Por que as objees de Hans Kelsen ao jusnaturalismo no valem contra a teoria do Direito Natural de Toms de Aquino?

Jlio Aguiar de Oliveira e Brbara Alencar Ferreira Lessa Sumrio

1. Introduo. 2. As objees de Hans Kelsen ao jusnaturalismo. 2.1. Um direito ideal e imutvel. 2.2. A autoridade legiferante. 2.3. O carter religioso da doutrina jusnaturalista. 2.4. A relao entre Direito Positivo e Direito Natural. 2.5. A falcia naturalista. 3. Concluso.

1. Introduo
A chamada doutrina do Direito Natural alvo constante dos ataques de Hans Kelsen. Em seu ensaio A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da cincia (2001), publicado originariamente em 1949, Kelsen elabora uma das mais contundentes crticas a ela. Kelsen (2001, p. 137) sustenta que os tericos do jusnaturalismo, na busca por um critrio absoluto para a justia, procuram deduzir da natureza as regras do comportamento humano. Uma procura que, aos seus olhos, no constitui um projeto aceitvel pelo tribunal da cincia. A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da cincia condensa grande parte das objees kelsenianas doutrina do Direito Natural; no entanto, Kelsen no apresenta referncia alguma a Santo Toms de Aquino. Referncias a Toms de Aquino aparecem, certo, em outros textos sobre o jusnaturalismo e a questo da justia (KELSEN, 2001, 2000, 1998), mas elas so sempre, no contexto do pensamento kel117

Jlio Aguiar de Oliveira Bacharel em Direito, Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor dos Cursos de Graduao em Direito da UFOP e da PUC Minas. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC Minas. Brbara Alencar Ferreira Lessa aluna do Curso de Graduao em Direito da UFOP. Bolsista de Iniciao Cientfica do CNPq.
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seniano, referncias isoladas e desprovidas de profundidade. Robert P. George (2004), no artigo Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine, examina A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da cincia e conclui que a compreenso de Kelsen da doutrina do Direito Natural no abrange a teoria do Direito Natural de Toms de Aquino. Isto , para Robert P. George (2004, p. 238), as crticas de Kelsen teoria jurdica e moral do Direito Natural no podem valer contra a teoria de Santo Toms de Aquino. O que se pretende neste trabalho , seguindo o caminho de Robert P. George, defender a tese de que o verdadeiro objeto das crticas de Kelsen a concepo moderna de Direito Natural. Isto , embora bem elaboradas na medida em que dirigidas s concepes modernas do Direito Natural (jusnaturalismo moderno ou jusracionalismo), ou melhor, embora bem elaboradas apenas enquanto dirigidas a essas concepes, as crticas de Kelsen no alcanam as elaboraes clssicas do Direito Natural, mais especificamente no alcanam a elaborao terica do Direito Natural de Santo Toms de Aquino.

2. As objees de Hans Kelsen ao jusnaturalismo

2.1. Um direito ideal e imutvel Hans Kelsen (1998), em O problema da justia, afirma que a doutrina do Direito Natural uma doutrina jurdica idealista. Da forma como Kelsen (1998, p. 71) a compreende, a doutrina do Direito Natural afirma a existncia de um direito ideal, imutvel, que identifica com a justia e reconhece na natureza a fonte da qual emanam seus preceitos. Essa caracterizao adqua-se bem s concepes modernas do Direito Natural. No obstante, para Toms de Aquino, o Direito Natural no tem absolutamente nada de ideal. Pelo contrrio, sua definio,
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que tem razes no pensamento aristotlico, envolve observao e estudo das manifestaes da realidade. De acordo com Michel Villey (2005, p. 54): Realista e nem um pouco idealista, [Aristteles] pratica um mtodo de observao: maneira de um botnico, colhe as experincias dos imprios e das poleis de seu tempo. Prenuncia o direito comparado e a sociologia do direito. O direito natural um mtodo experimental. Diferentemente das doutrinas modernas de Direito Natural, para Aristteles e Toms de Aquino, os preceitos naturais no so deduzidos de princpios a priori. Nem Aristteles nem Santo Toms se deixam levar por abstraes. O Direito Natural, na perspectiva aristotlica, como tambm na tomista, descrito com base em conceitos concretos, conceitos decorrentes da observao da realidade como, por exemplo, o de natureza humana. Se as caractersticas da abstrao e do idealismo podem ser atribudas a alguma teoria jusnaturalista, elas podem, e devem, ser atribudas apenas descrio moderna do Direito Natural, no clssica. Em suas diversas variantes, a teoria jurdica moderna esvaziou o contedo dos conceitos constitutivos da definio de Direito Natural, tornando-os ambguos e afastando-se, definitivamente, da perspectiva antropolgica do aristotelismo. Sobre isso, Anthony Lisska afirma, com correo, que um dos pressupostos para se compreender a teoria naturalista de Santo Toms admitir a possibilidade de uma metafsica realista, consistente em uma verdadeira antropologia filosfica derivada de Aristteles. Nesse sentido, Javier Hervada sustenta que a teoria de Santo Toms de Aquino enquadra-se no realismo jurdico clssico, pois se refere s coisas naturalmente adequadas ao homem. Assim, o direito natural o justo ou adequado natureza humana pela natureza das coisas (HERVADA, 2008, p. 347). Nessa perspectiva, o
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conhecimento do Direito Natural implica o conhecimento da verdadeira essncia do homem e das coisas que constituem o mundo real. A prpria definio de Direito, na perspectiva tomista e aristotlica, revela esse carter realista da elaborao jusfilosfica clssica. A prtica do Direito, na concepo aristotlica e tomista, tem um contedo bem distinto daquele que lhe atribudo pelos tericos modernos. A prtica do Direito, segundo o pensamento jurdico moderno, est intrinsecamente ligada ao poder e vontade do soberano, que se manifestam por meio de leis e de comandos judiciais. No entanto, para filsofos como Aristteles e Toms de Aquino, o Direito no se reduz a um sistema de normas jurdicas postas (necessariamente ancoradas na coercibilidade). A reduo do Direito lei, o que envolve a reduo da prtica do Direito a uma atividade de aplicao mecnica da lei, um projeto exclusivamente moderno, difundido e consolidado pelo recente positivismo jurdico. Na doutrina jurdica clssica, o Direito (ius), em seu sentido principal, no tem qualquer cunho potestativo e vincula-se diretamente virtude da justia. Ius significa, primordialmente, a coisa justa, o suum na frmula romana da justia suum cuique tribuere (a cada um o que seu). , portanto, objeto da virtude da justia, ou seja, a coisa na qual recai a ao justa. A lei, por sua vez, apenas uma das dimenses da prtica do Direito e consiste em certa regra ou medida do Direito. Uma dimenso fundamental, claro, mas que no esgota em si todo o universo da prtica do Direito. A prtica do Direito, assim compreendida, refere-se a coisas concretas, conforme destaca Javier Hervada (2008, p. 143): Quando falamos da justia e do justo, no estamos fazendo referncia a idias mais ou menos vagas ou no-concretas. (...) O justo o cumprimento preciso das leis, o pagamento exato pelo devedor, a pena aplicada
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ao delito de acordo com as leis penais, o pagamento do salrio ajustado etc. O justo , por sua natureza, uma coisa concreta e determinada. E, se algumas vezes se apresenta como obscura ou difcil, a coisa determinvel mediante o processo judicial. Essa definio de Direito implica a vinculao da arte jurdica a duas virtudes: a justia e a prudncia. A virtude moral da justia, segundo Santo Toms de Aquino, o hbitus, pelo qual, com vontade constante e perptua, se d a cada um o seu direito (TOMS, 2005a, q. 58, a. 1). A prudncia, por sua vez, uma virtude intelectual que consiste na reta razo, encarnada na figura do homem prudente, que orienta o agir humano: A conformidade com a reta razo o fim prprio de toda virtude moral; pois a inteno da temperana que o homem no se afaste da razo por causa da concupiscncia; do mesmo modo, a inteno da fortaleza que ele no se afaste do reto julgamento da razo por causa do medo ou da audcia. E esse fim imposto ao homem pela razo natural: ela dita a cada um agir de acordo com a razo. Mas, como e por quais caminhos o homem que age pode atingir o meiotermo da razo compete disposio da prudncia. Com efeito, ainda que atingir o meio-termo seja o fim da virtude moral, no entanto este meiotermo no encontrado seno pela reta disposio dos meios (TOMS, 2004, q. 47, a. 7). Nessa perspectiva, arte jurdica a arte prpria do homem justo e prudente, que quer e sabe dar a cada um o que lhe devido. De acordo com Hervada (2008, p. 58): Se a ao jurdica ou ao justa consiste em dar a cada um o seu, seu Direito, o qual obra da justia baseada na vontade , o saber agir corretamente saber dar a cada um o seu no momento e prazo adequados
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 prprio da prudncia jurdica ou jurisprudncia. Conforme alerta Anthony Lisska (1996, p. 229, traduo nossa), essa definio de ius possui uma diferena fundamental em relao ao conceito moderno de Direito. Uma das dicotomias fundamentais da doutrina jurdica moderna a distino entre Direito objetivo e Direito subjetivo. Este ltimo refere-se a uma prerrogativa individual, isto , a uma condio que permite a algum reivindicar algo em face de outrem. Na perspectiva clssica, ius no possui esse carter subjetivo e refere-se a um objetivo estado das coisas. Dessa forma, na teoria jurdica tomista, o Direito compreendido como uma realidade. O Direito encontrado nas prprias coisas e no se confunde com regras abstratas de conduta. Nesse contexto, o Direito Natural e a Lei Natural tambm encontram seu fundamento na natureza das coisas. O Direito Natural, para Santo Toms de Aquino, consiste em um conjunto ordenado de princpios da razo, que dizem respeito ao comportamento humano. No Tratado da Justia (TOMS, 2005a, q. 57), Toms de Aquino, partindo da definio de ius como o justo ou aquilo que adequado e proporcionado a outra coisa, afirma que existem duas maneiras pelas quais uma coisa pode ser adequada ao homem: a primeira de acordo com a natureza da coisa e a segunda por conveno ou comum acordo. Uma refere-se ao Direito Natural e a outra ao Direito positivo. No Tratado das Leis (TOMS, 2005, q. 90, et seq.), Santo Toms apresenta o conceito de Lei Natural, refletindo sobre o conceito de lei (lex) e suas quatro manifestaes: Lei Eterna (lex aeterna), Lei Natural (lex naturalis), Lei Divina (lex divina) e Lei Positiva (lex humana). Lex um ordenamento da razo voltado para o bem comum e promulgado por aquele que tem o cuidado da comunidade (Idem, a. 4). Lei Natural a participao da Lei Eterna na criatura racional. Lei Eterna,
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por sua vez, um conjunto de arqutipos, anlogo ao mundo das Ideias, que so encontrados como as ideias divinas na mente de Deus (LISSKA, 1996, p. 92). As inclinaes naturais do ser humano resultam da impresso (impressione) da Lei Eterna na natureza humana e orientam o ser humano a participar da divina providncia. (...) a alma racional a prpria forma do homem, inerente a qualquer homem a inclinao natural a que aja segundo a razo. E isso agir segundo a virtude (TOMS, 2005, q. 94, a. 3). Os preceitos da Lei Natural so, portanto, os princpios primeiros das obras humanas (TOMS, 2005, q. 94, a. 1) e o preceito primrio e fundamental : o bem deve ser feito e procurado e o mal evitado (Idem, a. 2). O bem , assim, o fim buscado pela ao humana por meio da razo prtica. Dessa forma, o que nos faz distinguir o bem e o mal nada mais do que a impresso da luz divina nos seres humanos, ou seja, a Lei Natural. Esse princpio primrio conhecido por todos os seres humanos. Os demais preceitos naturais, porm, variam conforme as circunstncias especficas nas quais se encontra o homem. Para Hans Kelsen, por sua vez, as teorias jusnaturalistas sustentam a existncia de regras naturais imutveis. claro, pelo que vimos nos pargrafos anteriores, que essa caracterstica no pode, de maneira alguma, ser atribuda descrio de Santo Toms do Direito Natural e da Lei Natural. Existe, sim, um ncleo inaltervel formado pelo preceito primrio e geral da Lei Natural, do qual derivam os demais princpios. O homem, na medida em que possui a capacidade inata de conhecer juzos prticos, capta, infalivelmente, esse princpio fundamental e imutvel. No entanto, a partir desse primeiro preceito, o homem avalia, mediante a razo prtica e, portanto, a posteriori e na concretude das condies nas quais realiza suas aes, as coisas como boas ou como ms, conforme se dirigem ou no aos fins prprios do ser humano. Assim, os preceitos
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secundrios podem variar, pois dependem de contextos particulares. Sobre a variabilidade dos preceitos secundrios da Lei Natural, Santo Toms de Aquino afirma que, (...) quanto aos primeiros princpios da lei da natureza, a lei da natureza totalmente imutvel. Quanto, porm, aos preceitos segundos, que dizemos ser como que concluses prprias prximas dos primeiros princpios, assim a lei natural no muda sem que na maioria das vezes seja sempre reto o que a lei natural contm. Pode, contudo, mudar em algo particular, e em poucos casos, em razo de algumas causas especiais que impedem a observncia de tais preceitos (...) (TOMS, 2005, q. 94, a. 5). fundamental observar que, por derivar da razo prtica e no da especulativa, o conhecimento da Lei Natural se produz em relao a questes contingentes e, por isso, os preceitos naturais podem e devem variar conforme as circunstncias do contexto histrico no qual se insere a conduta. Segundo Javier Hervada (2008, p. 349): Para compreender o sentido desta historicidade ou, em termos mais clssicos, mutabilidade , preciso observar que no pensamento tomista a historicidade que pode afetar os preceitos de lei natural aquela que afeta os estados na natureza, visto que a lei natural regra tirada da natureza: enquanto a natureza humana pode acidentalmente variar (idade, sade ou doena, corrupo moral com as seqelas da violncia etc.), h uma possvel adequao da lei natural a esses estados. A razo especulativa volta-se para o necessrio, o universal, e, portanto, para aquilo que imutvel. Por outro lado, em relao razo prtica: A razo prtica, contudo, trata das coisas contingentes, nas quais se compreendem as operaes humanas, e assim, embora exista alguma necesBraslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

sidade nas coisas comuns, quanto mais se desce s prprias, tanto mais se acha a falha. Dessa maneira, na especulativa a mesma a verdade em todos tanto nos princpios quanto nas concluses, (...). Nas prticas, no a mesma a verdade ou retido prtica em todos quanto s coisas prprias, mas apenas quanto s comuns, e naqueles junto dos quais a retido nas coisas prprias a mesma, no igualmente conhecida em todos (TOMS, 2005, q. 94, a. 4). Desse modo, a razo prtica, operando uma conexo entre a teoria e a prtica, refere-se, na perspectiva clssica, a questes particulares. O conhecimento da Lei Natural, nesse sentido, envolve a observao das especificidades do contexto no qual o homem se encontra inserido. Essa concepo de razo prtica difere radicalmente da concepo moderna, que tem em Kant seu principal expoente. A filosofia moral kantiana baseia-se num conceito de razo prtica no qual no cabem aspectos sensveis e empricos. Para Kant (2004, p. 33), a legislao da moralidade, conceito fundamental de sua filosofia moral, so regras formuladas a priori e dependentes, exclusivamente, da prpria razo humana. Por sua vez a filosofia moral clssica pressupe uma aproximao da ordem natural do mundo, na medida em que os preceitos naturais, derivados da razo prtica, encontram-se vinculados natureza do homem e das coisas. A razo prtica, na perspectiva aristotlica, vincula a sabedoria e a prxis, tendo como elementos indispensveis a experincia e a observao da realidade. A correta compreenso da natureza contingente das escolhas morais responde a objees dirigidas, principalmente por empiristas, teoria do Direito Natural de Toms de Aquino. Para concepes empiristas, as diferenas culturais entre os homens impediriam o reconhecimento de uma essncia humana. Porm, segundo
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Santo Toms, como a determinao dos preceitos naturais acontece por meio da razo prtica, que diz respeito ao particular, admitir a conexo da Lei Natural com a natureza humana no implica dizer que a escolha entre o certo e o errado deva ser a mesma para todas as pessoas, em qualquer contexto. Pelo contrrio, as circunstncias culturais, os contextos nos quais se realizam as aes, devem, necessariamente, ser tomados em considerao para a determinao das escolhas morais. Crticas, no mesmo sentido, dirigidas teoria clssica do Direito Natural, afirmam que admitir a existncia de uma natureza humana implica negar a historicidade do homem. Tal afirmao baseia-se no fato de que o homem encontra-se em constante evoluo, tanto ao longo dos tempos, quanto ao longo da vida. No entanto, segundo a teoria clssica, reconhecer a existncia de uma natureza humana no significa afirmar que o homem no modifica sua existncia ao longo do tempo, tampouco nega o fato de que os homens sejam diferentes entre si. Significa simplesmente admitir, a partir de uma observao primria da realidade, um fato incontestvel: o de que existem certos elementos especficos inerentes ao ser humano que permitem, para alm de toda a diversidade das manifestaes humanas, identific-lo como homem. 2.2. A autoridade legiferante Hans Kelsen, no ensaio A doutrina do Direito natural perante o tribunal da cincia, sustenta que a natureza concebida como um legislador, o supremo legislador. Em outra de suas obras sobre as doutrinas de Direito Natural (1998), ele afirma que o jusnaturalismo atribui natureza a funo de autoridade legiferante, como se os preceitos naturais fossem normas que j nos so dadas na natureza anteriormente sua possvel fixao por atos da vontade humana, normas por sua prpria essncia invariveis e imutveis (KELSEN, 1998, p. 71).
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Para Santo Toms de Aquino, os preceitos naturais no derivam de nenhum tipo de autoridade seja ela humana ou supra-humana. A Lei Natural vincula-se natureza humana e sua fora deriva da razo prtica. Dessa forma, a teoria clssica do Direito Natural no se apoia em qualquer tipo de voluntarismo, no sendo necessrio, portanto, recorrer vontade de nenhum ente dotado de autoridade para que se conheam os princpios naturais. Conforme destaca Anthony Lisska (1996, p. 85, traduo nossa), um dos pressupostos filosficos desta teoria : a razo tem prioridade terica sobre a vontade. Dessa forma, sob a perspectiva clssica, equivocada a idia de que as normas do Direito Natural preexistem ao homem como se tivessem sido criadas e postas por uma entidade superior, prontas para serem conhecidas por meio da razo. Segundo Roberto P. George (2004, p. 241, traduo nossa), [a lei natural] intrnseca aos seres humanos; suas referncias fundamentais so os bens humanos que constituem o bem-estar e a completude humanos e, precisamente como tais, so causas para a ao. Alm disso, a Lei Natural, sendo a participao da Lei Eterna na criatura racional, no deve ser compreendida como se os seus preceitos estivessem impressos no ser humano. O que est impresso a capacidade de conhecer tais preceitos, ou seja, a capacidade de raciocnio do intelecto humano e a virtude da sindrese (HERVADA, 2008, p. 348). Desse modo, a derivao dos princpios naturais um ato de conhecimento da razo pela qual o homem, apreendendo coisas como boas ou ms, conhece os preceitos concretos da Lei Natural. 2.3. O carter religioso da doutrina jusnaturalista Uma das crticas de Hans Kelsen (2001, p. 138) s teorias jusnaturalistas refere-se suposta derivao dos preceitos naturais a
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partir de uma autoridade legiferante. Para ele, o jusnaturalismo tem, necessariamente, um carter religioso, na medida em que encontra o fundamento das regras de Direito Natural em Deus. Se a doutrina do Direito Natural for coerente, deve assumir um carter religioso. Ela pode deduzir da natureza regras justas de conduta humana apenas porque e na medida em que a natureza concebida como uma revelao da vontade de Deus, de tal modo que examinar a natureza equivale a explorar a vontade de Deus. Na verdade, no h nenhuma doutrina do Direito Natural com certa importncia que no tenha um carter mais ou menos religioso. Esse um ponto central para a verdadeira compreenso da teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino. comum a afirmao, baseada em leituras superficiais de suas obras, de que sua teoria tem um carter predominantemente teolgico. No entanto, uma anlise aprofundada da descrio tomista do Direito e da prtica do Direito revela que essa crtica no procede. Como j observado, a Lei Natural, segundo Santo Toms de Aquino, a participao da Lei Eterna no ser humano. Esta, por sua vez, consiste na ordenao racional do mundo concebida por Deus. Em virtude disso, evidente que no se pode prescindir da existncia de Deus para a teoria do Direito Natural de Toms de Aquino. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, pode-se dizer que sua teoria tem um carter religioso (Cf. GEORGE, 2004, p. 242). No entanto, tal aspecto no se aproxima da suposta derivao das normas naturais diretamente a partir da vontade de Deus, como sustenta Hans Kelsen. Na teoria tomista, a Lei Natural deriva da Lei Eterna e, portanto, relaciona-se com a existncia de um Criador. No obstante, os preceitos naturais no decorrem diretamente Deste. Eles esto relacionados,
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diretamente, com a natureza humana e com a razo prtica. Como parte do plano divino para o mundo, Deus imprimiu no ser humano no um conjunto pr-estabelecido de preceitos naturais, mas a capacidade racional de conhec-los. Em outras palavras, nenhum preceito da Lei Natural inato ao ser humano. O que concedido ao homem no momento de sua criao a aptido para capt-los. Portanto, o conhecimento da Lei Natural no depender da imposio de regras emanadas por Deus. O homem capta os princpios naturais, por meio da razo prtica, a partir daquilo que ele apreende como bom e mau, de acordo com sua natureza. A Lei Natural no um comando posto pela vontade de Deus, como a entende Kelsen. Diante disso, percebe-se que a teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino relaciona-se, fundamentalmente, com a natureza humana e a razo prtica. Por isso, pode ser descrita sem que haja a necessidade de um pressuposto religioso. Robert P. George (2004, p. 243, traduo nossa) sustenta que (...) parte da ordem criada e no toda tem tambm sentido e valor em virtude das contribuies da razo e da liberdade humanas (sendo que as prprias capacidades humanas so, como partes da ordem criada, preenchidas com sentido e valor em virtude da sabedoria e do livre arbtrio divinos). Esta parte da ordem criada governada pelos princpios da razo prtica pelos quais as criaturas livres e racionais ordenam suas vidas de acordo com as diretivas da razo prtica. Precisamente neste sentido, a lei natural a participao da lei eterna na criatura racional. Dessa forma, a teoria de Santo Toms de Aquino realiza, com preciso, uma separao entre o domnio divino e o domnio profano, atribuindo a cada um seu espao prprio. Dentro do plano divino,
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apenas alguns so capazes, no por acaso, de conhecer a justia divina. Por outro lado, Deus, como criador de todas as coisas, concedeu a todos os seres humanos a mesma capacidade para conhecer a justia temporal e os princpios naturais por meio dos quais regulam suas condutas. E justamente nesse espao que o homem encontra uma esfera prpria, profana, na qual tem a liberdade de determinar os princpios inerentes sua essncia e realidade na qual se insere, segundo a liberdade e os atributos racionais que lhes foram concedidos por Deus. justamente nesse aspecto que se pode dizer que o homem participa da ordenao racional do mundo. Desse modo, o Direito Natural, para Santo Toms de Aquino, no tem um fundamento teolgico direto, na medida em que se situa exclusivamente no domnio prprio dos homens, ordenado segundo os princpios da Lei Natural. Esses preceitos naturais, por sua vez, so conhecidos pelos seres humanos a partir de sua natureza, por meio da razo prtica, sem que, para isso, tenham que recorrer justia divina ou vontade de Deus, situadas no seu domnio especfico. 2.4. A relao entre Direito Positivo e Direito Natural A relao entre Direito Natural e Direito Positivo na teoria jurdica clssica tambm alvo das crticas de Hans Kelsen. Segundo ele, as teorias jusnaturalistas invocam a existncia de um Direito natural superior, ao lado do Direito Positivo. A partir disso, Kelsen (2001, p. 142) questiona a necessidade das leis positivas, j que existe um Direito natural, perfeito, constitudo de normas universais: Se possvel como afirma a doutrina do Direito natural descobrir as regras do Direito natural por meio de uma anlise da natureza; (...) ento o Direito positivo inteiramente suprfluo. Diante da existncia de um ordenamento justo da sociedade, in124

teligvel na natureza, a atividade dos legisladores positivos equivale a uma tentativa tola de fornecer iluminao artificial em pleno sol. Na doutrina tomista, evidente a necessidade da Lei Humana (positiva). Santo Toms argumenta que necessrio que os homens estabeleam leis para sua prpria paz e para o desenvolvimento das virtudes (TOMS, 2005, q. 95, a. 1). Robert P. George (2004, p. 250, traduo nossa) expe duas razes pelas quais Toms de Aquino defende a existncia de leis postas pelos homens: Aquino sustenta que a lei positiva necessria tanto porque os seres humanos, algumas vezes, precisam da ameaa da punio para impedi-los de fazer algo que a lei natural j probe (ou requer que eles faam algo que ela prescreve) como uma questo de justia, como tambm porque estipulaes impositivas so freqentemente necessrias para coordenar a ao para o fim do bem comum. E, mais do que isso, a Lei Humana deve ser derivada dos princpios da Lei Natural. Santo Toms argumenta da seguinte forma: Nas coisas humanas, diz-se que algo justo pelo fato de que reto segundo a regra da razo. A primeira regra da razo, entretanto, a lei da natureza, como fica claro pelo acima dito. Portanto, toda lei humanamente imposta tem tanto de razo de lei quanto deriva da lei da natureza. Se, contudo, em algo discorda da lei natural, j no ser lei, mas corrupo de lei (TOMS, 2005, q. 95, a. 2). Desse modo, a Lei Natural, compreendida como a manifestao primria da razo humana, deve fundamentar as regras criadas pelos homens. E uma vez criada, a Lei Humana, deve ser observada sempre em conformidade com os princpios da Lei Natural. Isso afasta outra objeo de Hans Kelsen (2001, p. 148-149) sobre a relao
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entre Direito Positivo e Direito Natural nas teorias jusnaturalistas: H um princpio advogado por todos os principais representantes da doutrina do Direito Natural, por meio do qual um conflito entre o Direito natural e o Direito positivo caso se admita que isso possvel privado de qualquer efeito que possa ser perigoso para a autoridade jurdica estabelecida: trata-se do dogma de que, sob a lei da natureza, no h um direito, ou h apenas um direito restrito, de resistncia. (KELSEN, 2001, p. 148-149). Toms de Aquino certamente no figura entre os tericos considerados por Kelsen como os principais representantes da doutrina do Direito Natural. Para Santo Toms, a observncia das regras humanas, uma vez criadas e promulgadas por aquele que tem o governo de uma comunidade, no automtica. Uma lei pode ser contrria aos princpios naturais e, consequentemente, ao bem comum. Nesse caso, ela , na verdade, uma perverso de lei (TOMS, 2005, q. 92, a. 1) e gera a prerrogativa, para seus destinatrios, de no a observarem, a no ser que sua inobservncia provoque prejuzos ainda maiores (Idem, q. 96, a. 4). Assim, ao contrrio do que afirma Hans Kelsen, a teoria de Santo Toms de Aquino reconhece o direito pleno de resistncia contra as leis contrrias Lei Natural (Cf. GEORGE, 2004, p. 252-259). 2.5. A falcia naturalista Outra objeo comum s teorias de Direito Natural, tambm presente na crtica de Kelsen (2001, p. 140), sustenta que as teorias jusnaturalistas incorrem na chamada falcia naturalista. De acordo com essa crtica, ao realizarem a deduo de valores a partir da natureza (mundo ftico), isto , ao derivarem um dever-ser do ser, as teorias de Direito Natural cometem um erro lgico: O valor no imanente realidade natural. Portanto, o valor no pode
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ser deduzido da realidade. No se conclui, do fato de que alguma coisa , que ela deva ser ou deva ser feita, ou que no deva ser ou no deva ser feita. (...) No existe nenhuma inferncia lgica a partir do para o dever-ser, da realidade natural para o valor moral ou jurdico. No entanto, essa objeo no pode ser imputada teoria naturalista clssica. Seguindo a tica aristotlica, os valores isto , os fins ou bens buscados pelo homem no se encontram em uma ordem distinta do mundo ftico. Esses bens ou valores (ordem do dever-ser) nada mais so do que desdobramentos da realidade (ordem do ser), pois so os fins aos quais se dirigem as inclinaes componentes da natureza humana. Nesse ponto, necessrio compreender o conceito de natureza humana na perspectiva clssica, que tem um sentido diferente daquele atribudo pela teoria moral moderna. As substncias primrias que constituem a natureza humana, enquanto disposies, no so estticas, como afirmam as teorias modernas, mas esto em pleno desenvolvimento. A natureza humana, portanto, constituda por inclinaes naturais que se orientam sempre em direo realizao de um fim (telos), consistente em um bem. O fim supremo buscado pelo homem, de acordo com suas inclinaes naturais, a beatitudo ou, na terminologia aristotlica, eudaimonia, traduzida para a lngua portuguesa por felicidade ou florescimento. A partir dessa concepo dinmica de natureza humana, Alasdair MacIntyre (2001, p. 253), em Depois da Virtude, afirma que os juzos sobre o que bom ou justo, na tica aristotlica, so declaraes factuais, baseadas em uma biologia metafsica e, por isso, no significam uma falcia: Os seres humanos, bem como os membros de todas as outras espcies, tm uma natureza especfica; e essa natureza tal que eles tm
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certos objetivos e metas, de modo que se movimentam pela natureza rumo a um telos especfico. O bem definido segundo suas caractersticas especficas. Anthony Lisska (1996) desenvolve o mesmo argumento, sustentando que a dicotomia fato/valor no se adqua descrio clssica de Direito Natural, pelo fato desta implicar uma anlise metafsica realista da natureza humana. Segundo Lisska (Idem, p. 199, traduo nossa), compreendendo a natureza humana como um conjunto de propriedades dinmicas, direcionadas a determinados fins (bens), no se pode inferir que um valor foi derivado de um fato: No h fato/valor dicotomia porque o valor neste caso, o fim do processo natural o resultado do normal desenvolvimento do fato neste caso, a propriedade disposicional. No h nenhuma bifurcao radical entre fato e valor porque o valor i.e. o bem nada mais do que o desenvolvimento do processo estruturado pela natureza do conjunto de disposies. Segue-se, ento, que um valor no derivado de um fato atravs do processo de adio de um valor ao fato. (...) O fato desenvolve-se para o valor, tudo no plano natural. Michel Villey (2005) demonstra que a doutrina aristotlica, na qual Santo Toms se baseia, oferece uma noo de natureza muito diferente daquela desenvolvida pelos tericos modernos. A natureza, entendida como princpio da operao, no um dado esttico, como a Modernidade a compreende. Sua compreenso exige, tambm, o estudo das causas finais, ou seja, os fins aos quais se destinam todas as coisas. Nesse sentido, a observao da natureza constitui uma atividade valorativa, na medida em que exige a diferenciao entre aquilo que conforme os fins e aquilo que, por desviar-se de sua finalidade, ruim ou injusto. Partindo dessa compreenso de natureza, plenamente possvel estabelecer um dever-ser a par126

tir de um ser, j que os valores so uma decorrncia necessria da natureza. A afirmao de que os juzos de valor decorrem, naturalmente, do mundo ftico perfeitamente compreensvel sob a perspectiva da filosofia clssica. No entanto, algo que os tericos modernos e seus seguidores no aceitam. Na verdade, uma ideia que o pensamento contemporneo, no contexto do liberalismo transformado em tradio (MACINTYRE, 1991), no consegue assimilar bem. Nesse sentido, preciso compreender as objees de Kelsen s teorias jusnaturalistas dentro do contexto especfico da filosofia moral moderna e contempornea, isto , dentro da tradio liberal. Dessa forma, suas crticas, do ponto de vista da tradio aristotlico-tomista, so, na verdade, a expresso da desordem em que se encontram as ideias e as discusses morais na Modernidade. Essa caracterstica determinante da moralidade na Modernidade analisada em Depois da Virtude de MacIntyre (2001), em que sustenta ter ocorrido, na passagem da Idade Mdia para a Modernidade, uma ruptura com a tradio aristotlica, levando perda das bases prticas e filosficas que justificavam os conceitos utilizados no debate moral. No obstante, filsofos modernos se empenharam na realizao do projeto de justificao racional da moral, que culminou, aps uma sucesso de fracassos, na aceitao geral (e muitas vezes auto-congratulatria, como o caso, por exemplo, de Moore) da tese emotivista. A tese emotivista defende que no existe e no pode existir justificativa racional vlida para qualquer afirmao da existncia de padres morais objetivos e impessoais e, portanto, que tais padres no existem (MACINTYRE, 2001, p. 43). E mais, segundo MacIntyre (2001, p. 48), a nossa cultura absorveu essa tese a tal ponto que podemos afirmar que vivemos em uma cultura predominantemente emotivista. Desse modo, prepondera a tese, na Modernidade, de que o que certo ou errado
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depende das convices pessoais de cada um. Isso se manifesta no relativismo kelseniano. Para Kelsen, a questo da justia , e no pode deixar de ser, uma questo de escolha do indivduo. Em termos kelsenianos, a questo de saber o que justo e o que injusto depende da escolha da norma de justia que ns tomamos para base de nosso juzo de valor e, por isso, pode receber respostas muito diversas (...) (KELSEN, 1998, p. 14).

3. Concluso
Examinando as objees de Hans Kelsen, especialmente aquelas contidas no ensaio A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da cincia, no difcil constatar que elas no atingem a teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino, pois aquilo que Kelsen compreende como a doutrina do Direito Natural no abrange a descrio tomista do Direito e da prtica do Direito. Assim, a crtica elaborada por Kelsen refere-se, exclusivamente, s teorias modernas de Direito Natural. E, mais do que isso, sua crtica, como um todo, reflete como a Modernidade compreende o Direito e a prtica do Direito e o quanto essa compreenso se afastou do pensamento jurdico e filosfico clssicos. Desde a Antiguidade, em Aristteles, passando pela jurisprudncia romana e culminando em Santo Toms de Aquino, o entendimento predominante era o de que o Direito Natural constitua uma parte do sistema jurdico, ou seja, era Direito vigente. Apenas na Modernidade, com o surgimento do positivismo jurdico, iniciase um processo de verdadeira distoro da concepo de Direito Natural. O pensamento moderno compreende o Direito como nada mais do que um conjunto de normas postas pelo Estado. O Direito Natural, aos poucos, foi sendo reduzido a uma ideia e seus preceitos se tornam princpios a priori deduzidos da razo. Mas
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essa compreenso do Direito Natural no apenas recente em termos histricos, como tambm desconectada da tradio clssica do Direito Natural. Seria inconcebvel, por exemplo, no contexto da teoria aristotlica, sequer pensar a possibilidade de deduo dos preceitos naturais direta e exclusivamente da razo humana. Um dos pressupostos metodolgicos da teoria naturalista clssica a observao da realidade, das experincias da poleis. Tambm a separao radical entre valor e realidade, premissa constante das teorias jurdicas modernas, no encontra lugar no pensamento clssico. Para Aristteles e Toms de Aquino, perfeitamente possvel derivar um valor a partir da ordem do ser. Nesse sentido, as normas de conduta humana so uma decorrncia natural do desenvolvimento da natureza humana em direo a determinados fins. A ruptura do pensamento moderno com a tica aristotlica levou incapacidade de compreenso dessa noo dinmica da realidade. Quando, nas teorias jusnaturalistas modernas, os preceitos naturais so derivados da natureza, esta j no se constitui mais em uma ordem externa, mas sim na natureza individual do homem e em sua razo interna, que se quer libertada de toda superstio. E exatamente dessa incapacidade de compreender que os valores podem decorrer naturalmente da realidade, e que, por isso, tm um fundamento objetivo e impessoal, que deriva a necessidade das teorias modernas em atribuir o fundamento das normas vontade de algum ou de uma coisa. Portanto, as teorias jusnaturalistas modernas, distorcendo os conceitos aristotlicos, percorreram vias diferentes, sem encontrarem uma soluo: ou dotam a natureza de vontade; ou atribuem divindade a autoridade de criar e impor as leis naturais; ou atribuem razo humana a capacidade de deduzir suas prprias normas, sem qualquer compromisso com
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o mundo exterior. Contra essas concepes jusnaturalistas, e apenas contra elas, valem as crticas de Hans Kelsen. Hans Kelsen o exemplo de terico do Direito capaz de reunir e levar ao extremo, com coerncia e profundidade, as caractersticas tpicas da Modernidade. Sua crtica ao jusnaturalismo desenvolve-se a partir de elaboraes tericas modernas que fracassaram na tentativa de preencher o vazio causado pela ruptura com o pensamento clssico. Desse modo, suas objees atingem apenas as teses inseridas dentro desse mesmo contexto terico, ou seja, as teorias jusnaturalistas modernas. A teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino, enquanto radicalmente fundamentada no pensamento jusfilosfico clssico, no se enquadra naquilo que Hans Kelsen compreende como a doutrina do Direito Natural. Nesse sentido, a crtica kelseniana se mostra incapaz de se fazer valer contra a teoria de Santo Toms de Aquino. Alm disso, e ainda mais importante, a anlise das objees de Hans Kelsen s teorias jusnaturalistas evidencia a necessidade de se resgatar o realismo jurdico clssico para que se possa enfrentar, com profundidade e coerncia, questes fundamentais referentes justia e ao Direito. Questes que no foram bem respondidas nem por jusracionalistas nem por juspositivistas.

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