Ações Positivas - Vera Lúcia Raposo (Portugal)

A MO QUE EMBALA O BERO: AS ACES POSITIVAS EM PROL DA MELHORIA DA SITUAO FCTICA DA MULHER*
Vera Lcia Raposo
O PRINCPIO DA IGUALDADE: O BASTIO DA REVOLUO FRANCESA A Igualdade Revolucionria A Revoluo Francesa, me de todas as revolues, apregoou ao mundo princpios que viriam a conformar as sociedades ps-revolucionrias: a quase esquecida fraternidade, a doce liberdade e a to controvertida igualdade. Quer a Revoluo Francesa, quer a Revoluo Americana que a antecedeu, marcaram o nosso horizonte jurdico e a nosso iderio social. We hold these truths to be self-evident that all men are created equal; that they are endowed by their Creator with certain inalienable rights, afirmava o Art. 1o. da Declarao de Independncia dos Estados Unidos. Les hommes naissent libres et gaux en droits, apregoava o Art. 1o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidados de 1789. Essas afirmaes acabam por confundir o nascimento, facto biolgico que o homem no pode controlar e que se perpetua incessantemente ao longo da biografia da humanidade, e a titularidade de direitos, facto jurdicoinstitucional. possvel que a histria humana tenha conhecido momentos em que o mero nascimento tornasse todos os homens esperemos que tambm as mulheres iguais entre si. Mas, ainda que assim tenha sido, tal no passaria de uma mera eventualidade, cujo carcter fortuito e contingente nos demonstrado pelo facto de, em outras pocas histricas, se ter assistido mais
Este artigo segue de perto trs trabalhos prvios da autora, O Poder de Eva: O Princpio da Igualdade no mbito dos Direitos Polticos; Problemas Suscitados pela Discriminao Positiva, Coimbra: Editora Almedina, 2004; Paridade: A Nova Igualdade, artigo a publicar em obra colectiva no Brasil; Os Limites da Igualdade: um Enigma por Desvendar (A Questo da Promoo da Igualdade Laboral entre Sexos), artigo publicado na revista Questes Laborais, ano XI, n. 23, 2004, e em obra colectiva no Brasil.
Anais | I Congresso Internacional sobre a Mulher, Gnero e as Relaes de Trabalho
A MO QUE EMBALA O BERO: AS ACES POSITIVAS EM PROL DA MELHORIA DA SITUAO FCTICA DA MULHER | Vera Lcia Raposo
profunda desigualdade entre os homens, divididos em castas, hierarquias ou ordens sociais (Agacinski, 1998, p. 170).
As Vrias Imposies da Igualdade
Igualdade Formal e Igualdade Material A igualdade revolucionria conseguiu satisfazer durante muito tempo as aspiraes de uma sociedade iludida com uma aparncia de igualdade. Todavia, essa igualdade apenas vedava os olhos lei para que esta tratasse a todos de igual forma, indiferente s particularidades de cada um. Simplesmente, essas particularidades podero ser de tal ordem que ditem um tratamento especfico. Porm, h de se ter cuidado no momento da escolha do critrio de diferenciao. Um critrio arbitrrio em vez de igualdade gera discriminao abusiva e contrria ao direito. S quando esse critrio for justificado em termos de razoabilidade e de justia que a diferenciao ser vlida e, mais do que isso, imposta pelo direito. Foi assim que a igualdade meramente formal, alheia a todas as diferenas entre os homens, e por isso mesmo quantas vezes injusta e aberrante, deu lugar a uma igualdade mais perfeita, dita material, que atende a essas especificidades e as eleva a critrio de previso de regimes particularizados. O princpio da igualdade, quando compreendido na sua vertente material, apresenta uma estrutura complexa, composto por uma pluralidade de dimenses: a) tratamento igual de situaes iguais e tratamento diferente de situaes diferentes, na medida da diferena desde que as diferenas no tenham sido previamente criadas pelo legislador , de forma a instituir uma igualdade efectiva; b) tratamento semelhante de situaes semelhantes, na medida da semelhana; c) admissibilidade de medidas de discriminao
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positiva, sempre que necessrio para compensar desigualdades fcticas que de antemo pesam sobre certas pessoas (Miranda, ano, p. 406; 1998, p. 37ss).
Igualdade de Oportunidades e Igualdade de Resultados Nem todos os indivduos dispem das mesmas oportunidades no seio da sociedade. Tratar a todos de igual modo implica distribuir uniformemente essas oportunidades, mediante aperfeioamentos no sistema educativo,
reformulaes na partilha de papis na sociedade, repartio de rendimentos. Essa preocupao de igualdade actua apenas em um momento inicial igualdade no ponto de partida , sem atender ao resultado final, pois aps a tutela inicial, cada um deve desenvolver-se pelos seus prprios meios, ainda que sobrevenham distores no processo de desenvolvimento natural. A igualdade de oportunidades por vezes criticada por ser ineficaz nada garante, apenas promete e contraditria pois ao invs de eliminar desigualdades pode potenci-las (Vogel-Polski, 1987; Gimnez Gluck, 1999). Da que esta igualdade seja por vezes insuficiente e se lance mo da igualdade de resultados, nica que garante a equitatividade do produto final, e qual anda ligado o conceito de discriminao positiva.
A Igualdade Entre Gneros
No que respeita s relaes de gnero, a igualdade formal tratar homens e mulheres rigidamente da mesma forma atribuindo a todos os mesmos direitos e deveres o que, dadas as incontestveis diferenas que os separam diferenas fsicas (mormente a possibilidade de gerar uma criana) que depois se repercutiram no plano social e jurdico de modo at hoje irrefragvel , pode conduzir a colossais injustias, em regra contra as mulheres.
Acolhendo embora a igualdade, torna-a mero instrumento de realizao de outros fins. A igualdade material, em contrapartida, dita regimes jurdicos, no para pessoas indiferenciadas, mas para homens e mulheres, seres humanos sexualizados, diferentes entre si, mas iguais em dignidade, de modo que a igualdade surge aqui como um fim em si mesma.1
O PRINCPIO DA NO-DISCRIMINAO: A OUTRA FACETA DA IGUALDADE Conceito de Discriminao
Juridicamente, entende-se por discriminao de acordo com a definio constante da Conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, mais tarde acolhida noutras convenes do mesmo tipo o comportamento ou a convico, assente em preconceitos infundados e inconscientes, que se revela em distines, restries, excluses ou preferncias fundadas no sexo, na raa, na cor, na ascendncia, na origem nacional ou tnica, ou em qualquer outra marca distintiva, que tenha por objectivo ou por efeito a destruio ou o comprometimento do reconhecimento, gozo ou exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais em condies de igualdade. A par de uma discriminao em sentido lato, como toda e qualquer violao do princpio da igualdade, encontramos uma discriminao em sentido estrito ou discriminao qualificada, que se traduz no tratamento prejudicial de certas pessoas, fundado em caractersticas directamente referidas nos textos constitucionais como critrios proibidos de discriminao. No caso portugus, expressos no Art. 13/2 CRP) (Aranda lvarez, 2001, p. 32).
Ainis (1992, p. 594 e ss, 602 e ss) descreve a forma como o valor da igualdade materializado na igualdade formal e na igualdade material.
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Todavia, afirmar que a discriminao se traduz na violao da igualdade no significa que o princpio da no-discriminao seja sinnimo do princpio da igualdade, na medida em que este ltimo representa um conceito bem mais vasto e rico de sentido (Lopes, 1999, p. 100). Esta ltima assero, porm, tambm no significa que o princpio da no-discriminao seja apenas um dos corolrios do princpio da igualdade, um valor nele abrangido, desprovido de qualquer sentido autnomo. Aquilo que eleva e autonomiza o princpio da nodiscriminao, como tendo valor em si mesmo, o seu enaltecimento da diferena. O princpio da igualdade, ao sublinhar apenas as caractersticas que aproximam as pessoas entre si e que as tornam iguais umas s outras, despreza um valor importantssimo das hodiernas sociedades pluralistas: a diferena. O direito a ser diferente dos demais to ou mais importante que o direito a ser igual a eles.
Discriminao e Desigualdade versus Diferenciao
A valorizao da diferena , em si mesma, uma das mais positivas aquisies das sociedades actuais (Aliana..., 1999). O problema surge apenas quando essa diferena elevada a factor de discriminao e de desigualdade.2 Esta ltima assero soar estranha para quem entenda que diferena e desigualdade so conceitos unvocos e, por conseguinte, toda a diferena seria discriminadora. No este o entendimento por ns perfilhado. No assimilamos a diferena desigualdade nem a identidade igualdade. A identidade pressupe dois entes idnticos, ao passo que a igualdade reporta-se a entes no absolutamente idnticos, mas to-s semelhantes, que no obstante as assimetrias que os afastam recebem o mesmo tratamento, exactamente em virtude dessas afinidades.
Dahl (1993) contrape diferena e discriminao.
A diferena , em si mesma, um valor positivo. Apenas ser de repudiar quando se transmute em desigualdade, em subordinao e discriminao (Lister, 1997, p. 96). Este nosso entendimento no original. Tal aceitao da diferena, aliada ao repdio da discriminao, tambm sufragada pelo Supreme Court norte-americano nas suas decises relativas s relaes entre raas, afirmando que o problema no reside nas diferenas de tratamento entre cidados brancos e negros, mas sim no regime de supremacia dos brancos em desabono dos negros. Quando a diferena redunda num tratamento mais favorvel de certos sujeitos em virtude de determinadas caractersticas que justifiquem esse tratamento (e que, curiosamente, muitas vezes funcionaram contra si ao longo da histria), ser de aplaudir3, desde que preenchidos os requisitos que tornam legtima a discriminao positiva, que so, em regra, bastante apertados. Isso significa que algumas qualidades dos seres humanos que no passado os subalternizaram e os relegaram ao ostracismo tornaram-se hoje, e por essa mesma razo, fundamento para um tratamento que, sendo privilegiado, no porm um privilgio, exactamente porque se justifica em motivos juridicamente relevantes. Contudo, nem sempre se revela simples a tarefa de discernir quais os tratamentos positivamente diferenciadores e quais aqueles negativamente discriminadores. Vrios critrios tm sido avanados para orientar os juzes aquando da deciso acerca da legitimidade e licitude de certos regimes jurdicos. O Supreme Court norte-americano optou pelo critrio da classificao razovel: o legislador no tem a obrigao de aplicar sempre e necessariamente o mesmo regime jurdico a todos os cidados, mas est incontestavelmente vinculado a respeitar critrios de razoabilidade e proporcionalidade nas diferenciaes que plasma na lei.
Essas medidas recebem igualmente a aprovao de Canotilho e Moreira (1993 p. 128).
O critrio do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e, por sua influncia, de diversa jurisprudncia europeia no se afasta muito do anterior: critrio da justificao objectiva e razovel luz da finalidade da distino imperiosamente constitucionalmente admissvel e da respectiva proporcionalidade (Gimnez Gluck, 1999, p. 34). Se algumas vezes o texto constitucional impe um tratamento igual, outras vezes a imposio vai no sentido de um tratamento diferenciado.4 Embora partida os regimes de igualdade absoluta comecem por gozar de presunes de legitimidade, trata-se de presunes relativas, que podem ser rebatidas pela confirmao de uma vontade constitucional de diferenciao. Essa variedade e alternncia de critrios constitucionais demonstra as insuficincias da igualdade formal. Pois esta impe sistematicamente um tratamento rigorosamente igual e devido a esta miopia de critrios jurdicos ignora as tais imposies constitucionais de diferenciao mediante as quais a igualdade material ganha pontos. A igualdade formal, ao percorrer uma via de igualdade, poder vir a desembocar em escandalosas desigualdades, ao passo que a igualdade material v-se freqentemente forada a galgar um caminho feito de desigualdades para no final atingir a igualdade, caminho esse que nos pode levar a falar em discriminao positiva. Hoje em dia abdicou-se da igualdade defronte ao direito em prol de uma igualdade atravs do direito. Direito este que j no se pode caracterizar pela mxima generalizao possvel, mas antes pela mxima particularizao praticvel, at aos limites ltimos da igualdade (Raposo, 2004, p. 8).5
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Sobre essas imposies constitucionais, ver Trujillo (2000, p. 358). Raposo fundamentou-se no texto de Andrini (1996, p. 110 e ss).
DISCRIMINAO POSITIVA: A IGUALDADE AO CONTRRIO Discriminao Positiva: o Conceito Antes de mais, um esclarecimento acerca da expresso escolhida: discriminao positiva. Alguns autores apontam o carcter contraditrio e antagnico do conceito, uma vez que a discriminao acarreta sempre consigo algo de negativo atenda-se definio de discriminao constante nas referidas convenes internacionais , no podendo jamais ser positiva. Preferem outras designaes, nomeadamente aces positivas, seguindo a terminologia anglo-saxnica affirmative action. Embora em certa medida concordemos com essas asseres, continuamos a utilizar o termo discriminao positiva, que o tradicional na doutrina portuguesa. Mas a manuteno do conceito prende-se com outra ordem de consideraes: nosso entender que os dois termos aces positivas e discriminao positiva se referem a duas realidades distintas,6 ambas abrangidas em uma ideia mais ampla: o direito antidiscriminatrio.
Conceito e Modalidades de Direito Antidiscriminatrio
Direito antidiscriminatrio, tomado em sentido bastante lato, poder ser entendido como o conjunto de todas as medidas destinadas a eliminar ou diminuir a situao de desigualdade de um grupo desfavorecido. Nessa definio incluem-se as mais variadas intervenes, desde alteraes no carcter sexista da educao, at criao de centros de planeamento familiar, passando pela instituio de comits de igualdade nas empresas (aplicando agora o termo situao especfica das mulheres). Autores como Alexys (1985, p. 419) utilizam inclusive a expresso para designar prestaes provenientes do
Distinguem igualmente esses dois conceitos, mas em outros termos, Balaguer Callejn (2000, p. 387 ss); Barrre Unzueta (1997, p. 86, 87).
Estado, equiparando erradamente, segundo cremos todas as prestaes fornecidas pelo Estado aos seus cidados. A fim de evitar essa promiscuidade de conceitos, optou-se por um entendimento estrito. Nesse sentido denomina-se direito antidiscriminatrio o (ainda) amplo leque de medidas destinadas a combater a discriminao historicamente sofrida por certos grupos sociais, que concedem aos membros desses grupos que se encontram em posio desfavorvel face restante populao um tratamento formalmente desigual e para elas mais favorvel, passvel de as fazer superar a referida situao de desfavorecimento.7 Todavia, essas medidas so das mais variadas ndoles e apresentam diferentes graus de intensidade, isto , relacionam-se de diferentes formas com o princpio da igualdade, ora respeitando-o no seu entendimento clssico, ora assumindo-o nas suas verses mais modernas. Em termos gerais, poder-se- afirmar que o direito antidiscriminatrio se distingue em duas espcies de medidas:8 por um lado, as mais moderadas, aquelas que no vo alm da igualdade de oportunidades, sem portanto atacar frontalmente o entendimento clssico do princpio da igualdade derivado da Revoluo Francesa e sufragado de forma incontestvel pelo menos at meados do sculo passado ; por outro, as mais radicais, extremistas inclusive, entretecidas pelo novo entendimento do princpio da igualdade, que eleva a igualdade ao plano material, mas que vai mesmo para alm dela, pois acaba por redundar em tratamentos discriminatrios na mira de atingir essa igualdade final, que j uma igualdade de resultados. As medidas do primeiro tipo medidas moderadas de direito antidiscriminatrio so aquelas que, em nosso entender, e de acordo com o
Para maiores esclarecimentos, ver Balaguer Callejn (2000, p. 387); Gimnez Gluck (1999, p. 62 ss). Sobre as vrias modalidades de direito antidiscriminatrio, ver Ainis (1992, p. 586), Aranda lvarez (2001, p. 45); Balaguer Callejn (2000, p. 387); Barrre Unzueta (1997, p. 211); Gimnez Gluck (1999, p. 62 ss.); Peters (1999, p. 51 ss).
esclarecimento apresentado anteriormente, configuraram as chamadas aces positivas: i) O plus-factor traduz a soma de pontos adicionais aos resultados de qualificao obtidos por certo candidato, de forma a elevar a sua posio no ranking, o que lhe permite ultrapassar candidatados objectivamente mais bem classificados, mas que no apresentam os especiais handicaps que o marcam e que o impedem de competir nas mesmas condies dos demais; ii) O preferential treatment (tratamento preferencial)9 representa a concesso de um regime jurdico mais benfico a certa pessoa, exactamente pelas mesmas razes justificativas do plus factor. Actua removendo os obstculos que impedem os membros dos referidos grupos de competir em igualdade de condies. iii) Os goals (objectivos), ao invs das medidas anteriores, no concedem benefcios a nenhuma pessoa em particular, mas operam atravs da definio de um determinado objectivo quantitativo no que respeita ao nmero ou percentagem de indviduos que renam certas caractersticas para constituir determinado grupo humano alunos de uma escola; trabalhadores de uma empresa; candidatos de uma lista politica; representantes eleitos com assento parlamentar , de tal forma que esse grupo humano venha a ser composto por uma percentagem ou nmero prefixado de pessoas de determinado sexo, raa, religio, grupo tnico, preferncia sexual, ou com certas caractersticas fsicas. As medidas do segundo tipo, denominadas quotas, materializam a verso radical do direito antidiscriminatrio, dando origem quilo que, segundo cremos, se deve chamar de discriminao positiva, precisamente em virtude desse seu carcter extremista. Fala-se em quotas quando se reserva certo nmero ou percentagem de lugares a pessoas pertencentes a determinado grupo, independentemente dos seus mritos pessoais,
classificando-as acima daqueles que acederiam mediante os mecanismos

A valorao jurdica do tratamento preferencial pode ser conferida em Gimnez Gluck (1999, p. 76, 154); Aranda Alvarez (2001, p. 45).
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normais de ingresso. Essas medidas actuam de um modo semelhante aos goals, pois tambm elas se traduzem na fixao de uma percentagem numrica que cumpre atingir. A distino entre ambas reside no grau de vinculao do objectivo prefixado, pois enquanto nos goals esse objectivo meramente orientador, no necessitando imperiosamente de ser atingido, nas quotas revela-se essencial atingir o nmero ou percentagem numrica determinada, pelo que vo muito para alm da mera igualdade de oportunidades, procurando atingir uma genuna igualdade de resultados. Nas quotas fixada uma percentagem imutvel, de modo a equilibrar a presena e o poderio de certos grupos minoritrios e/ou desfavorecidos. J os goals bastam-se com a atribuio de um tratamento mais favorvel s pessoas referidas, a fim de atingir objectivos preestabelecidos, sem no entanto assumir qualquer compromisso (Ainis, 1992, p. 586; Ruiz Miguel apud Barrre Unzueta, 1997, p. 91). Outra distino possvel a seguinte: a quota utiliza-se quando os standard numricos so altos e rgidos (strong reverse discrimination), ao passo que o goal representa um esforo no sentido de preencher tais standard, sem no entanto cair na strong reverse discrimination (Waren apud Gimnez Gluck, 1999, p. 82). A quota, por sua vez, pode assumir uma modalidade mais forte e outra mais flexvel. Hard quotas so aquelas que abstraem de toda e qualquer considerao de mrito, pelo que eliminam completamente a eventual concorrncia que os candidatos que no gozam da preferncia da quota possam eventualmente fazer aos candidatos que a quota visa proteger. Soft quotas, em contrapartida, so as que no descuram por completo avaliaes de mrito, pelo que, no obstante por via de princpio elevarem na classificao os indivduos que esto sob a sua tutela, no lhes garantem o posto pretendido, pois caso os demais candidatos apresentem melhores classificaes ou quantificaes sero aqueles preteridos. Essa ultima
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modalidade de quotas situa-se no exacto ponto de transio entre a igualdade de oportunidades e a igualdade de resultados. A intensidade de controlo jurdico a que essas diversas medidas esto sujeitas vai-se acentuado de acordo com o atentado que elas implicam para o princpio da igualdade. Assim, trata-se de um controlo relativamente flexvel no caso de aces positivas, pois a mera igualdade de oportunidades em pouco se afasta do entendimento tradicional da igualdade, mas vai-se acentuado defronte das soft quotas, tornando-se bastante rigoroso face s hard quotas.10 O crescente grau de mincia e exigncia desse escrutnio pode ser vislumbrado no que respeita determinao da finalidade que cada uma dessas medidas persegue: enquanto nas medidas destinadas mera igualdade de oportunidades a finalidade no tem forosamente que representar um valor propugnado pela Constituio, bastando-se com um valor constitucionalmente aceite, j nas medidas garantes da igualdade de resultados se exige, no apenas uma finalidade constitucionalmente admissvel, mas, mais do que isso, constitucionalmente desejvel. Tambm o teste da necessidade, adequao e proporcionalidade se pauta por padres mais exigentes, assim como o teste de utilidade e idoneidade.
PARIDADE: A IGUALDADE RADICAL
Paridade versus Direito Antidiscriminatrio
O aparentemente indestrutvel princpio da igualdade, que parecia fossilizado na nossa cultura jurista e filosfica desde a trilogia revolucionria, foi no sculo passado ultrapassado pela noo de discriminao positiva, e agora duplamente ultrapassado, pois o conceito mais in do momento a paridade.
Sobre os problemas constitucionais suscitados por essas medidas, e os tipos de controlo jurdico a que esto sujeitas, cf. Gimnez Gluck (1999, p. 77 ss., 165).
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A paridade representa a igualdade absoluta, radical, pois exige que todos os bens que existem riqueza, lugares polticos, postos de trabalhos, vagas nas escolas, poder empresarial sejam matematicamente distribudos pelos dois sexos, segundo uma regra de 50 % para cada um deles. Vrias notas caracterizantes distinguem a paridade do direito antidiscriminatrio:
i) Antes de mais, a sua diferente fundamentao, pois enquanto
o direito antidiscriminatrio parte da ideia de que existem na sociedade grupos de pessoas sobre os quais recaem fragilidades ou insuficincias que as inabilitam de competir com as demais nos mesmo termos, sendo portanto necessrio conferir a essas pessoas um auxilio adicional, j a paridade fundamenta-se no princpio filosfico-juridico de que toda a humanidade sexuada, composta no por seres humanos indefinidos mas sim por homens e por mulheres. Essas duas espcies humanas so absolutamente necessrias e inabdicveis, tendo em vista que cada um de ns apenas pode ser homem ou mulher, no podendo ser qualquer outra coisa, nem deixar de ser uma dessas. Se assim , ento as duas espcies tm direito a receber metade de tudo quanto existe por conseguinte, a paridade s susceptvel de se aplicar s relaes entre sexos.
ii) Distinguem-se tambm quanto respectiva compreenso do
princpio
da
igualdade.
Todas
as
verses
de
direito
antidiscriminatrio, mesmo as mais radicais as quotas, isto , a discriminao positiva assumem compreenses qualitativas da igualdade, em que mais do que um valor matemtico interessa uma melhoria qualitativa das condies. Nem mesmo as mais extremistas modalidades de discriminao positiva advogam a
igualdade absoluta, nenhuma demanda a diviso aritmtica dos bens segundo a regra dos 50%, pois quando tal for advogado teremos uma quota, que em bom rigor j assim no pode ser denominada, pois ser de paridade que se trata.
Em alguns dos projectos legislativos apresentados em Portugal, aquando da discusso acerca da introduo de quotas nas listas partidrias, o legislador portugus apresentava a quota como o limiar da paridade. Ora, como ficou demonstrado, os dois conceitos quota (discriminao positiva, uma das verses do direito antidiscirminatrio) e paridade no se confundem. Quando muito, poder dizer-se que a quota uma paridade imperfeita ou, ento, que a paridade uma quota na verso mais enrgica possvel (50 %)11.
A DISCRIMINAO POSITIVA
Legitimao da Discriminao Positiva
Nos ltimos tempos assistiu-se a uma conteno no que respeita aceitao da discriminao positiva tendncia que s muito recentemente se comeou a inverter , restrio esta que se inaugurou com com a jurisprudncia comunitria mais precisamente com o Acrdo Kalanke, de 1995 e foi depois prosseguida pela deciso n. 422/1995 do Tribunal Constitucional italiano; pela deciso n. 6.275/1995 da VI seco do Conselho de Estado grego; pela deciso Adarand, de 1995, proveniente do Tribunal Supremo dos Estados Unidos embora esta se referisse a uma problemtica mais vasta do que a mera igualdade entre sexos e por uma deciso do Tribunal Federal Suo de 1997 (ATF 123 I 152) (Yotopoulos-Marangopoulos, 1998, p. 63 ss).
Definem o conceito de paridade: Aliana... (1999, p. 27); Agacinski (1998, p. 8); Favoreu [s.d.], p. 8; Gaspard (2000, p. 1, 2); Gimnez Gluck (1999, p. 185); Halimi (1999), p. 35; Trujillo (2000, p. 355).
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Em ordem a aferir a legitimidade da discriminao positiva urge analisar trs ordens de questes:12 a) b) c) O tipo de igualdade pretendida: presente ou futura; As desvantagens sofridas pelos prejudicados com tais medidas; A justificao constitucional.
O Tipo de Igualdade Pretendida: Presente ou Futura A discriminao positiva destina-se a satisfazer duas ordens de pretenses: ou a compensar discriminaes passadas justia compensatria, atenta ao passado, com resultados no presente ; ou a prospectar para o futuro uma nova distribuio de bens justia distributiva, de olhos virados para o futuro, produzindo a os seus resultados , sendo que em regra esto ambas simultaneamente presentes. No que respeita ao primeiro motivo fundamentador, nota-se que nem todas as discriminaes passadas so passveis de compensao ou, ao menos, compensao nos mesmos termos. A jurisprudncia norte-americana comeou a banir medidas fundadas unicamente em discriminaes sociais. Todavia, essa distino lana-nos no problema de discernir onde termina a discriminao puramente social e se inicia a discriminao fomentada pelo Estado, o qual por vezes no s conivente, mas inclusive sujeito activo da discriminao (Peters, 1999, p. 57 ss.). Sendo ponto assente que a discriminao positiva se pode fundar no propsito de instaurar a igualdade no presente de modo a compensar discriminaes passadas, resta saber qual o grau de igualdade presente que se pretende instaurar. O Supreme Court norte-americano oscila a esse propsito
Sobre os requisitos e as limitaes da discriminao positiva, cf. Ainis (1992, p. 590); e, sobretudo, Peters (1999, p. 64 ss).
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entre duas posies, emergentes com o caso Bakke, de 1978.13 A primeira a avanada pelo juiz Powel, segundo o qual a equal protection clause compele aplicao do mesmo tratamento a todas as pessoas, independentemente da raa (leia-se sexo). Promove aquilo a que se tem chamado marginal equality. A segunda proposta pelo juiz Blackmun, que nessa deciso afirmou que in order to treat some persons equally, we must treat them differently, o que conduz a uma posio designada de global equality. A marginal equality claramente mais adversa ao acolhimento da discriminao positiva e, por conseguinte, s a aceita mediante um teste bastante rigoroso, e apenas quando se destine a discretas finalidades compensatrias. Ao invs, os adeptos da marginal equality revelam-se bem mais prdigos no momento de aceitar a discriminao positiva, satisfazendo-se com um teste menos severo, pois esto imbudos de desejos mais ambiciosos (Rosenfeld, 1999, p. 1735 ss.). Outra questo pertinente a seguinte: o que justifica esse tratamento preferencial utilizado para instaurar a igualdade? Ser o facto de certas pessoas, tradicionalmente discriminadas, transportarem consigo diferenas biolgicas e psquicas que as apartam das demais, centrando-se pois toda a inteno de igualdade nas diferenas entre as pessoas? Ou no ser antes o facto de, no obstante tais diferenas, se sobrepor a elas uma igualdade bsica, imanente prpria espcie humana, o que funda essa inteno de igualdade nessa mesma igualdade? Sem querer tomar partido nessa problemtica, sempre se dir que a discriminao positiva tem sido utilizada em favor de pessoas cujas particularidades fsico-biolgicas em nada diferem das demais. Que diferenas biolgicas existem entre trabalhadores e empregadores? E entre negros e
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Regents of the University of California v. Bakke, 438, U. S. 265, 1978. Embora este caso se refira discriminao positiva em funo da raa, o raciocnio transponvel para a problemtica do sexo. Bybee (2000, p. 264) comenta essa deciso.
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brancos, que diferenas existem que cobam aqueles de desempenhar certas funes? Note-se ainda que caso a discriminao positiva se fundasse em diversidades naturais biolgicas e psquicas , teria de ser perptua, tal como aquelas diversidades o so. Em contrapartida, se se entender que aquilo que a justifica so as diferentes condies sociais e econmicas que marcam certos grupos de pessoas, j a discriminao positiva pode assumir carcter meramente temporrio que de facto dever ter, sob pena de ilegitimidade , pois s perdurar enquanto tais condies subsistirem. Ao estipular a natureza transitria de tais medidas, os instrumentos internacionais que as prevem a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres, por exemplo parece vir reforar esse segundo entendimento de justificao da discriminao positiva (Yotopoulos-Marangopoulos, 1998, p. 124 ss.). No fundo essa problemtica traduz-se na opo entre a compensao de desigualdades passadas ou a promoo da igualdade futura. Essas duas intencionalidades podero entrar em conflito. Pois, caso se entenda que h de compensar uma desigualdade passada ou presente, e assim concretizar a igualdade no momento actual, perde sentido impulsionar a igualdade para o futuro; ao invs, a promoo da igualdade para o futuro s dispe de genuno fundamento caso no se proceda correco das desigualdades presentes ou compensao de desigualdades passadas. Esse dilema apenas se resolve considerando que as desigualdades que se compensam hoje so distintas daquelas que se promovero amanh, pois enquanto a promoo se dirige a uma igualdade vindoura, de traos indefinidos e, por conseguinte incerta, a compensao traduz-se na concretizao de uma igualdade presente, bem definida e concreta (Barrre Unzueta, 1997, p. 81 ss.).
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Desvantagens Sofridas pelos Prejudicados com tais Medidas Ao favorecer, ainda que justificadamente, determinadas pessoas, a discriminao positiva acaba inevitavelmente por prejudicar outras. Tudo consiste em averiguar qual o grau de danosidade de tal prejuzo, de modo a proceder a uma anlise custos/benefcios da utilizao dessas medidas. Para tal ponderar-se-o os seguintes factores (Peters, 1999, p. 64 ss.): a) Flexibilidade: a flexibilidade particularmente problemtica no que respeita s quotas, pois um mecanismo que se traduz em nmeros e percentagens necessariamente pouco elstico. A flexibilidade de uma quota resulta sobretudo do seu diminuto valor e da previso de excepes; b) Maior adequao ou eficcia de meios alternativos: a
discriminao positiva deve ser utilizada como ultima ratio, apenas quando outros meios menos lesivos no possam de todo actuar; c) Tempo de vigncia da medida: a legitimidade do mecanismo depende do perodo temporal de validade que lhe foi assinalado, at porque uma quota temporria no inibe de todo os demais candidatos de aceder ao lugar, apenas lhes dilata o prazo de acesso (Peters, 1999). Note-se, todavia, que pode suceder que aquele que reunia as condies necessrias para ocupar o posto e s no o fez por fora de uma quota vigente data, venha mais tarde a perder essas condies, arruinando assim qualquer aspirao ao lugar, mesmo na ausncia de quota. Ainda que assim no seja, o mero atraso na contratao ou promoo , em si mesmo, um dano a que cumpre atender, pois no basta garantir o acesso ao bem, ainda necessrio um acesso em tempo til; d) Efeitos provocados em terceiras pessoas: inevitvel que os indivduos rejeitados os dispreferred individuals sofram danos.
Mas, de que ordem? Simples frustrao de expectativas ou perdas irreversveis? A leso recai sobre algum que adquirira
previamente direito ao bem? Esses efeitos lesivos esto a ser provocados num leque de pessoas indeterminadas ou antes em indivduos determinados? A pessoa lesada foi a autora da discriminao passada que provocou o estatuto de subordinao contra o qual agora se visa lutar? Ou foi ela prpria vtima de discriminaes passadas, pelo que, afinal, tambm uma potencial candidata aos mecanismos de discriminao positiva? Para minorar os danos sofridos poder-se-ia pensar numa compensao monetria, mas tal soluo desequilibraria
fatalmente a balana dos custos/benefcios contra a discriminao positiva, tornando-a monetariamente impraticvel (Ainis, 1992, p. 592); e) Identidade dos preteridos: caso a medida de discriminao positiva beneficie uma mulher de classe social elevada, instruda e abonada, no ser que o sacrifcio exigido ao homem, qui um desgraado de reduzidas posses e poucos estudos, se revela injustificvel?; no ser que este ltimo estaria a ser penalizado pelo simples facto de ter nascido portador de um cromossoma y? (Ainis, 1992, p. 590); um dado muito importante relativo legitimidade dessas medidas reside no facto de beneficiarem indistintamente pessoas de ambos sexos, ou seja, as quotas devem ser sexualmente neutras, pelo que ao invs de impor a presena de certa percentagem de mulheres no colectivo em questo devem impedir a presena de certa percentagem de pessoas de um sexo.
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A Justificao Constitucional
Neste contexto, a doutrina norte-americana invoca as seguintes finalidades: a) a compensao; b) a redistribuio dos bens sociais; c) a diversidade (Charpentier, 1993, p. 32 ss.). Fala-se em compensao a propsito da necessidade de conceder a grupos de pessoas classicamente desprotegidas a assistncia que lhes permita um novo estatuto sociojurdico, elevando-as mesma posio dos restantes colectivos. Todavia, ao proceder assim, provocam-se danos nos membros desses outros colectivos, o que nos remete para a anlise da gravidade e natureza dos danos provocados a terceiros (Gimnez Gluck, 1999, p. 169). A redistribuio de bens sociais fundamenta-se na aspirao da justia redistributiva suum cuique tribuere (a cada um aquilo que seu) e pressupe a prvia resoluo de dois dilemas: qual o grau de desequilbrio existente naquela concreta sociedade? Qual o suum de cada um, ou seja, o que deve caber a cada um? A diversidade aponta para a necessidade de incluir em cada sector da vida a mais ampla gama de indivduos, de diferentes raas, sexos, etnias e convices, originando um melting pot. Acontece porm que, levando esse argumento ao extremo, tal implicaria que nas equipas de basquetebol 70 % dos jogadores fossem brancos; que muitos judeus fossem impedidos de entrar nas universidades e que fosse drasticamente reduzido o nmero de mulheres enfermeiras. S assim essas profisses espelhariam tambm a diversidade populacional da sociedade. Concluindo, a legitimidade constitucional da discriminao positiva revela-se mais complicada do que a das aces positivas. Em vez de uma finalidade constitucionalmente admissvel, exige-se uma finalidade
constitucionalmente desejvel, um interesse primordial do Estado (compelling interest).

O teste de controlo facilmente superado pelas aces positivas, na medida em que nunca afectam directamente direitos de terceiros, pelo que no se defrontam com dificuldades no momento de justificar a sua
constitucionalidade. J a discriminao positiva, no s supe uma leso agravada para os no-membros do colectivo, como paralelamente se rege por critrios de seleco estranhos ao mrito dos candidatos: o sexo, ou, em certos casos, a raa. Consequentemente, no ser inusual que um candidato mais preparado e dotado de maiores mritos se veja ultrapassado por um outro candidato menos qualificado, pelo simples facto deste ltimo pertencer ao sexo/raa adequado. Essa situao implica um dano directo nos indivduos preteridos, que em muito dificulta a sua legitimao. Para alguns autores acarreta inclusive um dano indirecto para o beneficirio da medida, pois carregar consigo a marca de ser um affirmative action baby.14 Apenas superaro o teste de constitucionalidade as medidas de discriminao positiva que apresentem as seguintes caractersticas: a) seja mnima a diferena de mrito entre o indivduo que acaba por ser seleccionado e o indivduo que caso contrrio o seria; b) existam provas evidentes de discriminao suficientemente relevante; c) os objectivos percentuais fixados sejam flexveis, de modo a poderem sofrer adaptaes, conforme a evoluo da situao; d) e se verifique a exigida proporcionalidade entre os ganhos obtidos e os custos sociais e jurdicos que implica. Sobre a discriminao positiva que no rena os citados requisitos pesaro fortes dvidas de constitucionalidade (Gimnez Gluck, 1999, p. 185 ss). De um ponto de vista estritamente jurdico, a discriminao positiva inatacvel na medida em que respeite os referidos parmetros. Instrumento privilegiado de efectivao do princpio da igualdade, permite rectificar injustias passadas ao mesmo tempo que prepara um futuro no qual essas injustias estejam ausentes. Ao contrrio da indiferena manifestada pela
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Expresso de Steven Carter, professor afro-americano da Faculdade de Direito de Yale (apud Gimnez Gluck, 1999, p. 182). Ver a exposio detalhada dessa questo em Gimnez Gluck (1999, p. 164).
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igualdade formal em relao s especificidades de cada indivduo indiferena apenas suposta, dado que muitas vezes preceitos aparentemente neutros visavam na realidade agravar certos grupos humanos , a discriminao positiva surge como a mais ntegra das igualdades. No obstante todas essas virtualidades, deve ser um mecanismo utilizado com bastante prudncia, como ultima ratio, dado que o seu emprego defeituoso conduz a malefcios insuspeitos.
Medidas Aqum da Discriminao Positiva
Nem todas as medidas tomadas a favor das mulheres no direito laboral devem ser classificadas de discriminao positiva. S entraro nessa classificao aquelas solues jurdicas que visam efectivamente conferir s mulheres um tratamento de favor, sempre justificado. O mesmo no sucede quando se trate de solues que apenas tenham por escopo respeitar certas caractersticas intrnsecas e especficas do sexo feminino mormente as relacionadas directa ou indirectamente com a preservao da sua funo reprodutiva sem com isso lhe conferir o tal tratamento privilegiado. Nessa perspectiva, no configuram medidas de discriminao positiva as licenas de parto, de amamentao e de aleitamento conferidas s parturientes e s mes recentes, da mesma forma como nunca algum autor se atreveu a apelidar de discriminao positiva a licena por doena concedida ao trabalhador masculino que foi operado prstata. Se a possibilidade de faltar justificadamente ao trabalho em virtude de uma situao do foro fsicopsquico, que afecta apenas um dos sexos, nunca foi acusada de discriminao positiva quando o seu beneficirio do sexo masculino, por que o haver de ser quando o beneficirio do sexo feminino, tanto mais que nesta ltima hiptese, para alm do indiscutvel relevo que tal situao aporta para o prprio indivduo valor da maternidade para a mulher que me se ergue
tambm o inestimvel valor que aporta para a comunidade em geral valor da maternidade e da proliferao da espcie para toda a comunidade? DISCRIMINAO POSITIVA E PRINCPIO DA IGUALDADE
luz do entendimento clssico da igualdade, concretizado pelos revolucionrios franceses, a discriminao positiva surge como uma construo aberrante. Paradigmtico o Art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, ao estabelecer que a lei deve ser la mme pour tous, soit quelle protge soit quelle punisse, o que interdita qualquer prtica deste tipo. Todavia, a diferena entre o que a Declarao proclamava e a prtica que se vivia era abissal. A pretensa igualdade e universalidade de direitos eram to-s isso mesmo: uma pretenso. Nem todos os cidados eram iguais, e as mulheres no o eram certamente. Na verdade, o cidado da Revoluo mais no era do que o homem neutro, sem raa, credo ou sexo, o que o circunscrevia afinal ao homem branco e burgus. Se durante dezenas de anos as mulheres chamaram a si essa veemente proibio de qualquer diferenciao, como podem agora exigir essa mesma diferenciao e, pior ainda, fundamentando-se no mesmssimo princpio da igualdade? que a diferenciao que antes repudiavam distinta daquela que hoje reclamam, pois compreenderam que a igualdade que costumavam invocar no era suficiente e urgia clamar por uma igualdade mais eficaz, a dita igualdade material, que agora deu mais um passo e se metamorfoseou em discriminao positiva. Os oponentes da discriminao positiva no contrariam a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Todavia, consideram que por mais justo que se apresente o objectivo a atingir, da no deflui a legitimidade das medidas a adoptar. Medidas fundadas na pertena a determinado sexo no caso, o
feminino no so mais legtimas hoje, porque visam promover a situao das mulheres, do que o eram ontem, quando se destinavam a discrimin-las de forma arbitrria e injusta (Corti, 1996, p. 144).
DISCRIMINAO POSITIVA NO DIREITO COMUNITRIO Direito Comunitrio Originrio
Antes mesmo da discriminao positiva comear a ganhar razes no ordenamento jurdico portugus, j ela marcava pontos no ordenamento jurdico comunitrio. De facto, desde h bastante tempo que a legislao comunitria prev a adopo pelos Estados-membros de medidas de aco positiva, e inclusive de medidas de discriminao positiva, sobretudo em prol das mulheres. Alis, a primeira enunciao do princpio da igualdade no direito comunitrio no teve por alvo os trabalhadores de diferentes pases, mas sim os trabalhadores de diferentes sexos. Porm, no foram motivaes altrustas a promover as intenes do legislador comunitrio, mas sim interesses de cariz econmico. Tudo se deve ao governo francs, receoso de que os restantes Estados-membros, utilizadores em larga escala da mo de obra feminina, produzissem bens a preos mais atractivos para o consumidor, j que essa mo de obra lhes saa mais barata. Da a reivindicao de salrio igual para trabalhadores de ambos sexos. Porm, no obstante essa sua gnese, o princpio evoluiu para aspiraes mais alargadas, deixando de se restringir estrita igualdade salarial, o que o tornou a orientao geral da igualdade entre sexos, no s no sistema jurdico comunitrio, mas inclusive nos sistemas jurdicos dos Estados-membros.15
Sobre a influncia do princpio comunitrio da igualdade no seio dos ordenamentos internos dos Estados membros, ver Prechal (1993).
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Foi assim que nasceu o Art. 119 do Tratado da Comunidade Europia que seguiu de perto o Art. 1 da Conveno n. 100 da Organizao Internacional do Trabalho, de 1951 , e que aps o Tratado de Amesterdo deu origem ao actual Art. 141 do Tratado da Comunidade Europia, de contedo bem mais amplo do que o seu antecessor. De entre as vrias normas do novo Art. 141, a mais rica de contedos e profcua de consequncias quando bem utilizada a do n. 4, que reza assim:
Art. 141/4 - A fim de assegurar, na prtica, a plena igualdade entre homens e mulheres na vida profissional, o princpio da igualdade de tratamento no obsta a que os Estados-membros mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias especficas destinadas a facilitar o exerccio de uma actividade profissional pelas pessoas do sexo sub-representado, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.
A redaco da norma no propriamente a mais feliz, dado que a ambiguidade das expresses utilizadas no impe necessariamente a discriminao positiva. Contudo, certa doutrina tende a entender que a norma autoriza os Estadosmembros no impe, pelo que depende da vontade destes a lanar mo de medidas de discriminao positiva no direito laboral, quando se revelem necessrias para reforar a presena do sexo sub-representado o que pressupe a prvia definio daquilo que se entenda por esse conceito, isto , abaixo de que nmero ou percentagem se deve falar de sub-representao. No obstante as obscuridades e limitaes dessa norma, de acordo com Yotopoulos-Marangopoulos (1998, p. 75 ss.):
ela teve o inegvel mrito de abrir caminho a posteriores autorizaes, e mesmo imposies, de medidas de discriminao
positiva nos ordenamentos internos dos Estados-membros, sobretudo quando se entenda que o direito comunitrio originrio tem absoluta primazia sobre os ordenamentos jurdicos nacionais, inclusive sobre as normas constitucionais, seguindo o entendimento perfilhado pelo Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias desde os anos 60 do sculo passado e, mais recentemente, sufragado tambm pelas jurisprudncias nacionais dos Estados-membros.16
Direito Comunitrio Derivado
Antes mesmo da autorizao por parte da constituio comunitria para a tomada de medidas de discriminao positiva, j a Comunidade a impulsionava mediante as suas directivas, normas de direito comunitrio derivado que apresentam a vantagem de apenas vincular os Estados destinatrios no que respeita ao resultado preconizado, mas lhes deixam campo aberto quanto forma de atingir esse resultado, gozando por isso de utilizao preferencial quando se trate de matrias mais sensveis, perante as quais os Estados no desejam uma vinculao rgida, como o caso das questes da igualdade entre sexos, especialmente quando para a atingir se tenha de empregar solues potencialmente discriminatrias. No leque das directivas destaca-se a Directiva 76/207/CE (Comunidade..., 1976), alterada pela Directiva 2002/73/CE, relativa concretizao do princpio
Quanto s relaes entre o direito comunitrio e os direitos nacionais, ver, entre outros, Campos (1994, p. 220, 383 ss.). Para uma perspectiva mais actualizada, Canotilho (2002, p. 515 ss., p. 690 ss). Enquanto nos primeiros tempos os autores se dividiam quanto a essa posio, hoje doutrina assente do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE) que o direito comunitrio prevalece sobre todo o direito interno dos Estados membros, inclusive sobre o direito de foro constitucional (Caso Costa c. E.N.E.L., 15 de Julho de 1964, Processo 6/64, Colectnea de Jurisprudncia, 1962-1964, p. 549). Expondo as diversas posies da doutrina portuguesa sobre a questo, Campos (1994, p. 220, 383 ss). Porm, desde a data da publicao da obra at ao momento actual, a perspectiva doutrinria alterou-se substancialmente, a ponto de reconfigurar a tradicional pirmide representativa dos ordenamentos jurdicos nacionais e sua relao com as fontes de direito internacional. Hoje em dia a tradicional pirmide, foi superada pela figura do hexgono, ou seja, por uma pirmide sem topo, cujos ordenamentos cimeiros sero o constitucional, o comunitrio e o internacional. Sobre essa nova concepo, Canotilho (2002, p. 515 ss., p. 690 ss).
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da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso ao emprego, formao e promoo profissional e nas condies de trabalho.17 Na sua verso de 1976, a Directiva partia do princpio da igualdade entre sexos para de seguida prever trs desvios a essa regra bsica: o n. 2 permitia excluir um dos sexos de profisses dont la nature ou lexercice voient dans le sexe une condition dcisive;18 no n. 3 estipulava medidas para proteco da mulher na gravidez e na maternidade;19 no n. 4 legalizava solues destinadas a corrigir desigualdades de facto,20 ou seja, legitimava aces positivas e, talvez, at solues de discriminao positiva. mas infelizmente, nem a justia comunitria nem os legisladores nacionais souberam aproveitar as virtualidades do preceito, particularmente porque era sistematicamente interpretado de forma assaz restritiva, em conformidade com a sua etiquetao como restrio ao principio da igualdade. O n. 2 deitava por terra os propsitos iniciais da directiva, pois legitimava a reserva de certas profisses a candidatos de determinado sexo obviamente que a norma foi usada na prtica para beneficio do sexo masculino , desde que tal procedimento fosse justificado pelas caractersticas intrnsecas da profisso. Apelando a esse preceito, foi possvel ao Tribunal de Justia das Comunidades legitimar medidas nacionais to aberrantes, tais como aquela que permitia restringir as funes policiais aos cidados do sexo masculino desde que essas envolvessem o uso de armas de fogo, uma vez que as mulheres seriam fisicamente incapazes de as utilizar Acrdo Johnson (Comunidade...,1976) e, de certo modo, Acrdo Sirdar (Comunidade..., 1999),
Alguns aspectos da anlise dessa Directiva reportam-se a Aranda lvarez (2001, p. 51 a 52); Dulce Lopes (1999, p. 102 ss); Martinez (1997); Pires (1995, p. 44 ss). 18 Art. 2 /2 Directiva 76/207/CEE A presente directiva no constituiu obstculo faculdade que os Estados-membros tm de excluir do seu mbito de aplicao as actividades profissionais e, eventualmente, as formaes que a elas conduzam, e para as quais, em razo da sua natureza e das condies do seu exerccio, o sexo constitua uma condio determinante. 19 Art. 2 /3 Directiva 76/207/CEE A presente directiva no constituiu obstculo s disposies relativas proteco da mulher, nomeadamente no que se refere gravidez e maternidade. 20 Art. 2 /4 Directiva 76/207/CEE A presente directiva no constituiu obstculo a medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular s que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domnios referidos no n. 1 do Art. 1 /.
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conquanto neste ltimo o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias tenha reconhecido que urgia fazer uma interpretao restritiva do preceito. Embora mais tarde o Tribunal tenha estreitado o mbito de aplicao da norma, reconhecendo que a sua formulao no permitia, por exemplo, vetar s mulheres a admisso nas foras armadas Acrdo Kreil (Comunidade..., 2000) , pouco se avanou, porquanto apenas se censurou essa particular e concreta excluso, e no o princpio geral que lhe estava subjacente. Essa excluso de certas pessoas de uma profisso, apenas em funo do sexo e no em funo das qualidades prprias da pessoa concreta, legitimava as mais aberrantes prticas discriminatrias, em contradio no apenas com o direito comunitrio do qual fazia parte, mas igualmente com os direitos nacionais. Obviamente que nem todos podemos exercer a profisso que bem entendermos. So pensveis certas excluses profissionais. Desde logo, os casos em que uma pessoa predeterminada deve ficar impedida de exercer uma profisso dada a sua inaptido natural. Ser inclusivamente admissvel a excluso fundada no sexo, quando a pertena a determinado sexo seja efectivamente caracterstica absolutamente necessria para o desempenho da profisso, uma vez que o sexo contrrio carece de caractersticas fisiolgicas para tal, pois bvio que actividades como amamentar ou doar vulos esto necessariamente reservadas s mulheres e actividades como doar esperma so forosamente da competncia masculina pressupondo que esses comportamentos podem ser elevados a actividades profissionais, o que em si mesmo duvidoso. Todavia, qualquer dessas situaes no necessita de norma expressa que as preveja, pelo que interpretar o Art. 4/2 dessa forma tornaria a norma suprflua. Poder-se-ia ainda entender que a norma pretende excluir as mulheres de certas profisses a fim de salvaguardar a sua funo reprodutiva, propsito legtimo que, de resto, j estava resguardado no Art. 2/3 da Directiva, pelo que, mais uma vez, se patentearia a improficuidade da norma.21
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Hiptese essa avanada, e simultaneamente repudiada por Lopes (1999, p. 105).
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Em 2002, j aps a entrada em vigor do Art. 141/4 do Tratado da Comunidade Europeia, a primitiva Directiva foi substituda pela Directiva 2002/73/CE. O n. 2 do Art. 2 sofreu modificaes para restringir o seu alcance, na medida em que as excluses profissionais em funo do sexo apenas se tornaram admissveis na presena de duas condies cumulativas: por um lado, desde que exigidas pela natureza da actividade profissional em causa e pelas condies da sua execuo; por outro, na medida em que respeitem os critrios de proporcionalidade e legitimidade (Art. 2/6).22 Embora o n. 4 do Art. 2 tenha sido eliminado a sua improdutividade prtica, patente nas clebres decises dos Acrdos Kalanke (Comunidade..., 1995) e Marschall (Comunidade..., 1997), no permitiu a manuteno de uma norma ineficaz a Directiva de 2002 no afastou por completo o direito antidiscriminatrio. Da leitura conjugada dos art. 2/6 e 2/8 este ltimo em expressa remisso para o Art. 141/4 do Tratado da Comunidade Europia depreende-se que essa soluo continua a ser acolhida.
Jurisprudncia Comunitria
As mais importantes decises da jurisprudncia comunitria nessa matria23 foram proferidas durante a vigncia do Art. 119 do Tratado da Comunidade Europeia e da Directiva 76/207/CE. O Acrdo Kalanke (Comunidade..., 1995)24 surgiu como resposta a uma deciso proferida pelo Tribunal de Bremen, referente legitimidade da
Art. 2 /6 Directiva 2002/73/CE Os Estados-membros podem prever que, no que respeita ao acesso ao emprego, incluindo a formao pertinente, uma diferena de tratamento baseada numa caracterstica relacionada com o sexo no constitui discriminao sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais especficas em causa ou do contexto da sua execuo, essa caracterstica constitua um requisito genuno e determinante para o exerccio da actividade profissional, na condio do objectivo ser legtimo e o requisito proporcional. 23 Para uma viso crtica da jurisprudncia comunitria, ver Aranda lvarez (2001, p. 50); Moreira (1998, p. p. 57); Yotopoulos-Marangopoulos (1998, p. 66 ss).
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contratao de uma candidata do apenas em funo do seu sexo, subrepresentado no sector profissional em causa uma vez que ocupava menos de metade dos postos disponveis , preterindo um candidato do sexo masculino, de mais alta qualificao. Seria essa preferncia no acesso ao emprego conforme ao Art. 2/4 da Directiva 76/207/CE? Ou, ao invs, estaria muito alm daquilo que a norma permitia, sendo por conseguinte vetada pela proclamao genrica da igualdade constante do Art. 119 do Tratado da Comunidade Europia? A deciso da jurisprudncia comunitria fundou-se numa interpretao restritiva da Directiva, tendo em vista admitir preferncias a favor do sexo subrepresentado, mas no quando actuassem de forma automtica, o que retirava chancela jurdica quela preferncia profissional mas apenas luz do direito comunitrio, porquanto foi considerada licita luz do ordenamento jurdicoconstitucional alemo. O Tribunal de Justia das Comunidades procedeu a uma distino bsica entre medidas de efeito mediato, concretizadoras da igualdade de oportunidades, e medidas de efeito imediato, concretizadoras da igualdade de resultados, aceitando como legtimas apenas aquelas primeiras. O Tribunal rejeitou a medida em funo do seu carcter automtico, mas tal crtica desprovida de fundamento, j que a suposta automaticidade estava na verdade condicionada por dois pressupostos: por um lado, a equivalncia de qualificaes; por outro, a sub-representao do sexo em causa. Esse Acrdo surpreendeu por diversos motivos: no apenas porque representou uma mudana de sentido em relao anterior jurisprudncia comunitria que tendia a admitir medidas de discriminao positiva mas tambm porque contrariou o prprio tratado comunitrio que lhe deveria servir de base apoiando-se para tal numa interpretao assaz duvidosa do Art. 2/4
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Comentam esse Acrdo Charpentier (1996); Gimnez Gluck (1999, p. 193 ss); Lopes (1999, p. 113 ss); Tridimas ([s.d.], p. 75 ss).
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da Directiva 76/207/CEE , bem como algumas Estados membros.
legislaes nacionais dos
No Acrdo Marschall25 o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias optou por uma interpretao mais ampla do Art. 2/4, legitimando a medida de discriminao positiva em apreciao no caso, ainda que em termos restritos. Desta feita o Tribunal considerou que a norma nacional no violava o ordenamento comunitrio, pois condicionava a preferncia a favor das mulheres no acesso ao emprego verificao das condies apresentadas pelo candidato masculino, de tal forma que decairia caso as particularidades do caso concreto depusessem a favor do outro candidato, ainda que a norma deixasse em aberto o esclarecimento de quais seriam essas condies, funo que era deixada aos juzes. A norma em causa era semelhante norma anterior, embora apresentasse particularidades que porventura tenham contribudo para a sua salvao: a preferncia concedida ao sexo sub-representado no era nem automtica tal como de resto no era automtica a preferncia da lei de Bremen, no obstante a acusao do Tribunal comunitrio , nem absoluta, na medida em que apenas funcionava caso os candidatos possussem a mesma competncia, aptido e qualificaes profissionais o que implicava a considerao concreta de critrios atinentes pessoa do candidato , e desfaleceria se emergissem motivos capazes de fazer pender a balana a favor dos homens. Esta ltima salvaguarda implicava que, sendo a avaliao favorvel ao candidato masculino supondo que tais critrios no eram discriminatrios para as mulheres se paralisasse a preferncia fundada na discriminao positiva. A referida auto-limitao normativa conferia legitimidade discriminao positiva, conferindo-lhe maleabilidade, concretude e, por conseguinte, legitimidade. Essas duas decises foram aquelas que verdadeiramente marcaram a linha evolutiva do direito comunitrio em matria de discriminao positiva,
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Comenta essa deciso Lopes (1999, p. 116); Tridimas ([s. d.], p. 75-76).
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no obstante no serem as nicas no tema. Em tempos mais recentes destacam-se duas outras decises, proferidas j na vigncia do novo Art. 141 do Tratado da Comunidade Europeia: os Acrdos Badeck (Comunidade..., 2000a) e Abrahamsson (Comunidade..., 2000b). O seu contributo reside na delimitao dos requisitos cumulativos de legitimidade da discriminao positiva de gnero luz do direito comunitrio: a) o sexo em causa se encontre em situao de sub-representao; b) a preferncia no seja concedida de forma automtica e incondicional em caso de qualificao equivalente de candidatos o Tribunal de Justia das Comunidades sublinhou que, nesta ltima situao, a posio dos candidatos masculinos deve ser concretamente apreciada, para que no haja arbitrariedades na classificao dos candidatos.
DISCRIMINAO POSITIVA NO DIREITO INTERNACIONAL
Uma das mais relevantes normas de direito internacional relativas discriminao positiva o Art. 4o da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres adoptada pelas Naes Unidas em 1979, em vigor em Portugal desde 3 de setembro de 1981. No Art. 2 vincula os Estados partes na Conveno a apetrecharem-se com instrumentos de concretizao efectiva dos direitos das mulheres, sem porm deixar antever que tipo de instrumentos tem em vista. No Art. 3o obriga os Estados partes a tomar as medidas necessrias legislativas ou outras para garantir s mulheres o gozo e exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, em condies de igualdade com os homens, em todos os domnios da vida. Mas no Art. 4o que verdadeiramente se avana face aos demais textos internacionais. Art. 4./1 - A adopo pelos Estados partes de medidas temporrias especiais visando acelerar a instaurao de uma igualdade de facto entre os homens e as mulheres no ser
considerada discriminao, tal como se encontra definida na presente Conveno, mas no implicar de forma alguma a manuteno de normas desiguais ou distintas; estas medidas sero suspensas assim que os objectivos de igualdade de oportunidades e tratamento tenham sido alcanados. As adopes pelos Estados partes de medidas especiais, incluindo as que esto contidas na presente Conveno, visando a proteco da maternidade, no sero consideradas discriminatrias.
A conveno permite expressamente a efectivao de medidas de discriminao positiva, desde que estas tenham carcter transitrio e se destinem a expurgar uma desigualdade efectiva, estendendo o princpio da igualdade a limites que at ento nunca ele tinha conhecido num diploma internacional. A fora desta interpretao unificada de um princpio geral do direito (Vogel, Polsky, 1991, p. 13) qual seja, o princpio da igualdade reside no seu duplo impacto: impacto em termos verticais, na medida em que no remete somente recomendaes aos Estados, mas verdadeiras imposies e, dentro destas, injunes de resultados, cujo incumprimento pode ser juridicamente sindicado pelos particulares, acusando o Estado perante os respectivos tribunais nacionais; impacto horizontal, j que se impe no apenas aos Estados, mas tambm s relaes entre privados (Vogel-Polsky, 1991, p. 14). Reste saber qual a fora conformado desse Art. 4o. Segundo o entendimento das Naes Unidas, a aplicao da norma do art. Art. 4o/1 no est subordinada a qualquer preceito nacional de transposio. Integra-se automaticamente na ordem jurdica interna dos Estados partes, aplicando-se imediatamente a todas as leis e situaes convencionais e estatutrias, sem necessidade de mediao. Assim, o Art. 4o/1 pode ser invocado para fundamentar medidas de discriminao positiva aparentemente violadoras do
princpio da igualdade. Querer isto dizer que a mera fora dessa norma, por si s, permite aos Estados lanar mo de medidas de direito antidiscriminatrio, sem prvia necessidade de transposio nacional? Podero os cidados reclamar junto dos tribunais nacionais contra as inaces do Estado, acusando-o de incumprimento por omisso do disposto numa norma de direito internacional, cuja fora , teoricamente, paralela da Constituio26? Todas as medidas sero admitias pela norma, mesmo as mais drsticas, como as quotas? Alguns autores respondem afirmativamente a todas essas questes (VogelPolsky apud Gimnez Gluck, 1999, p. 162). Todavia, estamos com aqueles outros autores que consideram excessiva tal interpretao (Gimnez Gluck, 1999, p. 162), pois o carcter dbio do texto normativo medidas temporrias especiais visando acelerar a instaurao de uma igualdade de facto entre os homens e as mulheres no admite expressamente medidas orientadas para a igualdade de resultados, embora tambm as no proba. O mbito de previso dessa norma permite indubitavelmente aces positivas mas, sem vetar terminantemente a discriminao positiva, tambm no a prev de forma expressa. Ora, a posio defendida por ns at agora que, nos casos em que no existe autorizao expressa de solues to drsticas, deve presumir-se que estas so proibidas.
DISCRIMINAO POSITIVA LABORAL NO DIREITO INTERNO PORTUGUS
A Constituio
O princpio base em matria de igualdade constante da Constituio portuguesa o consagrado no Art. 13o,27 o qual comea por proclamar a
A tradicional pirmide de Kelsen, que alis omitia a posio do direito internacional, foi hoje substituda pela figura do hexgono, ou seja, uma pirmide sem topo, cujos ordenamentos cimeiros sero o constitucional, o comunitrio e o internacional. Sobre essa nova concepo, ver Canotilho (2002, p. 515 ss., p. 690 ss). 27 Artigo 13 (Princpio da igualdade) 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou
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igualdade entre todos os cidados (n. 1), para logo de seguida referir alguns fundamentos especialmente graves de tratamentos discriminatrios,
densificadores daquilo que se tem chamado de igualdade qualificada. O verdadeiro significado dessa norma em termos de discriminao positiva tem sido discutido pela doutrina portuguesa. Alguma doutrina apenas vislumbra na norma o princpio da igualdade formal, ao passo que outros a estendem ao princpio da igualdade material, posio que nos parece mais acertada, dado que hoje em dia qualquer entendimento da igualdade ter de ser necessariamente material, at porque tratar o diferente de forma igual seria discriminatrio, o que proibido pelo Art. 13 CRP. Enquanto alguns autores defendem que o preceito, ao proibir toda e qualquer discriminao, veda igualmente a discriminao positiva (Moreira, 1998), outros autores afirmam que a norma, do mesmo passo que probe a discriminao, impulsiona medidas destinadas a combater discriminaes passadas, ainda que para tal tenha de recorrer a discriminaes presentes. Esta ltima tese fundamenta-se na jurisprudncia constitucional portuguesa, a qual, em diversos acrdos, inscreveu medidas de discriminao positiva no mbito de previso do Art. 13 CRP.28 Outra norma genrica em termos de igualdade o Art. 9/h CRP,29 segundo o qual compete ao Estado a tarefa de promover a igualdade entre homens e mulheres. A redaco da norma passvel de diversos entendimentos, desde aquele que defende que no existe aqui qualquer cobertura constitucional para o direito antidiscriminatrio, passado por uma aceitao de medidas moderadas partindo da distino entre o verbo promover, ligado a meras intenes, e o verbo garantir, o qual pressupe que o resultado almejado seja efectivamente atingido , at mais ampla
isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social. 28 Vide Acrdos do Tribunal Constitucional n. 191/88, 231/94, 319/00, em Acrdos do Tribunal o o o Constitucional, respectivamente 12 , 27 e 47 volumes. 29 o Artigo 9 (Tarefas fundamentais do Estado) So tarefas fundamentais do Estado:[...] h) Promover a igualdade entre homens e mulheres.
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aceitao das medidas de discriminao positiva. A tese intermdia parece-nos a mais acertada, pelos seguintes motivos: a) A norma delega no Estado a tarefa de promoo da igualdade entre os sexos, mas no lhe impe um modo de actuao, o qual ser deixado vontade estadual, dentro do leque das vrias solues constitucionalmente admissveis. Embora no contenha uma proibio expressa da discriminao positiva, certo que, tratando-se de uma soluo to drstica e potencialmente perigosa, entendemos que apenas ser de utilizar nos casos em que exista uma explcita autorizao constitucional, interpretao da qual a redaco do preceito anda longe. Quando muito, poder-se h entender que a autorizao a contida abrange medidas moderadas de direito antidiscriminatrio, as chamadas aces positivas; b) A prpria redaco do texto constitucional no seu conjunto fundamenta essa leitura restritiva da norma, dado que sempre que o legislador constitucional pretendeu conferir autorizao para medidas de discriminao positiva f-lo de forma expressa, como sucedeu no Art. 109 CRP aps a reforma de 1997; c) Dado o carcter radical dessas medidas, a prudncia aconselha, no apenas a expressa previso, como tambm uma previso restrita a um sector especfico da vida famlia, emprego, direitos polticos , como de novo sucede no Art. 109 CRP, limitado vida poltica, e no uma norma generalista como o Art. 9 CRP. Para alm dessas normas gerais, h ainda de ter em conta as normas especialmente atinentes s relaes laborais, a fim de averiguar se alguma delas confere fundamento constitucional bastante s medidas de discriminao
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positiva a favor das mulheres. Aqui emerge o Art. 58/2/b CRP30 existem outras normas destinadas proteco das mulheres trabalhadoras, tais como os Arts. 63 e 81 CRP, mas nenhuma consente a discriminao positiva. A redaco da norma no ainda totalmente conclusiva, pois o verbo promove parece dar a entender que o seu limite se encontra na igualdade de oportunidades, seguindo as observaes feitas quanto ao Art. 9o/h CRP. Mais concludente seria seguramente o verbo garante. Mas, a entender-se que existe no texto constitucional portugus uma permisso para a implantao legal de quotas nas empresas, essa autorizao residir no art. 58/2/b CRP, sendo que, se a legitimidade constitucional das quotas ainda no convincente luz dessa norma, o mesmo no se dir quanto s restantes medidas de direito antidiscriminatrio aces positivas, realizadoras da igualdade de
oportunidades , a qual por demais evidente. Caso se entenda que essa norma admite medidas de discriminao positiva, no entrar ela em conflito com o Art. 13 CRP, assinalado como o princpio bsico em matria de igualdade, receptculo da tradicional igualdade formal das revolues liberais e, segundo certa doutrina da qual somos adeptos, tambm da igualdade material, mas nunca da discriminao positiva? A soluo para esse dilema consiste em entender o Art. 13o como uma norma geral, que vale imediatamente no silncio do legislador, mas que pode ser afastada por normas especiais, tais como o Art. 58/2/b CRP (Moreira, 1998). Se certo que o legislador constitucional vinculou o Estado a promover a situao das mulheres, no lhe imps nenhum meio especfico de actuao, isto , no determinou que utilize a discriminao positiva, nem sequer estamos certo que permita esse meio. Nenhuma das normas constitucionais permite expressamente a discriminao positiva no campo laboral. Coisa diferente ser
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Artigo 58 (Direito ao trabalho) [...] 2. Para assegurar o direito ao trabalho, incumbe ao Estado promover: [...] b) A igualdade de oportunidades na escolha da profisso ou gnero de trabalho e condies para que no seja vedado ou limitado, em funo do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalho ou categorias profissionais;
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entender que o Art. 4 da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres ou o Art. 141/4 do Tratado da Comunidade Euopeia, enquanto parte integrante do direito portugus, permitem a sua utilizao. Mas, ainda que assim seja, o Estado s poder lanar mo desse mecanismo nos limites permitidos por essas normas, limites estritos segundo cremos, pois tambm no so explcitas quanto ao acolhimento da discriminao positiva.
O Direito Ordinrio
Vrias so as previses legais orientadas para a proteco da mulher no ordenamento jurdico-laboral portugus. Contudo, na sua maioria, partilham de certa inteno paternalista, fundada numa suposta fragilidade porque no dizer mesmo inferioridade? da mulher face ao seu congnere masculino, o que a tornaria num ser fraco e carente de proteco. Em consequncia, muitas vezes acabam por prejudicar mais do que proteger. Ao invs de promover a insero laboral da mulher, encarceram-na num estatuto de menoridade e de injustificada proteco, fundado numa inteno paternalista, que acaba por arredar a mulher do mundo do trabalho, forando-a a competir com os trabalhadores masculinos numa posio de aparente privilgio, no desejado sem prejuzo de algumas dessas previses serem efectivamente pertinentes e justas. Porm, em relao ao direito antidiscriminatrio, o silncio das normas laborais era praticamente absoluto, com excepo da Portaria n. 1.212/2000, de 26 de dezembro de 2000, que institui o regime de majorao dos apoios financeiros previstos nas medidas de poltica de emprego, para as profisses significativamente marcadas por discriminao de gnero.
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A grande alterao introduzida pelo recente Cdigo do Trabalho reside no facto de, pela primeira vez no ordenamento jurdico portugus, autorizar essas medidas. Eis a redaco do Art. 25:
Artigo 25. CT (Medidas de aco positiva) No so consideradas discriminatrias as medidas de carcter temporrio
concretamente definido de natureza legislativa que beneficiem certos grupos desfavorecidos, nomeadamente em funo do sexo, capacidade de trabalho reduzida, deficincia ou doena crnica, nacionalidade ou origem tnica, com o objectivo de garantir o exerccio, em condies de igualdade, dos direitos previstos neste Cdigo e de corrigir uma situao factual de desigualdade que persista na vida social.
Da anlise da norma resulta que o seu mbito de aplicao no se restringe s mulheres, mas abrange qualquer grupo particularmente desfavorecido nas relaes laborais. Ora, essa classificao das mulheres como um colectivo desfavorecido nas mesmas condies dos demais deficientes, indivduos de certos grupos tnicos, religiosos ou polticos ignorar a especificidade da classificao de gnero. O grande erro das polticas de igualdade at ao momento foi o de terem compartimentado as mulheres num grupo equiparado aos demais. O sexo no uma distino igual s restantes, j que a identidade sexual afecta impreterivelmente a identidade de cada pessoa como ser humano (Holimi, 1999). A pessoa humana abstracta s se pode corporalizar em duas concretizaes: a pessoa-homem ou a pessoa-mulher. O sexo a distintiva presente em todos os demais estratos em que a humanidade se pode dividir, a distintiva transversal e permanente de toda a espcie humana. Pode ser tomado como a nica caracterstica universal da humanidade, seja qual for o tempo ou o lugar, j que o sexo a nica
propriedade comum a todos os seres humanos.31 A sociedade sexuada, e este um dado inaltervel. A caracterstica sexo no pode ser comparada aos demais atributos susceptveis de cunhar o ser humano: raa, religio, ou tendncia sexual. Pois enquanto perfeitamente possvel imaginar a humanidade composta unicamente por pessoas da mesma religio ou da mesma raa, j seria inexequvel imagin-la composta por pessoas do mesmo sexo. Para alm de uma categoria biolgica, as mulheres so sobretudo uma categoria social e histrica. Foi a histria que se encarregou de as delimitar como um colectivo diferenciado. Todavia, seria errado classificar as mulheres como uma categoria. Se assim as considerarmos, foroso reconhecer que tambm os homens podem ser etiquetados de categoria. Para alm desse equvoco quanto especificidade da classificao sexual, resulta da norma uma imensa indeterminao quanto s concretas medidas admitidas. Isto porque o legislador se expressa mediante o termo aces positivas. Ora, seguindo a terminologia por ns adoptada, apenas estariam permitidas solues orientadas para a igualdade de oportunidades, o que afasta as quotas, que inserimos na classificao de discriminao positiva, enquanto conceito distinto do anterior, e mais radical do que aquele outro. Porm, haver de ter-se em conta que o legislador portugus nem sempre apurado nos conceitos que utiliza. A demonstr-lo est o facto de, em vrias das propostas legislativas relativas insero de quotas nas listas partidrias, se invocar o termo paridade mais propriamente limiar da paridade quando se trata de uma medida de direito antidiscriminatrio, conceito substancialmente diferente da paridade. O verdadeiro alcance do Art. 25 do Cdigo do Trabalho ainda no foi esmiuado nem pela doutrina nem pelos tribunais, at porque ainda est em aberto a questo de determinar quais os limites constitucionais do direito
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Segundo Rousseau (2000), no se funda na particularidade, mas sim na universalidade.
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antidiscriminatrio. Uma vez mais o legislador optou por se expressar de modo ambguo, talvez para precisamente deixar espao a um apuramento do sentido da norma resultante de posteriores interpretaes doutrinais e jurisprudenciais. Caso se entenda, como defendemos, que o jogo constitucional dos Art. 13, 9/h e 58/2/b permite apenas medidas moderadas de direito antidiscriminatrio que aqui designmos de aces positivas , e que o Art. 25 do Cdigo do Trabalho abre caminho s quotas, esta norma carecer de fundamento constitucional. Em contrapartida, se o limiar desse Art. 25 se situar na mera igualdade de oportunidades, j a norma ser uma perfeita concretizao dos ditames constitucionais. Porm, por agora ainda tudo est em aberto.
Concluso O dilema acerca do modo de efectivao da igualdade entre sexos encontra a sua resposta no programa constitucional. Uma Constituio individualista, que homologue leis neutras por mais desigualitrio que seja o seu resultado, censurar a discriminao positiva. Ao invs, uma Constituio mais orientada para a justia dos resultados do que para a legitimidade formal dos meios, facilmente acolher medidas desse tipo. As Constituies que acolhem um sistema de valores respeitador dos direitos humanos de todos os seres humanos, homens e mulheres, consagram de forma expressa ou implcita, que as mulheres devem ter os mesmos direitos dos homens. Se atendermos ao campo laboral, em termos formais esse objectivo est praticamente realizado, mas em termos materiais ainda h muito caminho por percorrer. As quotas podero ser o caminho escolhido, ainda que fosse prefervel nem ter de recorrer a elas. Num forum sobre as quotas algum desabafou:
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Por que julgam (...) que as mulheres tm tantos problemas? Simplesmente porque h muita gente que no cumpre a lei, e porque essa gente (...) no punida. Eu proponho que se cumpra a lei, (...) sinceramente prefiro a lei s quotas.32 Pensamos que at os defensores das quotas preferiam prescindir delas. Todavia, as leis que temos hoje ainda no so suficientemente consistentes em termos de genuna igualdade para nos permitirem operar apenas com elas, porque muitos dos seus ditames partem de uma suposta igualdade fctica que efectivamente ainda no existe, mostrando-se desconhecedoras do real estatuto das mulheres, particularmente no direito do trabalho. No mundo laboral no raro que sejam preteridas em face de candidatos masculinos, dado que so classificadas como trabalhadores de alto risco, pois muitas desistem da carreira quando constituem famlia, deitando a perder o investimento feito na sua formao. As mulheres faltam mais ao trabalho do que os homens, o que as converte em trabalhadores pouco produtivos. Mas no poder ser de outro modo enquanto recair sobre elas a maior parte dos encargos no seio da famlia. Porm, em ltima instncia, a soluo para os problemas da desigualdade entre sexos no reside nas quotas, mas sim em mecanismo de apoio social que moldem os termos de funcionamento da sociedade actual. Mais do que ao legislador, sociedade civil que cumpre intervir. A discriminao positiva ser sempre apenas um mecanismo artificial de instaurar uma igualdade temporria, artificial e frgil. A soluo no reside tanto em lugares reservados s mulheres ou em reclassificaes das candidatas femininas que lhes permitam ultrapassar os candidatos masculinos. A genuna via encontra-se na aposta na formao acadmica e profissional das mulheres, na eliminao de arcaicos esteretipos sobre o papel das mulheres na sociedade e, em particular, no seio da famlia, enfim, numa remodelao das conscincias individuais e colectivas. Porm, se as quotas forem utilizadas como uma via para
Comentrio sobre as quotas proferido por uma mulher espanhola num frum em Granada. Dirio da Repblica, I Srie, n. 66, 30 de Maro de 2001, p. 2622.
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tal remodelao e apenas nessa hiptese podero revelar-se imprescindveis. Apenas uma sociedade que assuma plenamente a igualdade entre sexos estar disposta a terminar com todas as formas de discriminao: no trabalho, na educao, na participao poltica, nas relaes interpessoais. Todavia, uma vez que a actuao espontnea da sociedade se tem revelado improfcua, somos forados a apelar a mecanismos artificiais, que mais no seja para provocar um efeito de sharp-short-shock, que altera as estruturas actuais e demonstre que a validade e a competncia no so determinadas pela letra de um gene.
A mo que embala o bero a que domina o mundo ou no? Vera Lcia Raposo
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