chamado de effet cliquet) se
aplica inclusive em relao aos direitos de liberdade,
no sentido de que no possvel a revogao total
de uma lei que protege as liberdades fundamentais
sem a substituir por outra que oferea garantais com
eficcia equivalente. A idia por detrs do princpio
da proibio de retrocesso fazer com que o Estado
sempre atue no sentido de melhorar
progressivamente as condies de vida da
populao (J orge Marmelstein)
33
Vinculao ao Poder Executivo
A vinculao da Administrao s normas de
direitos fundamentais torna nulos os atos
praticados com ofensa ao sistema desses
direitos.
Pode o chefe do Poder Executivo deixar de
aplicar uma lei, alegando
inconstitucionalidade?
Vide Smula 347, STF
34
Vinculao ao Poder Judicirio
-O J udicirio controla os atos dos demais
Poderes, no tocante ao respeito desses aos
direitos fundamentais
-O J udicirio deve respeitar os preceitos de
direitos fundamentais no curso do processo e
no contedo de suas decises.
35
36
Aplicabilidade dos direitos fundamentais
-Durante o nazismo, entendeu-se que os direitos
previstos na Constituio no se aplicavam
imediatamente, por serem vistos como
dependentes da livre atuao do legislador.
-No ps-guerra, vrias constituies previram
aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais: Alemanha (art. 1), Espanha (art.
33), Portugal (art. 18) e Brasil (5, 1)
- umprincpio e no uma regra
37
Direitos de defesa, a prestao e de participao
-Direitos de defesa (o Estado temumdever de no
agir)
-Direitos a prestao jurdica (a emisso de normas
jurdicas penais, de organizao etc.) art. 5, XLI,
XLII e XLIII.
-Direitos a prestao material (direitos sociais) art.
6, p. ex. Dependem da existncia de uma
situao econmica favorvel, na forma
disciplinada pelo legislador infraconstitucional.
-No cabe, em princpio ao J udicirio extrair
direitos subjetivos. Ex: direito ao trabalho (art. 6)
38
-No so normas desprovidas de eficcia. Podem
ser usadas como parmetro no controle de
constitucionalidade
-temumcarter de defesa: proibio do retrocesso.
-Doutrina e jurisprudncia aceitam a teoria do
grau mnimo de efetividade (medicamentos,
escola etc.)
-Direitos fundamentais de participao(direito
de influir na vontade poltica do Estado) direitos
polticos (Canotilho e Alexy no prevem essa
categoria)
Art. 29, Declarao dos Direitos Humanos
das Naes Unidas: toda pessoa tem
deveres com a comunidade, posto que
somente nela pode-se desenvolver livre e
plenamente sua personalidade. No exerccio
de seus direitos e no desfrute de suas
liberdades todas as pessoas estaro sujeitas
s limitaes estabelecidas pela lei com a
nica finalidade de assegurar o respeito dos
direitos e liberdades dos demais e do bem-
estar de uma sociedade democrtica
39
Aplicabilidade das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais
- art. 5, 1, CF
- norma constitucional de eficcia plena
- Princpios constitucionais implcitos (art. 5,
2) nemo tenetur se detegere,
razoabilidade, duplo grau de jurisdio etc.
40
Eficcia vertical e horizontal dos direitos
fundamentais
- Regra: eficcia vertical
- Nas relaes privadas? a) eficcia privada
dos direitos fundamentais; b) eficcia externa
dos direitos fundamentais; c) eficcia
horizontal dos direitos fundamentais etc.
Para uma teoria mais conservadora
(teoria do state action), somente h eficcia
vertical dos direitos fundamentais.
41
Admitindo-se a teoria da eficcia
horizontal (aplicando-se s relaes
privadas), teremos duas posies:
a) para uma teoria intermediria (teoria
da eficcia indireta e mediata dos
direitos fundamentais na esfera privada),
b) teoria da eficcia direta ou
imediata dos direitos fundamentais na
esfera privada.
42
Alguns exemplos importantes, podem ser vistos na
jurisprudncia brasileira:
a) excluso de associado da associao e ampla
defesa STF, RE 201.819/RJ (informativo 405, STF)
b) revista ntima em fbrica de lingeries e direito
intimidade STF, RE 160.222.RJ , Seplveda
Pertence.
c) expulso de cooperativa e devido processo legal -
STF, RE 158215-4/RS, rel. Min. Marco Aurlio
d) igualdade de tratamento de funcionrios de
empresa area STF, RE 161.243-DF, Min. Carlos
Veloso
43
Eficcia dos
direitos
fundamentais
Eficcia direta
ou imediata
Eficcia indireta
ou mediata
Horizontal
Vertical relao entre o
Estado e os particulares
44
Inegavelmente, h situaes em que um
direito ou garantia fundamental absoluto,
devendo ser exercido de maneira irrestrita. o
caso da proibio tortura e do tratamento
desumano ou degradante. Aqui no existe
relatividade alguma. O marginal, assaltante,
sequestrador, meliante, corrupto ou monstro
da pior estirpe no pode ser torturado com o
uso de expedientes psquicos ou materiais.
Aqui o inciso III do art. 5 da Carta Maior
consagra, sim, uma garantia ilimitada e
absoluta(Uadi Lammgo Bulos).
45
LEITURA COMPLEMENTAR
Captulo I do livro:
Remdios Constitucionais, editora RT,
Flvio Martins, 2009.
46

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