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DOS DIREITOS HUMANOS: BREVE ABORDAGEM SOBRE SEU CONCEITO, SUA HISTRIA, E SUA PROTEO SEGUNDO A CONSTITUIO BRASILEIRA

DE 1988 E A NVEL INTERNACIONAL

Jackeline Guimares Almeida Franzoi*

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Referncias.

1. INTRODUO Analisar primeiramente o conceito, caractersticas e evoluo histrica, assim como a classificao dos direitos humanos, de suma importncia para que se tenha uma visualizao dos direitos fundamentais (da humanidade) como um todo. Enfim, num tempo em que se questiona tanto o direito ambiental. o biodireito, e o direito aplicado informtica, no se deve esquecer daqueles que foram destes os precursores, os alicerces, bases de sustentao destes direitos amplamente discutidos na modernidade e, sem dvida. de tantos outros direitos que, ainda, esto para surgir. 1.1. Conceito e caractersticas gerais dos direitos humanos Dentre as inmeras conceituaes pertinentes ao tema, destaca-se a seguinte, que se entende ser a melhor forma de conceituar direitos humanos:
A proteo de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado ou regras

Aluna do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de (CESUMAR). Especialista em Direito Contratual, do Consumidor e da Responsabilidade Civil. Advogada na Comarca de Maring (PR).

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Revista Jurdica Cesumar v.3, n. 1 - 2003 para se estabelecer condies humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana1.

Para Milton ngelo2, as principais caractersticas dos direitos humanos dizem respeito sua: a) inviolabilidade, no podendo ser desrespeitados por nenhuma autoridade pblica; b) irrenunciabilidade, ou seja, ningum poder renunciar seu direito vida, liberdade, etc.; c) imprescritibilidade, pois os direitos humanos no desaparecem ou se extinguem com o decorrer do tempo; d) inalienabilidade, ou seja, so intransferveis, a ttulo oneroso ou gratuito; e) universalidade, destinados a todos, indistintamente; f) efetividade, devendo ser garantidos materialmente; g) interdependncia, de forma que h interatividade com os preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos humanos e os demais ramos do Direito; e, h) complementariedade, pois que os direitos humanos devero ser interpretados de forma plurilateral, em concordncia com princpios de direito pblico e privado, tanto a nvel nacional quanto internacionalmente. Complementando a caracterstica de efetividade, Manoel Gonalves Ferreira Filho acrescenta que as normas que definem os direitos fundamentais tm, em tese, aplicabilidade imediata, consoante reza o l do artigo 5 da CF/88, com a seguinte ressalva: (...) o constituinte no se apercebeu que as normas tm aplicabilidade imediata quando so completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Ou seja, quando a condio de seu mandamento no possui lacuna, e quando esse mandamento claro e determinado. Do contrrio ela no-executvel pela natureza das coisas3. Ou seja, a despeito da meno, no texto do referido artigo constitucional, quanto aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, no existiria esta possibilidade prtica em relao queles dispositivos ditos "incompletos", citando-se, como exemplo, o caso do mandado de injuno (para este autor, falta o conhecimento acerca de seu procedimento).

Les dimensions internacionales des droits de I'homme, Unesco: 1978, p. 11, apud ngelo, M. Direitos humanos. So Paulo: Editora de Direito, 1998, p. 17. ngelo, M. Direitos humanos. So Paulo: Editora de Direito, 1998, p. 18 e s. 3 Ferreira Filho, M. G. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 99.
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Data maxima venia, entende-se ser possvel a utilizao do mandado de injuno, "sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania", conforme preceitua o inciso LXXI, artigo se, da CF/88. Trata-se de "ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio Federal", de acordo com Alexandre de Moraes4. Tal ao, porm, tem carter individual, com efeitos inrer partes (para uma abrangncia genrica, erga omnes, deve-se agir por meio de ao de inconstitucionalidade por omisso, disposto no q 2. artigo 103, da CF/88). Outros meios, ainda, de proteo tutela dos direitos humanos so o habeas corpus, o habeas data e o mandado de segurana (direitos individuais); o mandado de segurana coletivo (direitos de uma coletividade), e a ao popular e ao civil pblica (relacionadas aos interesses difusos). Como se v. a aplicabilidade das normas relativas garantia da efetivao concreta dos direitos humanos depende da existncia de uma norma constitucional completa, auto-executve1. Existiria, assim, primeira vista, um grande paradoxo entre a garantia de proteo aos direitos humanos inscritos no texto da Carta Magna e a limitao de algumas normas de contedo programtico, que dependem de lei complementar para serem efetivadas. Entretanto, observa-se que, quanto aplicabilidade imediata dos direitos humanos, possvel a utilizao do mandado de injuno para fins de exigi-los. Ou seja: se se entender que algum direito humano fundamental ainda no pode ser assegurado imediatamente por lhe faltar aplicabilidade legislativa, pode-se agir judicialmente no sentido de requer-lo atravs de ao especfica, que tanto poder se dar de forma individual (atravs do j citado mandado de injuno) ou, de maneira coletiva, mediante ao de incol1stitucionalidade por omisso, tambm j referida, supra. Concluindo esta linha de raciocnio, destaca-se a lio de Rogrio Gesta Leal, sobre o papei do Judicirio:
(...) percebemos como os sistemas constitucionais deste final de sculo, encarecem o papel do Poder Judicirio, enquanto guardio c/os direitos constitucionais e infraconstitucionais, como aquele que se dota de melhores condies para assegurar a eficcia jurdica dos Direitos [Humanos e Fundamentais, especialmente quando se apresentar quadro c/e ameaa ali violao dos mesmos. A jurisdio . em si. um Direito Fundamental expresso tanto no plano internacional (art. 10, da Declarao dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948), quanto no plano

Moraes, A. Direito constitucional. 11 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 179.

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Revista Jurdica Cesumar v.3, n. 1 - 2003 interno dos diferentes Estados (arf. SO, inGso XXXV, da Constituio da Repblica do Brasil)5.

Quanto ao conceito e objetivos da classificao dos direitos fundamentais, Cristiane Rozicki escreve: "A expresso direitos fundamentais do homem designa um conjunto de prerrogativas fundamentalmente importantes e iguais para todos os seres humanos, cujo principal escopo assegurar uma convivncia social digna e livre de privaes6. Adiante ela acrescenta que estes direitos "consistem uma categoria especial de obrigaes que encontram sua sntese na solidariedade entre os homens e que se traduzem no exerccio de direitos possuidores de um sentido universalmente significativo (...) especialmente no que se refere igualdade de oportunidades, de obteno de uma boa qualidade de vida e de tratamento fraterno e no discriminativo7. Enfim, percebe-se que o grande objetivo da instituio dos direitos fundamentais compreende, basicamente, a proteo eficaz da dignidade da pessoa humana, incluindo-se, aqui, valores como o direito vida, liberdade, segurana e propriedade, dentre outros. Esta proteo vai alm do amparo individual das pessoas, abrangendo-se toda a coletividade, da por que o motivo de inserir-se, na atual Constituio, por exemplo, a proteo ao meio ambiente (um dos direitos tidos como de terceira gerao). 1.2. Histrico Para que se possa realizar uma anlise criteriosa a respeito dos direitos humanos deve-se, a princpio, fazer-se um escoro histrico para, ento, tentar compreender o surgimento destes direitos e a sua evoluo no decorrer dos tempos. Cumpre lembrar, primeiramente, que a garantia dos direitos humanos e fundamentais nem sempre existiu, ou melhor, proteo recente, principalmente quando se fala em direito positivado. Nas palavras de Rogrio Gesta Leal:
A histria dos direitos Humanos no Ocidente a histria da prpria condio humana e de seu desenvolvimento nos diversos modelos e ciclos econmicos, polticos e culturais pelos quais passamos; a forma com que as relaes humanas tm sido travadas e que mecanismos e instrumentos institucionais as tm mediado. Em cada uma destas etapas, os Direitos Humanos foram se incorporando, sendo primeiros nas idias polticas, e
Leal. R. G. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 176. 6 Rozicki, C. Noes. sobre os direitos fundamentais do homem e alguns aspectos de uma de suas categorias. Ambito Jurdico, n. 1. agosto de 2000 Disponvel: http://www.ambitojuridico.com.br/aj/dconsto014.htm. Capturado em 20 de novembro de 2002. 7 Idem, ibidem
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em seguida no plano jurdico (portanto no sistema normativo do direito positivo internacional e interno)8.

A princpio, cita-se o caso do povo hebreu, onde a idia de proteo aos direitos da pessoa humana tinha uma conotao religiosa. J, entre os gregos, esta viso de garantia vinha inserida atravs de uma concepo racional. ou seja, objetiva. Quando, porm, se vislumbra a sociedade romana da Antiguidade, a despeito de terem sido famosos pela genialidade de suas leis, s quais at hoje grande parte de pases ainda esto vinculados. o que se pode perceber um completo desrespeito aos valores humanos, pois se permitia, dentro do prprio Direito, a existncia de senhores e escravos, sem um mnimo de iguald&de e liberdade. Conclui-se que as primeiras noes de proteo s garantias dos direitos humanos deram-se atravs das idias proclamadas pelo Cristianismo, o qual postulava a inexistncia de diferenas entre as pessoas. Posteriormente, poca da Idade Mdia, perodo caracterizado pelas relaes de subordinao entre servos e senhores feudais, comeava-se um debate acerca desta situao. Ademais. o prprio movimento de urbanizao, ocorrido nesta fase, propiciou uma discusso mais intensa e participativa entre as pessoas. Desta forma, ser a partir dos sculos XVIII e XIX que, verdadeiramente, encontrar-ser "sensvel ateno aos direitos da pessoa humana e aos sujeitos de direito9, principalmente devido humanizao do processo penal, que aconteceu nesta poca. Observa-se, assim. a conquista alcanada atravs dos movimentos revolucionrios do liberalismo, havidos principalmente na Frana10, que elevou a pessoa humana condio de cidado, com iguais direitos e deveres, e fez surgir a figura do Estado, ente capaz de fazer garantir estes direitos. Destaca-se aquela que foi a primeira expresso dos direitos humanos (propriamente ditos): a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 1776. A partir desta Declarao, todos os Estados americanos instituram um sistema prprio, baseado num conjunto de princpios" sendo que estes estabeleceram verdadeiros instrumentos de proteo aos direitos humanos.

Leal. R. G. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 33. 9 Idem, ibidem, p. 35. 10 Os direitos humanos foram bastante discutidos na Frana, principalmente devido ao movimento revolucionrio de 1789. Logo aps, pde-se observar os direitos humanos sendo destacados no Tratado de Viena, datado de 1815, tratado este que mitigou os efeitos das invases napolenicas. Assim, as violaes aos direitos humanos comearam a diminuir, em grau e em intensidade.

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A segunda expresso foi a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789. Esta Declarao de suma importncia, pois foi atravs dela que houve a distino entre homem (algum situado fora da sociedade, pois que a esta preexistente, sendo que este homem detm direitos naturais e inalienveis), e cidado (aquele que est no centro da sociedade e sob a autoridade do Estado, de forma que seus direitos esto descritos na norma - garantidos pelo direito positivo). Estas duas declaraes tinham as seguintes caractersticas: a) eram exteriores Constituio de seus Estados; b) os direitos ali declarados traziam uma conotao de direito natural; c) os direitos ainda eram concebidos como privilgios (ou seja, no tinham carter universal); d) os direitos tinham conotao individualista (pois que foram proclamados perante um Estado Liberal de Direito, onde a cultura estava centrada no contratualismo individualista); e) estas declaraes garantiam direitos que, hoje, chamam-se direitos de "primeira gerao", ou melhor: direito vida, liberdade individual, segurana, igualdade e propriedade, como ser visto mais adequadamente adiante. Como bem resume Manoel Gonalves Ferreira Filho11, quando trata das primeiras manifestaes de proteo aos direitos humanos: ... os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos em que o pacto os preserva, constituem limitao ao poder. O Poder Poltico, estabelecido pela Constituio - ela prpria garantia institucional do pacto - nada pode contra eles. Definem esses direitos a fronteira entre o que lcito e o que no o para o Estado. E, limitando o poder, deixam fora de seu alcance um ncleo irredutvel de liberdade. A partir do final do sculo XIX, passando-se pelo sculo XX, a grande maioria dos pases introduziu, em suas Constituies, a proteo aos direitos humanos, principalmente em regras tidas como principiolgicas. Esta positivao transformou os direitos humanos em direitos fundamentais. Estabeleceu-se uma proteo a esses direitos, que se tornaram garantias constitucionais - ainda que de cunho individual. Como declara Jos Luis Bolzan de Morais12:
A passagem dos direitos humanos categoria de direitos universais e positivos pode ser identificada com a Declarao Universal de 1948
Ferreira Filho, M. G. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 06. Morais, J. L. B. de. Do direito social aos interesses transndividuais: o Estado e o Direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 165.
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quando, entc7o, seus princpios irradiam-se para rodos os homens e principializa-se a construo de um arcabouo jurdico capaz de viabilizar o asseguramento dos mesmos diante de sua violao, no sentido de que, neste caso, Tenha-se a possibilidade no apenas de resistir, mas de buscar a sua proteo jurdica.

Importantssimo foi (e continua sendo) o papel realizado pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948. Atravs dela pde-se sedimentar, a nvel internacional, alguns dos principais e elementares direitos de toda pessoa humana, dentre os quais destaca-se o direito liberdade e ao tratamento igualitrio. "Trata-se de um documento de convergncia e ao mesmo tempo de uma sntese", escreve Paulo Bonavides13. Em sua explicao:
Convergncia de anseios e esperanas, porquanto tem sido, desde sua promulgao, uma espcie de carta de alforria para os povos que a subscreveram, aps a guerra de extermnio dos anos 30 e 40, sem dvida o mais grave duelo da liberdade com o servido em todos os tempos. Sntese, tambm, porque no bronze daquele monumento se estamparam de forma lapidar direitos e garantias que nenhuma Constituio insuladamente (sic. rectius: isoladamente ?) lograra ainda congregar, ao redor de um consenso universal14.

Cumpre lembrar que o processo de industrializao, ocorrido no sculo passado, principalmente nas dcadas de 1930 e 1940, tambm foi um marco na histria dos direitos humanos, pois revelou uma grande massa de trabalhadores desamparada pelo Estado, exatamente nos moldes da "filosofia liberal clssica e do capitalismo15. Esta industrializao, e o crescimento desenfreado da economia, chegou a violar alguns direitos humanos e fundamentais da classe trabalhadora, atingindo-se at mesmo utilizao do trabalho feminino e infantil, indiscriminadamente. Todo esse processo culminou com um debate e ampliao dos direitos humanos que, ainda at esta poca, estavam adstritos unicamente aos direitos denominados de primeira gerao, que tinham como corollio a proteo liberdade e igualdade, tpicos direitos da era liberal, em discordncia com o regime do sistema feudal. Deve-se ter em mente que a idia de liberdade estava centrada na noo de livre propriedade, e a de igualdade existia no seu sentido formal, pois, na realidade, no se encontrava assegurada a todos indistintamente. Mas, to-somente, queles que podiam ser includos no processo industrial. Rogrio Gesta Leal cita o importantssimo pensamento de Karl
13

Bonavides, P. Curso de direito constitucional. 11 ed. Malheiros Editores, p. 527. idem, ibidem. p. 527 15 Leal, R. G. Ob. cit. p. 39.
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Marx, sendo que este autor entendia que os direitos humanos tinham uma "concepo individualista-burguesa subjacente", ou seja, ele afirmava que
a pretenso de ter um carter universal no afasta desta viso a sua natureza de classe social. Pelo contrrio, a universalidade desses direitos surge quando a burguesia consegue instituir como conquista sua determinados anseias que podem ser, a sim, universalizados na batalha contra o absolutismo16.

O problema enfrentado pelos trabalhadores exigiu uma interveno dos Estados na vida econmica e social de suas comunidades, deixando de ser elementos neutros. Estes e outros problemas tornaram-se mais complexos, reivindicando-se um maior alcance para os direitos humanos e fundamentais, em suas dimenses polticas, sociais e econmicas. Assim, o Estado passa a atuar como agente garantidor dos direitos dos cidados, como ente protetor, ou, como dizem alguns autores, passa a ter uma conotao de "Estado Social" ou "Estado Providncia": nascem os direitos humanos "sociais". Aps as duas grandes guerras mundiais17, surge a preocupao com os direitos de "solidariedade", que tm como destinatrios todo o gnero humano. Estes direitos tm ligao com os ideais de paz mundial, de preservao do meio ambiente e do patrimnio histrico e comum das sociedades. Tudo muito coerente, pois as guerras mundiais, como se pode lembrar, foram marcadas por destruies at ento inconcebveis, sem falar no horror destilado pelo nazismo na Alemanha, que aniquilou milhes de judeus em campos de concentrao. Assim, polticas pblicas foram impostas a todos os Estados, principalmente aos pases desenvolvidos, a partir da dcada de 50. Mais tarde, houve o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
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Idem, ibidem, p. 40-1. Ressalta-se o entenoimento de Octavio Bueno Magano que, ao tratar da diferena entre os direitos individuais e direitos sociais, menciona: "Ao contrrio dos direitos e garantias Individuais, os direitos sociais foram forjados para a promoo dos pobres e vieram tona com o industrialismo do sculo XX, explicitando-se em algumas Constituies do tempo da Primeira Grande Guerra, como a mexicana e a de Weimar, e atingindo o apogeu com o trmino da Segunda Grande Guerra. Distinguem-se ainda os direitos sociais dos direitos e garantias individuais porque estes exigem absteno por parte do Estado, ao passo que os direitos sociais pressupem, da parte deste, atividade progressiva. Acresce que os direitos individuais correlacionam-se com claras e precisas obrigaes de no fazer por parte do Estado e outras pessoas, ao passo que as regras componentes do chamado direito social traduzem-se apenas em padres de conduta norteadores da atividade do Estado". Para este autor, os direitos individuais tm aplicao imediata, ao passo que os direitos tidos como 'sociais' exigem prtica progressiva por parte do Estado, ou melhor, no so 'judicialmente exigves''', Magano, O. B. Constituio, direitos fundamentais e contrato de trabalho, in Trabalho & Doutrina: processo jurisprudncia. Revista jurdica trimestral, n 15, So Paulo: Editora Saraiva, dezembro de 1997, p. 27 e s.

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Polticos, elaborado pela Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1966 que, dentre outros direitos, ressalvava o direito vida, no submisso do homem a torturas ou castigos cruis ou degradantes, liberdade e segurana da pessoa humana, liberdade de pensamento e religio, e firmava o repdio escravido e servido. Na atualidade, o processo de globalizao, que teve incio a partir de meados de 1980, a despeito de romper com as fronteiras do mercado internacional, muitas vezes dilapida direitos e garantias fundamentais do homem18, to duramente conquistados, seno dizer, positivados. A globalizao impe um processo de competio mundial pela produtividade e eficincia que, em muitos casos, pode levar relativizao de alguns princpios balizadores dos direitos sociais dos pases onde existe efetiva democracia. Ou seja, aqueles que no conseguem se enquadrar dentro desta nova perspectiva global de mercado so, grosso modo, fadados a serem excludos, social c economicamente - tornam-se suprfluos. Desta forma, os direitos individuais, assim como os direitos coletivos, ficam fragilizados. J dizia Rolf Kuntz, em 1994, que "(...) no Brasil, ainda envolvido com os desajustes dos anos 80, o cenrio criado pela rearticulao do capital apenas comea a ser percebido. Ficar muito mais claro quando o Pas reingressar no grande circuito do investimento internacional19. Para ele, deve-se repensar o conceito de igualdade, a fim de que esta seja realmente consolidada no meio social. Por enquanto, o que existe um quadro infeliz de concentrao de renda nas mos de poucos grupos econmicos - gerada pelo capitalismo desmedido, mxima do pensamento liberal (hoje. neoliberal) -, alm de um crescente aumento do nmero de desempregados (que. mesmo aps um eventual reaquecer da economia, no conseguiro ser readequados/readaptados aos seus postos de trabalho). Kuntz cita a sugesto de Robert Reich, secretrio do Trabalho do ento governo Clinton (norteamericano), para quem "a alternativa seria deixar crescer, ningum sabe at onde, a desigualdade econmica20... Neste contexto, parece impossvel falar-se em igualdade, ainda mais como um dos pilares dos direitos fundamentais da humanidade. A miligao desta problemtica , em tese, efetuada pela atuao do Estado como ente
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Interessante ressaltar a observao de Manoel Gonalves Ferreira Filho, quando diz que " verdade que, no dilogo poltico, no mais se fala em direitos do Homem, embora textos constitucionais ainda empreguem a expresso. O feminismo conseguiu o repdio da mesma, acusando-a de machista'. Logrou impor, em substituio, a politicamente correta terminologia de direitos humanos, direitos humanos fundamentais, de que direitos fundamentais so uma abreviao". in Ferreira Filho, M. G. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 14. 19 Kuntz. R. Igualdade como justia. In Faria, J. E. (organizador). Direitos humanos. direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 146. 20 Idem. ibidem, p. 145.

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protetor, atuando poltica e econorrucamente no sentido de proteger o cidado comum (parte mais fraca e vulnervel de todo este contexto), garantindo-lhe um mnimo de bem-estar (reduzindo a desigualdade), como quando atua em relao previdncia social, sade e educao gratuitas, ampliao dos direitos trabalhistas, dentre outros aspectos. Trata-se de novas funes dos Estados de nossa era, caracterizada por aquilo que alguns autores denominam "neocapitalismo". Assim, v-se que, tal vez no gratuitamente, mas, forosamente, e para contrabalanar essa situao que hoje se observa o surgimento de novos direitos, tais como: a)os direitos transindividuais, como, por exemplo, os direitos dos consumidores e o direito proteo ambiental; b)os direitos de manipulao gentica, que dizem respeito biotecnologia e bioengenharia: c)e os direitos advindos da informtica virtual. Estes novos direitos exigem uma mudana no ordenamento jurdico dos pases em geral, que dever ser adequado obteno da efetiva tutela destes direitos coletivos. A transformao foi tanto de ordem subjetiva quanto objetiva, s quais a estrutura do Direito em geral dever se amoldar. Conforme salienta Jos Luis Bolzan de Morais21:
Tais situaes produzem uma transformao radical no quotidiano dos operadores jurdicos, exigindo-lhes novos conhecimentos e requerendo um repensar da ordem jurdica para que a incorporao destas novidades no signifique apenas um mecanismo eficiente para a neutralizao de conflitos.

Conclui-se, assim, que a idia de "solidariedade" transformou, radicalmente, a noo individualista dos direitos humanos e fundamentais. Muito alm disso, entretanto, esta nova idia impe um reposicionamento jurdico acerca da prpria noo que se tem de Justia e o fim que o Direito deve almejar. 1.3. Geraes dos direitos humanos As geraes dos direitos humanos22 dizem respeito ao surgimento destes direitos no decorrer da histria. Como j foi visto, estes direitos foram sendo construdos, estruturando-se. Partiu-se, num primeiro momento, dos direitos mais elementares. garantidores da vida e da dignidade da pessoa humana, passando-se por
Morais, J. L. B. de. Ob. cit., p. 181. Cumpre ressaltar que esta classificao no a nica existente na doutrina. Alguns autores limitam-se a classificar as geraes dos direitos humanos somente at a terceira gerao, incluindo-se, nesta ltima, todos os direitos mencionados neste trabalho.
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proteo aos direitos sociais e coletivos at, enfim, chegar-se garantia dos direitos tidos como "de conseqncia", mais complexos, resultado do avano da tecnologia e do desenvolvimento da cincia ps-moderna. Assim, basicamente, os direitos humanos e fundamentais podem ser divididos em: a) direitos da primeira gerao: direitos da liberdade (individuais) . civis e polticas; b) direitos da segunda gerao: so os direitos sociais, incluindo-se o direito Educao. e os direitos culturais e econmicos. todos preocupados com a questo da igualdade, prprios do Estado Social Estado Providncia: c) direitos da terceira gerao: direitos que incorporam um contedo de universalidade, que so os "direitos de solidariedade" (ou. seguindo uma outra terminologia tambm adotada, direitos de "fraternidade"), tais como os direitos relativos ao desenvolvimento, paz internacional, ao meio ambiente saudvel, ao patrimnio comum23 e/ou histrico da humanidade, direito auto-determinao dos povos e comunicao: d) direitos da quarta gerao: so aqueles direitos que tratam de uma nova realidade, dirigidos s conseqncias dos mos das sociedades, como a pesquisa gentica. Os direitos de segunda e terceira gerao so, em geral, direitos de ordem compartilhada. Os direitos de terceira gerao trazem, contudo, um trao distinto, qual seja o seu carter de adequao do princpio da fraternidade. Vai alm de garantir, simplesmente, os direitos de segunda e terceira gerao: visa a proteo de todo o gnero humano, ou seja, tem a ver com o processo de desenvolvimento que, ao mesmo tempo em que constri, tambm causa destruio. Resumindo, e partindo-se de um outro ponto de vista, de acordo com um estudo realizado pela ministra do Superior Tribunal de Justia. Eliana Calmon24, os direitos de primeira gerao podem ser definidos como "direitos naturais", corno o direito vida. propriedade e liberdade. O direitos de segunda gerao, ou, direitos polticos", acrescentam "ordem nas relaes entre governantes e governados", e tm incio a partir da Revoluo Francesa, que culminou com a Declarao dos Direitos do Homem, quando a lei veio impor limites s aes dos Estados (porm. com carter individualista). Os direitos de terceira gerao (os "direitos sociais")
Mar e subsolo, por exemplo. Calmon, E. Revista Consulex. As geraes dos direitos e as novas tendncias. Ano VI, n 3: Braslia: Editora Consulex Ltda., 15 de junho de 2002, p. 34-7.
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surgiriam principalmente aps a Revoluo Industrial, proclamando o direito educao, ao emprego, segurana, dentre outros (ainda, partindo-se de um cunho individualista, acabou por "visualizar o homem integrado em grupo"). A tragdia desencadeada pela fria nazista tambm contribuiu para que a proteo aos direitos fundamentais tivessem abrangncia internacional. Relata a autora que a Constituio brasileira fra forjada nesta terceira fase, que culminou com o fim da Guerra Fria. Porm, com o desenvolvimento do processo de globalizao, imposto pelo modelo econmico neoliberalista, constata-se que a Constituio Federal de 1988 est, em alguns pontos, defasada, haja vista que suprimiu/omitiu aspectos polmicos, que dizem respeito diretamente "qualidade de vida" e s conseqncias da biogentica. Estes ltimos seriam, enfim, os direitos de quarta gerao, direitos da "era digital", que devero (ou deveriam) ser norteados segundo os princpios da tica e da moral, garantindo-se uma saudvel e eqitativa vida em sociedade. Desta maneira, observa-se uma evoluo na garantia aos direitos humanos, passando-se pelo direito s liberdades, seguindo-se os direitos relativos aos poderes, at chegar-se, atualmente, aos direitos de solidariedade. Convm frisar que, embora tenha ocorrido um processo evolutivo, um direito no chegou a substituir o outro: muito pelo contrrio, eles foram agregando-se, complementando-se25. Ou seja, o Direito caminha no sentido de garantir a proteo dos direitos humanos pertinentes sua poca, sem destituir aqueles que j foram consagrados, posto que todos eles devem existir em harmonia, na medida do possvel. 1.4. Direitos humanos na Constituio brasileira de 1988 e sua proteo internacional Todas as Constituies brasileiras incluram, em seus enunciados, a garantia aos direitos humanos e fundamentais.

Manoel Gonalves Ferreira Filho26 relata que os direitos de primeira gerao esto, na atual Constituio Federal brasileira, relacionados no captulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos; os direitos de segunda gerao encontram-se no captulo
Nas palavras de Valria de Oliveira Mazzuoli: "(...) objeta-se que as geraes de direitos induzem idia de sucesso - atravs da qual uma categoria de direitos sucede outra que se finda -, a realidade histrica aponta, em sentido contrrio, para a concomitncia do surgimento de vrios textos juridicos concernentes a direitos humanos de uma ou de outra natureza". Mazzuoli, V. de O. Direitos humanos, cidadania e educao. Uma nova concepo Introduzida pela Constituio Federal de 1988. Disponvel: http://www1.jus.com.br/ doutrinaltexto.asp?id=2074. Capturado em 20/11/2002, p. 7. 26 Ferreira Filho, M. G. Ob. ciL, p. 97 e s.
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que trata a respeito dos direitos econmicos e sociais; e, os de terceira


gerao, esto contidos no captulo que trata do direito ao meio ambiente. Constata-se, entretanto, que a descrio dos direitos humanos e fundamentais, em todas as Constituies brasileiras, sempre foi e continua sendo meramente exemplificativa, conforme se pode averiguar a partir da leitura do artigo 5, pargrafo 2, da Constituio Federal de 1988:
Art. 5 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio nc70 excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Historicamente, deve-se mencionar que o Brasil passou por um perodo de grande desrespeito aos direitos humanos, que foi a fase da ditadura militar: nesta fase da histria brasileira, observou-se a mxima violao aos direitos fundamentais, cometidos atravs de torturas (que podiam ocasionar a morte) de inmeros presos polticos, rebeldes ideologia poltica do dito governo. Com a cessao deste perodo, e com o retorno democracia, claro que tais torturas deixaram de existir, mas o desrespeito aos direitos humanos continuou a ser realizado, desta vez de outras formas: atravs da poltica governamental de excluso das classes econmicas menos favorecidas, da agresso - contnua - ao meio ambiente, da falta de estrutura do poder executivo em relao disponibilizao de sade, moradia e educao - para todos e com qualidade -, so apenas alguns fatores exemplificativos de que o desrespeito aos direitos fundamentais ainda est longe de ser extinguido, principalmente a nvel nacional.

Assim, atualmente, quando se observa que a grande maioria dos direitos fundamentais est protegida constitucionalmente (pode-se dizer. Formalmente27), a sociedade encontra-se frente necessidade de vlos tutelados materialmente: o direito sade, moradia e educao, como j se disse, alm do direito segurana (to atual, em tempos de alta guerra contra narcotrfico), ao saneamento bsico, ao pleno emprego, dentre outros, devem deixar de ser direitos apenas protegidos para se tornarem, enfim,
Uma outra viso/noo do sentido de direitos humanos em seu aspecto formal evidenciado por Jairo G. Shfer, quando ensina: "( ... ) alm do conceito formal de direitos fundamentais. existe um conceito material, no sentido de que existem direitos que, por seu contedo, pertencem ao corpo fundamental da Constituio de um Estado, mesmo no constando do catlogo. A partir desta concepo, os direitos fundamentais em sentido formal podem ser definidos como aquelas posies jurdicas da pessoa que, por deciso expressa do legisla'dor constituinte, foram consagradas no catlogo dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais em sentido material so aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catlogo, por seu contedo e por sua importncia, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais" (Schafer, J. G. Restries a direitos fundamentais. Dobrowolski, S. Organizador. A Constituio no mundo :;'obalizado. Florianpolis: Editora Diploma Legal, 2000, p. 188).
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direitos exercidos. Aqui, pensa-se, reside o grande papel dos milhares de advogados j atuantes, assim como dos milhares que ho de sair das faculdades de Direito a cada ano: trabalhar em prol da plena realizao dos direitos de cada cidado, assim como de toda uma coletividade, a depender da dimenso do direito lesado. Muito embora, reconhea-se, no Direito brasileiro existam bices a esta plena proteo28, a esta proteo efetiva (como, por exemplo, a ausncia de regulamentao de alguns direitos fundamentais catalogados expressamente na Constituio Federal e a "relativa ineficcia de certos instrumentos de proteo", nos dizeres de Ricardo Freitas29), certo que a regulamentao legislativa e a eficcia instrumental dos dispositivos colocados disposio dos operadores do Direito viro, tambm, atravs de "presso" exercida pela jurisprudncia, que s se forma a partir de direitos pleiteados30 (ainda que pouco a pouco). Como bem salienta Miguel Rodrigues-Piero, professor de Direito do Trabalho da Universidade de Sevilha, ao tratar dos direitos fundamentais inseridos nas Constituies:
( ... ) em todos os ordenamentos jurdicos avanados, obtiveram especial importncia o tema dos direitos fundamentais e a sua nova dimenso. O respeito aos direitos fundamentais constitui atualmente o principal interesse pblico. Os direitos fundamentais transformaram-se na base do sistema poltico. O seu reconhecimento pelo mais alto nvel normativo e suo "irresistvel supremacia" trazem como conseqncia que eles gozam de pleno acolhimento em todos os setores do ordenamento. No fundo, os direitos fundamentais no so uma criao das Constituies. O fundamento ltimo dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa e a liberdade como valor indispensvel. (grifo nosso)31

Seguindo este raciocnio, Jos Luiz B. de Morais e Juliana Wulfing acrescentam: "(...) a tentativa de dar-se efetividade aos mesmos esbarra nos mais diversos empecilhos, sejam de ordem prtico-poltica - e a esto os inmeros governos autoritrios sob os mais diversos matizes espalhados pelo mundo -. sejam de ordem terico-jurdica - e a esto as posies da tradio jurdica romano-germnica, que impe uma postura contraditria em face de uma convivncia e concorrncia de ordens jurdicas diversas, particularmente entre o Direito interno e o Direito internacional" (Morais, J. L. B. de, e Wulfing, J. Fragmentos para um discurso e uma prtica concretista dos direitos humanos. Revista de Direito Social. Ano 2, n 05. Coordenador: Wagner Balera. Eitora Notadez: Porto Alegre, 2002, p. 27). 29 Freitas, R. Ob. cit., p. 49. 30 Como exemplo desta "presso" jurisprudencial cita-se o caso clssico da aceitao da unio nomatrimonializada (unio estvel), antes matria questionvel, at mesmo de forma preconceituosa, pelo poder legislativo (ainda que, se reconhea, influenciados por motivos de ordem religiosa...). 31 Rodriguez-Pinero, M. Constituio, direitos fundamentais e contratos de trabalho. in Trabalho & Doutrina: processo jurisprudncia. Revista jurdica trimestral, n 15, So Paulo: Editora Saraiva, dezembro de 1997, p. 24.

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Para este autor, os direitos fundamentais devem estar inseridos, ou seja, devem "influenciar" todos os ramos do Direito, alm de que devem garantir a liberdade e segurana do indivduo no somente perante o Estado, mas, tambm, perante os demais particulares. Por outro lado, em se falando de proteo internacional dos direitos humanos, tem-se que esta proteo bastante recente, pois a proteo a nvel nacional deu-se, historicamente, h muito mais tempo. Como j foi visto, a garantia dos direitos humanos nos Estados ocorreu, principalmente, a partir do sculo XVIII, com o advento das idias liberais, fruto do individualismo capitalista. Ou seja, a positivao destes direitos, tratando-se de Estados, iniciou-se a partir da Declarao de Independncia americana e Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa, nos anos de 1776 e 1789, respectivamente. J, a proteo internacional ocorreu somente a partir do incio do sculo passado, fruto da consolidao dos direitos humanos em sede mundial. Neste sentido, tem-se que a Carta das Naes Unidas foi um marco na proteo internacional dos direitos do homem, pois que foi o primeiro documento internacional que visava garantia destes direitos. A respeito desse assunto, comenta Ricardo Pontes Freitas32:
importante salientar que, no obstante o fato de a Carta das Naes Unidas ser o marco inicial da proteo dos direitos do homem, o aperfeioamento dos instrumentos de proteo propriamente ditos vem evoluindo paulatinamente at os nossos dias. Apesar de sua inquestionvel importncia como documento de reconhecimento dos Direitos Human05. a Corta no possui a dimenso concreta indispensvel a sua instrumentalizao em favor do ser humano. Falta-lhe a previso dos meios de proteo dos Direitos Humanos. Porm, no obstante essa carncia, a Carta das Naes Unidas prev, no seu artigo 68, o surgimento da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, composta por representantes estatais escolhidos pelo Conselho Econmico e Social da ONU.

Assim, atualmente se observa um real avano por parte dos organismos internacionais que, gradativamente, reforam a idia de proteo aos direitos humanos a nvel internacional, mesmo porque o desrespeito aos direitos humanos em um Estado capaz de afetar a estrutura de diversos pases quele relacionado. Neste sentido, acrescenta Hlio Bicudo33:
... a Comisso de Direitos Humanos da ONU tem sido destaque no sentido da chamada internacionalizao e universalizao dos direitos humanos.
Freitas. R. B. A. Pontes. A proteo internacional dos Direitos humanos: limites perspectivas. In Direitos Humanos, um debate necessrio. V. 2. Organizao de Antonio :='"1:;5 Ribeiro Fester. So Paulo: Editora Brasiliense, 1989. p. 54-5. 33 Bicudo, H. P Direitos humanos e sua proteo. So Paulo: Editora FTD, 1997, p. 41.
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Revista Jurdica Cesumar v.3, n. 1 - 2003 Essa caminhada desaguou na Conferncia de Viena, de 1993, que buscou assegurar, mediante mecanismos a serem implementados segundo decises de suas Assemblias Gerais, as trs geraes de direitos humanos: o direito liberdade (civis e polticos) o direito igualdade (econmicos e sociais); o direito solidariedade (paz.. desenvolvimento, meio ambiente saudvel e usufruto dos bens definidos como patrimnio comum da humanidade). Se a incluso dos direitos de 'segunda gerao' ao lado dos direitos civis e polticos no foi alcanada seno depois de milita oposio. os de 'terceira gerao' encontram objees ainda no respondidas.

Jos Luiz Quadros de Magalhes34 ensina que o sistema


constitucional de direitos humanos deve conviver com um sistema global, que ele chama de "perspectiva internacionalista dos direitos humanos", com dois enfoques "um, regional multinacional (onde as coincidncias entre valores sero mais extensas e logo o nmero de princpios ser maior) e um outro, o enfoque universalista (mais difcil de ser empregado, pois que visa estabelecer princpios comuns e "aceitos por todos os povos e culturas do Planeta Terra"). Esta a dificuldade dos estudiosos em direitos humanos de nossa poca: implantar, universalmente, princpios e valores bsicos de proteo a direitos fundamentais que seja aceitos de maneira global (aceitos, e no impostos, mesmo por que tal imposio impossvel diante do princpio de respeitabilidade da soberania das naes). Neste sentido, tambm tratando da possibilidade de existncia de um "sistema internacional", capaz de proteger (sem fronteiras) os direitos humanos, Ricardo Freitas escreve:
A primeira objeo diz respeito natureza das matrias tratadas pelos pactos internacionais e os rgos oriundos desses pactos. Na opinio dos objetore, matrias tratadas pelos documentos jurdicos internacionais pertencem jurisdio domstica dos Estados. Em segundo lugar, argumenta-se que a atuao dos rgos de defesa dos Direitos Humanos contraria o princpio de no-interveno nos assuntos internos de um Estado35.

Ou seja, entende-se que tal "sistema" poderia violar (e certamente violaria) a soberania dos Estados, pois que se estaria intervindo em assuntos que dizem respeito, diretamente, a cada jurisdio nacional, o que poderia tambm, em ltimo caso, constranger o relacionamento diplomtico entre um (uns) e outro(s) pas(es) relacionado(s) a uma (ou vrias) eventual violao dos direitos fundamentais.
Magalhes, J. L. Q. de. Principias universais de direitos humanos e o novo Estado Democrtico de Direito. Disponvel: http://www1.jus.com.br/doutrinaltexto.asp?id=74. Capturado em 20/11/2002. 35 Freitas, R. B. A. Pontes. A proteo internacional dos Direitos humanos: limites e perspectivas. Direitos Humanos, um debate necessrio. V. 2. Organizao de Antonio Carlos Ribeiro Fester. So Pauio: Editora Brasiliense. 1989. p. 57.
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Da mesma forma, observa-se que outros fatores tambm podem influenciar - de maneira desfavorvel - a aceitao mundial quanto ao rol/catlogo dos direitos humanos a serem preservados, dentre os quais destaca-se o fator econmico. Como exemplo, e at mesmo por que se trata de fato bastante recente, cita-se a recusa do governo dos Estados Unidos (presidido pelo sr. George W. Bush) em assinar o Protocolo de Kioto: tal protocolo visa garantir que os Estados diminuam a emisso de gases txicos na atmosfera do planeta (conforme artigo 3, quando determina que os Estados devero assegurar que suas emisses sejam reduzidas em pelo menos 5% abaixo dos nveis de 1990, no perodo de compromisso de 2008 a 2012). Como se v, tal medida pretende proteger/assegurar a preservao do meio ambiente, direito fundamental de 3 gerao, no s a nvel interno de pases, mas de forma global, posto que a irradiao destes gases (principalmente o dixido de carbono) provoca o "efeito estufa", efeito este que prejudica todo o globo terrestre. "Alegando que o Protocolo de Kioto ameaa a economia dos EUA, o governo Bush decidiu no ratificar o acordo que prev a reduo da emisso de gases de efeito estufa na atmosfera para conter o aquecimento global. A deciso foi tomada a despeito de protestos de vrios governos europeus e asiticos36, publicou o Observatrio da Cidadania. Diz-se que tal recusa deveu-se, principalmente, presso exercida pelas indstrias de petrleo e carvo norte-americanas. Observa-se, assim, atravs deste fato meramente ilustrativo/exemplificativo, que os Estados esto longe de chegar a um consenso universal no que diz respeito proteo integral dos direitos fundamentais da humanidade. Por outro lado, no se pode negar que o processo ev01utvo para que isso acontea est apenas se implementando, at mesmo por que nunca se conseguir chegar a um total aperfeioamento desta questo, haja vista que novos direitos fundamentais tendem a surgir a cada fase da histria. 2. REFERNCIAS
NGELO. M. Direitos humanos. So Paulo: Editora de Direito, 1998. BICCDO. H. P. Direitos humanos e sua proteo. So Paulo: Editora FTD, 1997. BONA VIDES, P. Curso de direito cOl1stituciona 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores.
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EUA rejeitam o Protocolo de Kioto. Observatrio da Cidadania. http://www.ibase.br/paginas/protocolokioto.html. Capturado em 28/11/2002.

Disponvel:

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Revista Jurdica Cesumar v.3, n. 1 - 2003

CALMON, E. Revista Consulex. As geraes dos direitos e as novas tendncias. Ano VI, n 130. Braslia: Editora Consulex Ltda .. 15 de junho de 2002. EUA rejeitam o Protocolo de Kioto. Observatrio da Cidadania. Disponvel: http://wwwibase.br/paginas/protocolokioto.html. 28 de novembro de 2002. FERREIRA FILHO. M. G. Direitos humanos jndal7lentais. So Paulo: Editora Saraiva, 1996. FREITAS, R. B. A. P. A proteo internacional dos Direitos humanos: limites e perspectivas. Direitos Humanos. um debate necessrio. V. 2. Organizao de Antonio Carlos Ribeiro Fester. So Paulo: Editora Brasiliense. 1989. KUNTZ, R. Igualdade como Justia. FARIA, 1. E. (organizador). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros Editores, 1994. LEAL, R. G. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. MAGALHES, J. L. Q. de. Princpios universais de direitos humanos e o novo Estado Democrtico de Direito. Disponvel: http://wwwl.jus.com.br/ doutrina/texto.asp?id=74. 20 de novembro de 2002. MAGANO, O. B. Constituio, direitos fundamentais e contrato de trabalho. Trabalho & Doutrina: processo jurisprudncia. Revista jurdica trimestral. n 15, So Paulo: Editora Saraiva, dezembro de 1997. MAZZUOLI. V. de O. Direitos humanos, cidadania e educao. Uma nom concepo introduzida pela Constituio Federal de j 988. Disponvel: http://wwwl.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2074. 20 de novembro de 2002. MORAES, A. Direito constitucional. 11 a ed. So Paulo: Editora Atlas. 2002. MORAIS, J. L. B. de. Do direito social aos interesses tral1sindividuais: o Estado e o Direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. MORAIS, J. L. B. de e WULFING, J. Fragmentos para um discurso e uma prtica concretista dos direitos humanos. Revista de Direito Social. Ano 2, n 05. Coordenador: Wagner Balera. Editora Notadez: Porto Alegre, 2002. RODRIGUEZ-PINERO, M. Constituio, direitos fundamentais e contratos de trabalho. in Trabalho & Doutrina: processo jurisprudncia. Revista jurdica trimestral, n 15, So Paulo: Editora Saraiva, dezembro de 1997. ROZICKI, C. Noes sobre os direitos jndamel1tais do homem e alguns aspectos de uma de suas categorias. mbito Jurdico, n. I. agosto de 2000. Disponvel: http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconstOOI4.ht111. 20 de novembro de 2002. SCHFER, J. G. Restries a direitos fundamentais. DOBROWOLSKI, S. Organizador. A Constituio 110 mundo globalizado. Florianpolis: Editora Diploma Legal, 2000.