O PRINCPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA E SUA CONCRETIZAO JUDICIAL Andr Gustavo Corra de Andrade

Juiz de Direito Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ

1 A pessoa humana como fundamento, medida e fim do direito

No centro do direito encontra-se o ser humano. O fundamento e o fim de todo o direito o homem, em qualquer de suas representaes: homo sapiens ou, mesmo, homo demens; homo faber ou homo ludens; homo socialis, politicus, conomicus, tecnologicus, mediaticus. Vale dizer que todo o direito feito pelo homem e para o homem, que constitui o valor mais alto de todo o ordenamento jurdico. Sujeito primrio e indefectvel do direito,1 ele o destinatrio final tanto da mais prosaica quanto da mais elevada norma jurdica. Constitui lugar comum a afirmao de que o interesse pblico ou social deve prevalecer sobre o individual. Mas isso apenas pensar no homem de forma coletiva. Quando se prioriza um interesse pblico ou social em detrimento de um interesse individual, supe-se estar a tutelar, ainda que de forma indireta, o interesse de um nmero maior de pessoas, ainda que no individualizadas. Assim, seja por que ngulo for, o ser humano est no centro de toda e qualquer reflexo jus-filosfica.

TOBEAS, Jos Castan. Los

Derechos

de la Personalidad.

1952, p. 6.

Por essa razo, todos os princpios constitucionais encontram sua razo e origem no homem, fundamento de todo o dever-ser. E, justamente por ser fundamento, o homem no constitui, em si, um princpio, pois o fundamento no um princpio, mas a justificao radical dos prprios princpios.2 A humana condio no fundamenta e justifica o que , mas o que deve ser, tanto no campo da moral como no do direito. No plano jurdico, como em tudo mais, o homem a medida de todas as coisas.3 A finalidade ltima do direito a realizao dos valores do ser humano. Pode-se, pois, dizer que o direito mais se aproxima de sua finalidade quanto mais considere o homem, em todas as suas dimenses, realizando os valores que lhe so mais caros.

2 A dignidade da pessoa humana

Um indivduo, pelo s fato de integrar o gnero humano, j detentor de dignidade. Esta qualidade ou atributo inerente a todos os homens, decorrente da prpria condio humana, que o torna credor de igual considerao e respeito por parte de seus semelhantes4.
2

COMTE-SPONVILLE,

Andr.

Sabedoria

dos

Modernos. 1999, p. 90.

3

Na clebre frase de Protgoras: O homem a medida de

todas as coisas, das coisas que so, enquanto so, das coisas que no so, enquanto no so.
4

Ingo Wolfgang Sarlet, analiticamente, define a dignidade

da pessoa humana como: a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte

Constitui a dignidade um valor universal, no obstante as diversidades scio-culturais dos povos. A despeito de todas as suas diferenas fsicas, intelectuais, psicolgicas, as pessoas so detentoras de igual dignidade. Embora diferentes em sua individualidade, apresentam, pela sua humana condio, as mesmas necessidades e faculdades vitais.5 A dignidade composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporo. Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer idia de que a dignidade humana encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais, porque decorre da prpria condio humana, independe at da capacidade da pessoa de se relacionar, expressar, comunicar, criar, sentir. Dispensa a autoconscincia ou a compreenso da prpria existncia, porque um homem continua sendo homem mesmo quando cessa de funcionar normalmente.6 Como observa Ingo Wolfgang Sarlet:

do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2001, p. 60).
5

Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e

Cidadania, 2002, p. 8.
6

COMTE-SPONVILLE, Andr. Op. cit., p. 126.

mesmo aquele que j perdeu a conscincia da prpria dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada.7 Dentro dessa linha de pensamento, h que reconhecer que o conjunto de direitos existenciais que compem a dignidade pertence aos homens em igual proporo. Da no ser possvel falar em maior ou menor dignidade, pelo menos no sentido aqui atribudo expresso, de conjunto aberto de direitos existenciais. O homem apenas por s-lo no perde a sua dignidade, por mais indigna ou infame que seja a sua conduta.8 Quando se atribui a algum a pecha de indigno ou quando se afirma que algum no tem ou perdeu a dignidade a expresso est a ser utilizada com sentido diverso, para fazer referncia ao conceito desfrutado por algum no meio social, sua respeitabilidade. A qualificao de indigno no pode, portanto, ser tomada como referente a algum privado de direitos existenciais, mas a algum merecedor de censura, castigo ou pena, em razo de algum comportamento contrrio s regras de decoro, moral ou direito. A dignidade pressupe, portanto, a igualdade entre os seres humanos. Este um de seus pilares. da tica que se extrai o princpio de que os homens devem ter os seus interesses igualmente considerados, independentemente de raa, gnero, capacidade ou outras caractersticas individuais.9 Os interesses em evitar a dor, manter relaes afetivas, obter uma
7

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e

Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2001, p. 50.

8 9

Ibidem, p. 43. Peter Singer pondera que: O princpio da igual

considerao de interesses no permite que a nossa prontido em considerar os interesses dos outros dependa das aptides ou de outras

moradia, satisfazer a necessidade bsica de alimentao e tantos outros so comuns a todos os homens, independentemente da inteligncia, da fora fsica ou de outras aptides que o indivduo possa ter.10 O princpio da igual considerao de interesses consiste em atribuir aos interesses alheios peso igual ao que atribumos ao nosso. No por generosidade que consiste em doar, em atender ao interesse alheio, sem o sentimento de que, com isso, se esteja a atender a algum interesse prprio , mas por solidariedade, que uma necessidade imposta pela prpria vida em sociedade. O solidrio aquele que defende os interesses alheios porque, direta ou indiretamente, eles so interesses prprios. A solidariedade, como bem sintetizado por Andr Comte-Sponville, uma maneira de se defender coletivamente11. O respeito dignidade humana, por esse prisma, no constitui ato de generosidade, mas dever de solidariedade. Dever que a todos imposto pela tica, antes que pelo direito ou pela religio. A igual considerao de interesses, importante frisar, constitui no um princpio de igualdade absoluta, j que esta virtualmente inalcanvel, mas um princpio mnimo de igualdade, que pode impor at um tratamento desigual entre as pessoas, se necessrio for para a diminuio de uma desigualdade.12 caractersticas destes, excetuando-se a caracterstica de ter interesses. (SINGER, Peter. tica Prtica, 1998, p. 32).
10 11

Cf. SINGER, Peter. Op. cit., p. 32. COMTE-SPONVILLE, Andr. Apresentao da

Filosofia, 2002, p. 32.

12

SINGER, Peter. Op. cit, p. 33.

O outro pilar da dignidade a liberdade. a liberdade, em sua concepo mais ampla, que permite ao homem exercer plenamente os seus direitos existenciais. O homem necessita de liberdade interior, para sonhar, realizar suas escolhas, elaborar planos e projetos de vida, refletir, ponderar, manifestar suas opinies. Por isso, a censura constitui um grave ataque dignidade humana. Isso no quer dizer que o homem seja livre para ofender a honra alheia, expor a vida privada de outrem ou para incitar abertamente prtica de crime. A liberdade encontra limites em outros direitos integrantes da personalidade humana, tais como a honra, a intimidade, a imagem. Liberdade exige responsabilidade social, porque sem ela constitui simples capricho. O exerccio da liberdade em toda a sua plenitude pressupe a existncia de condies materiais mnimas. No verdadeiramente livre aquele que no tem acesso educao e informao, sade, alimentao, ao trabalho, ao lazer. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, j em seu art. 1, pe em destaque os dois pilares da dignidade humana: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Sempre que se cuida do tema da dignidade humana lembrada a afirmao kantiana de que: o homem e, de uma maneira geral, todo o ser racional existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade.13 Dessa contraposio entre meio e fim,
13

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos

Costumes. 2003, p. 58.

Kant extraiu o princpio fundamental de sua tica: age de tal maneira que tu possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio.14 Tratar o outro como fim significa reconhecer a sua inerente humanidade, pois o homem no uma coisa; no , portanto, um objeto passvel de ser utilizado como simples meio, mas, pelo contrrio, deve ser considerado sempre e em todas as suas aes como fim em si mesmo.15 A dignidade constitui, na moral kantiana, um valor incondicional e incomparvel, em relao ao qual s a palavra respeito constitui a expresso conveniente da estima que um ser racional lhe deve prestar.16 Para ilustrar o carter nico e insubstituvel da dignidade, Kant a contrape ao preo: Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por isso no admite qualquer equivalncia, compreende uma dignidade.17 A existncia de uma dignidade inata a todo homem no significa, em absoluto, afirmar que ele seja bom por natureza. Neste ponto h que concordar com Schopenhauer, para quem a considerao para com o outro no natural ao homem. Ao contrrio: A motivao principal e fundamental, tanto no homem, como no animal, o egosmo, quer dizer, o mpeto para a existncia e o bem estar.18 O que distingue o homem dos animais, dentre
14 15 16 17 18

Ibidem, p. 59. Ibidem, p. 60. Ibidem, p. 66. Ibidem, p. 65. SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre o Fundamento da

Moral. 2001, p. 120. Diferentemente de Kant, que fundamenta sua tica

outras coisas, a circunstncia de que o homem capaz de guiar o seu egosmo pela razo e pelo clculo, perseguindo seus objetivos de modo planejado. Da porque os animais podem ser chamados de egostas, mas apenas o homem pode ser chamado de interesseiro.19 Para Schopenhauer, o egosmo humano sem limites e comanda o mundo, pois o homem quer tudo dominar. Tomando-se pelo centro do mundo, o homem relaciona tudo ao seu interesse, ainda que esse interesse seja dirigido a uma recompensa a ser recebida fora deste mundo. A prpria cordialidade entre os homens nada mais do que mera hipocrisia reconhecida e convencional.20 Apesar de sua viso pessimista, Schopenhauer reconhece que, diariamente, h pessoas os poucos aequi [justos] no meio dos inumerveis iniqui [injustos]21 que no buscam apenas a prpria vantagem, mas que tambm consideram os direitos do outro, com o qual se identificam, fazendo com que a diferena total entre o eu e o outro, sobre a qual repousa o egosmo, seja em certa medida suprimida. Trata-se do fenmeno da compaixo, base de toda a justia livre e de toda a caridade genuna.22 na metafsica que Schopenhauer encontra a explicao ltima para a compaixo, o companheirismo e toda e qualquer preocupao desinteressada pelo outro. Embora no mundo fenomnico, nico alcanado em princpios a priori, extrados da razo pura, Schopenhauer busca na experincia ou no caminho emprico o fundamento da tica.
19 20 21 22

Ibidem, p. 121. Ibidem, p. 123. Ibidem, p. 130. Ibidem, p. 136.

pelos sentidos, cada um de ns seja de fato diferente do outro, disto no se segue que o mesmo ocorra com a nossa essncia em-si interior.23 No nvel mais essencial do nosso ser, fora do tempo e do espao ou seja, no mundo numenal , no h diferenciao. Por essa razo, aquele que fere outrem como se estivesse ferindo a si prprio. Seja fundada na racionalidade, como pretendido por Kant, seja encontrada na metafsica, como sustentado por Schopenhauer, a tica impe o respeito mtuo e a considerao recproca entre todos os homens, porque dotados todos de igual dignidade. A complexidade inerente ao conceito de dignidade torna dificultosa a determinao do seu contedo. O que venha a compor o conceito de dignidade algo que no pode ser definido abstratamente, mas apenas em concreto, luz de um determinado ordenamento jurdico e dos influxos histricos e culturais de cada sociedade. Toda essa dificuldade terica em identificar com preciso o contedo da dignidade da pessoa humana decorre da circunstncia de que o conceito de dignidade se insere na categoria dos denominados conceitos jurdicos indeterminados,24 caracterizados pela
23 24

Ibidem, p. 213. A denominao empregada na doutrina para designar

esses vocbulos variada: conceitos jurdicos indeterminados, conceitos juridicamente indeterminados, conceitos legais

indeterminados, termos legais indeterminados, conceitos vagos, conceitos de valor, conceitos normativos, conceitos imprecisos, conceitos fluidos (cf. OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva. Os termos indeterminados luz da hermenutica. 2000. Porto Alegre : Livraria do Advogado, p. 15, nota 7).

vagueza e subjetividade de sentido, a exigir do intrprete a formulao de juzos intelectivos mais ou menos complexos. O dado cultural indissocivel da noo de dignidade. Comportamentos considerados degradantes ou inaceitveis em uma

determinada cultura podem ser considerados normais em ambiente cultural diverso. Essas diferenas tendem a ser salientes em se tratando de culturas marcadamente diversas, como, por exemplo, as de pases ocidentais em contraste com as de alguns pases orientais. Mas at em sociedades supostamente menos distanciadas culturalmente as divergncias aparecem. Alm do elemento cultural, h que considerar, ainda, que o conceito de dignidade tende a ser ampliado ou restringido por outros fatores, dentre os quais o econmico. Assim, em uma sociedade economicamente mais desenvolvida o conceito de dignidade e, conseqentemente, daquilo que a ofende tende a ser mais alargado do que em outra menos desenvolvida. Trata-se apenas de uma tendncia, que, em casos pontuais, pode no se confirmar, porque outros fatores sociais podem apresentar maior peso. Mas, a princpio, constitui fenmeno observvel o de que certos atos considerados ofensivos dignidade de uma pessoa em uma sociedade economicamente desenvolvida so aceitveis ou indiferentes em uma sociedade menos desenvolvida. Essas diferenas, porm, no eliminam o carter universal da idia de respeito dignidade humana ou da existncia de um direito inato da pessoa de ser tratada dignamente. Embora reconhea a dificuldade na definio do conceito de dignidade, Ingo Sarlet enfatiza que: a dignidade algo real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar as situaes em que espezinhada e

agredida.25 Com efeito, a dignidade parece revelar-se com clareza em algumas situaes concretas de violao. Todavia, a complexidade das relaes sociais desafia constantemente o juzo, apresentando situaes diante das quais o intrprete hesita.

3 A dignidade humana como princpio fundamental

respeito

dignidade

humana

constitui

princpio

fundamental.26 Exatamente em razo dessa sua fundamentalidade, o princpio da dignidade independe, para a produo de efeitos jurdicos, de incluso expressa em texto normativo. Sem que haja necessidade de recorrer idia da existncia de direitos naturais, dissemina-se o entendimento de que o direito no se resume ao texto legal, nem constitui produto exclusivo da ao estatal. O fenmeno jurdico muito mais amplo do que sugere um positivismo exacerbado, que desemboca em um normativismo formal, que s v o direito em sua representao textual. Nas palavras de Jos de Oliveira Ascenso: O Direito

25

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 39. V., tambm, do

mesmo autor, A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2001, p. 105.

26

Canotilho define os princpios jurdicos fundamentais historicamente objectivados e progressivamente

como

aqueles:

introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 1999, p. 1.090).

uma ordem da sociedade, e no uma secreo do Estado.27 At porque o Estado se forma em torno de uma dada sociedade, no o inverso. Decorre da ser o direito aquilo que se integra sociedade. Que o direito integrado tambm por princpios gerais, no escritos, que fundamentam todo o ordenamento jurdico uma idia antiga, mas que passou a ser discutida mais seriamente e aplicada de forma mais ampla h no muitos anos. Obras de juristas importantes, originrios de pases integrantes de diferentes famlias de direito, como Ronald Dworkin e Robert Alexy, tm propagado a noo de que o direito um sistema no apenas de regras, mas tambm de princpios, que atuam no apenas como fontes subsidirias, na lacuna do sistema ou na ausncia de lei, mas como fontes primrias, sobrepondo-se inclusive aos textos legais. Reconhece-se no sem muitas resistncias que sem o recurso aos princpios no h soluo justa ou eqnime para diversos conflitos sociais. Impe-se, admitir, porm, que a introduo do princpio da dignidade humana no texto constitucional importante para a sua efetiva proteo e o seu amplo desenvolvimento pelos rgos pblicos em geral e, em especial, pelos rgos de aplicao do direito. Como observa Ingo Sarlet: a dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida em que este a reconhece, j que constitui dado prvio, no esquecendo, todavia, que o Direito poder exercer papel crucial na sua proteo e promoo. Por isso, auspiciosa a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana no art. 1, III, da nossa Constituio Federal. Significativa,
27

ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e

Teoria Geral. 2001, p. 52.

mesmo, a incluso do princpio no prtico da Constituio como fundamento da prpria Repblica Federativa do Brasil, como smbolo do compromisso assumido pela Constituio Federal com os valores mais caros ao homem. A expresso dignidade aparece, ainda, em outros dispositivos da Constituio Federal. Assim que o art. 226, 7, estabelece que o planejamento familiar fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel; o art. 227, caput, institui que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito dignidade; o art. 230, caput, comete famlia, sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade. O princpio da dignidade est contido, ainda que sob roupagem diversa, em outros dispositivos constitucionais, como o artigo 3, que estabelece, dentre os objetivos fundamentais da Repblica Brasileira, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I). Liberdade, justia e solidariedade so valores que esto vinculados, indissociavelmente, dignidade humana, porque constituem condies para a sua efetivao. O mesmo dispositivo constitucional indica, como outro objetivo fundamental, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV). Consagra-se, aqui, princpio tico j mencionado, qual seja, o da igual considerao de interesses. Todos so merecedores de igual considerao por parte do Estado e de seus semelhantes. Neste ponto, cabe observar que o princpio da dignidade da pessoa humana no representativo de um direito dignidade. A dignidade no algo que algum precise postular ou reivindicar, porque decorre da prpria condio humana. O que se pode exigir no a dignidade em si pois

cada um j a traz consigo , mas respeito e proteo a ela. Com razo, portanto, Ingo Sarlet, ao observar que: quando se fala no nosso sentir equivocadamente em direito dignidade, se est, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existncia digna.28 importante assinalar expressamente, embora constitua verdadeiro trusmo, que a dignidade humana, em sua dimenso

principiolgica, ostenta eficcia normativa. Em outras palavras, do prprio princpio da dignidade humana, com abstrao de qualquer outra norma, podem e at mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autnomos, no especificados.29 No necessrio, pois, que a invocao ao princpio da dignidade venha acompanhada da indicao de algum direito fundamental especfico que tenha sido alvo de violao ou de alguma norma infraconstitucional que constitua concretizao legislativa do princpio. Neste sentido, Sarlet faz referncia dupla funo do princpio: defensiva e prestacional. Em sua funo defensiva, o princpio encerra normas que outorgam direitos subjetivos de cunho negativo (no violao da dignidade); j em sua funo prestacional, o princpio impe condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade.30

28

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e

Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 71.

29 30

Ibidem, p. 70. Idem .

4 A relao do princpio da dignidade humana com os direitos da personalidade e os direitos fundamentais

A par de sua aplicabilidade direta, o princpio da dignidade humana, com toda a sua carga valorativa, tambm atua como critrio interpretativo do inteiro teor do ordenamento constitucional.31 O princpio impregna, com maior ou menor intensidade, todas as normas jurdicas. Relaciona-se, porm, de forma mais prxima com duas categorias de direitos: os direitos da personalidade e os direitos fundamentais. A doutrina cada vez mais se refere a essas duas categorias, mas quase sempre separadamente, raras vezes preocupando-se em indicar se constituem, efetivamente, classes distintas de direitos ou simples expresses diferenciadas de uma nica categoria. Cabe, pois, empreender um exame dessas figuras.

4.1 Os direitos fundamentais

A expresso direitos fundamentais no consensual na doutrina, que, para fazer referncia mesma categoria de direitos, emprega outras expresses, tais como direitos humanos, direitos do homem, direitos pblicos subjetivos, liberdades pblicas, direitos individuais, liberdades fundamentais, direitos humanos fundamentais, direitos

31

FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. 1996, p.

54.

fundamentais do homem e direitos naturais.32 A Constituio Federal de 1988 repercute essa pluralidade terminolgica, aludindo a direitos humanos (art. 4, II, e 7), direitos e garantias fundamentais (Ttulo II e art. 5, 1), direitos e liberdades constitucionais (art. 5, LXXI), direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV), direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI) e direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17). Embora essas expresses sejam comumente empregadas como sinnimas, Ingo Sarlet chama a ateno para a necessidade de apartar os sentidos das expresses direitos fundamentais e direitos humanos. A primeira expresso (direitos fundamentais) deveria ser reservada para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, enquanto que a segunda (direitos humanos) deveria ser empregada para fazer referncia quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).33 Idntico o entendimento de Edilsom Pereira de Farias, para quem os direitos fundamentais constituem a positivao dos direitos humanos

32

V. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos

Fundamentais. 2001, p. 31; e SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 1990, p. 157.
33

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos

Fundamentais. 2001, p. 33.

na constituio de um determinado Estado, com a sua conseqente transmudao de reivindicaes polticas em normas jurdicas.34 Canotilho tambm assinala a distino: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.35 Essa distino entre direitos humanos e direitos fundamentais de modo nenhum aparta substancialmente as duas categorias, mas apenas indica se os respectivos direitos so objeto de anlise no mbito do direito internacional (direitos humanos) ou do direito constitucional de um determinado Estado (direitos fundamentais).36 O que se verifica, com mais freqncia, que o catlogo dos direitos humanos mais extenso que o dos direitos fundamentais, embora algumas constituies estabeleam direitos fundamentais que no encontrem correspondncia nos textos internacionais. Do ponto de vista da efetividade dos direitos, a distino de relevncia inquestionvel, pois a incorporao expressa dos direitos humanos em uma dada constituio lhes confere (embora, por bvio, por si s no lhe assegure) condies de maior efetivao.37

34

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. 1996, p.

59/60.
35

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 1998,

p. 369.
36

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos

Fundamentais. 2001, p. 35.

37

Ibidem, p. 36.

 extenso o rol dos direitos fundamentais na Constituio brasileira. Dentro do Ttulo II da Constituio Federal, que trata especificamente dos Direitos e Garantias Fundamentais, encontra-se o art. 5, que, em 77 incisos, estabelece os direitos (e deveres) individuais e coletivos. Os artigos 6 e 7 (este ltimo com 34 incisos) relacionam os denominados direitos sociais e dos trabalhadores. Fora do Ttulo II, reconhecido como direito fundamental (de terceira gerao ou dimenso) o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, estabelecido pelo art. 225.38 Outros direitos previstos expressamente no texto constitucional, tambm excludos do Ttulo II, seriam passveis de enquadramento entre os direitos fundamentais.39 Finalmente, o 2 do art. 5 da Constituio Federal, assumindo a impossibilidade de estabelecer de forma rgida e inflexvel todos os direitos que possam vir a merecer o status de fundamentais, previu os chamados direitos fundamentais implcitos e decorrentes, no constantes expressamente do texto constitucional. A diferena meramente formal entre os direitos humanos e os direitos fundamentais tende a diminuir na medida em que a ordem jurdica interna mais se aproxima da ordem jurdica internacional. Somente com o reconhecimento da primazia do direito internacional sobre a ordem jurdica

38 39

Ibidem, p. 72. V., por todos, SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficcia..., p.

123, que menciona vrios direitos fundamentais fora do catlogo mas com status constitucional formal.

interna, dentro de uma concepo monista internacionalista,40 a distino entre os direitos humanos e os direitos fundamentais perder sua razo de ser.

4.2 Os direitos da personalidade

Categoria que tem sido objeto de muitos estudos a dos chamados direitos da personalidade.41 Parte da doutrina considera-os como direitos inatos ou inerentes ao homem, existentes independentemente do direito positivo, que se limita a reconhec-los e sancion-los, conferindo-lhes maior visibilidade e dignidade. Assim, antes mesmo da positivao estatal os direitos da personalidade j seriam passveis de proteo jurdica. Esse o entendimento de Carlos Alberto Bittar, que se insere francamente entre os adeptos do Direito Natural. Para ele o direito no se reduz s normas positivas, nem o Estado o nico definidor e identificador dos direitos. O Estado, na

40

MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. A Influncia dos

Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Direito Interno. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1608>. Acesso em: 02 ago. 2003.
41

A denominao direitos da personalidade a preferida

em nossa doutrina. Carlos Alberto Bittar relaciona outras denominaes: direitos essenciais da pessoa, direitos subjetivos essenciais, direitos personalidade, direitos essenciais (ou fundamentais) da pessoa, direitos personalssimos (BITAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2000, p. 3).

verdade, tem por papel reconhecer os direitos que a conscincia popular e o direito natural mostram.42 O triunfo do liberalismo e a influncia da Escola do Direito Natural no qual o direito natural desfrutava a primazia sobre o direito positivo deram impulso concepo de direitos inatos, originrios e irrenunciveis do homem. Cunhou-se a idia de um direito geral derivado da personalidade humana como ius in se ipsum, feio de um mero poder da vontade individual, mais reivindicado face ao Estado do que em relaes de alteridade com os demais indivduos.43 A idia de um direito inato, de carter universal, foi recusada pela Escola Histrica. O Positivismo Jurdico, por seu turno, negou a existncia de um direito de personalidade de carter geral, reconhecendo como direitos (subjetivos) apenas aqueles positivados pelo Estado.44 Essa crtica do positivismo jurdico aos direitos inatos ou naturais redundou na consagrao legislativa de direitos especiais da personalidade, com vistas proteo de bens ou interesses jurdicos de personalidade especficos, como a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a honra. A idia de um direito geral de personalidade reemergiu a partir da segunda metade do sculo passado, com o fim da segunda grande guerra. O impacto causado pelas atrocidades cometidas no conflito mundial e o crescimento da sociedade de consumo levaram a uma busca pela ampliao
42 43

BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 8. V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino

Aleixo (O Direito Geral de Personalidade. 1995, p. 81).

44

V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino

Aleixo (Ibidem ).

da tutela da personalidade humana. A tutela de aspectos particulares da personalidade se mostrou insuficiente para a proteo do homem na sociedade atual. Passaram as constituies e os textos infraconstitucionais de diversos pases, ento, a admitir a existncia de um direito geral de personalidade,45 sem deixar de enfocar algumas de suas expresses particulares. Seguindo essa tendncia global, a nossa Constituio Federal, como j se viu, estabeleceu no art. 1, III, como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana, expresso sntese dos atributos que compem a pessoa e que apela ao respeito ao indivduo, enquanto tal, nas diversas e complexas manifestaes de sua personalidade. Alm disso, o j mencionado inciso X do art. 5 da Constituio da Repblica faz aluso a direitos especiais da personalidade: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Outros dispositivos constitucionais aludem a atributos especiais da personalidade, como o inciso III do art. 5, segundo o qual ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; o inciso XLIX do mesmo artigo, que assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral; os incisos IV e IX, que asseguram a liberdade de manifestao e expresso; o inciso VIII, que assegura a liberdade de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica. A doutrina j observou que essa enumerao meramente exemplificativa.46 Como reconhece Carlos Alberto Bittar, o estudo dos direitos
45

V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino

Aleixo (ibidem, p. 85).

46

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira: Aludindo a

determinados direitos, a Constituio estabeleceu o mnimo. No se trata, obviamente de numerus clausus, ou enumerao taxativa. Esses,

da personalidade est eivado de dificuldades47, principalmente no que se refere sua extenso ou enumerao48. O novo Cdigo Civil dedicou um Captulo especfico (o Captulo II) a essa categoria de direitos. Mais que lei, cabe doutrina e jurisprudncia a identificao e definio dos direitos da personalidade, que se encontram em constante expanso. A cada dia um novo aspecto da personalidade humana destacado e elevado condio de interesse juridicamente protegido. Por isso,

mencionados nas alneas constitucionais, no so os nicos direitos cuja violao sujeita o agente a reparar. No podem ser reduzidos, por via legislativa, porque inscritos na Constituio. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinria, como podem ainda receber extenso por via de interpretao, que neste teor recebe, na tcnica do Direito Norte-Americano, a designao de construction. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 1990, p. 65).
47

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade.

2000, p. 1.
48

Essa dificuldade remarcada por Rabindranath V. A.

Capelo de Souza, segundo o qual: A determinao do contedo do bem da personalidade juridicamente relevante um problema jurdicopositivo, cuja soluo s pode retirar-se a partir da correcta interpretao, integrao e sistematizao dos comandos concretos ou dos princpios gerais de cada ordenamento jurdico. Mas tambm um problema de compreenso cientfico-cultural, (...) face a complexidade, dinmica e ilimitabilidade da personalidade humana (op. cit., p. 118).

qualquer tentativa de enumerao exaustiva desses direitos estaria fadada ao fracasso. A impossibilidade de enumerar os diversos atributos da personalidade passveis de proteo talvez decorra de que a personalidade no constitua, em si, um direito, mas, como sustenta Pietro Perlingieri, um valor (o valor fundamental do ordenamento) que: est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de tutela.49 Todavia, conforme observa Roberto Brebbia50, a impreciso reinante acerca dos atributos que integram a personalidade no pode constituir obstculo ao reconhecimento, hoje, da existncia de um conjunto de direitos ou faculdades que, por suas caractersticas prprias, se diferenciam

claramente dos direitos patrimoniais e devem ser tutelados juridicamente da forma mais ampla possvel.

4.3 Os direitos da personalidade como categoria distinta da dos direitos fundamentais

Parte da doutrina v os direitos da personalidade como forma de defesa do indivduo frente a outro indivduo (ou de particular a particular), enquanto os direitos fundamentais atuariam como forma de defesa do indivduo frente ao Estado. Os primeiros (direitos da personalidade) estariam fundados no direito civil, os ltimos (direitos fundamentais), no direito
49

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 1999, p.

155.
50

BREBBIA, Roberto H. Dao Moral, p. 61.

constitucional. Essa a posio sustentada por Santos Cifuentes, para quem a diferena entre essas duas espcies de direitos no est no contedo ou na substncia, mas na norma positiva que regula a matria, nos sujeitos que participam da relao e nas finalidades postas em considerao. Assim, os direitos personalssimos pertenceriam ordem privada, pois esto reconhecidos e proclamados como uma espcie de direitos dotados de proteo civil, enquanto os direitos humanos ou fundamentais constituiriam uma forma de tutela pblica, aspirando a pr o indivduo sob a proteo do ordenamento poltico.51 Carlos Alberto Bittar tambm alude a esse tipo de distino, que v os direitos fundamentais como objeto de relaes de direito pblico, para efeito de proteo do indivduo contra o Estado e os direitos da personalidade como os mesmos direitos, mas sob o ngulo das relaes entre particulares, ou seja, da proteo contra outros homens.52 Mas o fato de o Estado ser o violador do direito no , por si s, indicador de que se trate de direito fundamental e no de direito da personalidade. Capelo de Souza, analisando o direito geral de personalidade, observa, acertadamente, que as previses do art. 70 e seguintes do Cdigo Civil portugus referentes aos direitos da personalidade valem: nas relaes paritrias entre os particulares ou entre os particulares e o Estado destitudo do seu ius imperii e so tuteladas atravs de mecanismos coercitivos juscivilsticos, v. g., em matria de responsabilidade civil e de providncias especiais preventivas ou reparadoras. J as previses constitucionais
CIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos. 1995, p. 225. Observe-se que o autor, em sua obra, emprega ao expresso direitos humanos para referir no apenas os direitos de carter supranacional, mas tambm aqueles incorporados na constituio de um Estado (ou seja, os direitos fundamentais).
52
51

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade.

2000, p. 22.

relacionadas com os direitos fundamentais: pressupem, em primeira linha, relaes juspublicsiticas, de poder, so oponveis ao prprio Estado, no seu exerccio do seu ius imperii, embora tambm produzam efeitos nas relaes entre os particulares (...), e tm mecanismos prprios de tutela constitucional. Para alm dessa distino, Capelo de Souza observa que nem todos os direitos da personalidade correspondem a direitos fundamentais, uma vez que: nos bens da personalidade humana juscivilisticamente tutelados atravs dos direitos da personalidade podem divisar-se certos elementos, zonas ou manifestaes perifricos, no essenciais, aos quais no correspondero direitos fundamentais.53 Por outro lado, nem sempre os direitos fundamentais se traduzem em direitos da personalidade, pois: h direitos da personalidade que, por no terem como objecto tutelado directamente a personalidade humana, no se traduzem, ao nvel juscivilstico ou nem sequer no plano da garantia juspublicstica, em direitos da personalidade.54 No mesmo sentido, Canotilho, para quem: nem todos os direitos fundamentais so direitos da personalidade.55 o caso do direito de propriedade, de ntido carter patrimonial, alado pela nossa Constituio, em seu art. 5, caput e XXII, condio de direito fundamental. A ampliao do raio de ao do princpio da dignidade humana tem, cada vez mais, levado os direitos de uma categoria a se incluir na outra. H, por assim dizer, uma inclinao pela constitucionalizao dos direitos da
53

CAPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. Op. cit., p.

584.
54 55

Ibidem, p. 585. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e

Teoria da Constituio. 1999, p. 372.

personalidade e, de outro lado, uma vinculao dos direitos fundamentais esfera personalssima do indivduo.56

5 A concretizao judicial do princpio da dignidade humana

Chegando a Constituio Federal a 15 anos de vigncia, ainda relativamente escassa na nossa jurisprudncia a aplicao explcita do princpio da dignidade humana. Isso conseqncia, dentre outras razes, da tendncia dos juristas dos pases integrantes da famlia romano-germnica em ver o direito como um ordenamento fechado de normas escritas, aplicveis mediante um processo interpretativo de subsuno do fato norma (rectius, ao texto normativo), como se essa j trouxesse consigo o seu prprio sentido. H uma considervel dificuldade em aceitar que os princpios, explcitos ou implcitos, tambm constituem normas jurdicas. A doutrina moderna substituiu a clssica oposio entre princpios e normas pela distino entre princpios e regras.57 Ambos (os princpios e as regras) constituem espcies distintas de normas jurdicas, embora com caractersticas diferenciadas.58 importante salientar que os princpios constituem o fundamento ou razo de ser das regras jurdicas, o que, desde logo, salienta a
56

V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. (Op. cit., p.

585); e CANOTILHO, J. J. Gomes (Op. cit., p. 372).

57

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales.

1993, p. 137.
58

V., por todos, CANOTILHO, J. J. Gomes (Op. cit., 1.086).

precedncia daqueles sobre estas. Os princpios possuem aquilo que Canotilho denomina de natureza normogentica,59 de fundamentao das regras, que nada mais so do que aplicaes ou concrees daqueles.60 A escassez de decises fundadas no princpio da dignidade humana deve-se, tambm, certamente, ao receio do operador do direito de que, ao aplicar princpio de tamanha abstrao e indeterminabilidade, esteja a invadir terreno que supe pertencente ao poder poltico.61 Enquanto as regras trazem a (aparente) sensao de que se pisa em terreno firme e prprio, os princpios, com sua textura aberta, deixam a impresso de que se est a pisar em terreno movedio e alheio. Como resultado, o julgador, freqentemente, realiza uma interpretao avalorativa e mecnica dos textos, descomprometida dos ideais de justia incorporados na Constituio.

59 60

Ibidem, p. 1.087. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a

Interpretao/Aplicao do Direito. 2002, p. 43.

61

Ronald Dworkin, refutando a tese de que o juiz, na

ausncia de uma regra de direito clara, estabelecida de antemo, exerceria um poder discricionrio, criando novos direitos (new legal rights), distingue os argumentos de princpio dos argumentos de poltica. Assim preleciona: Os argumentos de princpio so argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que descrevem objetivos. (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 2002, p. 141).

O julgador no deve supor que, por no exercer um mandato popular, lhe falte legitimidade para, no julgamento de um caso concreto, afastar alguma norma infraconstitucional em prol da aplicao de um princpio constitucional, como o da dignidade humana. A legitimidade decorre no apenas da origem daquele que exerce o poder, mas, principalmente, da forma como tal poder exercido. Assim, desde que a deciso seja proferida com vistas ao atendimento do interesse pblico e esteja devidamente

fundamentada, legitimada estar a conduta do juiz. A doutrina abandonou antiga concepo que via os princpios constitucionais como simples aspiraes morais ou programas polticos, sem fora normativa. Uma tal concepo aceitava como fatalidade a idia, expressa por Ferdinand Lassale, de que as questes constitucionais no so jurdicas, mas de natureza poltica, razo pela qual h uma constituio real composta pelos denominados fatores reais e efetivos de poder, imperantes na realidade social que no corresponde necessariamente constituio escrita, mera folha de papel.62 Essa idia era a prpria negao do Direito Constitucional enquanto cincia jurdica. A Constituio deve resgatar a sua normatividade atravs de um trabalho de interpretao que, sem ignorar os fatos concretos da vida, consiga concretizar de forma excelente os seus princpios.63 Para que o princpio da dignidade humana no constitua uma promessa no cumprida e no se desvanea como mero apelo tico64
62

LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 2000,

passim.
63

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio.

1991, p. 22-23.

fundamental sua concretizao judicial, atravs de um constante e renovado trabalho de interpretao/aplicao, que busque dar ao princpio a mxima efetividade.65 Em um pas como o nosso, em que grande parte da populao carece dos bens e servios mais bsicos, com freqncia o princpio da dignidade servir de fundamentao de direitos prestacionais exigveis do Estado. Em tais situaes, o julgador, eventualmente ter de lidar com o limite da reserva do possvel.66 Caber-lhe-, ento, buscar a soluo atravs da ponderao dos princpios constitucionais em jogo, com ateno para o conceito-chave da proporcionalidade e para a noo de mnimo existencial.67

64 65

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 46. Dentre os princpios tpicos da interpretao

constitucional, Canotilho refere-se ao princpio da mxima efetividade ou da mxima eficincia, segundo o qual: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Observa que se trata de princpio invocado, sobretudo, no mbito dos direitos fundamentais: no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 1999, p. 1.149).
66

O tema abordado extensamente por SARLET, Ingo

Wolfgang (A Eficcia dos Direitos Fundamentais, passim ).

67

GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das

Omisses Administrativas. 2003, p. 32.

Aos poucos, percebe-se uma mudana de rumos na jurisprudncia, que vai conferindo densidade ao princpio da dignidade humana, relacionando-o com diversas situaes conflituosas. Cada vez mais numerosos so os julgados, por exemplo, que tm invocado explicitamente o princpio da dignidade humana em conexo com o direito fundamental sade. Nesse sentido, acrdo do Superior Tribunal de Justia que, condenando ente pblico a fornecer medicamento indispensvel para o tratamento de doena grave que acometeu pessoa sem condies econmicas, encareceu a necessidade de interpretar a lei de forma mais humana, com observncia dos: preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do direito sade, vida e dignidade humana, devendose ressaltar o atendimento das necessidades bsicas dos cidados.68 Em dois outros arestos, o STJ, tambm com invocao do princpio da dignidade humana, decidiu pelo levantamento de saldos do FGTS em hipteses no elencadas na Lei: reconstruo de casa prpria destruda parcialmente por enchente69 e tratamento de familiar portador do vrus HIV.70 No primeiro caso, a dignidade humana foi relacionada com o direito bsico de habitao; no segundo, com o direito sade. Interessante aresto do STJ concedeu mandado de segurana em favor de Deputada Estadual, portadora de deficincia fsica, para determinar a criao de condies materiais que lhe permitissem fcil acesso Tribuna, a fim de exercer as prerrogativas do mandato em posio equnime com os demais parlamentares, garantindo-lhe o livre exerccio do mandato. Assinalou
68 69 70

ROMS 11183/PR DJU de 04.9.2000. RESP 390154/SC DJU de 29.04.2002. RESP 249026/PR DJU de 26.6.2000.

o acrdo que a medida constitua homenagem Constituio Federal: que deve ser prestada para o fortalecimento do regime democrtico, com absoluto respeito aos princpios da igualdade e de guarda dos valores protetores da dignidade da pessoa humana e do exerccio livre do mandato parlamentar.71 Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro determinou a entrega de histrico escolar de aluno menor, o qual fora retido por estabelecimento particular de ensino em razo de inadimplncia de mensalidades escolares, observando que: O direito educao de natureza social, est previsto na Constituio, tem a ver com a dignidade da pessoa humana e com o exerccio da cidadania.72 Aresto do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul determinou o cancelamento de desconto voluntrio em folha de pagamento, salientando que: Os descontos voluntrios em folha de pagamento, quando comprometem a dignidade humana e mesmo a subsistncia, podem ser cancelados. 73 Encontram-se hoje pendentes de julgamento questes de grande importncia. o caso, por exemplo, das cotas destinadas pelas universidades para estudantes negros, questo que demanda uma interpretao do princpio da dignidade pelo ngulo da isonomia. Mas principalmente nos domnios da responsabilidade civil que a discusso acerca do princpio da dignidade mais se faz presente nos tribunais, que vm redimensionando o conceito de dano moral, para abarcar
71 72

ROMS 9613/SP DJU de 01.7.1999. TJRJ Ap. Cvel n 1999.001.07448 6 Cmara Cvel

Rel. Des. Ronald Valladares.

73

TJRS Ap. Cvel n 70006469456 16 Cmara Cvel.

situaes antes consideradas sem relevncia jurdica. Reconhece-se, hoje, que o dano moral pode surgir at em casos de descumprimento de obrigao contratual, se desta resultar a leso a algum direito da personalidade. Os arestos antes citados constituem uma pequena amostra da concretizao judicial do princpio da dignidade da pessoa humana. Mais no necessrio para encarecer a importncia do tema, que deve ser objeto de reflexo pelos operadores do direito em geral. Se Schopenhauer estiver certo sobre a motivao principal e fundamental do homem (o egosmo), muitas outras questes envolvendo ofensas ao princpio da dignidade da pessoa humana ainda sero trazidas ao Poder Judicirio. Em todos os casos, caber ao julgador, na dignidade do exerccio de sua funo, buscar a defesa e a concretizao do princpio constitucional que exige o respeito dignidade inerente a todo ser humano.

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