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CONSUMIDORES
Abstract: With the advent of the positive register of consumers, through which the consumers
will be classified for their constancy in fulfill promptly their obligations, meanwhile, arise
some disputed aspects that need to be discussed, at the same time, we will discuss the credit
restrictions database.
Keywords: Positive register, database, negative register, credit protection.
Introdução
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Graduando do 10º semestre do curso de Direito da Faculdade Ruy Barbosa, orientado pela professora Claudia
Amorim Viana.
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Há entendimento minoritário, entretanto, que tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor, nos seus
artigos 43 e 44, não proíbe o cadastro positivo, ele estaria por via de conseqüência, regulamentado.
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Faz-se necessário, então, formar um paralelo entre essas duas figuras jurídicas,
abordando, inicialmente todas as nuances a respeito dos órgãos de restrição do crédito, já
bastante presentes e difundidos no Brasil.
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Autor da parte referente aos bancos de dados e cadastro de consumidores do anteprojeto do Código de Defesa
do Consumidor.
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À época da promulgação do CDC, se debateu incisivamente sobre a constitucionalidade desses dispositivos,
questão essa que já se encontra ultrapassada, pois o conflito entre princípios constitucionais se resolve pela
ponderação.
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Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
Cabe salientar, que o CDC também considera como consumidor a pessoa jurídica,
desde que preenchidos certos requisitos. Da mesma forma, não poderá haver aqui o objetivo
lucro, para que se configure a relação de consumo.
É como num exemplo uma empresa que adquire café, para uso dos seus funcionários,
diferentemente, de uma que compre o mesmo produto para revenda e distribuição.
Assim, o direito ao acesso deve ser gratuito e imediato quando for solicitado pelo
consumidor, sob pena de arcar com as sanções previstas no próprio CDC5·.
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Sanções previstas no art. 72 da Lei 8.078/90.
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“§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito
ao consumidor, quando não solicitada por ele.”
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Vale salientar que têm sido consideradas abusivas pela doutrina e jurisprudência,
cláusulas que autorizem o envio do nome do consumidor ou do seu garante, a banco de dados
e cadastro de consumidores sem a notificação prévia7.
Muito se debateu a respeito de quem seria o responsável por essa comunicação prévia,
eis que foram muito comuns Ações Indenizatórias que visavam a reparação moral por essa
falta de comunicação. Já é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
que o responsável pelo envio da comunicação é o arquivista, haja vista que é ele quem realiza
efetivamente o procedimento da inscrição. Nessa esteira, são as palavras do ministro do
colendo Superior Tribunal de Justiça, Aldir Guimarães Passarinho Junior (2006, p.2):
Parece-me, entretanto, que pela natureza dos bancos de dados e cadastros, na
dicção do art. 43, parágrafo 5º, "entidades de caráter público", têm elas
responsabilidade específica e exclusiva por atos que lhes competem
unicamente, e não aos credores que fazem uso de seus serviços. O parágrafo
2º do art. 43 não traz determinação dessa ordem ao credor. Não compete ao
credor comunicar que vai abrir, mesmo porque não é ele quem o faz, e, além
disso, teria mais o tom, ou de condição, ou de ameaça (...se não houver o
pagamento, será aberto). Quem abre o cadastro negativo, a ficha ou registro
é a entidade cadastral, daí, se é este o ato a ser informado ao consumidor, a
obrigação deve estar com quem concretamente promove o ato, e não o
credor, que apenas requer a abertura, em face da mora então já configurada.
Nessa ótica, feita a apresentação do fato restritivo pelo credor – que por isto,
é claro, é o único responsável – o processamento da informação passa à
alçada da entidade cadastral, que abrirá a ficha correspondente em seu banco
de dados. Isso significa uma atividade interna da entidade, que responde por
culpa ou dolo na manipulação dos elementos informativos que lhe foram
confiados, repito, como instituição de caráter público. A legitimidade
passiva, portanto, tenho eu, pertence a tais entidades, quando omissas quanto
ao ônus da comunicação prévia ao consumidor dos dados que a seu respeito
recebeu e estará arquivando, orientação esta sufragada em outros julgados, à
qual me filio.
O § 3º, do art. 43 aduz que “o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus
dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de
cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações
incorretas.”
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Sobre o tema foi editada a Port. 05 de 27/08/2002 pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da
Justiça, que segue essa linha de pensamento.
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Outro lapso temporal dado pela Lei é o disposto no art. 43, §5º, do CDC, que informa
que “Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão
fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que
possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.”
Percebe-se ai, que ocorre uma subsidiariedade entre os prazos, o prazo supracitado de
cinco anos é genérico e máximo, todavia, caso tenha havido a prescrição relativa à cobrança
do débito esse prazo referente à prescrição deverá prevalecer. Assim caso o prazo
prescricional da dívida é de dois anos, será esse o lapso temporal máximo em que o devedor
poderá ser mantido negativado.
Já houveram diversos embates doutrinários sobre o conteúdo dos dispositivos supra
mencionados, entretanto, essa corrente é a que vem se consolidando perante a Doutrina e
Jurisprudência, nessa esteira de intelecção, sábias as palavras de Claudia Lima Marques
(2006, p.613):
§5º. Prescrição. Acesso a informações: Tratando-se, entretanto, de dívida não
paga, não se fornecerá a seu respeito informação, pelos sistemas de proteção
ao crédito, de que possa resultar dificuldade de acesso ao crédito se, em
prazo menor, verificar-se a prescrição. Aqui o CDC reequilibra a situação,
desequilibrada pelo poder econômico de um que pode denegrir o nome do
outro e desestimular assim que entre com uma ação para discutir seu
eventual direito.
As hipóteses mais comuns de erros que geram a compensação moral dos órgãos
restritivos de créditos e dos fornecedores são a falta de comunicação da inscrição do indivíduo
no banco de dados e a inscrição do consumidor no arquivo restritivo, sem o mesmo estar
inadimplente.
Na primeira situação a responsabilidade pela comunicação é do arquivista, conforme
dito alhures, devendo ele responder pelos danos morais advindo da não comunicação ao
consumidor da sua inscrição nos órgãos restritivos de crédito.
Essa responsabilidade se justifica, haja vista que é o arquivista quem procede
efetivamente à negativação do consumidor.
No segundo caso, deverá o fornecedor responder pela negativação indevida do
consumidor, pois é ele quem envia as informações restritivas aos bancos de dados e requer a
inclusão.
Nessas duas ocorrências, a responsabilidade civil será objetiva, ou seja, imprescinde
de culpa, e dano moral estará configurado na sua forma in re ipsa, aquele em que resta
configurado pelo simples situação de o fato ter acontecido.
O dano moral in re ipsa dispensa a comprovação da extensão dos danos, ele deriva do
próprio fato ofensivo. A indenização por danos morais deverá ao mesmo tempo ressarcir o
indenizado pela dor sofrida e punir aquele que comete o ato ilícito, observando sempre a
extensão que tomou o dano e a condição econômica daquele que cometeu.
Nesse diapasão, leciona a doutrina do ilustre professor Carlos Roberto Gonçalves
(2005, p. 623-624):
Ocorrendo erro ou dolo de quem municia, ou de quem manipula o arquivo
de informações, passa a haver justa causa para a reparação de danos
patrimoniais e morais, ou de ambos, ao cliente injustamente listado como
mau pagador. O injusto ou indevido apontamento, no cadastro de maus
pagadores, do nome de qualquer pessoa, que tenha natural sensibilidade ao
desgaste provocado pelo abalo do crédito e de credibilidade, produz nesta
uma reação psíquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta
sofrimento e lhe afeta a dignidade. O dano moral está, in casu, in re ipsa e,
por isso, carece de demonstração (RT, 782:416).
Resta patente assim, a benesse provida pela implementação do cadastro com efeitos
positivos, todavia há de se pensar na melhor forma de se adaptar esse instituto à realidade
social brasileira.
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Dados obtidos in LUCCA, Elcio Aníbal de. Cadastro Positivo, um consenso.
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Data venia, não devemos deixar de agir com receio dos eventuais excessos, a
economia brasileira necessita avançar, é evidente que ocorrerão situações em que haverá
distorções do real objetivo do projeto, e, nessa alçada, o poder Judiciário deverá agir de forma
atuante e repressiva, coibindo quaisquer abusos.
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O SERASA chegou a implantar o cadastro chamado Credit Bureau, entretanto, por meio de uma decisão
judicial que obrigou a instituição a enviar cartas registradas de mão própria para cada cadastrado avisando sobre
o conteúdo dos dados, o sistema se tornou inviável.
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
A maior preocupação no que se refere aos bancos de dados de proteção ao crédito com
efeitos positivos está na manipulação dos dados dos consumidores, e na sua utilização
indevida, principalmente no fornecimento dessas informações a empresas de marketing e
publicidade, e na venda desses dados no intuito de obter lucro.
Trata-se de uma inquietação justificada, haja vista que a má utilização dos dados
referentes à vida econômica do consumidor pode causar diversos transtornos e danos aos
mesmos, ao tempo em que forem constantemente abordados e constrangidos pelas aludidas
empresas.
Os direitos fundamentais guardam um núcleo essencial que não deve ser afetado,
entretanto, há uma parte desse direito que é disponível, desde que haja o consentimento do
titular.
Sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes(2008, p. 381 e 382) leciona:
consumidor, pois se trata de um direito fundamental, que não merece ser suprimido de forma
aleatória.
O consentimento informado do consumidor é elemento cabal para a inscrição do
mesmo no cadastro positivo, haja vista os efeitos negativos e positivos que essa possibilidade
pode gerar.
Todavia, nada impede que por cautela essa comunicação seja enviada ao consumidor.
Muito se debate acerca dos efeitos que os bancos de dados de proteção ao crédito
positivos podem gerar ao tempo em que disponibilizam toda uma cadeia de informações, que
vão desde a pontualidade nos pagamentos do consumidor, até mesmo a sua condição de
realizar novas compras parceladas.
Outro ponto de controvérsia é quem seriam os reais beneficiários do cadastro positivo,
e de que forma todas as pessoas podem se beneficiar.
Os bancos de dados de proteção ao crédito com efeitos positivos não podem servir de
moeda de troca nem mesmo de escudo para o preconceito.
O consumidor não pode ser obrigado a se inscrever no cadastro para poder ter uma
forma especial de parcelamento, o seu consentimento deve ser livre, e sua retirada deve ser
imediata após o seu pedido.
Aquele consumidor que tem por costume adimplir as suas obrigações a vista, de
alguma forma deve ser privilegiado no seu score do banco de dados, sob pena de haver uma
propagação massificada das vendas a crédito, prejudicando inclusive a economia.
A forma correta como deve ocorrer é, aquele que tem um alto score ter as suas taxas
de juros reduzidas, maiores formas de parcelamento, e não o inverso, ou seja, quem não
estiver inscrito no cadastro positivo terá taxas elevadas, minguando o crédito, ou o
consumidor ter que atingir determinadas metas para obter o crédito.
O fornecedor não pode presumir que o consumidor não conseguirá assumir novas
dividas com base nas informações contidas nos bancos de dados, eis que, a não ser que ele
esteja inadimplente em alguma das parcelas, o consumidor deverá ter a confiança do mercado
de consumo.
Nesse sentindo, é salutar a preocupação de SCHERAIBER(2008b, p. 7):
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Certo é, que essas discrepâncias ocorrerão ante a realidade social e cultural brasileira,
e nesse momento é que a sociedade deve optar qual o valor a ser protegido, e de que forma
será resguardado.
Devemos buscar a mudança, o crescimento, mas sem esquecer, evidentemente, dos
pilares da nossa ordem social, o consumidor não deve sair prejudicado dessa evolução, a
adequação desse novo instituto no Brasil será totalmente diferente da implantação em outros
países. O Direito deve atuar visando proteger os consumidores de quaisquer abusos cometidos
por esses novos bancos de dados.
4 Considerações finais
REFERÊNCIAS
CADASTRO positivo dará juros menores a bons pagadores. 15 jan 2008. Disponível em
<http://www.endividado.com.br/materias_det.php?id=19740>. Acesso em 21 ago. 2008.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas,
2007.
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Serasa Legal. São Paulo. Setembro de 2004. Disponível em:
<http://www.serasa.com.br/serasalegal/35-set-04_m1.htm>. Acesso em: 21 ago. 2008.
LUCCA, Elcio Aníbal de. Cadastro Positivo, um consenso. Boletim Jurídico Serasa Legal.
São Paulo. Setembro de 2006. Disponível em: <http://www.serasa.com.br/serasalegal/59-set-
06_m1.htm>. Acesso em 19 mai. 2008.
FILOMENO, José Geraldo de Brito. Manual dos direitos do consumidor. 8.ed. São Paulo:
Atlas, 2005.
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POSITIVO, mas nem tanto!. Revista do IDEC online, São Paulo, 2007. Disponível em
<http://idec2.locaweb.com.br/rev_idec_texto_online.asp?pagina=1&ordem=1&id=42>.
Acesso em 12 ago. 2008.
SAAD, Eduardo Gabriel et al. Código de defesa do consumidor comentado. 6. ed. São Paulo:
LTr, 2006.