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Aula 02
Bom dia, queridos alunos! Essa a nossa segunda aula, na qual ficamos de ver os seguintes itens: Aula 02 08/04: Organizao administrativa. Centralizao. Descentralizao. Desconcentrao. rgos Pblicos. Administrao Indireta. Autarquias. Fundaes Pblicas. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. tica na Administrao Pblica: Cdigo de tica do Servidor Pblico Federal (Decreto n 1.171/94) Vimos na aula passada como foi a evoluo da administrao pblica no Brasil, agora veremos como ela ficou estruturada depois de tudo isso. Portanto, veremos a distino entre administrao direta e indireta, entre rgo e entidade. Tambm estudaremos as novas figuras administrativas trazidas pela reforma administrativa do Plano Diretor: organizaes sociais, OSCIPs, agncias executivas e reguladoras. Por fim, estudaremos a tica na administrao pblica. Importante salientar que veremos aqui o cdigo de tica do servidor pblico federal, ou seja, no aplicvel para aqueles que estudam para tribunais de justia e ministrios pblicos estaduais. Boa Aula!
Sumrio
1 ORGANIZAO ADMINISTRATIVA ................................................................................................................ 2 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 2 DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO .................................................................................................................. 2 DECRETOLEI 200/1967......................................................................................................................................... 6 ADMINISTRAO INDIRETA ....................................................................................................................................... 8 AGNCIAS REGULADORAS....................................................................................................................................... 14 CONTRATO DE GESTO .......................................................................................................................................... 18 AGNCIAS EXECUTIVAS .......................................................................................................................................... 21 ORGANIZAES SOCIAIS......................................................................................................................................... 22 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIPS)............................................................................ 25
TICA NO EXERCCIO DA FUNO PBLICA................................................................................................. 28 2.1 2.2 2.3 TICA NA ADMINISTRAO PBLICA ......................................................................................................................... 29 SISTEMA DE GESTO DA TICA DO PODER EXECUTIVO FEDERAL ...................................................................................... 36 CDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAO FEDERAL ........................................................................................... 38
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1 Organizao administrativa
O item organizao administrativa faz parte mais de Direito Administrativo do que de Administrao Pblica. Eu sempre falo que esta uma disciplina Bombril, pois eles colocam dentro dela todo tipo de contedo que no sabem onde incluir. Assim, muitos editais de Administrao Pblica trazem itens de Cincia Poltica, Polticas Pblicas, Oramento, Direito Constitucional e Direito Administrativo. Com efeito, o que veremos aqui um contedo que muitos de vocs podem j ter estudado em editais de direito administrativo. Veremos a distino entre administrao direta e indireta, entre descentralizao e desconcentrao, estudaremos os tipos de entidades da administrao indireta e as novas figuras jurdicas trazidas pela reforma administrativa da Emenda Constitucional 19/1998, que, como vimos, teve origem no Plano Diretor.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS a existncia de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias. A desconcentrao compreende o processo de distribuio de competncia dentro da mesma pessoa jurdica, dentro da hierarquia. J a descentralizao envolve a existncia de outra pessoa jurdica para quem repassada determinada competncia. Por exemplo, cabe ao Estado recolher tributos da sociedade. Esta competncia foi transferida para o Ministrio da Fazenda. Este, por sua vez, transferiu-a para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que criou superintendncias regionais responsveis pelo recolhimento dos tributos em determinados estados. Cada superintendncia possui suas delegacias nos municpios. Reparem que foram criados vrios rgos, que no possuem personalidade jurdica prpria. Estamos diante da desconcentrao. Outra competncia do Estado emitir ttulos da dvida. Cabe ao Banco Central desempenhar tal tarefa, uma autarquia ligada ao Ministrio da Fazenda. Portanto, neste caso, foi criada uma nova pessoa jurdica, distinta, que recebeu determinada incumbncia do ente central. Estamos diante da descentralizao. Quando o BC cria unidades em cada estado da federao, temos mais uma vez desconcentrao. A desconcentrao ocorre com a criao de rgos, que no so dotados de personalidade prpria. J a descentralizao pode ocorrer para uma entidade da administrao indireta ou para o setor privado. Sempre deve existir uma segunda pessoa jurdica que recebe as atribuies. Podemos falar ainda em centralizao, que a prestao de um servio pblico diretamente por certa pessoa poltica, por meio de seus rgos, centros de competncia sem personalidade jurdica. a prpria pessoa poltica, agindo por intermdio de seus rgos, quem est executando diretamente certa tarefa. Ela pode ser ento desconcentrada, quando se criam os rgos. Assim, a desconcentrao pode ocorrer no interior de uma pessoa poltica, como Unio, estados e municpios, ocorrendo uma primeira distribuio de competncias entre seus Ministrios ou secretarias. Estes, por sua vez, distribuem parte de suas competncias entre rgos inferiores, integrantes de sua estrutura. Ela tambm ocorre dentro das entidades administrativas, como o INSS, uma autarquia, que cria superintendncias regionais nos estados. Segundo a Lei 9.784 de 1999: 2 Para os fins desta Lei, consideram-se:
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; Portanto, rgo no possui personalidade jurdica, ele o resultado da desconcentrao, que pode ocorrer de diferentes formas: em funo da matria, com a criao, por exemplo, do Ministrio da Sade, da Fazenda, etc.; em razo da hierarquia, criando-se rgos superiores e subordinados; ou por motivos geogrficos, como as superintendncias da Receita Federal nos estados. Segundo Hely Lopes Meirelles: rgos pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de competncia governamental ou administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. O autor traz uma classificao dos rgos pblicos. Primeiro, quanto posio estatal: rgos Independentes: So os definidos na Constituio e representativos dos Poderes do Estado. No possuem qualquer subordinao hierrquica e somente so controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juzes, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas. rgos Autnomos: So os subordinados diretamente cpula da Administrao. Tm ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos, com funes de planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia. Seus dirigentes so, em geral, agentes polticos nomeados em comisso. So os Ministrios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da Unio) e as Procuradorias dos Estados e Municpios. rgos Superiores: Detm poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica. Representam as primeiras divises dos rgos independentes e autnomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divises, etc. rgos Subalternos: So os que se destinam execuo dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, sees de expediente, etc.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Outra classificao quanto estrutura dos rgos: rgos Simples: tambm conhecidos por unitrios, so aqueles que possuem apenas um nico centro de competncia, sua caracterstica fundamental a ausncia de outro rgo em sua estrutura, para auxili-lo no desempenho de suas funes; rgos Compostos: so aqueles que em sua estrutura possuem outros rgos menores, seja com desempenho de funo principal ou de auxilio nas atividades, as funes so distribudas em vrios centros de competncia, sob a superviso do rgo de chefia.
Quanto atuao funcional: rgos Singulares: so aqueles que decidem e atuam por meio de um nico agente, o chefe. Os rgos singulares possuem vrios agentes auxiliares, mas sua caracterstica de singularidade expressa pelo desenvolvimento de sua funo por um nico agente, em geral o titular. rgos Coletivos: so aqueles que decidem pela manifestao de vrios membros, de forma conjunta e por maioria, sem a prevalncia da vontade do chefe, a vontade da maioria imposta de forma legal, regimental ou estatutria.
Na descentralizao so necessrias pelo menos duas pessoas jurdicas, uma que possui determinada atribuio e que a transfere para uma segunda, fora da sua estrutura hierrquica. A transferncia de atribuies para entidades da administrao indireta apenas uma das formas de descentralizao. Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifica os tipos de descentralizao da seguinte forma: Descentralizao Poltica: ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuies prprias que no decorrem do ente central; a situao dos Estadosmembros da federao e, no Brasil, tambm dos Municpios. Cada um desses entes locais detm competncia legislativa prpria que no decorre da Unio nem a ela se subordina. Descentralizao Administrativa: ocorre quando as atribuies que os entes descentralizados exercem s tm valor jurdico que lhes empresta o ente central. A titularidade do servio continua com o ente central administrativa, a autora enquadra trs tipos de
Territorial ou Geogrfica: verifica-se quando uma entidade local dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS genrica. prpria dos Estados unitrios, constitudos por Departamentos, Regies, Provncias, etc. A capacidade administrativa genrica a capacidade de exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos pblicos de interesse da coletividade. No entanto, importante realar que a descentralizao administrativa territorial mantm a sujeio a controle pelo poder central. Por Servios, Funcional ou Tcnica: ocorre quando o poder pblico cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. No Brasil, esta criao somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, figura de autarquia, mas abrange tambm as fundaes governamentais, sociedades de economia mista e empresas pblicas, que exeram servios pblicos. Por Colaborao: ocorre quando se transfere a execuo de determinado servios pblico a pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio. Ocorre por meio da concesso, permisso ou autorizao de servio pblico.
CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS O DL200, buscando concretizar o princpio da coordenao, tambm organizou a administrao pblica na forma de sistemas, no que se refere s atividades-meio: Art. 30. Sero organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, oramento, estatstica, administrao financeira, contabilidade e auditoria, e servios gerais, alm de outras atividades auxiliares comuns a todos os rgos da Administrao que, a critrio do Poder Executivo, necessitem de coordenao central. 1 Os servios incumbidos do exerccio das atividades de que trata ste artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam, conseqentemente, sujeitos orientao normativa, superviso tcnica e fiscalizao especfica do rgo central do sistema, sem prejuzo da subordinao ao rgo em cuja estrutura administrativa estiverem. A ideia da reforma era fazer com que as reas meio da administrao pblica, ou atividades de staff, fossem integradas. Veremos na prxima aula a distino entre atividades linha e atividades de staff. As primeiras so as atividades-fim da organizao, ligadas sua misso. As ltimas so as atividades-meio, que do suporte as anteriores. Por exemplo, nos Tribunais as atividades linha so aquelas relacionadas com a funo judicante, como a anlise dos processos, a citao, os recursos, etc. As atividades meio so as de recursos humanos, informtica, manuteno da infraestrutura, etc. Assim, por exemplo, cada rgo do executivo federal possui uma unidade voltada para a administrao de pessoal, a rea de recursos humanos. Estas vrias unidades permanecem na hierarquia do rgo, mas se submetem orientao normativa, superviso tcnica e fiscalizao especfica do rgo central do sistema. Podemos dizer que se trata de uma autoridade funcional, em que um rgo central estabelece os procedimentos e as normas da rea de pessoal e possui autoridade apenas sobre este aspecto especfico. Dessa forma, em 1970, por meio do Decreto n 67.326, foi criado o Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal (SIPEC), cujo rgo central a Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento. Com efeito, na Polcia Federal h um setor de recursos humanos, assim como no Ministrio do Turismo e na Superintendncia da Receita Federal no Paran. Cada uma dessas unidades de RH se submete orientao normativa, superviso tcnica e fiscalizao especfica do rgo central do sistema. Ainda temos outros sistemas, como o Sistema de Servios Gerais (SISG), Sistema de Administrao dos Recursos de Informao e Informtica (SISP), Sistema de Organizao e Modernizao Administrativa (SOMAD), Sistema de Planejamento e de
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Oramento Federal (SPO), Sistema Nacional de Arquivos (SINAR), Sistema de Controle Interno (SCI), entre outros.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro: Disso resultam dois aspectos concernentes s entidades que exercem servios pblicos descentralizados: de um lado, a capacidade de autoadministrao, que lhes confere o direito de exercer, com independncia, o servio que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito at mesmo pessoa poltica que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse servio, o que as coloca sob fiscalizao do Poder Pblico; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa poltica seja exercida adequadamente Portanto podemos definir a tutela ou controle finalstico como o controle exercido pelos rgos centrais da Administrao Direta sobre as entidades da Administrao Indireta a eles vinculadas, nas hipteses expressamente previstas em lei e na forma por esta estabelecida. No h relao de subordinao, de hierarquia, entre a Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta, mas sim um controle finalstico. Na esfera federal a tutela denominada superviso ministerial e tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei 200/67: I a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade; II a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade; III a eficincia administrativa; IV a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
1.3.1 Autarquias
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, institudas diretamente por lei especfica, para o desempenho de atividades tpicas de Estado, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restries estabelecidas para a Administrao Pblica Direta. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autarquia : A pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS E para Jos dos Santos Carvalho Filho: Pessoa jurdica de direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado. As autarquias no so subordinadas Administrao Direta, mas apenas vinculadas aos seus rgos centrais, para fins de tutela. As autarquias possuem natureza jurdica de direito pblico, a exemplo das pessoas polticas. Em virtude disto so criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. importante ressaltar que essas entidades detm poder de auto-administrao, mas no de auto-organizao; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si prprias, mas dentro dos parmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais no detm competncia para alterar. Sua personalidade jurdica de direito pblico e o fato de exercerem atividades tipicamente estatais so seus diferenciais quanto s demais entidades da Administrao Indireta. As autarquias so consideradas um servio pblico personalizado, expresso que indica a natureza de sua atividade (sempre prestao de servios tipicamente estatais) e o fato de constiturem uma pessoa jurdica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes em nome prprio. A natureza de direito pblico das autarquias assegura as mesmas prerrogativas e privilgios das pessoas polticas, dentre eles o processo especial de execuo, previsto no art. 100 da CF e nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juzo; o duplo grau de jurisdio obrigatrio; o juzo privativo na Justia Federal, quando federais; a impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributria; a autoexecutoriedade de seus atos, entre tantos outros.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS pblicos. O que se aceita que a fundao, depois de criada com recursos exclusivamente pblicos, possa receber tambm recursos de particulares para a manuteno de suas atividades. Na esfera federal, o Decreto-Lei 200/67 define essa entidade como: A entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de Direito Pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e outras fontes. No que se refere s fundaes pblicas de direito privado, so elas regidas por um regime jurdico hbrido, em parte pblico e em parte privado. Segundo Di Pietro, quando a Administrao Pblica cria fundao de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que no for expressamente derrogado por normas de direito pblico. Portanto, o regime jurdico preponderantemente aplicvel s fundaes pblicas de direito privado o regime jurdico de direito privado. Entretanto, em muitos casos ser o direito pblico aplicvel s fundaes pblicas de direito privado, por exemplo, no que concerne ao controle administrativo; ao controle externo a cargo do Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas; necessidade de lei especfica para autorizar sua criao e extino; vinculao finalidade da lei que as instituiu; legitimidade passiva para responder em ao popular; necessidade de contratao de seus empregados por concurso pblico; obrigatoriedade de procedimento licitatrio, previsto na Lei 8.666/93, para a celebrao de seus contratos; equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para diversos fins; imunidade tributria recproca etc.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS pblico. Elas tambm no possuem uma forma jurdica especfica, podendo ser constitudas sob qualquer forma jurdica admitida em Direito, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ou para a prestao de servios pblicos. Podemos perceber que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so entidades com personalidade jurdica de direito privado, independentemente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na explorao de atividade econmica ou na prestao de servios pblicos. As empresas pblicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora so regidas por regime jurdico de direito pblico, ora de direito privado. Quando explorarem atividade econmica de produo ou comercializao de bens, rea tipicamente privada, sero regidas principalmente pelo regime jurdico de direito privado, equiparando-se s demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigaes comerciais, civis, trabalhistas e tributrios. Aplica-se o art. 173 da CF88. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal com a participao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. www.pontodosconcursos.com.br 12
CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS J as empresas estatais que atuam na prestao de servios pblicos subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito pblico, conforme o disposto no art. 175 da CF. Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. As empresas pblicas e sociedades de economia mista, em virtude do disposto no art. 173, 2, da CF, no podem gozar de qualquer privilgio ou benefcio fiscal no extensivo s empresas do setor privado. Desse modo, moratrias, anistias, isenes, entre outros benefcios e privilgios fiscais, s podem ser usufrudos pelas empresas governamentais se forem de carter geral, ou seja, passveis de gozo tambm pelas empresas privadas. O objetivo da regra claro: impedir uma concorrncia desleal por parte das empresas pblicas e as sociedades de economia mista frente s empresas privadas. Tal situao facilmente se configuraria se estas entidades administrativas pudessem usufruir de benefcios tributrios exclusivos, o que permitiria que atuassem a um custo menor que seus concorrentes da iniciativa privada, em evidente prejuzo para estes. Esta regra alcana todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista em cuja rea de atuao exista competio com a iniciativa privada, seja a mesma atividade econmica em sentido estrito, seja prestao de servios pblicos propriamente ditos. Por outro lado, se no houver competio com o setor privado, a empresa estatal, seja qual for sua atividade, poder usufruir de benefcios e privilgios fiscais exclusivos. Todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista so obrigadas a se valer do instituto da licitao para a contratao de suas obras, compras e servios. A diferena que a EC 19/98 veio autorizar, no caso das exploradoras de atividade econmica, que seja editada uma lei trazendo um estatuto prprio de licitao, observados to somente os princpios daquele previsto para a Administrao Pblica em
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS geral (CF, art. 173, 1, III). Ainda no foi editada tal lei, portanto elas seguem a Lei 8.666/93. Contudo, h jurisprudncia do TCU que traz uma exceo importante para as SEM e EP. 9.1. enquanto no for editado o estatuto a que se refere o art. 173, 1, da Constituio Federal, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios devem observar os ditames da Lei n 8.666/1993 e de seus regulamentos prprios, podendo prescindir da licitao para a contratao de bens e servios que constituam sua atividade-fim, nas hipteses em que o referido Diploma Legal constitua bice intransponvel sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observncia dos princpios aplicveis Administrao Pblica, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatrio;
Vamos ver agora as mudanas institucionais trazidas pelo PDRAE, na busca de flexibilizar a administrao pblica brasileira.
CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS 2. As que exercem poder regulatrio e fiscalizatrio de atividades objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico (energia eltrica, telecomunicaes etc.), ou de concesso para explorao de bem pblico (petrleo e outros recursos minerais, rodovias, etc.). As atuais agncias reguladoras tm sido institudas sob a forma de autarquias especiais. Isto tem dois objetivos. O primeiro permitir que possam exercer atividades tpicas do Poder Pblico. Segundo entendimento do STF, apenas pessoas jurdicas de direito pblico podem exercer atribuies tpicas de Estado. O segundo conferir maior independncia a essas agncias, retirando elas da subordinao hierrquica da administrao direta. Contudo, o legislador vai alm, caracterizando-as como autarquias em regime especial, que pode ser traduzido, nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas ampliao de sua autonomia administrativa e financeira. Para exemplificar, a seguir est o art. 8, 2, da Lei 9.472/97, que trata da ANATEL: 2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo de seus dirigentes e autonomia financeira. A Lei n. 9.986/2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias reguladoras, determina que: Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras condies para a perda do mandato. Portanto, para conferir maior autonomia das agncias reguladoras, seus diretores tero mandato fixo, fixado na lei de criao da agncia, e s podero perder o cargo em virtude de deciso judicial ou processo administrativo disciplinar. Contudo, a lei de criao da agncia pode estabelecer outras formas de perda de mandato. Apesar de possurem maior independncia, no significa que no h nenhum tipo de controle por parte do Executivo. Elas se submetem aos princpios da administrao pblica e ao poder de superviso do ministrio ou secretaria a que estejam vinculadas. Assim, apesar de seus diretores possurem mandato fixo, podem ser retirados do cargo por processo administrativo caso infrinjam algum dos princpios administrativos.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS As agncias reguladoras possuem as mesmas atribuies que estariam na competncia do poder concedente na assinatura de contratos administrativos com particulares, como: regulamentar os servios que constituem objeto de delegao, realizar o procedimento licitatrio para escolha do concessionrio, permissionrio ou autorizatrio, celebrar o contrato de concesso ou permisso ou praticar ato unilateral de outorga de autorizao, definir o valor da tarifa e da sua reviso ou reajuste, controlar a execuo dos servios, aplicar sanes, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a resciso amigvel, fazer a reverso dos bens ao trmino da concesso, exercer o papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos usurios. Isso significa que a lei, ao criar a agncia reguladora, est tirando do Poder Executivo todas essas atribuies para coloc-las nas mos da agncia. Isto um dos motivos pelos quais a criao de Agncias Reguladoras de competncia do Presidente da Repblica. O art. 37 da CF/88 determina que as autarquias s podero ser criadas por meio de lei especfica. XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; A criao de agncias reguladoras se insere na iniciativa privativa do Presidente da Repblica, conforme o art. 61 da CF/88: 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI. Isto se deve ao fato, inclusive, de que a competncia para prestar e regular os servios pblicos do Executivo. Portanto, somente ele pode abrir mo de suas competncias. As agncias reguladoras tambm possuem poder normativo para regulamentar aspectos que a lei no adentrou ou deixou margens para interpretao, ou seja, elas no poderiam se sobrepor ao princpio da legalidade e inovar inicialmente na ordem jurdica. Ressaltando-se essa limitao, elas podem expedir normas de carter eminentemente tcnico, no setor a elas afeto. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: no podem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, www.pontodosconcursos.com.br 16
CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador (...) As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a prpria atividade da agncia por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurdica. Contudo, o que tem ocorrido na prtica que as agncias reguladoras possuem uma abrangente competncia normativa, efetivamente inovando a ordem jurdica. O CESPE tem adotado a posio de que pode ser conferido s agncias reguladoras o exerccio de um abrangente poder normativo no que respeita s reas de sua atuao, mas no pode ser exercido quanto s matrias reservadas lei, pela Constituio. Elas poderiam somente editar atos secundrios. Tais atos sero atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos s reas tcnicas de competncia da agncia. Dentro do processo de flexibilizao e do direcionamento para o controle de resultados, a reforma administrativa buscou conferir maior liberdade de ao para as agncias reguladoras. Um exemplo disso que elas no se submetem a mesma burocracia nas licitaes que os demais rgos e entidades pblicas. Vamos ver uma questo do CESPE: 1. (CESPE/Cmara/2002) Nota-se na legislao pertinente s agncias reguladoras o propsito de fugir das formas licitatrias previstas nas normas gerais de licitao.
A questo CERTA. O termo fugir parece um pouco forte demais, mas justamente este o objetivo da Lei 9.986/2000, que permitiu que as agncias reguladoras usassem o prego e a consulta, sendo que as regras poderiam ser estabelecidas em regulamento prprio, conferindo maior flexibilidade nos processos de compras. Art. 37. A aquisio de bens e a contratao de servios pelas Agncias Reguladoras poder se dar nas modalidades de consulta e prego, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento prprio. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica s contrataes referentes a obras e servios de engenharia, cujos procedimentos devero observar as normas gerais de licitao e contratao para a Administrao Pblica.
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal Este contrato de gesto pode ser assinado por qualquer rgo da administrao direta ou entidade da indireta. At mesmo empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ganhar maior autonomia por meio de tal instrumento, como est disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal: Art. 47. A empresa controlada que firmar contrato de gesto em que se estabeleam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, dispor de autonomia gerencial, oramentria e financeira, sem prejuzo do disposto no inciso II do 5 do art. 165 da Constituio. A definio de empresa controlada est no art. 2 da LRF: II - empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertena, direta ou indiretamente, a ente da Federao; Vimos que qualquer rgo ou entidade pode assinar contrato de gesto. Porm, nem todos recebero a qualificao de agncia executiva, esta conferida apenas para autarquias e fundaes pblicas que executem atividades exclusivas. Veremos as agncias executivas a seguir. Os contratos de gesto so instrumentos da gesto por resultados. A ideia que o gestor responsvel por determinado servio pblico deve ter maior autonomia na gesto de sua organizao, mas em troca deve se responsabilizar pelo alcance de resultados. A isso damos o nome de contratualizao. Segundo o Ministrio do Planejamento: A contratualizao de desempenho institucional na administrao pblica um procedimento de ajuste de condies especficas no relacionamento entre rgos e entidades pblicos e privados, que envolve a pactuao de metas de desempenho para o exerccio de atividade pblica, orientadas ao alcance dos objetivos das polticas pblicas. Em alguns casos, a contratualizao pode proporcionar flexibilidades e autonomias de gesto que simplifiquem processos
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CURSO ON-LINE ADMINISTRAO PBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS internos das instituies partcipes, em acordo com o estabelecido pelo art. 37, pargrafo 8 da Constituio Federal. Na contratualizao, os instrumentos contratuais que podem ser utilizados, em sua maioria, so os mesmos j praticados pela Administrao Pblica, entretanto, o foco e a forma de se construir o instrumento que muda, j que se passa de uma viso anterior focada no processo (meio), para uma nova viso focada nos resultados (fins). Desse modo, abandona-se a tradicional forma de se avaliar os contratos e a prestao dos servios somente pela correta utilizao dos recursos, atravs da tradicional prestao de contas financeira. Agora esse no mais um critrio de avaliao do Contrato e dos servios prestados. Segundo Marcelo de Matos Ramos: Dentre as opes de reforma do servio pblico que tm se verificado em todo o mundo, cresce, em popularidade, a experimentao em torno da assim chamada contratualizao. Este movimento pode ser entendido como uma incorporao das crticas neoliberais em prol da necessidade de um comportamento empresarial autnomo em certas esferas de governo. De fato, a relao contratual estimula que as partes negociem um compromisso e assumam cada qual o seu papel sem demasiadas ambigidades. Na contratualizao, avalia-se o cumprimento do contrato pela avaliao do alcance dos resultados pactuados, atravs da verificao quanto ao atingimento das metas previstas para os indicadores de desempenho. Segundo Abrcio a criao de relaes contratuais origina-se de trs pressupostos. O primeiro de que numa situao de falta de recursos, como a atual, a melhor forma de aumentar a qualidade introduzir relaes contratuais de competio e de controle. O segundo, quase como conseqncia do primeiro, de que a forma contratual evita a situao de monoplio. Por fim, o ltimo pressuposto refere-se maior possibilidade que os consumidores tm de controlar e avaliar o andamento dos servios pblicos a partir de um marco contratual.
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