ESCOLAS PENAIS. POSITIVISMO JURDICO. NEOKANTISMO. FINALISMO. FUNCIONALISMO ATUAL.

DIREITO PENAL DO INIMIGO - Aula 1 - Ps graduao - UGF- Prof Daniele R. Marchionno

ESTUDO DAS ESCOLAS PENAIS

De forma sucinta, existem 2 (duas) escolas penais de grande relevncia para a evoluo do Direito Penal. Em anlise da evoluo do Direito Penal no tempo podemos identific-las e perceberemos seus marcos e idias principais bem como certas crticas lanadas elas. Evoluo histrica do Direito Penal A idia de Direito Penal est associada ao funcionamento da sociedade, com a proteo de bens/valores importantes ela.

Direito Penal - Fase Pr Idade Mdia ARCAICA Ausncia de poder poltico, economia desestruturada. DIREITO PENAL - PRIVATISTA (PRATICADA PELO PARTICULAR)

IDADE MDIA

Economia baseada na agricultura, poder poltico exercido pelo senhor feudal DIREITO PENAL - PRIVATISTA (CRIADO E APLICADO PELO PROPRIETRIO DA TERRA

RENASCIMENTO

Poder poltico baseado no absolutismo. O poder totalmente delegado a um soberano. Economia marca-se com a expanso do comrcio.

Nessa poca no Direito surgiram 3 ordenaes do Reino - no Brasil

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Ordenaes Afonsinas (1446) Em 1500, quando da descoberta do Brasil, as Ordenaes Afonsinas estavam vigentes em Portugal, quais foram promulgadas l em 1446. Esse foi, no Brasil, o primeiro ordenamento jurdico que se tem notcia, ou seja o sistema jurdico das portugueses que do Brasil fizeram sua Colnia. No foi aplicada, pois as Ordenaes Manuelinas vieram em seguida contanto com o ano de 1514.

Ordenaes Manuelinas (1521) D. Manuel ordenou que a editassem em 1514. As penas no estavam previamente previstas, ficando ao livre arbtrio do juiz que a verificava conforme entendia compatvel com a classe social. As Ordenaes Manuelinas foram revogadas pelas Ordenaes Filipinas em 1603.

Ordenaes Filipinas ( 1603) As Ordenaes Filipinas foram editadas pelo Rei Filipe II, no sculo XVII. Essa poca ocorria a Unio Ibrica, ou seja o rei era tanto de Portugal quanto da Espanha. Pouco se distinguiu das outras ordenaes. Vigeu por muito tempo e o sucessor de Filipe IV s confirmou dentro da promulgao de todas as leis. Penas com requintes de crueldade, portanto demasiadamente severas. Considerado o ordenamento jurdico penal que mais tempo vigorou no Brasil, mais de dois sculos, ou seja de 1603 at 1830.

LIBERALISMO (Revolues francesas e inglesa) Poder poltica marcado pelo Estado liberal. Poder na classe social.

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O produto do Direito penal a civilizao do povo que ocorreu de acordo com a evoluo histrica. H notcias de 3 (trs) escolas penais, contudo apenas 2 (duas) delas tiveram suas caractersticas delimitadas e imperiosas na evoluo do Direito penal. Como verificamos a evoluo histrica trouxe evoluo punitiva tambm. Com a Revoluo Francesa, no campo do Direito Penal, ocorreram as mudanas mais profundas e capazes de interferir nesse campo de forma considervel. Direito passa a ser pensado como ramo jurdico, logo no poder ser exercido privativamente. Racionalidade para obter mais segurana. Cesare Bonesana - Marqus de Beccaria. Contrrio pena de morte, penas cruis. Nasce, portanto a ESCOLA CLSSICA

Cidade Negra - Luta de classes.mp3

A Revoluo Francesa, Cesare Bonesana, iluminismo, Declarao dos Direitos do Homem, enfim diversas mudanas histricas difundiram mudanas radicais no campo do Direito Penal e refletiu nos meios de punies aos infratores da lei. Beccaria era humanitrio, no admitia crueldades em penas. Essas idias foram difundidas em sua escrita clssica, no ano de 1764, o livro "Dos delitos e das penas". Portanto, vrias das caractersticas da ESCOLA CLSSICA. Beccaria se baseava em idias de Rousseau e Montesquieu, ou seja de um Estado liberal-democrtico. Findando a idia de absolutismo que imperava. Demonstra que a pena tinha como finalidade evitar que o criminoso repetisse a infrao e no deixar que outros cidados infringissem a lei.

Como repudiava as penas cruis e desumanas e tinha o propsito de evitar reincidncia e preservar que outros infringissem a lei, fundiu a princpio da proporcionalidade. O Direito Penal tem em Beccaria um importante marco de sua evoluo. Difundiu-se o respeito aos direitos dos cidados pelo Estado e respeita-se a personalidade humana.

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Logo, em resumo para a ESCOLA CLSSICA, vale dizer que nasce a idia de legalidade e proporcionalidade na aplicao das penais Carter humanitrio do Direito. Carrara se fundava no direito natural , que afirmava a existncia de uma lei eterna, formulada por Deus, da qual deriva a sociedade, a autoridade e o direito desta proibir e castigar. O direito de punir tem como nica justificao a justia, mas quando um ato humano, a defesa da sociedade que est em jogo.. A Escola Clssica apresenta alguns postulados, tais como,o crime ser um ente jurdico, o que significa que o crime uma violao do direito como exigncia racional, a responsabilidade penal fundada no livre arbtrio,a pena a atribuio jurdica e restabelecimento da ordem externa violada pelo direito, mtodo lgico-abstrato no estudo do direito penal. As idias difundidas, no entanto foram sistematizadas por FEUERBACH - autor da cincia penal. Foi criado um sistema liberal onde mostra o Direito Penal UTILITARISTA, ou seja o Direito Penal com a funo de proteger direito subjetivo. Feuerbach desenvolveu o conceito de tipicidade e trabalhou a teoria da pena. Pena com o carter de preveno geral negativa. A pena serve como ameaa para que no pratiquem atos tpicos, logo no atrapalhem o funcionamento da sociedade. Surgiram 2 (duas) teorias contrapostas. Teoria da retribuio (absoluta) e teoria da preveno (relativa) Teoria retribucionista ( Kant, Hegel, Carrara): Pena retribuio pelo mal praticado. Teoria da preveno: (Beccaria, Feuerbach...): Pena como fim utilitrio e se dividia em preveno geral e especial do crime. Surge o positivismo, pois a segurana da lei penal deve advir de um texto legal. Pelo menos, uma certeza formal, deveria existir - BINDING O Direito Penal tem como funo proteger bens jurdicos. Trata-se de um Direito Penal mais objetivo. Resumidamente a Escola clssica considerava a responsabilidade penal no livre arbtrio do criminoso. O livre arbtrio justifica a pena imposta ao indivduo

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como merecido castigo. Aplicar o mal da sano para retribuir o mal do crime praticado. No se preocupava com ressocializao do criminoso, se ocorre, melhor, caso contrrio nada se podia fazer, pois isso no era a funo do Direito Penal. Com a publicao do livro O homem deliquente (1876), de Cesare Lombroso cravou o incio do pensamento que determina a ESCOLA POSITIVA. Cesare Lombroso e Rafaele Garfalo demonstravam com seus pensamentos com primazia a ideologia vigente nesta poca. Tratava-se de filosofia positivista que tinha por mxima a oposio ao racionalismo que vigia, introduzindo em contra partida uma concepo naturalista, ou seja fatos explicados pelo

princpio da causalidade. No direito penal, essa corrente, resulta desse clima cultural, e em vista da ineficcia do direito penal clssico, substituindo-o por um sistema de preveno especial, com base no estudo antropolgico do homem delinqente e do crime como fato social. Com essa corrente positiva, no direito penal se inicia o estudo antropolgico e criminolgicos, considerando o crime e o criminoso como patologias sociais que deveriam ser tratadas. O movimento positivista no direito penal tem incio com Cesare Lombroso, mdico e psiquiatra italiano, com a publicao de sua obra "L''uomo delinqente". Este renomado mdico parte da idia de que existe um criminoso nato, acentuando as anomalias do delinqente apresenta. Logo, para ele, o infrator seria um criminoso se apresentasse caractersticas fsicas condizentes com as pesquisas que ele prprio organizou em crceres da poca, visando descrever as caractersticas fsicas daqueles considerados deliquentes e/ou por algum motivo assim foram considerados, logo cumpriam pena. Algumas

caractersticas marcaram a escola positiva. Tais caractersticas seguem como sendo: o crime era visto com o fenmeno biolgico, o mtodo de estudo, portanto no poderia ser o utilizado na escola clssica e sim o mtodo experimental. O homem pode nascer deliquente, como alguns nascem sbios, doentes. Ou seja, mais uma forma de processo degenerativo humano. Identifica-se o criminoso nato por suas caractersticas fsicas e morfolgicas que, defendia, Lombroso lhes eram especficas.

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Por ter base na pessoa do criminoso, no seu perfil de maneira cientfica, teve sem dvida alguma uma enorme contribuio que utilizada at hoje em nosso sistema penal, com o a individualizao da pena, a personalidade do agente, conduta social (circunstncias judiciais - art. 59 do CP)

POSITIVISMO JURDICO

O positivismo jurdico apareceu em contraposio ao jusnaturalismo. Esse ltimo predominava como corrente filosfica no perodo antigo e clssico. O jusnaturalismo muito influenciou as Constituies Americana e Francesa, por exemplo. Existem diversas espcies de jusnaturalismo, mas a idia central que ele passa que os direitos so eternos, universais e imitveis. Os direitos, portanto so inatos ao homem (nasce com eles) exemplo de jusnaturalismo racional. O positivismo jurdico prevalece ao jusnaturalismo com a idia da separao entre Direito e moral. No existe relao necessria entre Direito e moral para o positivismo, pode at haver um contedo moral no Direito. No entanto, o Direito somente aquele posto pelo Estado para os positivistas, independente de ter contedo justo ou no. Nesta fase surgem as possveis interpretaes que podem ser dada ao texto legal. Hoje em dia fala-se, como termo recente de ps positivismo. Busca superar a dicotomia entre o direito natural e direito positivo. Direito natural (justia) e direito positivo (segurana jurdica). A expresso ps-positivismo sugere que se deve conciliar justia com segurana jurdica. Ele pressupe uma reaproximao entre Direito e moral. Para Robert Alexys, o direito extremamente injusto no pode ser considerado como Direito. A distino que, na realidade, existia entre jusnaturalismo e positivistas eram princpios e normas.

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No ps-positivismo a distino diferente como j dito anteriormente. A norma jurdica passa a ser gnero e ter como espcies os princpios e regras. Espcies, estas obrigatrias e vinculantes. O STF tem citado bastante o termo ps-positivismo.

NEOKANTISMO Chamado de conceito neoclssico de delito. Nos primeiros anos do sculo XX adotou contedo material, valorativo, ao delito. Dessa forma os valores foi introduzido no Direito penal. A base dogmtica desse perodo era a lei. No entanto, somente a lei no traz a segurana necessria. As leis eram baseadas em valores sociais da poca. Portanto para fazer uma lei deveria levar em considerao esses valores. Tipo penal j trazia um valor. Antijuridicidade demonstrao do que era considerado valores culturais. Culpabilidade versava sobre a anlise psicolgica entre autor e resultado. A verificao da inteno de violar a lei e os valores culturais. A imputabilidade era analisada aqui, pois se analisava tambm, a capacidade de compreenso dos valores culturais.

FINALISMO Criada por Hans Welzel. Suas referncias apareceram antes da II Guerra Mundial Fundamentado na estrutura do "ser" Todo o Direito Penal e, portanto, suas leis eram baseadas na natureza das coisas. O Direito Penal s probe ataques praticados por aes humanas intencionais (finais). Tipo penal era composto por algo objetivo (conduta contrria lei) e algo subjetivo (dolo ou culpa). Os valores no estavam nos conceitos, mas sim, na realidade Antijuridicidade deveria ser feita uma valorao. Analisar possveis

possibilidades de excluso da mesma.

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Culpabilidade analisava somente a capacidade de determinao do indivduo, ou seja puramente normativa.

FUNCIONALISMO As correntes funcionalistas vm ganhando adeptos desde os anos setenta. Conceito geral de funcionalismo no Direito Penal diz respeito ser aquele no qual aparece para manter a sociedade em funcionamento. Ele no pode ser fechado, pois deve evoluir com a sociedade, haja vista, esta evoluir constantemente. O Direito Penal est fundamentado em lei, no entanto esta fundada em valores. Existem o funcionalismo orientado segundo os fins da poltica criminal desenvolvida por ClausRoxin, o funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs, o funcionalismo do controle social desenvolvido por Hassemer e o funcionalismo reducionista de Zaffaroni. Para Jakbs o Direito Penal serve para manter a sociedade em funcionamento e mant-la em expectativa de funcionamento. Logo, quando h violao da norma, violou a expectativa e se no sancionada desestabiliza a sociedade. DIREITO PENAL NO TEM FORA PARA LIMITAR A SOCIEDADE, AO CONTRRIO, ELE VAI SE MOLDANDO DE ACORDO COM AS

EXPECTATIVAS. Surge com ele a teoria da preveno geral positiva, ou seja, a pena tem a funo de mostrar que a expectativa foi frustrada. Mostra sociedade que aquela expectativa existe e atravs de norma e a pena necessria para que continuem ter expectativa J para CLAUS ROXIN, pensador penal mais influente, funcionalista tambm, deve estar baseado em lei o Direito Penal. O Direito Penal s legtimo se baseado no Estado Democrtico de Direito. Baseado na lei, mas dividido em 3 (trs) caractersticas: 1- Natureza das coisas 2- Constitucionalismo 3- Valores

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Tipo penal aquele no qual leva em considerao aspectos objetivos e subjetivos Culpabilidade a capacidade de determinao do indivduo. Essas 3 (trs) caractersticas tem igual importncia. Resumindo, as correntes doutrinrias, precisamente atribui ao Direito Penal a FUNO de estabilizar a sociedade. Nesse campo individualiza o tipo delitivo como desajuste da sociedade. Esse o setor do funcionalismo chamado de RADICAL defendido, como antes dito, por Gnther Jakobs. Recebe o nome de funcionalismo sistmico de Jakobs. O delito no ofende o bem jurdico, mas sim, a validade da norma. O funcionalismo MODERADO, defendido por Claus Roxin, acima j mencionado, acredita que, independente do enfoque que se d ao delito, o Direito Penal tambm se ocupa de condutas moralmente neutras. O funcionalismo de Hassemer caracteriza-se por controle social. Existem meios e instrumentos para esse controle social. Os meios podem ser formalizados ou no formalizados. O Direito penal faz parte do meio formalizado por existirem diversas garantias penais e processuais Para Zaffaroni, com o funcionalismo reducionista, a funo do Direito penal reduzir a violncia e alcanar a realizao de um poder punitivo estatal mais racional possvel. O funcionalismo penal um s, porm com varias formas de v-lo. Vale lembrar que de meados do sculo XX at o sculo XXI, a preocupao do Direito penal agregou conjuntos bens jurdicos. Antes a preocupao estava voltada somente aos individuais. Assistimos hoje o Direito penal se debruando pelos bens difusos e coletivos, como por exemplo meio ambiente, espao areo, trnsito, etc. A doutrina moderna considera atualmente como funo do Direito penal de proteger bens jurdicos relevantes de ofensas concretas, intolerveis, transcendentais, objetivamente imputveis ao risco criado e desde que estejam no mbito de proteo da norma. (Luiz Flvio Gomes).

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DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Direito penal do inimigo uma denominao relativamente nova. Diante dessa realidade, por vezes, doutrinria, apresentam algumas caractersticas peculiares. Logo de incio possvel verificar uma tendncia explcita de diviso entre o Direito penal do inimigo e o Direito penal do cidado. Nesse sentido, no existe uma contraposio, mas sim, dois plos de um s universo, ou seja, duas tendncias que se sobrepem. Sendo esta a primeira considerao importante a ser feita. Para os que sustentam a legitimidade do Direito penal do inimigo, existem dois direitos e dentro deles, dois plos, do cidado e do inimigo. O cidado aquele que infringe a norma, mas no questiona a existncia do Estado. Para este, existe a formalidade, por exemplo. O inimigo aquele que questiona as normas e se afasta permanentemente dela, e esse direito penal integra o inimigo, pois s ele poder aplicar princpios e regras flexibilizadas. Faz necessrio verificar que a expresso Direito penal do inimigo, nem sempre vem com um sentido pejorativo. O Direito penal do inimigo baseia-se em regras de comportamento e no em condutas espontnea, nascendo idia de ser o inimigo, uma personalidade perigosa, em regra. Em uma anlise filosfica, Rosseau e Fichte, vem o delinqente como inimigo, aquele que rompe com o contrato social e deixa de ser membro do Estado. J para Hobbes e Kant, o status de cidado deve ser mantido queles que no se desviam da norma. Ou seja, aquele que se demonstra comportamento pessoal desvirtuado deve ser visto como inimigo e no como cidado, mas de tal forma que dever ser castigado. Portanto, dentro dos fundamentos filosficos j foi mencionado, o direito penal do inimigo por diversos autores como Rosseau, Fitche, Hobbes e Kant. Todos eles j mencionaram a idia de inimigo, cada qual dentro de sua teoria e linha de raciocnio. Verifica-se que o Direito penal do cidado uma expresso pleonstica como por outro lado o Direito penal do inimigo uma expresso contraditria.

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O conceito de inimigo se distingue entre ser pessoa ou no-pessoa. Pessoa aquela que no foge do sistema. Ela pode errar, mas no coloca em risco o Estado. No-pessoa o inimigo que tem periculosidade prvia e permanente. Ela coloca em risco o sistema, no se aplicando o direito tradicional. No existe processo, e sim, uma guerra. As caractersticas do Direito penal do inimigo consistem na imposio de medida de segurana, ao invs de pena, ou seja, dever ser punido de acordo com sua periculosidade e no por sua culpabilidade. As medidas punitivas no olham to-somente o que ele fez, mas tambm o que vir a fazer. Portanto, o estudo da pena ajuda a perceber do que se trata o Direito penal do inimigo, pois j em sede de pena o tratamento diverso. A pena uma coao. uma resposta ao fato e produz algo fisicamente. Ela pretende ser efetiva e dirigida contra indivduo perigoso. Nessa esfera, para o Direito penal do inimigo, exige uma viso de futuro, ou seja, a tendncia de outras prticas de delitos de grande gravidade. Portanto, a pena para o Direito penal a contradio e o Direito penal do inimigo corresponde uma eliminao do perigo, sempre presente. Diante dessa verificao, o Direito penal do inimigo, entra em choque com as situaes jurdicas atuais, salvo naquelas Naes que j se adaptaram a ele, at por terem criado-o. Por isso, se faz necessrio uma regulamentao prpria para a prtica do referido Direito penal.

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Em uma anlise mais atual do Direito Penal do inimigo. Pode-se considerar uma tima demonstrao de como age o Estado diante de um verdadeiro "inimigo". Vtimas do terrorismo e demais inseguranas da vida moderna, as sociedades definiram zonas de riscos aptas a requerer de seus membros um compromisso com a ordem normativa com contnuas amostras, ou seja, poucos deslizes so tolerveis dentro da "guerra conta o terror". Criou-se o "Patriot act" aps 11 de setembro de 2001 em 05/10/2001. Prev diversas medidas contra o terrorismo, considerado um timo exemplo. Deve-se ter em mente que por pressupor uma mitigao ou at excluso de certas garantias e princpios individuais, h uma clara mudana de relao entre o direito e a poltica. Ou seja, a poltica aproveitando do discurso de "guerra criminalidade" ou "guerra ao terror" (vale lembrar que a figura do "inimigo" muda conforme a parte do mundo em que se verifica) pode disseminar a idia de que para quem busca a segurana social deve-se abdicar de certas liberdades individuais enquanto durar esse "estado de emergncia". Diga-se de passagem, tal "estado" no haver de cessar seno na reafirmao do "Estado Democrtico de Direito", garantindo o exerccio dos direitos e garantias fundamentais todos indistintamente.

http://www.youtube.com/watch?v=wbCcb6NV8Io

http://www.youtube.com/watch?v=oS8YbIDL84Q

(Ver vdeo de explicao)

Esses vdeos mostram alguns exemplos de "inimigos do Estado". Situaes, por vezes isoladas, deflagram certos pensamentos de combate certas situaes, com medidas por vezes acima descritas.

http://www.youtube.com/watch?v=YBynT0QFYPI

Esse caso pode ser considerado, os agentes, "inimigos do Estado", por estarmos em ano eleitoral?