A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE1

Francivaldo Oliveira Marques2 Jos Cludio Cabral3

1 DESCRIO DO CASO A Lei n 9.614/98, conhecida como a Lei do Abate, foi criada no intuito de diminuir o trfico de drogas e de armas pelo espao areo brasileiro. As autoridades consideram aeronave suspeitas s que so provenientes das regies que produzem e distribuem drogas ilcitas, a exemplos Paraguai e Bolvia, e quando estas no possurem plano de voo aprovado. A norma em analise expressa que esgotados todos os meios coercitivos, legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil, ficando sujeita medida de destruio. Desta forma, o que se pretende discutir no case so as restries dos direitos dos tripulantes destas aeronaves. Isto por que a Constituio da Republica Federativa do Brasil garante o devido processo legal, h ainda de ser considerado o princpio da Inocncia. Por outro lado, caso no haja a destruio desta aeronave, a segurana da sociedade em geral estar em risco, uma vez que, se as armas e drogas chegarem ao seu local de destino o crime organizado ter se fortalecido ainda mais. Assim, questiona-se a constitucionalidade da Lei 9.614, onde essa possivelmente estaria ferindo direitos assegurados na Carta Magna. Para embasar a discusso, ser necessrio contrapor os direitos aqui em conflito, tendo por parmetro o que entende a doutrina, bem como, de que forma os tribunais e o direito comparado se posicionam quanto ao assunto. 2 IDENTIFICAO E ANALISE DO CASO 2.1 DESCRIO DAS DECISES POSSVEIS 2.1.1 A Lei 9.614 inconstitucional por ferir direitos como o devido processo legal e a presuno de inocncia.

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Sinopse de case apresentado disciplina de Processo Penal I. Discente do 7 Perodo na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. 3 Professor, mestre, orientador.

2.1.2 A Lei 9.614 Constitucional, uma vez que possvel a restrio de direitos em detrimento de outros. 2.2 ARGUMENTOS CAPAZES DE FUNDAMENTAR CADA DECISO 2.2.1 Argumentos pela inconstitucionalidade da Lei 9.614/98. A Lei 9.614/98, conhecida como lei do abate, tem como objetivo diminuir o nmero de drogas e armas que chegam at o Brasil por meio de aeronaves civis. Estabelece o texto legal que as aeronaves consideradas hostis e que no obedecerem s ordens das autoridades brasileira, estaro sujeitas a medidas de destruio4. O objetivo louvvel, porm, doutrinadores consideram a lei inconstitucional, uma vez que com a aplicao da mesma, direitos garantidos pela Constituio Federal sero desrespeitados. De incio valido citar a restrio ao devido processo legal, previsto no art. 5, inciso LIV da CF. Este princpio Constitucional garante que o acusado tenha a possibilidade de se defender de toda e qualquer acusao. Para Alexandre de Moraes o devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor5. Logo, diante da destruio de uma aeronave, o Estado estar se impondo de forma abusiva, retirando dos acusados direitos como a liberdade, paridade de armas e em certos casos at mesmo a vida dessas pessoas. Como j citado acima, a destruio da aeronave considerada hostil, poder levar a morte os seus tripulantes. Porm, assegura a Constituio Federal em seu art. 5, XLVII, alnea a que, no haver pena: de morte, salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX. O que podemos concluir com uma ao to severa por parte da fora area brasileira, que h um julgamento onde so levados em consideraes fatos superficiais, e caso entendam que os suspeitos so culpados, os condenam a morte. Neste ponto evidente o desrespeito ao direito vida. No entendimento de Maria Helena Diniz O direito vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade (...) Se assim , a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos.6 Destarte, como clausula ptrea, no passvel de sofrer restrio, sua flexibilidade ocorre apenas nos casos de guerra declarada, e ainda assim, assegurado o devido processo legal.

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Art. 1, Lei 9.614/98. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001, pag. 121. 6 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, pag. 32.

Em observncia aos princpios constitucionais, podemos citar o principio da presuno da inocncia como outra a ser afetado pela Lei do Abate. Quanto a este princpio o Min. Celso de Mello, em brilhante exposio no julgado do Habeas Corpus n 96.095-2/SP, exps que ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O referido Ministro segue e afirma que o princpio da inocncia probe o Estado de se comportar com os suspeitos como se estes j houvesse sido condenados. Observa-se portanto que a Suprema Corte assegura a presuno da inocncia em quaisquer casos, at mesmo para presena de aeronaves no espao areo brasileiro, sendo estas consideras hostis. 2.2.2 Argumentos pela Constitucionalidade da Lei 9.614. Entre as convenes internacionais que o Brasil faz parte, podemos citar o Pacto de San Jos da Costa Rica, promulgado pelo governo brasileiro em 1992, onde em seu art. 27, autoriza a suspenso de direitos em determinadas situaes, entre elas em caso de emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado-parte. Esse estado de emergncia visvel com entrada de drogas e armas no territrio nacional. Diante de tais circunstancias, as autoridades aeronuticas, atravs do Decreto Lei 5.144/04 esto autorizadas a destruir aeronaves hostis, caso necessite, para garantir a segurana patrimonial e pessoal do povo brasileiro. Isto porm, somente aps ordens expressas do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegado, alm de seguir as demais condies expressas no art. 6 do referido decreto. possvel ainda a restrio de direitos tento como base a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. Para o ilustre autor princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes7. Desta forma, entende-se a restrio de alguns direitos como sendo necessrias, visto as possibilidades que se apresentam. Tais princpios diferenciam das regras, que tambm compe nossa Constituio. Para Lus Roberto Barroso, regras so proposies normativas aplicveis sobe a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direito e automtico, produzindo seus efeitos8. A exemplo de regra, temos o art. 144 da Constituio Federal que assim expressa: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, pag. 90. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Revista de Direito Administrativo . Rio de Janeiro, jul/set 2001, pag. 26.

ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:. O agente no poder ter atitude diferente do que expressa a regra Constitucional. Dever cumprir seu dever, amparado pela norma, ainda que venha ferir alguns princpios. 2.3 CRITRIOS E VALORES CONTIDOS EM CADA DECISO POSSVEL. 2.3.1 A Lei 9.614 inconstitucional devido: Direitos, como vida, presuno da inocncia e do devido processo legal so assegurados pela Constituio Federal. vlido lembra, que, mesmos estes direitos fundamentais sofrem excees quanto sua inviolabilidade, podendo desta forma sofrer interferncias em suas esferas de proteo. Importa que, o caso em analise no figura como hiptese cabvel para a flexibilizao destes direitos. O argumento quanto segurana da sociedade e sua sade no podem ser tidos como certos, uma vez que no h a plena convico de que em tais aeronaves se encontram drogas ou armas, ou que estas sejam ocupadas por apenas criminosos. Desta forma, entre a obedincia da execuo da regra criada pela Lei 9.614 e assegurar princpios constitucionais, recorremos Ricardo Cunha Chimenti e companhia, que prelecionam: a interpretao das normas deve ser feita sempre em conformidade com os princpios constitucionais, sob pena de descaracterizao do arcabouo constitucional9. Estaramos, desta forma, a ferir toda a base constitucional Ressaltasse que, ainda que haja certeza sobre a existncia de drogas ou armas na aeronave, e que esta tripulada por criminosos, o Estado no poder conden-los morte, uma vez que no se caracteriza como caso de guerra, nica exceo ao direito vida. Logo, deve ser assegurado a quem quer que esteja ocupando a aeronave o devido processo legal. Quanto a est problemtica podemos citar Fernando Capez o qual expressa: De um lado, o operador do direito depara-se com o comando constitucional que determina ser a segurana pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio por meio dos rgos policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam princpios de enorme magnitude para a estrutura democrtica, tais como o da dignidade humana e presuno de inocncia, os quais no podem ser sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policia10 2.3.2 A Lei 9.614 constitucional devido:

CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ELIAS ROSA, Mrcio Fernando; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. , So Paulo: Saraiva, 2005, pag. 505. 10 Op. Cit., pag. 257.

Diante do caso em analise, conclumos a constitucionalidade da Lei do abate, isto por que, reconhece-se a possibilidade da flexibilizao de um direito dentre outro. Utilizandose da regra da proporcionalidade, idealizada por Robert Alex, para sopesarmos sobre os princpios em conflitos, teramos: A lei do abate se mostra adequada para solucionar o problema do nmero constantes de aeronaves clandestinas que apresentam perigo para a sociedade brasileira; A referida Lei necessria, uma vez que no h outro meio legal que afete menos a vida do individuo, tripulante da aeronave que coloca em risco a sociedade; Por fim, sopesando entre a vida do indivduo e a proteo da sociedade, observa-se que a proteo coletividade deva prevalecer. Destarte, o agente que exercer suas funes e cumprir o que preceitua a Lei, no poder ser considerado culpado de ato ilcito, isso por que, conforme estabelece o art. 23, III, No h crime quando o agente pratica o fato: em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. O excesso punvel seria observado se o agente no seguiu todas as orientaes de seus superiores ou mesmo do que estabelece a lei para o caso.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de: Virglio Afonso da Silva, So Paulo: Malheiros, 2008.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 10 de out. 2013.

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal, Braslia, 31 dez. 1940.

BRASIL. Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004. Regulamenta os 1o, 2o e 3o do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispe sobre o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, no que concerne s aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de substncias entorpecentes e drogas afins. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivi l_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5144.htm>. Acesso em: 10 de out. de 2013.

BRASIL. Lei n. 9.614, de 5 de maro de 1998. Altera a Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986, para incluir hiptese destruio de aeronave. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9614.htm>. Acesso em: 10 de out. de 2010.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal.. HC 93.095/SP. 2 Turma. Rel.: Min. Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 3 de fevereiro de 2009. DJ 13.03.2009.

CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ELIAS ROSA, Mrcio Fernando; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. , So Paulo: Saraiva, 2005.

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001.

OEA. Organizao dos Estados Americanos, Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), 1969. Promulgado pelo Decreto Lei 678 de 6 de novembro de 1992. DOU, 9 de novembro de 1992.

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Revista de Direito Administrativo . Rio de Janeiro, jul/set 2001.