BRUNO OLIVEIRA MAGGI

O CARTEL E SEUS EFEITOS NO MBITO DA

RESPONSABILIDADE CIVIL



DISSERTAO DE MESTRADO




ORIENTADORES
Professor Titular Antonio Junqueira de Azevedo
Professor Associado Claudio Luiz Bueno de Godoy








FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2010
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO







O CARTEL E SEUS EFEITOS NO MBITO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL



DISSERTAO DE MESTRADO



DEPARTAMENTO DE DIREITO CIVIL

Professores orientadores:
Professor Titular Antonio Junqueira de Azevedo
(janeiro/2007 a novembro/2009)
Professor Associado Claudio Luiz Bueno de Godoy
(novembro/2009 a maro/2010)

Aluno: Bruno Oliveira Maggi
N USP 3509764



So Paulo 2010






























Ao Professor Junqueira (in memoriam), que tanto me ensinou.
Aos meus pais, que tudo me deram.
Ao meu irmo e amigos, que sempre me apoiaram.

IV
RESUMO


MAGGI, Bruno Oliveira. O cartel e seus efeitos no mbito da responsabilidade civil.
233 f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2010.


A dissertao analisa os danos decorrentes dos efeitos gerados pelos cartis sob a tica da
responsabilidade civil, visando identificar os prejuzos gerados aos consumidores e demais
compradores dos produtos que sofrem a ao do cartel. Primeiro, so analisadas as
estruturas de mercado que propiciam a formao dos cartis e a sua definio sob os
aspectos econmico e jurdico. Aps os efeitos gerados pelos cartis so verificados e
agrupados de acordo com as leses provocadas pelas decises dos cartelistas para
viabilizar a apreciao dos danos gerados. Tais danos correspondem parte dos requisitos
necessrios para a configurao da responsabilidade civil, que recai sobre os membros do
cartel e os obriga a indenizar todos os prejudicados por suas prticas, sejam eles pessoas
fsicas ou jurdicas ou mesmo a sociedade como um todo. Nesse sentido, os prejuzos
gerados pelos cartis podem ser individuais ou coletivos, o que varia de acordo com o bem
jurdico atingido, interferindo sobre os meios disponveis para a obteno da indenizao.
Essa abordagem facilita a identificao dos danos decorrentes dos efeitos produzidos pelos
cartis para que se busque a plena indenizao dos prejudicados.

Palavras-chave: responsabilidade civil, dano, leso, prejuzo, indenizao, cartel, estruturas
de mercado

V
ABSTRACT


MAGGI, Bruno Oliveira. O cartel e seus efeitos no mbito da responsabilidade civil.
[The cartel and its effects under the tort framework]. 233 f. Dissertation (Master) Faculty
of Law, University of So Paulo, So Paulo, Brazil, 2010.


The dissertation analyses the damages arising from the effects of cartel practices under the
tort point of view, in order to identify loses generated to consumers and other purchasers of
products which were harmed by the cartel practices. First, the present work examines the
market structures which allow cartel development and its economic and legal definitions.
Afterward, the effects generated by cartels are verified and grouped according to the
injuries caused by the decisions taken by the cartel members; this enables the appreciation
of the damages produced. Such damages refer to part of the necessary requisites for the
configuration of tort, which falls upon cartel members and compels them to indemnify all
those injured by their practices, either individuals or legal entities, or even the society as a
whole. In this sense, the damages arising from cartel practices could be individual or
collective, varying according to the involved asset, influencing the available means to
obtain the indemnification. This approach helps to identify the damages resulting from the
effects of cartel practices in order to pursue the full compensation of the offended.

Key words: tort, damage, injury, loss, indemnification, cartel, market structure

VI
SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................. IX


PARTE I O CARTEL: DEFINIO, CARACTERSTICAS E EFEITOS SOBRE
O MERCADO...................................................................................................................... 1

CAPTULO 1 HISTRICO............................................................................................... 1

CAPTULO 2 ESTRUTURAS DE MERCADO................................................................ 8
2.1 Concorrncia ..................................................................................................... 10
2.2 Oligoplio.......................................................................................................... 14
2.3 Monoplio ......................................................................................................... 18

CAPTULO 3 CARACTERSTICAS DE MERCADO QUE PROPICIAM O
SURGIMENTO DOS CARTIS......................................................................................... 21
3.1 Estrutura oligopolizada...................................................................................... 26
3.2 Possibilidade do exerccio do poder econmico ............................................... 28
3.3 Altas barreiras entrada.................................................................................... 36
3.4 Disponibilidade de informaes........................................................................ 41
3.5 Demanda prxima inelstica .......................................................................... 43
3.6 Baixa diferenciao do produto (produto homogneo)..................................... 46
3.7 Estruturas de produo e preo similares .......................................................... 49
3.8 Circunstncias que possibilitam o sistema de compensaes ........................... 51
3.9 Concluses......................................................................................................... 53

CAPTULO 4 DEFINIO DE CARTEL...................................................................... 58
4.1. A definio de cartel no mbito penal.............................................................. 70
4.2 Os cartis sob a tica do direito civil ................................................................ 72
4.3. Elementos componentes, tipos de cartis e formas de atuao ........................ 79



VII
CAPTULO 5 EFEITOS DAS CONDUTAS CARTELIZADAS.................................... 84
5.1 Os fornecedores................................................................................................. 86
5.1.1 Cobrana de preo acima do valor normal de mercado....................... 86
5.1.2 Reduo dos investimentos na atividade empresarial.......................... 89
5.1.3 Saldo do cartel ..................................................................................... 91
5.2 Os compradores................................................................................................. 92
5.2.1 Pagamento de preo acima do valor normal de mercado .................... 92
5.2.2 Restrio ao desenvolvimento natural do mercado ............................. 96
5.2.3 Diminuio geral do bem-estar social ............................................... 100
5.3 Concluses....................................................................................................... 102


PARTE II DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM GERAL INDENIZAO
PELAS PRTICAS DE CARTEL................................................................................. 104

CAPTULO 6 RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................. 104
6.1 Ato ilcito......................................................................................................... 115
6.2 Dano ................................................................................................................ 125
6.2.1 Conceito e classificao..................................................................... 125
6.2.2 Dano-evento....................................................................................... 134
6.2.3 Dano-prejuzo .................................................................................... 145
6.2.3.1 Dano material ....................................................................... 147
a) Danos emergentes.................................................................. 147
b) Lucros cessantes .................................................................... 149
6.2.3.2 Dano moral ........................................................................... 150
6.2.4 Quadro esquemtico e identificao dos prejuzos do cartel ............. 156
6.3 Nexo causal ..................................................................................................... 157
6.4 Culpa ............................................................................................................... 170
6.5 Excludentes de responsabilidade..................................................................... 176






VIII
CAPTULO 7 INDENIZAO..................................................................................... 178
7.1 As trs funes da indenizao ....................................................................... 179
7.2.1 Funo reparatria ou compensatria................................................ 187
7.2.2 Funo preventiva.............................................................................. 188
7.2.3 Funo punitiva.................................................................................. 189


CONCLUSO.................................................................................................................. 197


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................... 201


IX
INTRODUO


O papel que deve ser desempenhado pelas autoridades brasileiras de defesa da
concorrncia, no momento em que produzem suas decises, assunto que gera grande
discusso. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), rgo mximo de
deciso administrativa no mbito do direito concorrencial, tem crescido progressivamente
em importncia na ltima dcada.
Isso se deve, por um lado, ao grande nmero de operaes econmicas ocorridas
no perodo e que precisaram ser submetidas anlise dos rgos de defesa da concorrncia
por gerarem concentrao de mercado, e, por outro, pelas alteraes legislativas e
estruturais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) que levaram
intensificao das investigaes de prticas anti-concorrenciais por parte da Secretaria de
Direito Econmico (SDE),
1
seu brao investigativo. Tais mudanas conseguiram fortalecer
as prticas de coleta de provas e, conseqentemente, a qualidade da instruo dos
processos, resultando no aumento de condenaes pelo CADE.
2

Em razo dessa maior exposio do CADE, a sociedade passou a perceber quais
so as interferncias geradas pelas decises desse rgo na sua vida cotidiana.
Compreendeu-se que a aprovao ou a reprovao de atos de concentrao resultantes da
compra de uma empresa, por exemplo pode interferir diretamente na vida das pessoas e
no seu poder de compra. As importantes decises envolvendo as empresas Nestl e Garoto
3

e as cervejarias Antrtica e Brahma
4
alm da ainda pendente deciso sobre a fuso do
Ita com o Unibanco
5
so bons exemplos de como a sociedade vem acompanhando as
decises emitidas pelo CADE e seus desdobramentos, situao essa percebida por meio da
grande cobertura dada pela imprensa a tais casos.

1
As diversas aes promovidas pela SDE para otimizar os recursos e concentrar os esforos nas
investigaes de maior relevncia so refletidas no tempo mdio de instruo dos Processos Administrativos
por esse rgo, que foi reduzido de 2.215, em 2000, para apenas 125 dias, em 2007. (V. Relatrio de Gesto
da SDE exerccio de 2007, p. 109, disponvel on-line em: <http://www.mj.gov.br/sde>, acessado em
01/10/2009).
2
O nmero de condenaes proferidas pelo CADE para Processos Administrativos saltou de apenas 3, em
1994, para 25, em 2005, conforme demonstra o Relatrio de Gesto do CADE exerccio de 2007, p. 79,
disponvel on-line em: <http://www.cade.gov.br/publicacoes/relatorio_gestao_2007_200508.pdf>, acessado
em 15/02/2010.
3
Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89.
4
Ato de Concentrao n 08012.005846/1999-12.
5
Ato de Concentrao n 08012.011303/2008-96.

X
No mbito do controle das condutas, o carter sigiloso das investigaes e o
menor volume de decises reduzem a visibilidade da matria. Contudo, algumas operaes
dignas de produes cinematogrficas
6
promovidas pela Polcia Federal e as decises mais
recentes vm atraindo a ateno ao menos dos advogados atuantes no setor.
Ao contrrio do que acontecia no passado, quando o CADE muitas vezes absolvia
os acusados por prticas anti-concorrenciais em funo da falta de provas, as decises mais
recentes aprofundam a anlise de mrito do caso e muitas delas resultam na condenao
dos investigados. O aumento da qualidade das investigaes propicia no apenas a maior
certeza no julgamento, mas tambm favorece a assertividade das penas. O nmero de
condenaes tem aumentado por conseqncia dessa obteno de provas mais substanciais.
Todos esses fatores levam discusso sobre a misso desempenhada pelo CADE
perante a sociedade no momento da fixao de suas condenaes. A pena imposta deve
cumprir com suas funes retributiva e preventiva,
7
analogamente ao que exigido de uma
condenao no mbito do direito penal.
8
Nesse sentido, as imposies da sentena devem
efetivamente dissuadir o infrator da reiterao de suas prticas infrativas, e a multa, em
especial, deve ser maior que o lucro obtido, para que tal objetivo seja alcanado.
Atingindo-se tal objetivo, no se estar apenas evitando a reiterao da infrao, mas
tambm o descumprimento legal por outros agentes de mercado.

6
Vide o caso do Cartel das Laranjas, no qual a chamada Operao Fanta, deflagrada pela Polcia Federal a
pedido da SDE, mostrou-se uma megaoperao de busca e apreenso nas sedes das empresas investigadas
por participao no cartel, nas residncias de diretores e funcionrios e na sede da Abecitrus Associao
Brasileira dos Exportadores de Ctricos. Durante a operao de busca ocorreram diversas cenas curiosas, das
quais algumas so dignas de nota. No momento da chegada da Polcia Federal na sede de uma das empresas
investigadas, um dos diretores tentou fugir com diversos documentos escondidos em sua roupa e, quando
interceptado pelos policiais, alegou ter selecionando as provas mais importantes para as autoridades,
enquanto outro funcionrio jogou diversos documentos pela janela do prdio, mas estes foram habilmente
coletados pelo eficiente porteiro do prdio, sendo tambm entregues posteriormente aos policiais. Na sede de
outra empresa investigada at mesmo uma metralhadora Uzi foi apreendida na sala de um dos diretores.
(Indstrias de suco podero ser multadas em at R$ 2 bi, in Valor Econmico, edio eletrnica de
26/01/2006. Disponvel on-line em: <http://www.valoronline.com.br>. Documento acessado em 15/12/2008).
7
BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia, trad. port. de Fabola Moura e Priscila Akemi Beltrame, So Paulo: Singular, 2003, pp. 31-5.
8
Desse modo, Nelson Hungria sustenta que h uma "fundamental identidade" entre a penalidade criminal e a
administrativa, no sentido de que ambas representam, "de um lado, o mal infligido por lei como conseqncia
do ilcito e, por outro, um meio de intimidao ou coao psicolgica na preveno contra o ilcito. As
penas administrativas guardariam, portanto, o mesmo carter de contragolpe do ilcito, semelhana das
penas criminais (HUNGRIA, Nelson. Ilcito administrativo e ilcito penal, in Revista de Direito
Administrativo 1 (1945), p. 27). Adotando semelhante orientao na doutrina contempornea, defende Celso
Antnio Bandeira de Mello que o que distingue tais espcies de penalidade " nica e exclusivamente a
autoridade competente para impor a sano, sendo somente disto que resulta o regime jurdico que lhes
confere a prpria feio, a identidade jurdica que lhes concerne (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo, 24 ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 823). Vide captulo 7.

XI
No caso das empresas infratoras, a Lei de Defesa da Concorrncia (Lei n
8.884/94) determina que a multa nunca ser inferior vantagem auferida, quando
quantificvel.
9

No entanto, esse clculo extremamente complicado. Primeiro, necessrio
definir se a vantagem auferida deve ser considerada como (i) a diferena de valor cobrado
dos consumidores acima do preo normal de mercado ou (ii) o ganho efetivo da empresa
participante do acordo de cartel, depois de computados os demais valores envolvidos (tais
como a alterao da estrutura de custo da empresa e o custo operacional do cartel). Apesar
de primeira vista esses valores parecerem fatores opostos de uma expresso matemtica,
inexiste uma relao direta entre eles.
Em vista de tais dificuldades, o cumprimento estrito da norma contida no artigo
23, I da legislao concorrencial se torna impraticvel e o clculo da vantagem auferida
pela empresa, quando realizado, feito de maneira estimada.
Assim, a pena aplicada aos infratores sequer cumpre com seu carter repressivo,
pois no suficientemente elevada para dissuadir o infrator de reincidir no ato e sinalizar
ao mercado que a lei deve ser cumprida. Mesmo as penas previstas para os casos de
reincidncia ficam aqum do necessrio. Ainda que fossem suficientes, a natureza da
penalidade administrativa no permite o seu uso para recompor as perdas daqueles que
foram prejudicados pelas atividades do cartel. Nesse contexto, pode ser percebida a
importncia da responsabilizao civil dos infratores.
A ao de indenizao civil tem a funo de recompor os prejuzos dos
particulares e, cumprindo com esse objetivo, tambm contribui para a dissuaso das
prticas ilcitas, visto que o prejuzo gerado por um cartel tende a ser bastante elevado e a
devoluo desses valores causa um grande impacto financeiro empresa infratora.
O cenrio traado demonstra a grande relevncia do estudo da responsabilidade
civil decorrente das infraes ordem econmica. Muito h a se desenvolver na doutrina
nacional, tais como os estudos para identificao adequada do dano provocado pelos
infratores, da verificao de todos os prejuzos gerados aos agentes econmicos
prejudicados e da anlise da indenizao cabvel e fixao do quantum para as situaes
em que for cabvel.
Nesse sentido, essa dissertao se prestar a identificar os danos resultantes dos
cartis, que representam maior relevncia dentre as infraes ordem econmica, e

9
Lei n 8.884/94, artigo 23, I.

XII
verificar os casos em que cabvel o pedido de indenizao. O estudo ser dividido em trs
partes: (i) o cartel, (ii) a responsabilidade civil e (iii) os efeitos do cartel.
Apesar de o estudo ser feito sob a tica do direito privado, no do direito
econmico,
10
a parte destinada ao cartel, bem como a abordagem econmica de alguns
tpicos, se faz necessria. Os captulos destinados ao estudo do cartel servem para trazer os
conceitos e caractersticas bsicas necessrias para situar o tema e criar os pressupostos
necessrios para o entendimento dos captulos posteriores, principalmente no que se refere
apurao dos prejuzos gerados pelo cartel sociedade e dos benefcios trazidos aos
cartelistas, e tambm os meios existentes para que seja feito o pedido de indenizao.
A parte em que ser tratada a responsabilidade civil a mais abrangente e na qual
se destaca o captulo relativo ao dano. Nessa seo sero abordados os elementos
formadores da responsabilidade civil e itens especficos sero destinados ao dano em razo
de sua importncia na responsabilizao dos agentes participantes de um cartel. A
abordagem do dano ser feita com base na mais moderna doutrina que utiliza o enfoque do
bem lesionado para classificar as diversas hipteses existentes e separa o dano nos seus
mbitos da leso e do prejuzo. Tambm ser dedicado um captulo indenizao e
forma como ela pode ser requerida pelos prejudicados. A anlise priorizar identificar as
aes cabveis para cada grupo de prejudicados, de acordo com o dano gerado.
Por fim, a terceira parte estudar os efeitos do cartel na esfera civil dos
prejudicados com base nos resultados econmicos produzidos. O exame se prope a
identificar os principais danos e prejuzos gerados, avaliando os efeitos incidentes sobre os
compradores e os fornecedores.
Com isso, pretende-se que esta dissertao aborde detalhadamente todas as etapas
envolvidas no processo que se inicia com a prtica da infrao ordem econmica, passa
pela identificao e classificao dos danos, exame dos prejuzos e termina com a
verificao das indenizaes devidas aos prejudicados.

10
Vale ressaltar a discusso sobre a efetiva existncia do direito econmico como um dos ramos a serem
estudados na cincia jurdica. Nesse sentido: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de
1988 (Interpretao e crtica), 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 136 e ss..

1
PARTE I O CARTEL: DEFINIO, CARACTERSTICAS E
EFEITOS SOBRE O MERCADO


CAPTULO 1 HISTRICO

As atividades hoje conhecidas como prticas de cartel no so verdadeiramente
recentes, existindo diversos precedentes histricos. Como salienta Tullio Ascarelli, as
convenes entre empresrios autnomos que tm por fim a disciplina da concorrncia
recproca no so completamente novas na histria, especialmente no mbito da atividade
industrial, assim como no so novos os problemas suscitados por estas convenes pela
necessidade de resguardar os consumidores da formao de monoplio.
11

So encontradas referncias existncia dos cartis na Europa dos sculos XV e
XVI, os quais atuariam de modo muito prximo ao funcionamento dos cartis
contemporneos. Sobre esse perodo, Ascarelli aponta exemplos da ocorrncia de cartis
na indstria mineradora j nos anos de 1470, 1534 e 1548,
12
enquanto Richard Lewinsohn
relata a existncia de um cartel para venda de cobre em Veneza, liderado pela Casa Fugger
de Augsburgo, em 1498.
13
Com a Revoluo Industrial, os avanos tecnolgicos e as
transformaes do sistema produtivo incentivam mais ainda a prtica dos cartis, que
especialmente ampliada no decorrer do sculo XIX.
Quanto evoluo da disciplina jurdica dessas atividades,
14
houve um primeiro
estgio em que o cartel era, em geral, condenado, exceto por raras hipteses em que era
permitido. Essa orientao resulta do choque entre a prtica do cartel e a mentalidade

11
ASCARELLI, Tullio. Consorzi volontari tra imprenditori. Milo: Giuffr, 1937, p. 12, traduo livre. No
original: Le convenzioni tra imprenditori autonomi ai fini della disciplina della reciproca concorrenza, non
sono completamente nuove nella storia, specie nellambito dellattivit industriale, come non sono nuovi i
problemi suscitati da queste convenzioni per la necessit di tutelare il pubblico dei consumatori di fronte a
formazioni di monopolio. Em sentido similar, sustenta Richard Lewinsohn que se em sua forma atual eles
so criaes novssimas, a um tempo motor e emanao de nossa era tcnica, por outro lado encontramos na
histria formaes econmicas anlogas, no se tratando apenas de precursores, mas de organismos que bem
merecem o nome de trustes e cartis (LEWINSOHN, Richard. Trusts et cartels dans l'conomie mondiale,
1940, trad. port. de Silvio Rodrigues, Trustes e cartis: suas origens e influncias na economia mundial, Rio
de Janeiro: Globo, 1945, p. 21).
12
ASCARELLI, Tullio. Consorzi volontari tra imprenditori. Milo: Giuffr, 1937, p. 12.
13
LEWINSOHN, Richard. Trusts et cartels dans l'conomie mondiale, 1940, trad. port. de Silvio Rodrigues,
Trustes e cartis: suas origens e influncias na economia mundial, Rio de Janeiro: Globo, 1945, pp. 24-25.
14
Para a evoluo das abordagens econmicas do cartel, especialmente na literatura norte-americana, cf.
ELZINGA, Kenneth G. New developments on the cartel front, in The antitrust bulletin 29, 1984, pp. 3-26.

2
medieval do justum pretium, que considerava ilcito qualquer esforo praticado pelos
comerciantes para vender suas mercadorias acima de seu justo preo. Ainda assim, a
prtica persistiu, espraiando-se nos mais diversos sistemas e setores econmicos.
Com a superao paulatina da proibio cannica da usura, surge uma nova fase
em que passou a prevalecer a interpretao de licitude dos cartis perante o direito
comum.
15

Completamente diversa a prxima fase. Durante o sculo XIX progressivamente
se instaurou uma nova disciplina jurdica para acompanhar o movimento da anlise
econmica. Na anlise de Paula Forgioni, o advento do liberalismo acompanhado pelo
consenso de que o preo ideal aquele determinado por um mercado competitivo, sem a
interferncia de qualquer outro fator que no a oferta e a procura do produto; com isso,
assenta-se o princpio de que os preos devem ser determinados no por fatores e atuaes
artificiais dos agentes econmicos, mas sim pela lei da oferta e da procura.
16

A primeira jurisdio a criar normas contra cartis foi a canadense, com a edio,
em 1889, do Act for the Preservation and Suppression of Combinations formed on
Restraint of Trade que, visando atacar os problemas de combinados ou conluio para
restringir o comrcio, para fixar preos ou restringir a produo, considerava a fixao
de preos e outros acordos entre competidores espcies de conduta abusiva.
17

Posteriormente, em 1890, os Estados Unidos editaram o Sherman Act, declarando
ilegais todos os contratos, combinaes ou conspiraes de qualquer forma que
objetivassem restringir o comrcio.
18
Em 1914, passam a integrar o sistema o Clayton Act e
o Federal Trade Comission Act, responsveis respectivamente pela expanso e
detalhamento da esfera de proteo estabelecida pelo Sherman Act e pela criao do rgo

15
Cf. ASCARELLI, Tullio. Consorzi volontari tra imprenditori, Milo: Giuffr, 1937, p. 13.
16
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste, 3 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 62.
17
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 4.
18 Sherman Act Seo 1. Trustes, etc., em restrio ao comrcio ilegal; multas: Todo contrato,
combinao por meio de trustes ou de outra forma, ou conspirao, que restrinja o comrcio entre os vrios
Estados, ou com naes estrangeiras, declarado ilegal. Cada pessoa que faa qualquer contrato ou se engaje
em qualquer tipo de combinao ou conspirao declarada ilegal ser considerado culpado de um delito
grave. No caso de condenao, pode ser punido com uma multa de at U$ 10.000.000,00 se for uma empresa
ou, se qualquer outra pessoa, de at 350.000,00 dlares, ou com a pena de deteno no superior a trs anos,
podendo incorrer em ambas as punies, a critrio do tribunal. Traduo livre de: Sherman Act Section 1.
Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty: Every contract, combination in the form of trust or
otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations,
is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or
conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall
be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by
imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

3
encarregado da defesa concorrencial no direito americano.
No mbito europeu, a Alemanha foi um dos pases pioneiros na disciplina jurdica
dos cartis. A primeira lei editada contra os cartis foi a Kartellverordnung, de 2 de
novembro de 1923, elaborada ainda durante a Repblica de Weimar e que,

partindo da premissa geral da licitude dos cartis e do reconhecimento do
regime da livre concorrncia como o melhor sistema econmico,
reprimia-os somente enquanto houvesse abuso de uma posio dominante
sobre o mercado
19


Assim, esse sistema criado na Alemanha permitia o funcionamento dos cartis.
Contudo, a partir de 1934 passou-se a ser exigida uma autorizao administrativa,
mediante registro, para o seu funcionamento. Arturo Caputo
20
relata que para facilitar o
controle governamental, exigia-se, alm da necessria forma escrita, a apresentao de uma
solicitao ao Ministrio competente instruda de cpia de todas as convenes e
disposies concernentes execuo do contrato de cartel.
A cultura hoje difundida de combate aos cartis, fundada no julgamento de que
essas prticas sempre geram efeitos prejudiciais economia, torna essas observaes
incoerentes. Entretanto, as anlises econmicas e cultura empresarial vigentes na poca
consideravam os cartis como prticas justificveis e, em alguns casos, at mesmo
necessrias para o bom funcionamento dos mercados. Nesse sentido, veja-se, por exemplo,
o que afirma o economista alemo Robert Liefmann, em 1927, sobre as atividades dos
cartis
21
:

Admite-se cada vez mais que os cartis so o resultado necessrio do
desenvolvimento econmico (...), e que a supresso deles, ainda que fosse
possvel, significaria a renncia ao progresso econmico, que por eles
promovido. Deve-se, portanto, somente eliminar tanto quanto se possa os
seus efeitos danosos, que derivam, sobretudo, da natureza monopolstica
de tais organizaes.

19
GUGLIELMETTI, Giannantonio. Consorzi industriali, in Novissimo digesto italiano IV (1957), p. 281,
traduo livre. No original: la prima legge contro i cartelli emanata in Germania la Kartellverordnung del
2-XI-1923 che, partendo dalla premessa generale della liceit dei cartelli e dal riconoscimento del regime di
libera concorrenza come il migliore sistema economico, li reprimeva soltanto in quanto vi fosse abuso di una
posizione dominante sul mercato.
20
CAPUTO, Arturo. I consozi dimprese. Milo: Giuffr, 1938, p. 101.
21
LIEFMANN, Robert. Kartelle, Konzerne und Trusts, 1927, trad. it. de Francesco Vito, Cartelli, gruppi e
trusts, in BOTAI, Giuseppe; ARENA, Celestino (orgs.), Nuova collana di economisti stranieri e italiani, v.
VII, 1934, p. 778, traduo livre. No original: Si riconosce sempre pi anche che i cartelli sono il risultato
necessario dello sviluppo economico (...), e che la soppressione di essi, anche quando fosse possibile, sarebbe
la rinunzia al progresso economico, che da essi promosso. Adunque si tratta solo di eliminare per quanto
possibile gli effetti dannosi di essi, che derivano soprattutto dalla natura monopolistica di siffatte
organizzazioni.

4

As preocupaes mais prementes de disciplina antitruste e de represso aos
cartis, nos moldes como ocorria nos Estados Unidos desde fins do sculo XIX, s iriam
cristalizar-se na Europa anos mais tarde,
22
muito em razo da vitria norte-americana da
Segunda Guerra Mundial. Com essa mudana, Giuseppe Ferri
23
sustenta ter sido superada
a postura europia anteriormente vigente, ilustrando essa mudana com a referncia
promulgao do Monopolies and Restrictive Practives Comission Act (1953) e do
Restrictive Practices Act (1956), na Inglaterra; do Decreto n 53/704 (1953), na Frana; da
Lei de 27 de julho de 1957, na Alemanha; e, por fim, com a vedao dos cartis pela
disciplina comunitria.
24

A mudana ocorrida no sistema alemo bastante representativa das mudanas
ocorridas: enquanto o j citado diploma de 1923 guardava um aspecto essencialmente
permissivo quanto prtica, vedando apenas o abuso, o advento do Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschrnkungen (GWB), de 27 de julho de 1957, reverte totalmente a
orientao e passa a proibir os cartis,
25
sob influncia dos princpios norte-americanos.
Conforme relata Hannah L. Buxbaum, aps a Segunda Guerra Mundial, o direito
concorrencial alemo desenvolveu-se tendo a disciplina antitruste dos Estados Unidos
como pano de fundo.
26
O novo diploma, dessa forma, veio no sentido de proibir cartis,
seja na forma de acordos explcitos ou de aes informais concertadas, bem como prticas

22
Conforme apontam Gesner Oliveira e Joo Grandino Rodas, somente no sculo XX a concorrncia passou
a integrar as preocupaes dos pases da Europa, constituindo-se em reao aos monoplios e concentraes
muito mais visveis em razo da rapidez que as comunicaes e os transportes alcanaram. Mesmo assim, at
recentemente, a maior parte dos pases da Europa Ocidental eram destitudos de polticas concorrenciais,
exceto a Alemanha e o Reino Unido (OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Grandino. Direito e economia da
concorrncia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 9-10).
23
A poltica antitruste [no que se refere aos cartis] prpria dos ordenamentos jurdicos norte-americanos,
que, nos Estados Unidos da Amrica, remontam a uma poca j longnqua (o Sherman Act de 1890; o
Clayton Act de 1914), encontrou sempre uma aplicao rigorosa, o mais das vezes, em conseqncia dos
sucessivos provimentos legislativos , e firmou-se tambm na Europa, em poca recente (...), tendo servido de
base aos ordenamentos comunitrios. Traduo livre de: La politica antitrust [atinente aos cartis] propria
degli ordinamenti nord-americani, che negli Stati Uniti di America risale ad epoche ormai lontane (lo
Sherman Act del 1890; il Clayton Act del 1914) ed ha trovato una sempre pi rigorosa attuazione in
conseguenza dei successivi provvedimenti legislativi, si affermata anche in Europa in epoca recente (...) ed
stata posta alla base degli ordinamenti comunitari (FERRI, Giuseppe. Consorzio: teoria generale, in
Enciclopedia del diritto IX, 1980, p. 384).
24
Artigos 81 e 82 do Tratado que institui a Comunidade Europia (Tratado de Roma, 1957) e artigo 1 do
Regulamento (CE) n 1/2003 da Comisso Europia.
25
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, 50. Cf. GUGLIELMETTI, Giannantonio. Consorzi
industriali, in Novissimo digesto italiano IV (1957), p. 281.
26
Following World War II, German competition law developed against the backdrop of U.S. influence,
exerted in part directly, during the occupation years, and in part indirectly, through U.S. involvement in the
subsequent shaping of both German and E.U. competition policy (BUXBAUM, Hannah L. German legal
culture and the globalization of competition law: a historical perspective on the expansion of private
antitrust enforcement, in Berkeley journal of international law 23, 2005, p. 476).

5
abusivas, discriminatrias e predatrias de empresas com poder de mercado.
27

No Brasil, a primeira norma editada que previa a punio dos cartis foi o
Decreto-Lei n 869, de 18 de novembro de 1938, que definia como crime contra a
economia popular por meio de seu artigo 2, III a promoo ou participao em acordos
com o fim de impedir ou dificultar a concorrncia para o aumento arbitrrio de lucros. A
pena para tal crime era punida com priso de 2 a 10 anos e multa.
Depois, foi promulgado o Decreto-Lei 7.666, de 22 de junho de 1945, que
considerava como um ato contrrio ao interesse da economia nacional (no mais um crime)
os acordos que tivessem por efeito a elevao de preos, restrio, cerceamento ou
supresso da liberdade econmica ou influenciar o mercado para o estabelecimento de um
monoplio.
Foi criada a C.A.D.E. (Comisso Administrativa de Defesa Econmica),
subordinada diretamente ao Presidente da Repblica, que era responsvel pela fiscalizao
do mercado. Quando verificada a prtica de qualquer dos atos previstos no Decreto-Lei,
inclusive a prtica de cartel, a C.A.D.E. devia notificar a empresa envolvida na prtica do
ato para que as atividades fossem cessadas. Caso tal ordem no fosse obedecida, a
C.A.D.E. determinava a interveno do governo sobre as empresas envolvidas.
Portanto, o avano marcado por esse estgio da legislao foi o da criao de um
rgo especfico para fiscalizar as condutas dos agentes, inclusive relacionadas aos atos de
concentrao de mercado, com poderes para punio administrativa das empresas. Com
isso o grande avano s viria com a promulgao da Lei 4.137/62.
A Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962 criou o atual CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econmica), mas o manteve na forma de rgo ligado
administrao direta agora, estava subordinado diretamente Presidncia do Conselho de
Ministros.
Os cartis passaram a ser considerados como uma das formas de abuso econmico
pelo artigo 2, cujo inciso I determinava que era abuso do poder econmico a dominao
ou eliminao total ou parcial da concorrncia por meio de acordos entre empresas.
O grande avano dessa lei foi a estruturao dos processos que seriam iniciados
para investigar as prticas previstas pela lei que fossem denunciadas ao CADE.
28
Alm
disso, criou procedimentos especficos e diferentes etapas para tais investigaes. O

27
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 10.
28
Lei n 4.137/62, artigos 26 a 47.

6
problema da arbitrariedade, contudo, permaneceu no mbito da punio, pois a deciso do
CADE deveria exigir a cessao das prticas irregulares e fixar a multa, que podia variar
de duzentas mil a cinco milhes de vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional BTN,
29

sem qualquer vinculao ao ato praticado, efeitos gerados ou tamanho da empresa
envolvida na prtica.
Ademais, no sendo cumprida a deciso do CADE, continuava possvel a
decretao de interveno sobre as empresas condenadas, cuja interveno fosse
considerada necessria.
30
Entretanto, o CADE no podia determinar automaticamente a
interveno, pois passou a ser necessria a execuo de sua sentena no Poder Judicirio,
para que este proferisse uma sentena determinando a interveno.
31

Mesmo com as grandes mudanas ocorridas, a aplicao da lei foi pequena e
poucos foram os casos julgados pelo CADE at a promulgao da nova lei, em 1994.
A Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, atual lei de defesa da concorrncia,
transformou o CADE em autarquia federal, que passou a ser vinculada ao Ministrio da
Justia, mas gozando da independncia de ser um rgo da administrao indireta.
O cartel passou a ser previsto de forma mais genrica, podendo ser qualquer
acordo entre empresas que vise a limitao ou restrio da concorrncia, dominao de
mercado, aumento arbitrrio de lucros ou exerccio abusivo da posio dominante, nos
termos do artigo 20, alm de ser previsto especificamente pelos incisos I, II, III e VIII do
artigo 21.
Alm disso, o sistema de aplicao das penas foi alterado, passando de uma faixa
de valores determinados para uma porcentagem sobre o faturamento das empresas (de 1%
a 30% do faturamento bruto da empresa),
32
alm de fixar critrios especficos a serem
considerados para a aplicao da multa, nos termos do artigo 27.
Manteve-se a possibilidade da decretao de interveno na empresa, sendo que a
execuo das decises do CADE deve ser feita pelo Poder Judicirio. Contudo, a
interveno passou a ser mais restrita e com regras claras, visando apenas o cumprimento
da deciso do conselho.
Foram tambm aprimoradas as regras dos procedimentos de investigao e
criados novos mecanismos para facilitar a desestruturao das atividades ilcitas, tais como

29
Lei n 4.137/62, artigo 43.
30
Lei n 4.137/62, artigo 47.
31
Lei n 4.137/62, artigos 48 a 71.
32
Lei n 8.884/94, artigos 23 a 27.

7
os Acordos de Lenincia, atravs dos quais os envolvidos nas prticas anti-concorrenciais
podem denunci-las e receber uma atenuao ou at mesmo a iseno da pena, e os Termos
de Compromisso de Desempenho e Cessao de Prtica.
Por fim, vigora em conjunto com a Lei n 8.884/94 a Lei 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, que define os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as
relaes de consumo. Dentre eles, est o cartel, definido pelo artigo 4, I, a, que punido
com a pena de recluso de 2 a 5 anos ou multa.
Apesar de a aplicao dessa lei no ser feita pelo CADE, mas sim pelo juzo
criminal, a possibilidade de priso dos administradores das empresas participantes dos
cartis aumenta substancialmente o grau de coercibilidade das normas de defesa da
concorrncia, pois o temor da priso gera mais insegurana aos administradores que a
imposio de multa.
33
Em geral, a multa paga pela empresa e pode ser calculvel antes
mesmo da prtica ilcita, compondo o custo de oportunidade do cartel; alm disso, o seu
pagamento pode ser adiado por muitos anos mediante o uso de prticas processuais
dilatrias. Mesmo sabendo-se que h um projeto para alterao da lei atual, em estgio
bastante avanado no processo legislativo, a legislao atual est atendendo bem s
necessidades das autoridades para investigao e condenao dos agentes que incidem em
prticas anti-concorrenciais. As hipteses referentes aos cartis se adquam s definies
do instituto e conseguem abarcar todas as prticas concertadas dos agentes com a
finalidade de lesar a concorrncia.




33
Os administradores das empresas participantes dos cartis tambm podem ser punidos conjuntamente com
ss empresas pelas prticas anti-concorrenciais, no valor correspondente de 10% a 50% do valor da multa da
empresa, nos termos do artigo 23, II, Lei n 8.884/94.

8
CAPTULO 2 ESTRUTURAS DE MERCADO

Os mercados podem ser estruturados de diversas formas de acordo com a forma
de interao de seus elementos e o estudo dessa organizao essencial para a anlise dos
cartis. As trs formas bsicas, tambm chamadas de regimes de mercado, so: a
concorrncia, o oligoplio e o monoplio. Cada um desses regimes pode se desdobrar em
outras divises, dependendo da classificao adotada,
34
mas os conceitos desses trs
regimes no se alteram e so suficientes para compreender as eventuais subdivises.
Ademais, essas trs formas bsicas se referem aos fornecedores, sendo que
existem os mesmos regimes contrapostos para definir o regime de mercado no plo dos
compradores: a concorrncia, o oligopsnio e o monopsnio. Tendo em vista que as
definies, caractersticas e requisitos so os mesmos, alterando-se apenas a posio dos
agentes no mercado, as explicaes tomaro como base os regimes de mercado dos
fornecedores, fazendo-se referncia s estruturas de mercado dos compradores quando
necessrio.
Ao longo desse estudo, preferencialmente ser empregado o termo agente
econmico em detrimento de empresa, firma ou qualquer outra forma de organizao
societria por ser mais genrico e abrangente, incluindo no s pessoas jurdicas como
tambm as pessoas fsicas e os empresrios individuais. As atividades de mercado e o
envolvimento em prticas de cartel podem ser desenvolvidos por pessoas fsicas ou
jurdicas, sendo que essas ltimas podem ser organizadas de diversas formas. Assim,
apesar dos demais termos citados no serem incorretos e poderem ser utilizados em
algumas circunstncias, sero evitados, na medida do possvel, por poderem expressar uma
situao parcial ou apenas uma das hipteses possveis para os assuntos tratados, ao
contrrio do termo agente econmico, que abarca todas as possibilidades existentes.
Tambm se evitar o uso da palavra consumidor, que dar lugar ao termo
comprador pelo mesmo motivo acima exposto. Esse ltimo se refere a um grupo mais
abrangente e genrico de agentes econmicos.
Como se sabe, existe grande discusso sobre a definio de consumidor para que
represente juridicamente um grupo especfico de sujeitos. Apesar de o Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n 8.078/90) definir expressamente que consumidor toda pessoa

34
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 5 ed. So Paulo: RT, 2008, pp.
264-85.

9
fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final,
35
h
margem a dvida com relao ao que seria o uso do produto ou servio como destinatrio
final
36
.
Portanto, visando evitar discusses que extrapolam os limites desse estudo, as
referncias sero feitas aos compradores porque eles podem ser, ou no, includos na
definio jurdica de consumidor. Uma empresa que se posicione no meio da cadeia
produtiva pode adquirir os seus insumos de um cartel e claramente no estar includa na
definio de consumidor, pois no ser a destinatria final desse bem.
37
Contudo, ela estar
sendo lesada pelo conluio da mesma forma que os consumidores finais, se existirem no
mercado afetado.
38
Portanto, os consumidores esto includos no significado da palavra
comprador.
No h dvida de que o consumidor merea proteo contra os cartis e sua
posio fragilizada perante a grandes corporaes seja protegida. Atualmente, a doutrina
tem se desenvolvido bastante a esse respeito e o objetivo final deste estudo tambm
preservar os direitos do consumidor e indicar quais os prejuzos que so por ele sofridos e
os modos de serem recuperados por meio da cobrana de indenizao.
Na verdade, os consumidores so bastante protegidos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, que promove uma defesa especial e destaca sua situao de hiposuficincia
diante dos fornecedores, tal como tambm ocorre nos demais pases do Mercosul.
39

Assim, dado que os efeitos gerados pelos cartis no se restringem apenas aos
consumidores, mas podem atingir todos os compradores dos produtos que sofrem os
aumentos de preo,
40
a utilizao do termo comprador ao longo desse estudo se mostra
mais adequada por abranger integralmente o grupo de pessoas contraposto aos

35
Lei n 8.078/90, artigo 2.
36
Alguns consideram que para haver uma relao de consumo o produto no pode ser utilizado no processo
produtivo de outro produto, enquanto que para outros os produtos no podem ser utilizados como insumos.
37
Pode-se tomar como exemplo a indstria de produo de papel, na qual uma determinada empresa adquire
a celulose de seus fornecedores, pertencentes a outro mercado, e a beneficia para transformar em papel, que
ser vendido como produto final ao comprador que mesmo nesse no ser necessariamente um consumidor.
38
Existem mercados em que nenhum dos compradores pode ser considerado um consumidor sob a definio
jurdica. Tomando como exemplo a indstria petroqumica, sabe-se que o polietileno um material branco e
viscoso derivado do Petrleo. O polietileno comprado por diversas empresas para a produo de inmeros
produtos, tais como filmes, embalagens, garrafas, cabos, fios e diversos utenslios domsticos. Contudo, no
h uma aplicao direta do polietileno pelo consumidor final, de modo que ele sempre utilizado como
matria-prima para outros produtos. Assim, pode-se dizer que do ponto de vista estritamente jurdico no h
consumidores de polietileno, apesar de existirem compradores desse produto.
39
Confira: CABANA, Roberto M. Lopez. Responsabilidad civil por daos al consumidor en el Mercosur. In:
Roma e America. Diritto Romano Comune Revista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in
Europa e in America Latina, Roma: Mucchi, 1997. pp. 225-231).
40
Vide captulo 5.

10
fornecedores. A utilizao dessa linguagem no ignora a proteo que deve ser dada aos
consumidores e ainda amplia o foco de incidncias das concluses que sero apresentadas.
Com relao aos fornecedores, a linguagem tcnica se mostra a mais
apropriada, pois a sua definio prevista pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
41
abarca
qualquer agente econmico que participa do lado produtivo do mercado, sejam eles
produtores, vendedores ou agentes que desenvolvam qualquer outra atividade de
incluso de produtos no mercado.

2.1 Concorrncia

O regime de concorrncia aquele em que os agentes atuam livremente e podem
estabelecer seus preos e quantidades vendidas sem interferncia das decises dos demais
competidores. Para que essa situao ocorra, devem estar presentes alguns requisitos, dos
quais Nusdeo considera que seriam essenciais os seguintes:
42
grande nmero de agentes
econmicos (compradores e fornecedores) em interao recproca, atomizao do mercado
(nenhum agente consegue exercer influncia sobre as condies de venda do produto),
homogeneidade do produto, inexistncia de barreiras entrada, pleno acesso s
informaes pelos agentes, ausncia de economias de escala e ausncia de economias
externas.
Os mesmos requisitos so reconhecidos por Stigler como necessrios para a
formao de um ambiente concorrencial, com exceo da homogeneidade do produto, a
qual considera que pode estar integrada prpria definio do mercado.
43
Opinio quase
que similar expressada por Gellhorn, Kovacic e Calkins que, tal como Nusdeo, incluem a
homogeneidade do produto como um requisito necessrio para o cenrio de concorrncia
44

e afirmam que a concorrncia perfeita descreve um mercado no qual o interesse dos
consumidores detm o controle. Os fornecedores respondem s vontades dos consumidores
produzindo o que os compradores querem e, competindo entre si, ao menor preo. O
mercado eficiente na medida em que nenhum rearranjo da produo ou distribuio ir

41
Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios.
42
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 5 ed. So Paulo: RT, 2008, p.
263.
43
STIGLER, George J. The organization of industry. Chicago: University of Chicago, 1983, pp. 5-7.
44
GELLHORN, Ernest; KOVACIC, William E.; CALKINS, Stephen. Antitrust law and economics in a
nutshell. 5 ed. St. Paul, West, 1994, p. 68.

11
melhorar a posio de qualquer consumidor ou fornecedor sem colocar outro agente em
situao pior.
45

A concorrncia, em um sistema econmico livre, ocasionada pela luta
encadeada no domnio econmico, entre vrios vendedores ou comerciantes, que procuram
introduzir, ou expor venda, ao mesmo tempo, mercadorias da mesma natureza e
qualidade,
46
conforme define a Enciclopdia Saraiva do Direito.
Encontra-se na economia que a definio para concorrncia a situao do
regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma
delas goze da supremacia em virtude de privilgios jurdicos, fora econmica ou posse
exclusiva de certos recursos. Nessas condies, os preos de mercado formam-se
perfeitamente segundo a correo entre oferta e procura, sem interferncia predominante
de compradores ou fornecedores isolados. Os capitais podem, ento, circular livremente
entre os vrios ramos e setores, transferindo-se dos menos rentveis para os mais rentveis
em cada conjuntura econmica. Nesse caso, o mercado concorrencial em alto grau. De
acordo com a doutrina liberal, propugnada por Adam Smith e pelos economistas
neoclssicos, a livre concorrncia entre capitalistas constitui a situao ideal para a
distribuio mais eficaz dos bens entre as empresas e os consumidores.
47

Tambm sob a tica econmica, concorrncia pode ser considerada a situao
em um mercado na qual firmas ou vendedores trabalham independentemente pela clientela
de compradores para atingir um objetivo comercial particular, e.g., lucros, vendas e/ou
participao de mercado.
48

Benjamin M. Shieber concebe a concorrncia ou competio no campo
econmico como a luta entre diversas empresas para conseguir maior penetrao no
mercado, quando se fala de vendedores, ou uma maior ou melhor parte da oferta, quando
se fala de compradores.
49

Contudo, existem graus de concorrncia e o modelo de concorrncia perfeita em
que estariam presentes todas as caractersticas consideradas essenciais por Nusdeo

45
Idem, ibidem, p. 67.
46
Concorrncia (verbete), in FRANA, Rubens Limongi. Enciclopdia Saraiva do Direito. vol. 17, So
Paulo: Saraiva, 1978, p. 209.
47
SANDRONI, Paulo. Novssimo dicionrio de economia. So Paulo: Best Seller, 2001, pp. 118-119.
48
A situation in a market in which firms or sellers independently strive for the patronage of buyers in order
to achieve a particular business objective, e.g., profits, sales and/or market share (traduo livre)
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Glossary of
industrial organization economics and competition law, disponvel on-line in: <http://www.oecd.org>, p. 22.
49
SHIEBER, Benjamin M. Abusos do poder econmico: direito e experincia antitruste no Brasil e nos EUA.
So Paulo: RT, 1966, p. 61.

12
apenas idealizado, na opinio do prprio autor.
50
Para que se considere que h
concorrncia, a estrutura de mercado deve permitir um grau mnimo de concentrao, no
qual os agentes econmicos no consigam exercer sua influncia sobre os demais.
51
Dada a
dificuldade de se atingir um ambiente estritamente concorrencial, considera-se suficiente
que o mercado seja considerado contestvel. Na opinio de Calixto Salomo,

Para que o mercado funcione segundo as regras concorrenciais no
necessrio, portanto, a sua aderncia ao irreal modelo de concorrncia
perfeita. Basta, isso sim, garantir a maior proximidade possvel perfeita
contestabilidade. [...] Define-se mercado perfeitamente contestvel como
sendo aquele em que a entrada absolutamente livre, e a sada no
importa relevantes custos para o vendedor. [...] a nova empresa no sofre
nenhuma desvantagem em termos de tcnica produtiva ou qualidade
percebida de seu produto [...] a sada no importa custos irrecuperveis
(sunk costs).
52


William Baumol define o mercado contestvel como aquele em que

a entrada absolutamente livre e a sada absolutamente gratuita. Usamos
o termo liberdade de entrada no sentido dado por Stigler, no para
significar que a entrada gratuita ou fcil, mas que o entrante no sofre
desvantagens tcnicas de produo ou diferenas perceptveis na
qualidade do produto em comparao empresa j estabelecida, e que os
potenciais entrantes consideram apropriado avaliar a lucratividade da
entrada com base nos preos pr-entrada das empresas estabelecidas.

50
fcil verificar o quanto um regime como este representa muito mais uma abstrao do que uma situao
encontradia na realidade. [...] A concorrncia perfeita representa na cincia econmica o que o vcuo ou a
ausncia de atrito representam na fsica (NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito
econmico. 5 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 264).
51
O mercado perfeitamente concorrencial definido como sendo aquela estrutura em que h um grande
nmero de empresas geralmente de dimenses pequenas produzindo um (nico) produto homogneo e
onde no existem barreiras entrada. Uma das principais caractersticas dessa forma de mercado que
nenhuma empresa individualmente, em funo de seu tamanho, consegue alterar o preo de mercado
mediante a reduo ou aumento de sua produo. A firma tomadora de preos. Assim, em seu
comportamento maximizador de lucros, ajusta sua produo at o ponto em que o preo iguala o custo
marginal e, supondo-se que a curva de custo mdio tenha a forma de U, o nvel de produto de equilbrio de
longo prazo ser aquele em que o custo mdio ser mnimo. Sob esse aspecto, essa estrutura apresentaria
propriedades adequadas em termos de bem-estar, pois estaria igualando o preo ao custo marginal,
minimizando custos e com lucros extraordinrios nulos, o que condio para a existncia de uma situao
de timo de Pareto (COSTA, Achyles Barcelos da. Organizao industrial, mercados contestveis e poltica
pblica (mimeo). Porto Alegre: Departamento de Economia da UFRGS, 1995, p. 2, disponvel on-line em:
<http://www.ufrgs.br/decon/publionline/textosdidaticos/Textodid05.pdf>). Utilizando uma definio bastante
simples, pode-se dizer que o timo de Pareto a situao em que os recursos de uma economia so
alocados de tal maneira que nenhuma reordenao diferente possa melhorar a situao de qualquer pessoa
(ou agente econmico) sem piorar a situao de qualquer outra. O conceito foi introduzido por Vilfredo
Pareto (1848-1923), e a Economia do Bem-Estar em grande medida estuda as condies nas quais um timo
de Pareto possa ser alcanado (SANDRONI, Paulo. Novssimo dicionrio de economia. So Paulo: Best
Seller, 2001, p. 437).
52
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 159.

13
Resumidamente, para que haja contestabilidade no pode haver
discriminao de custos contra os entrantes.
53


Por fim, o autor ainda afirma que um mercado de concorrncia perfeita
necessariamente um mercado perfeitamente contestvel, mas no vice-versa.
54

Diante desse cenrio, os agentes econmicos sentem-se ameaados a todo o
tempo, pois se no conseguirem oferecer ao mercado um produto melhor que seu
concorrente seja por ser mais barato, de melhor qualidade, com menor prazo de entrega
ou outro diferencial que distinga seus produtos dos demais oferecidos no mercado tero
suas vendas reduzidas e o resultado ser o prejuzo, podendo tornar o negcio invivel.
Ato reflexo, os agentes que atuam em ambiente de concorrncia esto sempre
investindo em novos mtodos produtivos, inovaes tecnolgicas, melhoria da qualidade, e
propaganda e marketing, dentre outras aes que visam a reduo de custo e a melhoria de
seus produtos para que se crie uma vantagem competitiva sobre os demais concorrentes.
Portanto, o ambiente de concorrncia o que promove mais benefcios aos
compradores. Como bem destaca Ascarelli, A concorrncia obriga os produtores a
procurarem, constantemente, a melhoria de seus produtos e a diminuio do preo de
custo.
55

Utilizando raciocnio inverso, pensando sob a tica dos agentes que pretendem
lesar a concorrncia, Forgioni tambm indica os benefcios resultantes da concorrncia:

Os acordos horizontais tm como pressuposto um fato inegvel: a
concorrncia, ainda que lcita, prejudica os concorrentes, pois faz com
que o empresrio acabe por auferir lucros menores, fora o cuidado com
a qualidade do produto e gera a necessidade de investimentos para que o
agente econmico possa manter-se no mercado, competindo.
56


Esse o raciocnio que pauta as aes dos cartis, que trocam todos os benefcios
que poderiam ser revertidos ao mercado pelo aumento extraordinrio de lucros.

53
BAUMOL, William J. Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure. in The
american economic review 72 (1982), pp. 3-4, traduo livre. No original: A contestable market is one into
which entry is absolutely free, and exit is absolutely costless. We use freedom of entry in Stiglers sense,
not to mean that it is costless or easy, but that the entrant suffers no disadvantage in terms of production
technique or perceived product quality relative to the incumbent, and that potential entrants find it
appropriate to evaluate the profitability of entry in terms of the incumbent firms pre-entry prices. In short, it
is a requirement of contestability that there be no cost discrimination against entrants.
54
Idem, ibidem, pp. 4, traduo livre. No original: A perfectly competitive market is necessarily perfectly
contestable, but not vice versa.
55
ASCARELLI, Tullio. Os contratos de cartel e os limites de sua legitimidade no direito brasileiro, in
Ensaios e pareceres, So Paulo, Saraiva, 1952, p. 223.
56
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 396.

14
Portanto, o ambiente de concorrncia, mais ou menos prximo da sonhada
concorrncia perfeita, sempre o mais benfico ao desenvolvimento do mercado e de seus
agentes, para os fornecedores, os compradores e a sociedade.
57
O benefcio para os
fornecedores est no fato de terem plena liberdade para empreender e disputar os mercados
pelos mritos produtivos; para os consumidores o benefcio o aumento da qualidade e
variedade de produtos, bem como a reduo dos preos; e para a sociedade o ganho est na
melhoria do bem-estar social e desenvolvimento industrial.
58

Pode-se considerar que virtualmente impossvel a organizao de um cartel em
um ambiente concorrencial, mas no se pode descartar essa possibilidade em absoluto. Na
prtica, apesar da nfima probabilidade, um cartel pode existir no regime de concorrncia
se um grande nmero de agentes detentores de expressiva participao de mercado
decidirem se unir para alterar os preos.
59


2.2 Oligoplio

O oligoplio a estrutura de mercado marcada por poucos agentes econmicos no
lado da produo. Essa pequena quantidade de fornecedores faz com que cada um deles
tenha um grau de poder de mercado e todos sejam influenciados pelas decises dos demais.
Grande parte dos mercados existentes est organizada na forma de oligoplios.
Sob a tica econmica, oligoplio o tipo de estrutura de mercado, nas
economias capitalistas, em que poucas empresas detm o controle da maior parcela do
mercado
60
ou oligoplio um mercado caracterizado por um pequeno nmero de firmas
que percebem que so interdependentes nas suas polticas de preo e produo. O nmero
de firmas pequeno o suficiente para dar a cada uma delas algum poder de mercado.
61


57
A racionalidade dos agentes, um dos postulados econmicos, que leva procura da maximizao de
utilidades, e a eficincia alocativa, segundo essa viso, vo ao encontro da idia de solidariedade e gerao de
bem-estar coletivo (SZTAJN, Rachel. Law and economics, in RDM 137, ano XLIV, So Paulo, Malheiros,
janeiro-maro/2005, p. 228).
58
SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da concorrncia doutrina e jurisprudncia, Salvador: JusPodivm,
2008, p. 29.
59
Posner reconhece essa possibilidade como factvel nos casos em que ocorra alterao do preo de custo que
impacte toda a indstria Ainda, se as empresas coordenam explicitamente seus preos em reao a uma
alterao de custo, a lei dever tratar seu acordo como uma coluso ilegal (POSNER, Richard A. Antitrust
Law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 95, traduo livre). No original: Yet if the firms explicitly
coordinated their pricing in reaction to the cost change, the Law would treat their agreement as illegal
collusion.
60
SANDRONI, Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia. So Paulo: Best Seller, 2001, p. 431.
61
An oligopoly is a market characterized by a small number of firms who realize they are interdependent in
their pricing and output policies. The number of firms is small enough to give each firm some market power

15
Segundo Vasconcellos e Garcia, o oligoplio consiste em um tipo de estrutura
normalmente caracterizada por um pequeno nmero de empresas que dominam a oferta,
podendo ser definido como o mercado em que h um pequeno nmero de empresas, como
a indstria automobilstica, ou ento em que h grande nmero de empresas, mas poucas
dominam o mercado, como na indstria de bebidas.
62

Viscusi, Vernon e Harrington Jr., por sua vez, esclarecem que o oligoplio um
setor com um pequeno nmero de vendedores, sendo que somente na prtica possvel
determinar quanto deve ser considerado pequeno. O critrio a ser empregado nessa
avaliao se as empresas levam em considerao as aes de seus rivais quando
decidem sobre suas prprias aes. Em outras palavras, a essncia do oligoplio a
reconhecida interdependncia entre as firmas.
63

Samuelson define oligoplio como a situao de mercado em que poucas
empresas atuam e tm seus preos interligados. Por conseqncia, as empresas sabem da
relao existente e acabam por definir seus preos em funo dos preos das outras
empresas.
64

Percebendo isso, um oligopolista sempre ir se comportar de acordo com as aes
dos demais fornecedores
65
e poder adotar comportamentos cooperativos ou no-
cooperativos, dependendo dos resultados obtidos com suas condutas
66
. Caso as aes

(traduo livre) ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT
(OECD), Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, disponvel on-line em:
http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf, p. 63.
62
VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de economia. 3 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2008, p. 99. Ressaltam os autores que o setor produtivo brasileiro altamente
oligopolizado, sendo possvel encontrar inmeros exemplos: montadoras de veculos, setor de cosmticos,
indstria de papel, indstria de bebidas, indstria qumica, indstria farmacutica, dentre outras (idem,
ibidem, p. 99).
63
VISCUSI, W. Kip; VERNON, John M.; HARRINGTON JR., Joseph E. Economics of regulation and
antitrust. 3 ed. Cambridge, MIT, 2000, p. 101, traduo livre. No original: An oligopoly is an industry with
a small number of sellers. How small is small cannot be decided in theory but only in practice. Nevertheless,
in principle, the criterion is whether firms take into account their rivals actions in deciding upon their own
actions. In other words, the essence of oligopoly is recognized interdependence among firms.
64
SAMUELSON, Paul A. Introduo anlise econmica. v. 2, 5 ed., trad. port. de O. A Dias Carneiro,
Ruy Loureno Filho e Luz Carlos do Nascimento Silva. Rio de Janeiro: Agir, 1963, pp. 211-214.
65
Onde o mercado contm apenas poucos vendedores, todos eles reconhecem que so bastante
interdependentes. Portanto, cada vendedor conta com as reaes de seus rivais quando definem a quantidade
produzida e os preos (GELLHORN, Ernest; KOVACIC, William E.; CALKINS, Stephen. Antitrust law
and economics in a nutshell. 5 ed. St. Paul: West, 1994, p. 89, traduo livre). No original: Where the
market contains only a few sellers, all sellers recognize that they are largely interdependent. Therefore, each
seller accounts for its rivals reactions when setting output and prices.
66
Segundo Alberto Xavier, as estratgias podero ser de coexistncia ou domnio, partindo de oligoplios
simtricos ou assimtricos, de acordo com a estrutura do mercado e as informaes disponveis os agentes. A
anlise dos mercados concretos demonstra que os agentes preferem adotar estratgias que se sustentem no
longo prazo ao invs de maximizarem os lucros imediatos. (XAVIER, Alberto Pinheiro. Subsdios para uma

16
sejam no-cooperativas, os agentes no estaro incentivados a agir em conjunto, apesar de
tomarem decises baseadas nas decises dos outros; caso sejam cooperativas, poder haver
paralelismo entre as condutas, com ou sem conscincia dos agentes. Havendo conscincia
das aes pelos agentes econmicos, estar configurado o conluio tcito (cartel implcito)
ou o cartel. Todas essas situaes so possveis a partir da mesma estrutura de mercado e
no resultam automaticamente de uma situao inicial especfica.
67

A definio quanto s aes dos agentes serem cooperativas ou no feita de
acordo com a teoria dos jogos. Afinal, a estratgia dos agentes deve sempre levar em conta
a do concorrente para obter o ponto de equilbrio. Para fugir do ponto de equilbrio, os
agentes precisam seguir estratgias de cooperao.
68

Segundo a teoria dos jogos, os agentes econmicos adotam as estratgias que
resultam no maior ganho ao final das rodadas de jogo previstas.
Baseado no jogo conhecido como o dilema do prisioneiro, pode-se pensar na
seguinte situao:
69
se uma determinada empresa interage com outra que vende o mesmo
produto e sabe que se reduzir o seu preo conquistar mais clientes e aumentar o seu
lucro, ela adotar essa estratgia. A empresa contrria pode visualizar o mesmo cenrio e
tomar a mesma deciso. Contudo, essa deciso poder ter resultados diferentes.
Caso as caractersticas do mercado facilitem o aumento da demanda total em
razo da reduo do preo no caso da demanda ser altamente elstica, por exemplo
ambas as empresas conquistaro mais clientes e aumentaro seus lucros. Nesse caso, o
melhor resultado individual de cada empresa (aumento das vendas em razo da diminuio
do preo) tambm o melhor resultado para ambas consideradas em conjunto (aumento da
demanda global do mercado e das vendas de todas as empresas). Como resultado, esse
mercado ser marcado por condutas no-cooperativas, visto que nenhuma das empresas se
arriscar a tomar uma deciso diferente que lhe seja prejudicial desde o incio.
Todavia, partindo da mesma hiptese e decises, as caractersticas do mercado
podem impossibilitar o aumento da demanda total de produtos como conseqncia da
reduo de preos feita pelas empresas em razo da demanda ser inelstica, por exemplo

lei de defesa da concorrncia. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais da Direo-Geral das Contribuies e
Impostos, 1970, pp. 149-150).
67
No possvel admitir, como querem os estruturalistas [da escola de Harvard], que o comportamento
paralelo seja regra [em mercados oligopolizados] (SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia
(estudos e pareceres), So Paulo, Malheiros, 2002, p. 155).
68
Idem, ibidem, p. 196.
69
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint
Paul: West, 1999, pp. 160-163.

17
, e, apesar da previso inicial de aumento de vendas, caso ambas as empresas reduzam
seus preos, no aumentaro o volume de vendas. Nesse caso, a quantidade total de
compradores ser a mesma e no haver incentivo para que mudem sua opo de compra,
visto que os produtos so iguais e esto com o preo igualmente baixo.
Caso essas empresas interajam apenas uma vez, o resultado tender a ser sempre o
mesmo: no-cooperativo. Mesmo que ambas ganhem menos do que possvel, no se
arriscaro a aumentar o preo, pois isso poderia resultar em um lucro ainda menor.
Entretanto, caso as empresas atuem no mesmo mercado e tenham rodadas infinitas
do mesmo jogo (ou seja, elas realizam suas vendas diariamente e no tm perspectiva de
deixar o mercado), elas podero testar outras solues. Nesse sentido, pode ser que uma
delas mantenha o preo alto, em alguma ocasio, esperando que a outra empresa faa o
mesmo. Se ocasionalmente a outra empresa tomar a mesma deciso, as empresas obtero o
maior lucro possvel em conjunto. Pode ser que passem a adotar o comportamento
cooperativo, configurando um conluio tcito, mas no essa a regra.
O mais comum que uma das empresas reduza seus preos, tentando atingir o
maior lucro individual possvel. Em algumas hipteses, pode ser que atinja esse lucro, em
vista da manuteno dos preos altos da outra empresa. Contudo, nesse caso a ltima
empresa ter o menor lucro possvel dentre as suas opes de deciso e tender a reduzir
seus preos na prxima negociao.
Portanto, o equilbrio tender a ser o da no-cooperao entre as empresas, pois
elas sempre tentaro obter o maior lucro individual possvel e, no mbito global,
conseguiro obter o lucro intermedirio. Caso ambas reduzam os preos, podem obter um
lucro maior individual e conjuntamente em comparao ao lucro obtido com o preo mais
alto, mas elas s tomaro tal deciso se tiverem certeza da deciso contrria.
Nesse cenrio, as empresas percebem que sua ao individual no gera todos os
benefcios possveis e podem considerar a prtica de aes concertadas. Os oligopolistas
tendero a buscar a cooperao mtua, porque a ao conjunta os far produzir pouco e
cobrar preo superior ao custo marginal, como se monoplio fosse.
70
Portanto, a deciso
mais racional para o empresrio ser a de lesar os consumidores, prejudicando o mercado.
Sendo assim, o comportamento paralelo somente ser ilcito se for convencional,
pois pode ser espontneo e decorrer da estratgia economicamente mais racional para cada

70
GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre:
Fabris, 2004, p. 127.

18
um dos agentes.
71
No se pode confundir o comportamento intencional com o
comportamento doloso. O ato praticado pelos cartelistas, seja doloso ou culposo, sempre
punvel se enquadrado no preceito do artigo 20 da Lei n 8.884/94. Entretanto, a
intencionalidade exigida, que a vontade do agente praticar um ato em coordenao com
os demais. O que no pode ser punida a ao independente e totalmente isolada de um
agente que por ventura possa estar em consonncia com a deciso tomada por outros
agentes em funo do curso natural do mercado dentro da estrutura existente.
Segundo Calixto Salomo Filho, os requisitos para existncia de comportamento
paralelo so: sistema de informao que permita a cada concorrente saber prontamente o
comportamento do outro; reao imediata e injustificada dos agentes econmicos aos
movimentos de aumento de preo dos seus pares; e o nmero de participantes no seja
muito grande e cada um detenha uma participao no mercado relativamente alta.
72

Portanto, alm das caractersticas gerais de um oligoplio, todos devem ter acesso
s informaes sobre seus concorrentes e possibilidade de resposta deciso da outra
empresa. Vale lembrar que se o acesso informao for muito fcil e no houver outros
elementos complicadores, no h necessidade de se formar um cartel, pois basta que os
agentes econmicos observem a reao dos demais e passem a tomar as decises mais
adequadas.
V-se que o regime de oligoplio atua como um grande facilitador para a
formao de cartis, mas no o nico determinante. Outras caractersticas precisam estar
presentes, como se ver nos prximos captulos.
Toda a anlise feita se aplica integralmente, de modo inverso, aos oligopsnios.
Estes so os mercados com poucos compradores, ou seja, nos quais atuam somente alguns
agentes econmicos no plo dos compradores nesse caso, haveria um cartel de
compradores.

2.3 Monoplio

A estrutura de monoplio aquela em que existe apenas um agente fornecedor e
os compradores se sujeitam s suas condies. uma estrutura estvel e a manuteno da

71
O ilcito o acordo e no a semelhana de preos (SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e
concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 158).
72
Idem, ibidem, p. 157.

19
situao depender da possibilidade de entrada de novos agentes e os incentivos criados
pelo prprio monopolista.
Cretella Jnior define que

monoplio (vocbulo formado de dois elementos gregos, mono = um s,
e plio = venda, comrcio) palavra tcnica da linguagem de economia e
do direito que significa, em sentido estrito, privilgio ou prerrogativa de
venda ou de indstria ou de explorao de um servio por um s
(indivduo, grupo ou Estado), com excluso dos demais
73


Na economia, monoplio definido como a forma de organizao de mercado,
nas economias capitalistas, em que uma empresa domina a oferta de determinado produto
ou servio que no tem substituto
74
ou como uma situao em que h um nico vendedor
no mercado. Na anlise econmica convencional, o caso de monoplio tomado como o
plo oposto da concorrncia perfeita.
75

Spnola e Troster esclarecem que, no monoplio, o setor a prpria firma,
porque existe um nico vendedor que realiza toda a produo. Assim, a oferta da firma a
oferta do setor, e a demanda da firma a demanda do setor.
76
Explica Stiglitz que os
economistas agrupam os mercados em que h limitaes concorrncia em trs amplas
estruturas, sendo o monoplio, nesse sentido, a situao mais extrema na classificao, em
que simplesmente inexiste a concorrncia, de modo que uma nica empresa supre todo o
mercado.
77

Gellhorn, Kovacic e Calkins definem o monoplio como o outro lado da moeda
em que est a concorrncia perfeita. Nesse contexto, o monopolista reduz a produo em
favor do aumento de preo e geralmente se observam os seguintes elementos presentes no
mercado: um nico fornecedor atende a todo o mercado, no h substitutos ao produto
vendido e h barreiras substanciais entrada de outros agentes.
78


73
CRETELLA JNIOR, Jos. Monoplio (verbete), in FRANA, Rubens Limongi. Enciclopdia Saraiva
do Direito, vol. 53, So Paulo: Saraiva, 1980, p. 202.
74
SANDRONI, Paulo. Novssimo dicionrio de economia. So Paulo: Best Seller, 2001, p. 409.
75
Monopoly is a situation where there is a single seller in the market. In conventional economic analysis,
the monopoly case is taken as the polar opposite of perfect competition (traduo livre) ORGANISATION
FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD), Glossary of industrial organisation
economics and competition law, disponvel on-line em: http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf, p.
59.
76
SPNOLA, Moacyr Roberto de Pinho; TROSTER, Roberto Luis. Estruturas de mercado.In: PINHO, Diva
Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval. Manual de economia. So Paulo: Saraiva, 1998, p.
182.
77
STIGLITZ, Joseph E., Economics, 2 ed., New York, Norton and Company, 1997, p. 336.
78
GELLHORN, Ernest; KOVACIC, William E.; CALKINS, Stephen. Antitrust law and economics in a
nutshell. 5 ed. St. Paul: West, 1994, p. 73.

20
No possvel a formao de cartis nesse mercado, visto que necessrio mais
de um agente econmico para que se forme um acordo. O que os cartis sempre buscam a
condio gozada pelo monopolista, de atuar soberanamente no mercado e poder fixar os
preos que maximizam ao limite seus lucros.
No caso de existir apenas um agente comprador de mercado e vrios fornecedores,
h um monopsnio, cujas caractersticas e funcionamento so as mesmas observadas no
monoplio, mas sob a tica dos compradores.

21
CAPTULO 3 CARACTERSTICAS DE MERCADO QUE
PROPICIAM O SURGIMENTO DOS CARTIS

Partindo da definio de que cartel qualquer forma de acordo celebrado entre os
agentes de mercado que vise e seja capaz de reproduzir no mercado relevante
79
de um
determinado produto ou servio as condies de monoplio
80
, diversos so os fatores
considerados decisivos para a formao dos cartis.
Da definio, tem-se que o cartel um acordo entre os agentes portanto, um ato
voluntrio
81
, que visa produzir artificialmente a situao de monoplio no mercado.
Existem caractersticas de mercado que propiciam esse comportamento, para que esse
objetivo seja atingido.
82


79
Mercado relevante aquele em que se travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico
cujo comportamento est sendo analisado (FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3 ed. So
Paulo: RT, 2008, p. 230-231). A expresso mercado relevante representa um anglicismo decorrente da
traduo literal da palavra relevant, cujo sentido, ao contrrio de relevante, no o de importante (ou aquele
que tem relevo), mas sim o de pertinente ou correspondente. Assim, mais do que mercado importante, o
conceito de mercado relevante denota algo como mercado relativo, ou mercado pertinente, no qual os
produtos dele integrantes so, em conjunto, objeto da concentrao de ofertas e procuras que caracterizam a
prpria noo econmica de mercado. Destarte, o mercado relevante aquele que se compe de produtos
concorrentes (BRUNA, Srvio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em seu exerccio.
So Paulo: RT, 1997, p. 80).
O conceito de mercado relevante tem por finalidade a definio do espao geogrfico no qual a concorrncia
se estabelece, sendo delimitado em funo do produto (pois cada bem ou servio concorre apenas com
espcimes com as quais guardem alguma similaridade e pelos quais possam ser substitudos) e do espao
fsico considerado (porque apenas podem concorrer produtos dentro de um espao geogrfico ao qual
tenham acesso os consumidores ou clientes) (NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e
globalizao econmica: o controle da concentrao de empresas. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 28-29).
De modo ainda mais tcnico, a SDE e a SEAE propem a seguinte definio de mercado relevante: O
mercado relevante se determinar em termos dos produtos e/ou servios (de agora em diante simplesmente
produtos) que o compem (dimenso do produto) e da rea geogrfica para qual a venda destes produtos
economicamente vivel (dimenso geogrfica). Segundo o teste do monopolista hipottico, o mercado
relevante definido como o menor grupo de produtos e a menor rea geogrfica, necessrios para que um
suposto monopolista esteja em condies de impor um pequeno porm significativo e no transitrio
aumento de preos Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal, anexo Portaria
Conjunta SEAE/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001, p. 9).
Portanto, o conceito de mercado relevante central no direito concorrencial brasileiro e essa linguagem
adotada pela Lei n 8.884/94. Conforme instruo do prprio CADE, a definio de mercado relevante de
vital importncia para anlise dos casos que chegam ao Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrncia. (...)
Para se caracterizar a possibilidade de exerccio de poder de mercado, primeiramente necessrio que se
defina qual mercado relevante afetado por um ato de concentrao ou por uma conduta, para em seguida
inferirmos se neste mercado existe possibilidade de exerccio abusivo desse poder (CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA. Guia prtico do CADE: a defesa da concorrncia no
Brasil, 3 ed., So Paulo, CIEE, 2007, pp. 23-24).
80
Para maiores detalhes sobre a definio de cartel, vide captulo 4.
81
O comportamento deve ser paralelo e intencional (no sentido de no acidental) (SALOMO FILHO,
Calixto. Regulao e concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 155).
82
necessrio um objetivo anti-concorrencial e fundamental que esse objetivo seja realizvel
(SALOMO FILHO, Calixto. Apontamentos para Formulao de uma Teoria Jurdica dos Cartis. In:

22
Duas caractersticas que facilitam muito a formao de cartis so: o mercado
oligopolizado e uma estrutura que torna necessria a cooperao entre os agentes para que
eles aumentem seus lucros. Nas estruturas de mercado em que os agentes j atingem o seu
melhor resultado sem cooperar com as demais, no h necessidade de se arriscarem a
formar um cartel.
Alm disso, outros elementos precisam estar presentes para que possa ser
reproduzida a situao de monoplio no mercado. Ao se analisar a doutrina, verifica-se que
a lista de caractersticas do mercado que so indispensveis para a formao de cartis
extensa.
Paula Forgioni, apoiada em alguns outros autores, entre eles Richard Posner,
considera que os seguintes elementos tornam o mercado predisposto formao de um
cartel:
83
(i) pequeno nmero de agentes no mercado relevante; (ii) homogeneidade do
produto; (iii) baixa elasticidade da procura em relao ao preo; (iv) existncia de barreiras
entrada; (v) mercado em retrao (crise); e (vi) mercados mais concentrados. Os mesmos
elementos esto dentre os indicados pela SDE,
84
alm da existncia de interao entre os
agentes, que este rgo considera um grande facilitador para a formao do conluio.
No mesmo sentido, Ruy Santacruz, apoiado na doutrina especializada, considera
que as empresas envolvidas no cartel precisam deter poder de mercado para que ele seja
eficaz, alm de existirem as seguintes condies:
85
(i) pequeno nmero de empresas; (ii)
produto razoavelmente homogneo; (iii) elevadas barreiras entrada; (iv) baixo custo de
monitoramento do cartel; (v) ausncia de estmulos desero; (vi) estruturas de custos
semelhantes; (vii) tecnologia de produo madura; (viii) estabilidade nas participaes de
mercado; e (ix) regras que garantam a distribuio equitativa dos benefcios obtidos.

Revista de Direito Mercantil, industrial, econmico e financeiro, vol. 121, ano XL, So Paulo: Malheiros,
janeiro-maro/2001, p. 25).
83
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, pp. 406-408.
84
DEPARTAMENTO DE PROTEO E DEFESA ECONMICA DA SECRETARIA DE DIREITO
ECONMICO DO MINISTRIO DA JUSTIA. Combate a Cartis em Licitaes: Guia prtico para
pregoeiros e membros de comisses de licitao, Braslia, Publicao Oficial, 2008, pp. 13-14 e
DEPARTAMENTO DE PROTEO E DEFESA ECONMICA DA SECRETARIA DE DIREITO
ECONMICO DO MINISTRIO DA JUSTIA. Combate a cartis em sindicatos e associaes, Braslia,
Publicao Oficial, 2009, p. 23.
85
SANTACRUZ, Ruy. Cartel na lei antitruste: o caso da indstria brasileira de aos planos. In: MATOS,
Csar (Coord.). A Revoluo do Antitruste no Brasil A teoria econmica aplicada a casos concretos. So
Paulo: Singular, 2003, pp. 418-419 e 423.

23
Neide Teresinha Malard tambm reconhece que a alta concentrao do mercado
indispensvel e grande incentivadora para o surgimento de cartis.
86
A autora tambm
concorda que o nmero de empresas deve ser baixo pois os cartis com mais de dez
membros tm a operao bastante dificultada e as estruturas de preos devem ser
semelhantes, ou haver tamanha dificuldade na tomada de decises que o cartel ser muito
pouco eficiente.
87-88

Para Rodas e Gesner, os seguintes fatores tornam provvel a ocorrncia dos
cartis:
89
(i) pequeno nmero de empresas no mercado relevante (elevado grau de
concentrao da produo); (ii) homogeneidade do produto; (iii) tecnologia e estrutura de
custos estveis (geralmente decorrentes de fases mais maduras do ciclo produtivo); (iv)
condies de demanda estveis; (v) inelasticidade da demanda (poder de mercado); (vi)
restries verticais; (vii) circunstncias que levem ao aprendizado da poltica de preos
entre os concorrentes (ocorrncia de licitaes freqentes ou outras situaes); e (viii)
elevadas barreiras entrada.
E segundo a Organizao para o desenvolvimento e Cooperao Econmica
(OCDE), as caractersticas seriam as seguintes:
90
(i) poucas empresas ou poucas empresas
grandes; (ii) empresas parecidas quanto a estrutura de custos, processos, objetivos, nvel de
integrao vertical ou linha de produtos; (iii) produto homogneo; (iv) inexistncia de
substitutos semelhantes; (v) demanda inelstica; (vi) informaes sobre as transaes de
venda amplamente disponveis; e (vii) existncia de licitaes.
Na doutrina estrangeira, tambm podemos encontrar a exigncia por
caractersticas quase que idnticas, tal como indica Hovenkamp:
91
(i) existncia de altas
barreiras entrada; (ii) grande participao de mercado detida pelos membros do cartel e
inviabilidade para que as empresas no-participantes expandam sua produo rapidamente;
(iii) possibilidade de acordo sobre a quantidade produzida; (iv) possibilidade de deteco
das traies; (v) possibilidade de punio efetiva das traies; e (vi) possibilidade de

86
MALARD, Neide Teresinha. O cartel. In: Revista de Direito Econmico, vol. 21, Braslia, CADE
Conselho Administrativo de Defesa Econmica, out./dez. de 1995, pp. 36-38.
87
Idem, ibidem, pp. 38-41.
88
No mesmo sentido: ASCH, Peter; SENECA, Joseph J. Characteristics of Colusive Firms, The Journal of
Industrial Economics, vol. 23, n 03, mar. 1975, pp. 223-237.
89
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia. So Paulo: Renovar,
2004, pp. 42-43.
90
BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia (trad. Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame). So Paulo: Singular, 2003, pp. 77-78.
91
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint
Paul: West, 1999, pp. 144-153.

24
executar todas as tarefas sem ser detectado pelas autoridades. Para o autor, um cartel
perfeito seria aquele que tivesse poucos membros, detivesse toda a produo do mercado e
os membros tivessem o mesmo tamanho, mesmo grau de eficincia e seus produtos fossem
idnticos.
De modo mais amplo, Greer e Fraas
92
elencam doze caractersticas que interferem
positiva ou negativamente na formao dos cartis, dependendo da forma como se
apresentam, a partir do estudo de 606 casos selecionados dentre os casos iniciados pelo
Departamento de Justia Americano entre os anos de 1910 e 1972: (i) nmero de empresas
envolvidas; (ii) envolvimento de associaes ou rgos de classe; (iii) atuao
internacional; (iv) atuao em licitaes; (v) incluso das taxas de entrega e frete no preo;
(vi) existncia de patentes; (vii) fixao de preos para revenda; (viii) diviso de territrio
ou alocao de clientes, fixao de quotas de produo e diviso do lucro; (ix)
exclusividade de vendas; (x) discriminao de preos; (xi) prticas coercitivas ou
disciplinares e prticas exclusionrias; e (xii) uniformizao dos produtos e das condies
de venda.
Todas as caractersticas descritas pelos diversos autores so necessrias, de modo
direto ou indireto, para permitir a formao de um cartel no mercado ou incentivar a sua
constituio. Estudo realizado sobre o Cartel das Pedras Britadas, considerando a deciso
proferida pelo CADE e todos os dados disponveis nos autos, indicou as caractersticas
indicadas na tabela abaixo como presentes naquele mercado e o seu grau de importncia
para a facilitao da formao do cartel.
93


CARACTERSTICAS DO MERCADO
FACILITADORAS DO CARTEL
GRAU DE FACILITAO
Elasticidade da demanda
Estoques e excesso de capacidade
Barreiras entrada
BAIXO
Concentrao do mercado
Ligao entre competidores
Poder do comprador
Simetria
Informalidade
MDIO

92
FRAAS, Arthur G.; GREER, Douglas F. Market Structure and Price Collusion: An Empirical Analysis,
The Journal of Industrial Economics, vol. 26, n 1, set. 1977, pp. 25-28.
93
OLIVEIRA, Alessandro Vincius Marques de; MACHADO, Eduardo Luiz; OLIVEIRA, Gesner;
FUJIWARA, Thomas. Avaliao de cartis: o caso das pedras britadas. In: MATOS, Csar (Coord.). A
revoluo do antitruste no Brasil 2 A teoria econmica aplicada a casos concretos. So Paulo: Singular,
2008, pp. 371-372.

25
Regularidade de pedidos
Evoluo da demanda
Homogeneidade do produto
Contato multimercado
ALTO

As caractersticas arroladas podem ser divididas em grupos, de acordo com o seu
aproveitamento. Algumas so importantes para que o cartel funcione bem, uma vez
estabelecido tais como a possibilidade de punio dos traidores e a existncia de regras
rgidas para tal punio , mas no so essenciais para sua constituio. Outras podem ser
muito teis para incentivar a formao do cartel, propiciando um ambiente seguro para sua
existncia tais como a comunicabilidade constante entre os agentes (seja por meio da
existncia de uma associao ou pela existncia de licitaes regulares no mercado),
estrutura de produo idntica entre os fornecedores e capacidade ociosa , mas tambm
no so caractersticas que definem a existncia do cartel, sem as quais ele no poderia ser
formado, mesmo que de maneira menos eficiente.
Em geral, as caractersticas que realmente inviabilizam a formao dos cartis
quando ausentes so: (i) estrutura oligopolizada; (ii) possibilidade do exerccio do poder
econmico; (iii) altas barreiras entrada; (iv) disponibilidade de informaes; (v) demanda
prxima inelstica; (vi) produto minimamente homogneo; (vii) estruturas de produo e
preos similares entre os agentes econmicos; e (viii) circunstncias que possibilitem o
sistema de compensaes. A maioria deles deve estar presente para que o cartel seja
possvel. Pode haver maior ou menor importncia das caractersticas de acordo com o
mercado estudado, conforme demonstra a tabela anterior, bem como a outras que
aparentemente seriam novas caractersticas, mas que esto abrangidas pelas acima citadas
tal como possuir grande participao de mercado, que um dos elementos considerados
para se definir a possibilidade de exerccio do poder de mercado.
No se pode esquecer que os pressupostos para a existncia de cartis so sempre
ambguos, pois servem tanto para demonstrar a existncia do acordo ilegal (visto que
podem viabilizar prticas lcitas), tal como o paralelismo consciente das empresas. Nesse
sentido, Jesse Markham
94
destaca que a alta concentrao do mercado (baixo nmero de
agentes econmicos), homogeneidade do produto, demanda inelstica e estrutura de custos
similar possibilitam a adoo de comportamento paralelo pelos agentes econmicos em
resposta ao aumento de preo por uma empresa lder sem que haja um acordo entre elas, se

94
MARKHAM, Jesse W. The nature and significance of price leadership. In: American economic review
vol. 41, n. 05, dezembro de 1951, pp. 901-903.

26
a empresa lder fixar o preo em um nvel que restrinja as tentativas de entrada de outros
agentes caso o preo seja excessivamente alto, outras empresas podero ser atradas.
95

Portanto, mesmo que as caractersticas identificadas estejam presentes em um
mercado, isso no significa que existe um cartel. A anlise deve ser feita caso a caso e a
presena das caractersticas necessrias apenas torna o cartel vivel, mas no comprova sua
existncia.
96
Contudo, podem ser tomados como indcios de sua existncia e chamar a
ateno das autoridades para iniciar as investigaes.

3.1 Estrutura oligopolizada

Conforme se viu no item 2.2, um mercado que possui estrutura oligopolizada
aquele formado por poucos agentes econmicos no lado da produo, fato que resulta em
um maior grau de poder econmico para cada um dos agentes e na conseqente influncia
na tomada de deciso de cada um deles.
A pequena quantidade de agentes caracterstica que beneficia muito a formao
de um cartel. Primeiro, sob o ponto de vista prtico, porque em qualquer grupo de decises
ou rgo colegiado, quanto menor a quantidade de membros, mais facilmente as
deliberaes so tomadas e menores so as chances de conflito e desagregao dos
membros. Assim, quanto menor for a quantidade de agentes no mercado, menos precisaro
compor o cartel. Estudos comprovam que dificilmente um cartel ter sucesso se os seus
membros detiverem conjuntamente participaes de mercado que somem menos de 70%.
97

Assim, quanto maior o nmero de agentes no mercado, maior a probabilidade do cartel
precisar ter mais membros; e quanto maior o nmero de membros de um cartel, menor a
chance de seu sucesso.
98
As possibilidades de sucesso de um cartel aumentam quanto

95
Cf., no mesmo sentido, ASCH, Peter; SENECA, Joseph J. Characteristics of colusive firms. In: The
journal of industrial economics, vol. 23, n. 03, mar. 1975, pp. 224-225.
96
Cuando las pruebas de un caso slo establecen la existencia de una situacin de liderazgo de precios, no
se considerar que el lider o sus seguidores han violado las leyes antitrust. Naturalmente, y sobre otros
fundamentos, ser posible probar que el dominio del lider resulta de la monopolizacin, en cuyo caso es
factible iniciar un juicio conforme al Titulo 2 de la Ley Sherman (NEALE, A. D. El contenido politico de la
legislacin antitrust. In: HUNTER, Alex (Coord.). Monopolio y competencia: textos escogidos. Madrid:
Tecnos, 1974, p. 193).
97
Cf. CONNOR, John M. Global price fixing. 2 ed. Nova York: Springer, 2007, pp. 34-5.
98
A resposta de outros vendedores ser irrelevante se todos os vendedores do mercado pertencerem ao
cartel. Mas quanto maior a quantidade de membros de um cartel, menor a probabilidade do cartel se manter
unido, especialmente quando a cartelizao contrria lei. Os custos de transao sero mais altos, os
conflitos potenciais de interesse sero maiores, o desejo de trapacear maior, e o risco de deteco pelo
governo maior (POSNER, Richard A. Antitrust Law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 63, traduo
livre). No original: The response of others sellers would be irrelevant if all the sellers in the market

27
menor a quantidade absoluta de membros e maior a quantidade relativa de membros dentre
os agentes econmicos participantes do mercado.
Segundo, porque a pequena quantidade de agentes econmicos aumenta a
concentrao e a participao de mercado de cada um deles, propiciando o exerccio de
poder de mercado, como se ver no item 3.2.
O grau de concentrao de mercado pode ser medido utilizando algumas tcnicas.
Em geral, utiliza-se o clculo baseado no C4 (concentrao das 4 maiores empresas do
mercado) ou no HHI (Herfindahl-Hirschman Index ndice de Herfindahl-Hirschman). O
primeiro realiza a soma das participaes de mercado dos 4 agentes que detm maior
participao e verifica qual a porcentagem atingida. Caso o resultado seja igual ou superior
a 75% do mercado relevante, considera-se que h probabilidade de coordenao entre os
agentes, ou seja, formao de cartel.
99
Essa tambm a viso das autoridades brasileiras,
100

que prevem tal apreciao para os casos de anlises de operaes de fuso, aquisio ou
outras formas de concentrao do mercado contudo, o mesmo critrio vlido para
estudar a possibilidade de prtica de condutas anti-concorrenciais em mercados cuja
estrutura j est definida e h concentrao entre os agentes.
O clculo do HHI feito pela soma dos quadrados das participaes de mercado
de todos os agentes econmicos.
101
Assim, o valor mximo do ndice 10.000, equivalente
situao de monoplio em que uma empresa deteria 100% da participao de mercado.
Contudo, mesmo se o resultado for de 5.000 pontos, a concentrao j ser bastante
grande, pois refletir a situao de duoplio em que cada uma das duas empresas detm
50% do mercado.
Para os padres norte-americanos, considera-se que o mercado j altamente
concentrado e altamente susceptvel formao de conluio entre os agentes se o resultado
ultrapassar os 1.800 pontos, sendo que se o ndice variar entre 1.000 e 1.800 pontos,
considera-se que o mercado moderadamente concentrado e h alguma chance de

belonged to the cartel. But the larger a cartels membership the less likely the cartel is to hold together,
especially when cartelization is unlawful. Transaction costs will be higher, potential conflicts of interest
greater, the temptation to cheat greater, and the risk of detection by the government greater.
99
POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, pp. 69-70.
100
Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal estabelecido pela Portaria Conjunta
SEAE/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001, pp. 10-11.
101
POSNER, Richard A. Antitrust Law. Chicago: University of Chicago, 2001, pp. 69-70.

28
coordenao.
102
Esses valores tambm so utilizados no Brasil como referncias para
verificao do grau de concentrao do mercado.
Portanto, a estrutura oligopolizada um elemento que catalisa a formao de
cartis, principalmente se esses poucos agentes econmicos existentes estiverem
distribudos no mercado de forma a aumentar a concentrao de suas participaes.
A situao de oligoplio, no entanto, um tipo de estrutura de mercado que se
forma de maneira lcita e natural, de acordo com a sua prpria dinmica. A existncia de
cartel no pode ser presumida nem considerada como uma produo espontnea e
indispensvel de um mercado oligopolizado.
A pequena quantidade de agentes no mercado, sejam eles mais ou menos
concentrados, apenas viabiliza e incentiva a formao de acordos, os quais no seriam
possveis em um mercado atomizado.
103-104
Contudo, a mera existncia do oligoplio no
prova nada.

3.2 Possibilidade do exerccio do poder econmico

Confirmada a existncia de uma estrutura oligopolizada, faz-se necessrio
confirmar que os agentes podem exercer o seu poder econmico. Em verdade, o oligoplio
e o poder econmico so conceitos distintos e no podem se confundir. Enquanto o

102
Horizontal Merger Guidelines, The Federal Trade Commission and U.S. Department of Justice, 1992
(rev. 1997), pp. 14-15, disponvel em: http://www.ftc.gov/bc/docs/hmg080617. pdf.
103
Segundo Rossetti, no mercado atomizado verifica-se um nmero elevado de produtores e consumidores,
de tal sorte que nenhum deles tenha condies de influenciar o equilbrio do mercado (ROSSETTI, Jos
Paschoal. Introduo economia. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 400). No mesmo sentido, Vasconcellos e
Garcia definem mercado atomizado como aquele composto de grande nmero de empresas, como se fossem
tomos, sendo essa uma das caractersticas da chamada concorrncia pura (ou perfeita), isto , do tipo de
mercado em que h grande nmero de vendedores (empresas), de tal sorte que uma empresa, isoladamente,
no afeta a oferta do mercado nem, conseqentemente, o preo de equilbrio (VASCONCELLOS, Marco
Antonio Sandoval de; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de economia. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
96).
104
Estas muitas firmas, das quais nenhuma ou poucas detm uma participao considervel da produo do
setor, supostamente atuam independentemente. Isso pode ser visto como uma segunda condio para a
concorrncia perfeita, ou como um corolrio inevitvel de uma grande quantidade na ausncia de controle
legal sobre o mercado. Por isso fato que h dificuldades insuperveis para organizar uma combinao
efetiva entre muitas pessoas, quando lucrativo para cada uma das pessoas secretamente deixar o acordo (tal
como geralmente o caso na vida econmica) (STIGLER, George J. The organization of industry. Chicago:
University of Chicago, 1983, p. 6, traduo livre). No original: These many firms, no one or few of which
account for an appreciable share of the industrys output, are assumed to act independently. This can be
viewed as a second condition for perfect competition, or as an inevitable corollary of the large numbers in the
absence of legal controls over the industry. For it is a fact that there are insuperable difficulties in organizing
an effective combination of many persons, when it is profitable for each person secretly to depart from the
agreement (as is generally the case in economic life).

29
primeiro uma situao que decorre da estrutura de mercado,
105
o poder econmico uma
capacidade vinculada diretamente ao agente econmico, que pode existir em qualquer
estrutura de mercado.
106

Inmeras definies podem ser encontradas para o poder econmico, tanto sob o
enfoque jurdico como sob o econmico. Fbio Nusdeo define poder econmico como a
capacidade de algum pessoa ou entidade poder tomar decises
descondicionadamente em relao aos padres de um mercado concorrencial, decises s
quais alguns poucos ou muitos tero de submeter-se.
107

Srgio Bruna define poder econmico como a capacidade de determinar
comportamentos econmicos alheios, em condies diversas daquilo que decorreria do
sistema de mercado, se nele vigorasse um sistema concorrencial puro,
108
raciocnio que se
aproxima do pensamento de Paula Forgioni:

O poder econmico implica sujeio (seja dos concorrentes, seja dos
agentes econmicos atuantes em outros mercados, seja dos
consumidores) quele que o detm. Ao revs, implica independncia,
absoluta liberdade de agir sem considerar a existncia ou o
comportamento de outros sujeitos.
109


Amparada em Max Weber e Grard Farjat, Isabel Vaz afirma que o poder
econmico

resultante da concentrao de foras econmicas privadas e capaz,
segundo a expresso weberiana, de impor sua prpria vontade ao
comportamento de outras pessoas. [...] Para o professor Farjat, o poder
econmico consiste na possibilidade de impor sua vontade a pessoas
juridicamente autnomas.
110


Ainda, Modesto Carvalhosa define o poder econmico como a

capacidade de opo econmica independente, naquilo em que essa
capacidade decisria no se restringe s leis concorrenciais de mercado.

105
Vide item 2.2.
106
No caso do monoplio, certamente o agente econmico deter poder econmico e ter capacidade de
exerc-lo, posto ser ele o nico que atua no mercado. No caso dos oligoplios e da concorrncia o poder
econmico poder estar presente ou no, dependendo da interao dos agentes e suas caractersticas
particulares.
107
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 3 ed. So Paulo: RT, 2001, p.
277.
108
BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso de seu exerccio. So Paulo: RT,
2001, pp. 104-105.
109
FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: RT, 1998, p. 271.
110
VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 93.

30
Titular de poder econmico, portanto, a empresa que pode tomar
decises econmicas apesar ou alm das leis concorrenciais de
mercado.
111


Ressalte-se a diferenciao feita por Calixto Salomo entre o poder de mercado e
a manifestao daquele neste, ao definir a manifestao do poder no mercado como a
possibilidade de escolher entre essas diferentes alternativas: grande participao no
mercado e menor lucratividade ou pequena participao e maior lucratividade.
112
O autor
considera que o poder econmico no pode ser definido, sendo apenas possvel identificar
as condies que so necessrias para sua manifestao,
113
assim, o conceito acima
transcrito se refere a como se d a manifestao do poder econmico no mercado.
Existem ainda outros autores que se dedicam a separar cada um dos conceitos
relacionados ao direito econmico, tais como Fagundes, Pond e Possas, que consideram o
poder econmico como um conceito muito mais abrangente que o poder de mercado, o
qual seria apenas uma parte do primeiro e por eles definido como a capacidade de fixar
preos acima dos custos marginais e unitrios, absorvendo lucros acima do normal,
114

adotando a linha Schumpeteriana.
115
Mrio Possas tambm define o poder de mercado
como o poder de fixao discricionria de preos num dado mercado,
116
sob influncia
da tradio da organizao industrial.
Tais definies de poder de mercado se alinham com o conceito de exerccio de
poder de mercado trazido pelos guias brasileiro
117
e norte-americano
118
para anlise de atos
de concentrao realizados entre agentes de mercado.

111
BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso de seu exerccio. So Paulo: RT,
2001, p. 103.
112
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
83.
113
Idem, ibidem, p. 82.
114
POSSAS, Mario Luiz et al. Poltica antitruste: um enfoque schumpeteriano. In: POSSAS, Mario Luiz
(Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002, p. 18.
115
SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalism, socialism and democracy. Nova York: Harper Perennial,
1976.
116
POSSAS, Mario Luiz. Os conceitos de mercado relevante e de poder de mercado no mbito da defesa da
concorrncia. In: POSSAS, Mario Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So
Paulo: Singular, 2002, p. 84.
117
O exerccio do poder de mercado consiste no ato de uma empresa unilateralmente, ou de um grupo de
empresas coordenadamente, aumentar os preos (ou reduzir quantidades), diminuir a qualidade ou a
variedade dos produtos ou servios, ou ainda, reduzir o ritmo de inovaes com relao aos nveis que
vigorariam sob condies de concorrncia irrestrita, por um perodo razovel de tempo, com a finalidade de
aumentar seus lucros (Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal estabelecido
pela Portaria Conjunta SEAE/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001, p. 4).
118
Poder de mercado para um vendedor a habilidade lucrativa de manter os preos acima do nvel
competitivo por um perodo de tempo significativo. [Nota de rodap: Vendedores que detm poder de
mercado tambm podem lesionar a concorrncia em outras dimenses alm do preo, tais como a qualidade

31
Nesse sentido, o poder exercido pelo agente econmico vai muito alm do simples
aumento de preos, podendo ser at o poder de reduzi-los ou interferir nas demais
condies de produo e/ou venda.
119

Ignorando-se as inmeras distines de nomenclatura existentes e algumas
distines mais minuciosas de conceitos, pode-se considerar que o poder econmico a
capacidade de um agente econmico tomar suas decises de maneira autnoma e
influenciar as decises dos demais agentes.
120

Essa capacidade do agente econmico de tomar suas decises livremente e
influenciar as decises dos demais medida em funo da prpria estrutura de mercado.
Em verdade, a capacidade de um agente econmico de tomar suas decises livremente e
influenciar as decises dos demais somente pode ser verificada em um mercado
determinado e, portanto, o conceito de poder econmico no designa um poder genrico
exercido pelo agente sobre toda a economia. Assim, as expresses poder econmico e
poder de mercado podem ser consideradas sinnimas.
Visando auxiliar na visualizao desse conceito, pode-se comparar o poder
econmico com a energia eltrica:
121
o poder econmico detido por um agente monopolista
no mercado monopolizado como a potncia de energia detida por uma tomada da rede
eltrica de um imvel. Mesmo enquanto o monopolista no decide aumentar os preos de
seus produtos e nenhum equipamento ligado tomada, tanto o poder quanto a energia
esto presentes.

do produto, servio, ou inovao] (...) O poder de Mercado tambm inclui a habilidade de um nico
comprador (um monopsonialista), um grupo coordenado de compradores, ou um comprador isolado, no
um monopsonialista, de reduzir o preo pago por um produto a um nvel abaixo do preo competitivo e,
atravs disso, diminuir a produo (Horizontal Merger Guidelines, The Federal Trade Commission and U.S.
Department of Justice, 1992 (rev. 1997), p. 2, disponvel em: <http://www.ftc.gov/bc/docs/hmg080617.pdf>
traduo livre de: Market power to a seller is the ability profitably to maintain prices above competitive
levels for a significant period of time. [Footnote: Sellers with market power also may lessen competition on
dimensions other than price, such as product quality, service, or innovation] ()Market power also
encompasses the ability of a single buyer (a monopsonist), a coordinating group of buyers, or a single
buyer, not a monopsonist, to depress the price paid for a product to a level that is below the competitive price
and thereby depress output).
119
No mesmo sentido, cf. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2002, pp. 82-83.
120
As palavras autnoma e influenciar contidas nessa definio no podem passar despercebidas. Aquele
que detm o poder no apenas quem decide, mas quem decide de maneira autnoma, independente de
qualquer outra vontade. Mesmo os que no detm o poder tm capacidade para tomar decises, mas estaro
sendo influenciadas pelo agente detentor do poder. Assim, a importncia do poder no est na deciso em si,
mas sim no binmio autonomia-influncia.
121
Assim como j fizera Bertrand Russell, ao equiparar a importncia de ambos os conceitos,
respectivamente, para a cincia jurdica e para a fsica (RUSSELL, Bertrand. O poder: uma nova anlise
social, trad. port. de Brenno Silveira, So Paulo: Nacional, 1957, p. 4), e Calixto Salomo Filho, ao tratar da
manifestao do poder econmico (SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 2 ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 82).

32
Assim, apesar de a definio provir da prtica, ela existe e, alis, ambos so
definidos como a capacidade de fazer algo: o poder econmico a capacidade de um
agente econmico tomar suas decises de maneira independente dos demais agentes e
influenciar as decises dos demais; e a energia a capacidade de realizar trabalho, no caso
da energia eltrica, ela se transforma em energia trmica, mecnica ou luminosa, que
realizam o trabalho.
122

Jos Afonso da Silva
123
e Tercio Sampaio Ferraz
124
tambm reconhecem a
proximidade entre os conceitos, posto que tal como a energia, o poder econmico uma
capacidade que seu titular tem para realizar algo e no momento em que esse poder se
manifesta, ele j est sendo exercido. Impossvel prever uma situao em que o titular do
poder econmico manifeste seu poder sem exerc-lo, pois o prprio ato de manifestao j
caracteriza uma deciso que influencia as decises dos outros agentes do mercado.
125

Portanto, o exerccio do poder econmico ser possvel sempre que existente.
Nas estruturas oligopolizadas o poder econmico detido por alguns agentes em
conjunto, ao contrrio do que ocorre no monoplio, situao em que um s agente
determina isoladamente a forma de agir e como exercer o seu poder econmico.
O clculo do poder econmico pode ser feito por diversas frmulas que utilizam
como variveis a participao de mercado do agente, o custo mdio de produo, a
variao de preo do produto e a elasticidade da demanda, elementos esses que
pressupem a anlise de outras tantas informaes, tais como a quantidade de vendas, o
faturamento do setor, a taxa de inovao e a existncia de barreiras entrada.
126


122
DELL ARCIPRETE, Nicolangelo; GRANADO, Nlson Vilhena. Fsica: 2 grau, v. 1. So Paulo: tica,
1977, pp. 186-187.
123
Tal o poder inerente ao grupo [poder poltico], que se pode definir como uma energia capaz de
coordenar e impor decises visando realizao de determinados fins (SILVA, Jos Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 111).
124
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Poder econmico e gesto orgnica. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio
Sampaio; SALOMO FILHO, Calixto; NUSDEO, Fabio (Orgs.). Poder econmico: direito, pobreza,
violncia, corrupo. Barueri: Manole, 2009, pp. 16-27.
125
Cf. CHURCH, Jeffrey; WARE, Roger. Industrial organization: a strategic approach. Boston: Irwin
McGraw-Hill, 2000.
126
Sobre o clculo do poder de mercado, cf. HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy the law of
competition and its practice. 2 ed. Saint Paul: West, 1999, pp. 157-60. V. tambm GEROSKI, Paul;
GRIFFITHS, Rachel. Indentifying antitrust markets. In: NEUMANN, Manfred; WEIGAND, Jrgen (Eds.).
The international handbook of competition. Northampton: Edward Elgar, 2004, pp. 290-305; e CHURCH,
Jeffrey; WARE, Roger. Industrial organization: a strategic approach. Nova York: Irwin McGraw-Hill, 2000,
pp. 423-56.

33
Visando eliminar esse enorme esforo, para anlise jurdica pode-se considerar o
poder econmico como equivalente participao de mercado de um determinado agente.
Assim, quanto maior a sua participao de mercado, maior ser a sua frao de poder.
127

Nos oligoplios, o exerccio do poder econmico repartido entre os agentes
dominantes (que detm conjuntamente toda ou quase que a totalidade da participao do
mercado) tal como ocorre em uma companhia na qual vigore um acordo de acionistas.
128

Assim, os agentes dominantes praticam determinado ato em conjunto, consciente ou
inconscientemente. Neste caso, o mercado estar funcionando livre e normalmente,
naquele, haver um conluio e, em sendo expresso, estar configurado um cartel.
Sob a hiptese de funcionamento normal do mercado, o exerccio conjunto do
poder econmico se explica do seguinte modo: se um dos agentes oligopolistas decide
aumentar os preos e os demais, autonomamente, tambm aumentam seus preos, tem-se
uma situao anloga de um consenso de um rgo colegiado, pois cada um dos agentes
detm parte do poder econmico e, portanto, pode tomar sua deciso independentemente,
inclusive contrariando a deciso do primeiro agente. Contudo, todos resolvem seguir esse
agente que se comporta como um lder sobre os demais.
Isto , apesar de as decises dos agentes econmicos nesse cenrio serem
independentes, elas so interdependentes e tendem a seguir o agente que aumenta os preos
primeiro, assumindo uma posio de liderana no mercado. Portanto, apesar de todos
serem livres em suas decises, sempre seguiro aquele que der primeiro o sinal ao mercado
e unificaro o poder econmico, exercido de modo conjunto.
Caso os demais agentes tomem decises diferentes daquela esboada pelo
primeiro, haver uma acomodao natural do mercado aps a deciso de todos os agentes
oligopolistas, que acabar por ser seguida pelos oligopolistas dissidentes e pelos demais
agentes que sequer detenham poder econmico (franja competitiva
129
). Nesse caso, tem-se

127
A legislao brasileira considera, por presuno, que a participao de 20% do mercado relevante
suficiente para configurar o poder de mercado do agente, tanto que inclui esse critrio para notificao dos
atos de concentrao, nos termos do artigo 54, 3 da Lei n 8.884/94.
128
Os acordos de acionistas geralmente so celebrados pelos acionistas majoritrios para que possam votar
em bloco e tomar uma deciso conjunta sobre determinados assuntos. Assim, cria-se um microcosmo parte
da Assemblia Geral da companhia em que os acionistas majoritrios tm o poder equiparado entre si,
deliberando em equilbrio sobre os assuntos tratados. Tais deliberaes podem ser tomadas por consenso ou
maioria de votos, mas depois so apresentadas como uma deciso una. Esse bloco que apresenta decises
unificadas perante a Assemblia Geral torna ineficiente o voto de todos os demais, que poderiam juntos
afrontar um ou alguns dos majoritrios, mas no todos estes unidos.
129
A franja competitiva o grupo de pequenos agentes de mercado que no detm poder econmico
isoladamente, mas em conjunto conseguem exercer presso sobre o preo do produto no mercado relevante e
minar as aes do(s) agente(s) dominante(s). (CHURCH, Jeffrey; WARE, Roger. Industrial organization: a

34
uma situao anloga deciso por maioria de votos, na qual os agentes perdedores
precisam seguir a vontade da maioria, mesmo que tenham vontades diferentes, bem como
aqueles que no participam das decises.
No caso de um comportamento consciente dos oligopolistas, h duas hipteses:
conluio tcito ou cartel. No conluio tcito, os agentes sabem que seus atos sero seguidos
ou no pelos demais agentes e configuram suas decises em funo disso.
130
Apesar de no
parecer uma situao correta, essa uma prtica normal do mercado, pois os agentes
licitamente utilizam as informaes disponveis e tcnicas de comportamento estratgico
para tomar suas decises.
131
Apenas poder haver uma irregularidade se algum dos agentes
detentores do poder econmico (o monopolista ou os vrios oligopolistas) passarem a
adotar medidas que possam ser consideradas abuso de exerccio do poder econmico, tais
como prticas que visem excluir os demais agentes do mercado ou impedir a entrada de
outros novos. Caso contrrio, atos que visem apenas a maximizao do lucro e no
configurem nenhum abuso so permitidos e certamente so objetivados por todos os
agentes essa ser uma situao facilitada pela prpria estrutura do mercado e os agentes
no podem ser repreendidos por isso.

strategic approach. Boston: McGraw-Hill, 2000, p. 125). O conceito de franja competitiva relaciona-se
teoria da firma dominante: Um setor econmico com uma empresa dominante freqentemente
oligopolizado, verificando-se um pequeno nmero de empresas. Configura-se, contudo, um oligoplio
assimtrico, pois as empresas no so do mesmo porte. Normalmente, a empresa dominante enfrenta
determinado nmero de pequenos concorrentes, referidos como franja competitiva (ORGANISATION FOR
ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD), Glossary of industrial organisation
economics and competition law, disponvel on-line em: <http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf>,
p. 38, traduo livre. No original: An industry with a dominant firm is often a oligopoly in that there are a
small number of firms. However, it is an asymmetric oligopoly because the firms are not of equal size.
Normally, the dominant firm faces a number of small competitors, referred to as competitive fringe).
Importante notar que a franja competitiva no pode ser muito grande. Caso isso acontea, ela pode exercer
presso suficiente para anular o poder econmico detido pelos demais agentes. Quanto menor a franja
competitiva (tendendo inexistncia), mais facilmente ser exercido o poder de mercado e maior ser a
probabilidade de surgimento de cartis e a lucratividade de seus membros com essa atividade (POSNER,
Richard A. Antitrust Law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 63-64 e 70-71).
130
Em tais casos a prpria estrutura de mercado produz um consenso sobre como cada firma pode
maximizar seu prprio lucro participando tacitamente na estratgia de maximizar o lucro conjunto do grupo.
Traduo livre de: In such cases the market structure itself produces a consensus about how each firm can
maximize its own profits by tacitly participating in a strategy to maximize the joint profits of the group
(HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint
Paul: West, 1999, p. 165).
131
Acordos de cartel explcitos so referidos como coluso expressa, enquanto o comportamento
oligopolstico interdependente chamado coluso tcita. Esse termo usado para chamar a ateno para o
fato de que h um certo encontro de mentes dos competidores em ao menos alguns mercados
oligopolizados, mesmo que as firmas no se comuniquem formalmente entre si. Traduo livre de: explicit
cartel agreements are referred to as express collusion, while oligopolistic, interdependent behavior is called
tacit collusion. This term is designed to draw attention to the fact that there is a certain meeting of minds
of competitors in at least some oligopolistic markets, even though the firms do not formally communicate
with each other (HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its
practice. 2 ed. Saint Paul: West, 1999, p. 166).

35
Sob a hiptese de cartel, os agentes estaro agindo concertadamente e no mais
estaro utilizando apenas as informaes e instrumentos disponveis no mercado para
todos, mas sim burlando a ordem natural do mercado.
Dado que sempre que exista o poder econmico possvel o seu exerccio, tem-se
que os mercados oligopolizados so os mais propcios ao surgimento de cartis. Nos
mercados monopolizados, um agente exerce o poder econmico isoladamente e sequer
existem outros agentes com quem possa se aliar. Nos mercados concorrenciais, o poder
econmico no existe, pois nenhum agente capaz de tomar suas decises de maneira
autnoma e influenciar as decises dos demais agentes. Seria necessrio que diversos
agentes se unissem para formar um grande cartel a ponto de passar a existir um poder
econmico. Contudo, a possibilidade de exerccio desse poder sucederia a formao do
prprio cartel, pois ele inexiste em momento anterior.
J nos mercados oligopolizados, conforme demonstrado, os agentes so capazes
de tomar decises isoladas e essas influenciam os demais. Ao mesmo tempo, as decises
dos demais agentes influenciam reflexamente as primeiras decises tomadas de forma a
atingir um resultado unificado como se fosse uma deciso em bloco. A diferena que no
funcionamento normal do mercado todos os agentes estimam os atos futuros dos demais
para tomar suas decises, enquanto que sob a gide de um cartel, a deciso efetivamente
tomada em bloco.
A mera existncia de poder econmico ou mesmo o seu exerccio
132
no
comprovam o funcionamento de um cartel,
133
mas uma das condies necessrias para
sua existncia.





132
O exerccio do poder econmico pode ser feito de modo regular ou abusivamente, sendo que em ambas as
hipteses o seu uso pode ser feito por um cartel ou individualmente pelos agentes. Enquanto o exerccio
autnomo do poder econmico somente proibido pela Lei n 8.884/94 no caso de abuso, o exerccio desse
poder por um cartel vedado em qualquer hiptese, em razo da existncia do cartel, no do exerccio do
poder econmico.
133
Os elementos confirmados isoladamente tambm dificilmente provaro alguma coisa. Mesmo a
comprovao da existncia de poder de mercado no suficiente para sustentar a existncia dessa condio
para a ocorrncia de cartel, pois no basta sua existncia, o poder econmico deve estar sendo exercido
(VASCONCELOS, Silvinha P.; RAMOS, Francisco S. In: MATOS, Csar (Coord.). A revoluo do
antitruste no Brasil A teoria econmica aplicada a casos concretos. So Paulo: Singular, 2003, pp. 436-
437).

36
3.3 Altas barreiras entrada

As barreiras entrada podem ser definidas como um custo de produo (sobre
parte ou toda a produo) que precisa ser suportado por uma firma que pretende entrar em
um segmento, mas que no suportado por firmas j instaladas nesse mercado. Assim,
qualquer desvantagem competitiva imposta aos agentes que esto fora do mercado em
comparao aos agentes que j operam no mercado. Esses fatores podem ser diversos,
sendo os mais comuns (i) os custos irrecuperveis (ou custos afundados do ingls sunk
costs), (ii) as barreiras legais ou regulatrias, (iii) os direitos propriedade intelectual, (iv)
as economias de escala e escopo, (v) a integrao da cadeia produtiva, (vi) a fidelidade
marca e (vii) as barreiras tecnolgicas.
134

Tambm poderia ser considerada como barreira entrada a ameaa de reao dos
competidores instalados. Contudo, essa classificao parece ser imprpria, pois as barreiras
entrada so os custos impostos aos agentes que no atuam no mercado alm daqueles que
incidem sobre os agentes j instalados no mercado. A ameaa de reao dos competidores
est presente em qualquer mercado e que atinge reciprocamente todos os agentes
econmicos. Tal ao faz parte do comportamento estratgico dos competidores e coloca-
se como uma dificuldade natural do mercado, no apenas para a entrada, mas para a
manuteno do agente nele. Ao contrrio, as barreiras entrada so dificuldades impostas
apenas aos agentes que ainda no participam de um determinado mercado e, superadas
uma vez, deixam de ser uma dificuldade.
Os custos irrecuperveis, ao contrrio, so efetivas barreiras entrada. Um custo
dessa espcie qualquer gasto que precisa ser feito pelo agente entrante que no possa ser
recuperado caso a tentativa fracasse. Investimentos em estrutura fsica, por exemplo,
podem ser recuperados pela venda do imvel e parte dos equipamentos, caso o agente no
se estabelea. Por outro lado, investimentos em pesquisa e tecnologia, publicidade,
treinamento de pessoal ou organizao de cadeia de distribuio so perdidos no caso do
agente fracassar na tentativa de entrar no mercado.
Portanto, quanto maiores forem os custos irrecuperveis, mais difcil ser ocorrer
a tentativa de entrada de um agente, pois alm de ser necessrio grande capital o risco ser
muito maior.

134
Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal estabelecido pela Portaria Conjunta
SEAE/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001, pp. 13-14.

37
Quanto s barreiras legais ou regulatrias, elas funcionam do mesmo modo que os
custos irrecuperveis, na medida em que exigem investimentos econmicos altos e por um
perodo durante o qual o agente no ter retorno financeiro.
O mercado de medicamentos, por exemplo, possui muitas barreiras regulatrias.
Antes de iniciar a produo e comercializao dos medicamentos, os agentes precisam ter
autorizao para suas instalaes fsicas e aprovao dos procedimentos internos, das
formulaes e testes dos medicamentos, dos rtulos e embalagens, dentre outras
obrigaes. Todas essas etapas que devem ser cumpridas consomem muito tempo e
dinheiro, perodo durante o qual o entrante precisa suportar suas despesas e os agentes j
estabelecidas podem adotar medidas estratgicas que minimizem o impacto da nova
entrada sobre seu lucro.
Outro mercado que possui altas barreiras regulatrias o mercado de transportes
areos, pois alm de todas as autorizaes necessrias que devem ser concedidas pela
ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil, os agentes entrantes precisam conseguir a
alocao de espaos nos aeroportos e rotas areas. Soma-se a isso o fato dessas
autorizaes serem limitadas e os entrantes dependerem da disponibilizao desses espaos
pelos agentes j estabelecidos, o que normalmente no ocorre para as rotas mais lucrativas.
Os direitos de propriedade intelectual, tais como as patentes e desenhos
industriais, tambm limitam a entrada de novos agentes, visto que protegem os
concorrentes j estabelecidos. Em geral, os entrantes somente conseguem ingressar no
mercado aps o decurso do tempo de proteo legal propriedade intelectual. Essa
ocorrncia bastante comum no mercado de produtos transgnicos, no qual a primeira
empresa a descobrir um novo material biolgico ou microorganismo registrar a sua
patente e poder explorar esse direito com exclusividade por 20 anos.
135

As economias de escala e escopo aumentam a vantagem competitiva do agente j
estabelecido no mercado, elevando o investimento necessrio para um potencial entrante.
Portanto, em ambas as situaes, o ingresso de novos agentes no mercado torna-se mais
difcil e pode chegar a ser inviabilizado.
Economias de escala so as diminuies do custo de produo de um determinado
bem decorrentes do aumento da quantidade produzida. Portanto, ocorrem nas situaes em
que o custo total mdio de longo prazo declina enquanto a produo aumenta
136
e,

135
Lei n 9.279/96, artigo 40.
136
MANKIW, N. Gregory. Introduo economia: princpios de micro e macroeconomia.Trad. port. de
Maria Jos Cyhlar Monteiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2001, p. 284.

38
analogamente, quando o custo total de uma firma para produzir um determinado
produto/servio menor do que o somatrio do custo total de duas ou mais firmas para
produzirem este mesmo produto/servio.
137
Tal fato acontece nos casos em que o custo
fixo do agente no varia em funo do aumento de produo e alguns dos custos variveis
tambm so mantidos.
A indstria de medicamentos beneficiada por economias de escala, pois a maior
parte do custo relacionado ao seu produto est ligada pesquisa e desenvolvimento.
Assim, uma vez elaborada, testada e aprovada uma determinada formulao, o custo
adicional de produo decorre dos valores do princpio ativo e demais elementos. Ademais,
como essa uma indstria altamente mecanizada, o aumento da produo pode elevar o
tempo de funcionamento de uma fbrica de 12 horas para 24 horas por dia, com baixo
impacto sobre a folha de pagamento, pois as mquinas podem ser operadas por poucos
funcionrios.
No setor de servios, o fornecimento de gua e energia so exemplos clssicos de
mercados beneficiados por economias de escala, pois uma vez instalada a estrutura de
distribuio e o sistema de gerao e transporte/transmisso dos bens, o valor adicional
relacionado incluso de mais um ponto de fornecimento na rede irrisrio.
Ao contrrio, no mercado de jias no h economias de escala representativas,
pois o valor de produo de cada item (custo varivel) supera o aumento do custo fixo
proporcional ao aumento da produo.
Quanto s economias de escopo, elas so as economias de custo resultantes do
escopo (no da escala) de um empreendimento. H economias de escopo nos casos em que
menos custoso combinar duas ou mais linhas de produtos em uma firma que produzi-los
separadamente.
138
Elas ocorrem quando o custo total de uma firma para produzir
conjuntamente, pelo menos dois produtos/servios, menor do que o custo de duas ou
mais firmas produzirem separadamente estes mesmos produtos/servios, a preos dados de
insumos.
139
Portanto, um determinado agente que j produza um produto A ter mais
facilidade em produzir um produto B que as empresas que no produzem o produto A.

137
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO SEAE. Glossrio, disponvel on-line em:
<www.seae.fazenda.gov.br>, documento acessado em 27/11/2009.
138
PANZAR, John C.; WILLIG, Robert D. Economies of scope. In: The american economic review 2 (1981),
p. 268, traduo livre. No original: Cost savings which result from the scope (rather than the scale) of the
enterprise. There are economies of scope where it is less costly to combine two or more product lines in one
firm than to produce them separately.
139
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO SEAE. Glossrio, disponvel on-line em:
<www.seae.fazenda.gov.br>, documento acessado em 27/11/2009.

39
No mbito da produo, as siderrgicas que tambm produzem cimento
apresentam grande economia de escopo, pois uma das matrias-primas do cimento a
escria, um subproduto da produo de ao. Assim, as empresas que produzem apenas
cimento precisam adquirir a escria das fornecedoras de ao, que certamente obtero
lucros com a transao, e transportar o produto para sua fbrica, gastando tambm com o
frete.
Um exemplo de setor da economia de fornecimento de servios que se beneficia
com as economias de escopo o de fornecimento de sinal de telefone, televiso por
assinatura e internet. Nesses mercados, um mesmo agente pode oferecer todos os servios
utilizando a mesma estrutura fsica criada para apenas um deles. Basta que libere o sinal do
outro servio para o consumidor. No mercado de locao de bens para festas e eventos
ocorre o mesmo, pois se o consumidor locar as mesas e cadeiras na mesma empresa em
que locar as toalhas, talheres e copos, pagar apenas um valor de frete, caso contrrio,
precisar arcar com o transporte de duas empresas diferentes. Para as fornecedoras,
tambm mais vantajoso entregar todos os produtos para um mesmo consumidor que se
deslocar para localidades diferentes para entregar parte dos bens para um consumidor e
parte para outro.
A integrao da cadeia produtiva ocorre se os agentes econmicos dominam mais
de uma etapa. Assim, partindo-se da matria-prima, um agente pode dominar todas as
etapas at a comercializao ao consumidor final. Muitas vezes um determinado agente
pode atuar em vrias ou at mesmo todas as etapas de produo. Esse fato dificulta a
entrada de novos agentes porque no haver disponibilidade de fornecimento ou
contratao de bens ou servios para o cumprimento das etapas jusante ou montante.
Caso uma empresa siderrgica, por exemplo, tambm atue na extrao do minrio de ferro,
operao da ferrovia que faz o transporte da mina at o parque produtivo e distribuio,
outra siderrgica somente conseguir se instalar no mercado se houver fontes alternativas
de matria-prima ou transporte. De outra forma, a entrante ter que criar a sua prpria
estrutura verticalizada, aumentando exponencialmente os custos.
Com relao fidelidade marca, um potencial entrante ter dificuldade de
conseguir vender seu produto no mercado e conquistar os consumidores daquele agente
que goze de fidelidade sobre sua marca, pois os consumidores podero no se interessar
pelo novo produto. Assim, o entrante dever ter um produto diferenciado ou melhor que o
primeiro j aceito pelo mercado e tambm precisar investir mais do que o normal em

40
propaganda para informar os consumidores e convenc-los a testar o novo produto, alm
de provavelmente precisar reduzir tambm o seu preo no momento inicial.
Portanto, a fidelizao marca resulta no aumento dos custos irrecuperveis do
entrante. Mercados de bebidas e alimentos, nos quais a opo dos consumidores est muito
ligada ao sabor e qualidade dos produtos, geralmente apresentam marcas sobre as quais
existe grande fidelizao dos consumidores.
As barreiras tecnolgicas so aquelas que exigem dos entrantes a instalao de
estrutura prpria ou tecnologia avanada para o incio de suas atividades. Assim,
impossvel entrar no mercado sem que tais requisitos sejam atendidos, fato que exige
investimento financeiro considervel. Um bom exemplo dessa situao o mercado de
televiso por assinatura, que exige a instalao de antenas e redes de cabos antes do incio
da operao. No mercado de televiso por assinatura, a barreira ainda maior porque so
exigidos equipamentos altamente sofisticados para a prestao dos servios seja
equiparvel a dos agentes j instalados no mercado e que suportem o atendimento de
grande nmero de consumidores.
Todos os exemplos citados de barreiras entrada demonstram que quanto maiores
elas forem, mais difcil ser ocorrer a entrada de um novo agente no mercado quando as
barreiras so baixas, mesmo diante de um comportamento dos agentes j estabelecidos no
mercado que visem excluir os novos agentes e impedir o seu ingresso, um entrante pode
combater tais aes e conseguir ter sucesso; mas no caso de altas barreiras, a dificuldade se
torna quase intransponvel, se somadas ao comportamento estratgico dos agentes j
estabelecidos. As altas barreiras entrada impactam sobre a possibilidade de exerccio do
poder econmico
140
e a elasticidade da oferta
141
na medida em que facilitam o fechamento
do mercado pelos agentes que j atuam nele. Assim, quanto maiores as barreiras entrada,
maior ser a possibilidade do exerccio do poder de mercado pelos agentes e menor ser a
elasticidade da oferta, pois novos agentes dificilmente surgiro.
Nesse sentido, quanto maiores as barreiras entrada, maior a chance de
surgimento de um cartel, pois ele dificilmente ser contestado e no sofrer presso
competitiva de novos entrantes. A oferta ser aquela determinada pelo cartel. Assim, os
compradores que no estiverem dispostos a pagar o preo anti-competitivo tero de deixar

140
Vide item 3.2.
141
Elasticidade da oferta a variao da quantidade de produto ou servio oferecido em funo da variao
de preo verificada no mercado (SAMUELSON, Paul A. Introduo anlise econmica, vol. 2, 5 ed. Trad.
port. de O. A. Dias Carneiro, Ruy Loureno Filho e Luz Carlos do Nascimento Silva. Rio de Janeiro: Agir,
1963, pp. 18-22.

41
de adquirir o produto ou servio sob a influncia do cartel ou optar pela compra de outros
produtos (caso existam substitutos adequados
142
).

3.4 Disponibilidade de informaes

O acesso s informaes de mercado nem sempre fcil. Dependendo do modo
como so organizados os bens de produo e a interao entre os agentes econmicos h
maior ou menor disponibilidade de informaes. Alguns mercados, tais como aqueles
ligados s grandes redes de varejo,
143
so auditados por empresas especializadas, enquanto
outros possuem forte presena de associaes ou outros rgos de classe, que facilitam a
coleta e divulgao das informaes.
144
Pode at ser que os preos sejam negociados em
bolsa de valores, como no caso das commodities ou os produtos do mercado sejam objeto
de compras pblicas, por meio de processos de licitao. Contudo, em outros casos, os
agentes econmicos no conseguem saber os preos praticados por seus concorrentes,
como comumente ocorre nos mercados em que h contratos de longo prazo e negociados
individualmente entre fornecedor e comprador.
Considerando uma estrutura oligopolizada que a mais propcia para o
surgimento de cartis, conforme explicado no item 3.1 , se o nvel de acesso s
informaes for muito alto ou muito baixo, no haver incentivo para a formao de um
cartel. Caso as informaes sejam totalmente pblicas, os agentes podero facilmente
adotar um comportamento paralelo sem a necessidade de se organizarem, pois atravs dos
dados de mercado podero traar sua estratgia com base no movimento dos concorrentes.
Tambm ser possvel a realizao de testes durante as diversas rodadas de negociao
145

para se chegar ao comportamento estratgico mais lucrativo em funo das reaes
observadas dos demais agentes.

142
Vide item 3.5.
143
A venda a varejo de produtos feita por grandes redes de supermercados, lojas de departamento ou lojas de
material de construo facilita a anlise das informaes, visto que a coleta dos dados pode ser feita
diretamente no caixa e nas gndolas de venda.
144
De acordo com as normas de preveno s infraes ordem econmica, tambm conhecidos como
programas de compliance antitruste, as informaes devem ser coletadas por uma entidade neutra, que no
participe como um agente econmico do mercado, pois proibido o contato ente os concorrentes para
discusso de assuntos ligados a preo ou demais condies de venda ou produo. Em geral, as informaes
devem ser divulgadas de modo agregado, mas nos caso em que h total publicidade e livre acesso s
informaes, como na exposio dos produtos para venda a varejo, no h problema em divulgar a
informao discriminada para cada empresa ou marca comercializada.
145
Vide explicao sobre teoria dos jogos no item 2.2.

42
certo que a adoo do comportamento estratgico correto tambm depender
dos recursos prprios de cada agente do mercado, pois a reao efetiva est condicionada
sua capacidade de produo e possibilidade de pronta alterao da sua estrutura de
produo e oferta.
146
Entretanto, o acesso s informaes de mercado corretas o primeiro
elemento necessrio para que os agentes possam adotar um comportamento
interdependente.
De modo oposto, caso no se tenha acesso s informaes, a no ser que
apresentadas pelos prprios agentes econmicos, o cartel no ter possibilidade de
monitoramento efetivo. Dado que o comportamento oportunista e o alto nvel de traio
so caractersticas freqentes dos membros dos cartis,
147
o monitoramento do mercado
atividade importante e que precisa estar baseada em dados disponveis no prprio mercado,
seja pela simples observao ou pela coleta por meio dos compradores ou demais entidades
que realizam anlise de mercado.
Assim, a formao de cartis incentivada quando se tem um nvel razovel de
acesso s informaes, de modo que no sejam amplamente disponveis a ponto de
possibilitar a iniciativa isolada dos agentes para adoo de comportamento paralelo e
tambm no sejam indisponveis, fato que inviabiliza o monitoramento do mercado pelo
cartel.






146
Em primeiro lugar, contestam-se dois de seus pressupostos fundamentais: a informao perfeita dos
agentes e a reao imediata. Quanto primeira, observa-se que impossvel e freqente que os oligopolistas
dissimulem seu comportamento de modo a no permitir seu conhecimento ou, ao menos, pleno conhecimento
de seus efeitos pelos concorrentes. Assim, por exemplo, a concesso de benefcios indiretos aos
consumidores ao invs de redues de preos. Mesmo se e quando o concorrente descobrir e avaliar os
efeitos desse comportamento, ele pode no ter condies de reagir imediatamente. o que ocorrer se o
agente econmico estiver no mximo de sua capacidade, sendo impossvel um aumento a curto prazo de
produo para fazer frente ao aumento da demanda (SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e
concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 154).
147
A desconfiana mtua fator preponderante na relao entre os membros do cartel, desde os momentos
iniciais de sua formao, constituindo uma das principais causas de sua desintegrao. Os membros,
concorrentes entre si, num mercado em que h poucos participantes no jogo econmico, tm como objetivo
principal a formao do lucro desproporcional. Por isso, mesmo depois de formado o cartel, a tendncia de
cada membro lutar pela realizao daquele objetivo, tanto de forma coordenada, na cumplicidade do ato
ilegal, quanto individualmente, ao abrigo da legalidade, no processo da livre concorrncia (MALARD,
Neide Teresinha, O cartel, In: Revista de Direito Econmico, vol. 21, Braslia, CADE Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, out./dez. de 1995, pp. 42).

43
3.5 Demanda prxima inelstica

A elasticidade da demanda pode ser definida como a alterao da quantidade
demandada pelo mercado em razo das variaes de preo. Quanto maior a variao, mais
elstica a demanda
148
. A elasticidade, portanto, a

medida da variao na demanda de uma mercadoria. A demanda,
considerada a quantidade de certa mercadoria comprada por unidade de
tempo, depende de alguns fatores: do preo da mercadoria, da renda do
consumidor, do preo de outras mercadorias, do gosto do consumidor,
entre outros. Quando h qualquer mudana num desses fatores, ocorre
variao na quantidade comprada da mercadoria na unidade de tempo em
questo.
149


O clculo da variao da demanda
150
til para estimar o movimento do mercado
em funo da alterao do fornecimento de um determinado produto ou servio. Apesar de
no concordar inteiramente com a nomenclatura, Schumpeter descreve em detalhes a
funo e modos de clculo da elasticidade da demanda e renda como forma de
determinao da dinmica econmica.
151

A elasticidade da demanda torna possvel saber qual o nvel de disposio dos
compradores em pagar por determinado produto ou servio, mesmo que sua
disponibilidade no mercado seja reduzida drasticamente. Quanto maior essa disposio,
menor ser a diminuio das aquisies caso o preo aumente.
Como se sabe, o aumento de preo pode ocorrer por uma ao direta do
fornecedor, mas principalmente ocorre pela ao natural do mercado como decorrncia da
diminuio da quantidade produzida.
152
Tambm esperada uma diminuio de
compradores e, portanto, o fornecedor precisa calcular se o seu lucro final ser maior ou
menor com o aumento de preo. Assim, se uma diminuio na quantidade produzida

148
A elasticidade-preo da demanda mede o quanto a quantidade demandada responde a variaes no preo.
Diz-se que a demanda de um bem elstica se a quantidade demandada responde substancialmente a
variaes de preo. Diz-se que a demanda inelstica se a quantidade demandada responde ligeiramente a
variaes no preo (MANKIW, N. Gregory. Introduo economia: princpios de micro e macroeconomia.
2 ed. Trad. port. de Maria Jos Cyhlar Monteiro. Rio de Janeiro: Campus, 2001, p. 94).
149
SANDRONI, Paulo. Novssimo dicionrio de economia. So Paulo: Best Seller, 2001, p. 200.
150
POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, pp. 72-75, e MANKIW, N.
Gregory. Introduo economia: princpios de micro e macroeconomia. 2 ed. Trad. port. de Maria Jos
Cyhlar Monteiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2001, pp. 95-100.
151
SCHUMPETER, Joseph Alois. Histria da anlise econmica. vol. 3. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura,
1964, pp. 279-281.
152
Para mais detalhes, cf. GELLHORN, Ernest; KOVACIC, William E. e CALKINS, Stephen. Antitrust law
and economics in a nutshell. 5 ed. St. Paul: West, 1994, p. 68, pp. 236-244; e CHURCH, Jeffrey e WARE,
Roger. Industrial organization: a strategic approach. Boston: Irwin McGraw-Hill, 2000, pp. 19-29.

44
resulta no aumento do preo e na conseqente diminuio da demanda, o aumento do
preo precisa superar a queda esperada na compra do produto.
Os fabricantes de produtos essenciais ou altamente demandados pelos
compradores tm maior facilidade para aumento de preo, pois mesmo que diminuam a
produo para que o preo aumente, as vendas no diminuiro significativamente e,
portanto, o lucro aumentar. De outro lado, produtos extremamente dispensveis ou
suprfluos podem simplesmente deixar de ser comprados em razo de um aumento mesmo
que pequeno no preo. A subjetividade bastante grande, pois o gosto do consumidor um
critrio preponderante na opo de compra, bem como as opes que lhe so disponveis.
Tomando como exemplo o mercado de arroz, sabe-se que um alimento
extremamente popular e amplamente utilizado pelos brasileiros em sua dieta diria. Assim,
em qualquer regio do pas, uma reduo na produo de arroz levar a um aumento de
preo que ser suportado pelos compradores. O lucro dos fornecedores tende a aumentar,
pois poucas pessoas deixaro de consumir arroz, mesmo aps um aumento razovel de
preo.
Por outro lado, um aumento do preo da erva-mate para preparo de chimarro
poder ter conseqncias similares s do arroz na regio sul do Brasil, mas o produto
certamente ter as vendas reduzidas em outras regies do pas, cujo hbito e cultura no
valorizam tanto o produto.
A situao diferente ainda no caso dos combustveis. Caso a gasolina
automotiva sofra aumento substancial de preo, uma parcela significativa dos
consumidores poder substituir o produto por lcool, no caso dos que possuem automveis
bicombustveis, enquanto que aqueles consumidores possuidores de automveis movidos
apenas a gasolina suportaro o aumento, mesmo que seja grande, salvo alguns indivduos
que deixem de utilizar seus veculos.
Assim, o nvel da elasticidade da demanda interfere nas decises dos fornecedores
e influenciam o exerccio do poder econmico. De nada adianta o agente ser capaz de
tomar uma deciso autnoma e influenciar as decises dos demais agentes se isso lhe trar
prejuzo. O mesmo ocorre com a atividade de um cartel: de nada adianta o cartel ser capaz
de diminuir a oferta de modo a aumentar drasticamente os preos se os compradores
deixarem de comprar o produto objeto das aes do cartel ou optarem por outro produto
substituto.

45
Portanto, quanto mais inelstica for a demanda, ou seja, quanto menor for a
reduo da demanda frente a um aumento decorrente da diminuio da oferta, maior ser a
possibilidade de aumento de preos e, portanto, o incentivo formao de cartel.
153

Sobre a demanda inelstica, Filson, Keen e Fruits possuem um estudo que
descreve em detalhes os reflexos da elasticidade da demanda para o mercado e o seu
incentivo formao de cartis.
154
O estudo se baseia nos principais mercados agrcolas
dos Estados Unidos os dados coletados se referem a 182 mercados de frutas, nozes e
vegetais dos estados da Califrnia, Colorado, Flrida, Idaho, Oregon, Texas e Washington.
Secundariamente, o estudo tambm traz recursos para demonstrar que a pequena
quantidade de participantes e sua proximidade fsica tambm atuam como facilitadores do
conluio, pois diminuem o custo de transao e monitoramento do cartel. Por fim, a anlise
do papel desempenhado pelas cooperativas nos acordos do setor agrcola traz subsdios
para traar um paralelo com as razes que tornam a participao de associaes de classe
importantes para o sucesso dos cartis, visto que ambas atuam como catalisadoras de
informaes e redutoras do custo de monitoramento das atividades.
Esse estudo demonstra no apenas a importncia da baixa elasticidade da
demanda como elemento necessrio para a formao dos cartis, como tambm a
necessidade da estrutura oligopolizada e do carter facilitador desempenhado por outros
elementos como o baixo custo de monitoramento do cartel e a existncia de entidades de
classe.
Desse modo, os cartelistas devero sempre considerar nos seus planos a
elasticidade da demanda para calcular o lucro que poder ser obtido com a atividade ilcita
algo que nem sempre fcil de ser calculado.
155
Mesmo que a demanda seja pouco
elstica, a pequena reduo na demanda j pode ser suficiente para inviabilizar o cartel
dependendo das outras caractersticas, pois o lucro precisa compensar todo o custo de
criao, operao e fiscalizao do cartel, bem como o custo de descoberta relacionado
probabilidade de serem investigados e punidos pelas autoridades.

153
Uma complicao adicional que mesmo se no h outros vendedores do produto e se a entrada no
mercado , por algum motivo, completamente bloqueada, a elasticidade da demanda sob preo competitivo
pode ser to alta e fazer uma coluso pode ser uma estratgia no-lucrativa (POSNER, Richard A. Antitrust
law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 95, traduo livre). No original: A further complication is that
even if there are no other sellers of the product and new entry into the market is for some reason completely
blocked, the elasticity of demand at the competitive price may be so high as to make collusion an
unprofitable strategy.
154
FILSON, Darren; KEEN, Edward; FRUITS, Eric. Market power and cartel formation: theory and an
empirical test, in Journal of Law and Economics, vol. 44, n. 2, outubro, 2001, p. 465-480.
155
POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, pp. 61-62.

46
Em alguns casos, produtos totalmente diferentes daquele sujeito reduo da
oferta podem ser utilizados como substitutos
156
e outros que sequer eram conhecidos ou
cogitados pelos compradores podem se tornar opes viveis frente ao aumento de preo.
O cartel precisa lidar com todas essas variveis para atingir o sucesso.
Assim, o grau de elasticidade da demanda interfere fortemente na deciso pela formao de
um cartel, mas no deixa de ser mais um elemento necessrio para o surgimento do
conluio, sem que, no entanto, seja suficiente para tanto ou prova conclusiva da existncia
de um cartel.

3.6 Baixa diferenciao do produto (produto homogneo)

A diferenciao entre os produtos de um determinado mercado interfere
diretamente na probabilidade de formao de um cartel. Produtos homogneos so aqueles
que so idnticos entre si ou cujas diferenas existentes no interferem na opo de escolha
dos compradores, sendo perfeitamente substituveis entre si.
157
Produtos homogneos
tambm podem ser definidos como aqueles que so considerados, pelos consumidores,
substitutos perfeitos.
158
A diferenciao entre os produtos pode ser horizontal ou vertical.
A primeira aquela existente entre produtos de mesmas caractersticas e mesmo nvel de
preo e qualidade, enquanto que a diferenciao vertical verificada entre produtos que
diferem de categoria de consumo.
159
Exemplos de diferenciao horizontal so as que
ocorrem entre diversas marcas de um mesmo tipo de cereal matinal, marcas de caneta
esferogrfica ou milho enlatado. A opo dos consumidores por uma marca ou outra se d
principalmente pelo preo, havendo secundariamente preferncia de marca ou por
diferenas mnimas de sabor ou estilo que lhe trazem maior grau de satisfao.

156
No caso do cartel da lisina, por exemplo, esse produto sinttico que era utilizado para alimentao na
criao de aves e porcos podia ser substitudo por gros, em especial soja, mas em grandes quantidades.
Esses produtos so totalmente diferentes e participam de setores totalmente dspares da economia. Contudo,
aps o funcionamento do cartel, essa foi a soluo encontrada pelos criadores de animais para substituio da
lisina. Ainda, para aumentar a complexidade das decises do cartel, a sazonalidade interferia no preo dos
gros, tornando a lisina mais atrativa, perodos nos quais o cartel aumentava ainda mais o seu preo
aproveitando-se do fato que esse elemento justificava racionalmente um aumento de preo e encobria as
atividades do cartel (CONNOR, John M. Global price fixing. 2 ed. Nova York: Springer, 2007, pp. 189-
217).
157
OECD. Glossary of industrial organisation economics and competition law, disponvel on-line em:
<http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf>, p. 48.
158
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO SEAE. Glossrio, disponvel on-line em:
<www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios>.
159
CHURCH, Jeffrey; WARE, Roger. Industrial organization: a strategic approach. Boston: Irwin McGraw-
Hill, 2000, p. 369.

47
Casos de diferenciao vertical ocorrem, por exemplo, entre carros populares e
carros de luxo ou entre passagens areas de classe econmica e de primeira classe. Entre
cada uma das categorias pode haver uma diferenciao horizontal, de modo que os
consumidores podem optar por comprar carros populares de marcas diferentes em razo de
preferncias pessoais, nvel de atendimento ou benefcios indiretos recebidos pela compra
do produto, da mesma forma como ocorre na escolha da companhia area. Entretanto, se o
preo mdio dos carros populares for o mesmo que o dos carros de luxo, bem como o
preo das passagens de classe econmica for o mesmo das de primeira classe, certamente
os consumidores optaro pela compra dos carros de luxo e das passagens de primeira
classe.
Assim, um mercado relevante de produtos homogneos pode ser considerado
aquele no qual h baixa diferenciao horizontal entre os produtos. Como exemplos podem
ser citadas as commodities (tal como laranja, petrleo, caf e minrio de ferro, apesar de
existirem categorias diferentes em alguns casos diferenciao vertical), o po francs e o
servio de coleta de lixo das ruas.
Em todos os casos citados, a diferenciao entre os produtos ou servios baixa e,
portanto, h um padro seguido pelo mercado. Os produtos podem ser tratados como iguais
para a definio de preo sem que seja preciso considerar particularidades especficas de
cada um deles.
Em razo desses fatores, cada agente dispe de apenas um produto com preo
nico no mercado e o valor atribudo pelos compradores o mesmo para todos os produtos
oferecidos pelos agentes, fatos que facilitam bastante o surgimento de um cartel.
Ressalte-se que os mercados relevantes dos produtos finais no podem ser
confundidos com os das matrias-primas. Enquanto o minrio de ferro, por exemplo, um
produto homogneo, as chapas de ao produzidas com ele pertencem a outro mercado e
tambm so produtos homogneos, enquanto que as geladeiras produzidas com as chapas
de ao esto em outro mercado e so produtos heterogneos. Assim, cada produto deve ser
analisado na sua individualidade, ignorando-se as demais etapas da cadeia produtiva.
Ademais, tambm importante notar que o funcionamento do mercado de
commodities difere um pouco dos demais. O preo dos produtos homogneos em geral, tais
como farinha de trigo, milho enlatado e clipes, podem ser facilmente manipulados pelos
fornecedores que, se juntando em um cartel, chegaro facilmente a um acordo de preo e
sistema de reajustes que podero ser impostos aos compradores.

48
Contudo, no mercado de commodities a interferncia dos fornecedores sobre o
preo no to simples. Apesar da formao do preo e o acordo sobre o mesmo serem
igualmente fceis de serem conseguidos, a imposio ao mercado mais difcil. No caso
das commodities, o preo determinado internacionalmente pelas bolsas de valores.
Assim, no momento da compra, os compradores tomaro como base tais valores para
negociao. Ademais, possvel adquirir o mesmo produto em diversos lugares do mundo
e, como em geral as compras so feitas em grandes quantidades e dependem de transporte
a grandes distncias, o preo final no sofrer grande impacto em funo da localidade do
produto no globo.
Cartis nesses casos so conseguidos apenas se feitos em nvel internacional,
como no caso do cartel do petrleo,
160
ou se uma determinada regio de produo no
mundo proporcionalmente muito grande e capaz de alterar o preo internacional, como
no caso da produo de laranja. Nesse caso, a produo mundial est concentrada no Brasil
(particularmente no Estado de So Paulo) e no estado americano da Flrida, sendo que
poucas e grandes empresas dominam a compra e processamento para produo de suco
concentrado de laranja. Assim, h possibilidade de ser formado um cartel pelo oligopsnio
que controle o preo dessas regies e, via reflexa, altere toda a cotao mundial do preo
da laranja. Algumas denncias existem nesse setor e um processo de investigao do cartel
existe no Brasil,
161
mas at o momento nada foi provado.
Mercados de produtos heterogneos impossibilitam a padronizao e tornam
praticamente impossvel o acordo de preo entre os agentes.
162
Tomando como exemplo os
mercados de culos escuros e o de aparelhos celulares, percebe-se que h grande
diferenciao entre os produtos. So inmeros os modelos existentes, funes e elementos
de personalizao. Assim, os fornecedores tm diversas linhas de produtos para os quais
so necessrios processos produtivos diferentes e matrias-primas diferentes, em alguns
casos. Tanto os celulares quanto os culos escuros podem utilizar ligas metlicas, plsticos
ou ligas carbnicas, enquanto que os celulares ainda podem ser providos com diferentes
sistemas operacionais, mesmo que tenham a mesma aparncia externa.

160
Apesar de ser reconhecidamente um cartel, a OPEP Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo
no punida pelas autoridades de defesa concorrencial de nenhum pas porque a dependncia mundial sobre
o petrleo to grande e sua concentrao no territrio dos pases-membros da OPEP to alta que nenhum
Estado ou mesmo a comunidade internacional se arriscam a prejudicar o fornecimento de petrleo. Caso
qualquer um dos pases vendedores diminua a produo ou deixe de fornecer petrleo, o impacto sobre o
preo internacional grande e a elasticidade da demanda baixa.
161
Processo Administrativo n 08012.008372/99-14.
162
POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 75.

49
Imagine-se um cartel em qualquer um dos mercados citados. Os concorrentes
precisariam fixar um preo diferente para cada tipo de produto e, antes disso, precisariam
analisar cada um dos produtos para estabelecer os padres de equivalncia e saber qual
produto de cada agente seria comparado com o do concorrente.
163

Calixto Salomo conclui que:

tipicamente em um mercado em que os bens so perfeitamente
substituveis, a ordem natural das coisas cuida da padronizao. O acordo
entre os oligopolistas pode ento se limitar fixao de preos.
Inversamente, quanto mais heterogneos forem os produtos, mais
complexo deve ser o acordo e menos provvel o seu cumprimento.
164


A alta diferenciao dos produtos torna muito improvvel o surgimento de um
cartel no mercado. Alm das grandes dificuldades relacionadas formao do acordo
inicial, a operao e o cumprimento das decises restariam prejudicados.
Portanto, a baixa diferenciao do produto necessria para a viabilidade de um
cartel, funcionando como grande facilitador da negociao entre os cartelistas, mas
tambm no comprova sua existncia. Na verdade, so incontveis os produtos
homogneos existentes e seria descabido considerar que eles comprovariam a existncia de
cartis em todos esses mercados.

3.7 Estruturas de produo e preo similares

As estruturas de produo e precificao dos agentes econmicos so definidas
pelos produtos ou servios oferecidos ao mercado, nvel de demanda e grau de eficincia
do agente econmico.
A estrutura de produo aquela formada por todos os elementos necessrios para
a produo de um determinado bem, que se inicia com a aquisio das matrias-primas
necessrias e mquinas e equipamentos utilizados no processo, passa pela operao das
mquinas pelos funcionrios, capacidade instalada e recursos necessrios para tanto e
termina com o empacotamento e armazenamento do produto para futura distribuio e
venda.

163
Posner cita que nos casos em que os produtos so diferenciados por qualidade, reputao da marca ou
outros elementos, mesmo j existindo um cartel, a probabilidade de traio aumentada pelo fato de alguns
dos membros terem seus produtos mais valorizados pelos compradores e desejarem sempre um aumento
maior dos preos (POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 65).
164
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 160.

50
Com base nesses elementos, o fornecedor capaz de calcular o custo total de
produo incluindo os custos fixos e variveis e formular o seu preo, que dever ser
superior a todos os custos e ainda incluir o seu lucro.
Assim, caso os agentes econmicos de um determinado mercado tenham uma
estrutura semelhante, ser mais fcil a formao de um cartel, pois as variveis da equao
que define o preo so as mesmas. Se os agentes usam a mesma matria-prima, por
exemplo, esto sujeitos aos mesmos fornecedores e variaes de preo, que so repassados
ao preo final da mesma forma.
Do mesmo modo, se atuam no mesmo setor econmico e seus funcionrios esto
vinculados a um mesmo sindicato, sujeitam-se aos mesmos encargos trabalhistas,
refletindo na aproximao das suas equaes de preos. O mesmo ocorre para agentes que
investem muito ou pouco em propaganda: duas empresas que vendem o mesmo produto no
mesmo mercado podem investir mais ou menos em propaganda, seja por ttica
empresarial, seja porque uma empresa seja a primeira a atuar no mercado e j tenha a sua
marca reconhecida pelo consumidor, dispensando grandes investimentos. Se o
investimento for similar, o impacto no custo de produo o mesmo e facilita-se a
formao do cartel.
No caso de produtos homogneos, a estrutura de preo dos fornecedores
geralmente similar so utilizadas as mesmas matrias-primas, embalagem e processos
de produo, armazenamento e distribuio. Alguns elementos podem ser diferentes, tal
como quantidade de funcionrios e estrutura fsica, mas esto ligados eficincia do
agente econmico, no ao produto. Contudo, os critrios no se confundem. O fato de o
produto ser homogneo no implica em uma estrutura de produo e de preo similar, nem
vice-versa, mas em geral os agentes fornecedores de bens homogneos possuem estruturas
similares, do mesmo modo que, apesar de ser possvel, dificilmente as estruturas de
fornecedores de bens heterogneos so similares.
Como ocorre no caso da baixa diferenciao de produto, a existncia de
similaridades facilita o acordo entre os agentes e a formao do conluio. A existncia de
um cartel no depende apenas da formao de um acordo inicial, mas sim da possibilidade
de ser mantido esse acordo ao longo do tempo e de uma convivncia relativamente pacfica
entre seus membros, mesmo perante as dinmicas mudanas de mercado.
Portanto, se todos os agentes esto sujeitos s mesmas alteraes das variveis
que compem a formao de seu preo (matria-prima, piso salarial e direitos trabalhistas,

51
sistema de distribuio, demais insumos de produo, entre outros) os reajustes de preo
sero similares e no mesmo momento.
Ao contrrio, no caso de estruturas distintas, seria muito mais difcil definir os
momentos e valores das alteraes de preo, posto que as variaes de preo de cada
agente seriam diferentes e em momentos diversos, em funo da aplicao de matrias-
primas distintas e processos produtivos pouco semelhantes.
A capacidade instalada tambm interfere, pois, se forem similares, os membros de
um eventual cartel sero capazes de aumentar ou diminuir a oferta de produtos de acordo
com a estratgia que se mostrar mais lucrativa. Contudo, caso alguns deles sejam capazes
de alterar o nvel de oferta rapidamente e outros no, haver conflito nas decises do cartel.
Portanto, a capacidade instalada tambm um elemento que compe a estrutura de
produo e a similaridade de porte entre os agentes econmicos do mercado contribui para
a formao de um cartel.
Essa caracterstica tambm no implica na formao de um cartel, apenas
possibilita sua existncia. De fato, caso as similaridades de estrutura de produo e preo
sejam muito grandes, eventualmente o comportamento do mercado obedecer a um padro
constante, mesmo que inexista um cartel ou mesmo um oligoplio. Um ambiente
concorrencial pode se comportar desse modo, mantida a rivalidade entre os agentes
econmicos pela concorrncia em outros fatores diferentes do preo, tais como a
qualidade, o atendimento ou as condies de venda.

3.8 Circunstncias que possibilitam o sistema de compensaes

Para que o mercado seja propcio ao surgimento de um cartel devem estar
presentes circunstncias que possibilitem o sistema de compensao entre seus agentes,
potenciais membros de um cartel. A compensao a troca de clientes ou reas de atuao
entre os membros do cartel e ocorre quando algum dos membros est vendendo mais do
que deveria ou aumentando sua participao de mercado. Essa uma situao normal, que
acontece em funo do dinamismo do mercado e a necessidade do cartel acompanhar essas
modificaes.
No se pode confundir o sistema de compensao com o sistema de punio do
cartel. O primeiro, como se explicou, um mecanismo que garante que o cartel se
mantenha equilibrado e que os membros atendam s decises de quantidades de venda e
participao de mercado, pois involuntariamente as alteraes de mercado impem ao

52
cartel instabilidades que precisam ser ajustadas, como feito no trajeto de um navio ou
uma nave espacial mesmo seguindo o curso correto, algumas variaes so inevitveis.
O sistema de punio diferente. Primeiramente, a origem da interferncia do
cartel outra. No caso das compensaes, elas decorrem do curso natural do mercado e da
atividade dos cartelistas mesmo obedecendo s decises do cartel, o resultado das
atividades em um determinado perodo gera um desequilbrio entre os membros ,
enquanto que a punio uma resposta a um ato de um dos membros do cartel
deliberadamente contra as suas decises que visa a tirar vantagem sobre os demais
participantes. Tal atitude pode at mesmo ocorrer por engano do cartelista, mas se aos
demais membros parecer uma desobedincia, ser punida.
165

Alm disso, a compensao, como o prprio nome diz, visa restaurar o equilbrio
do cartel e fazer com que um membro que tenha vendido mais em um determinado perodo
venda menos no perodo posterior, de modo que os demais membros recuperem suas
perdas. No caso da punio, a interferncia do cartel impe uma perda efetiva ao membro
que descumpriu com as decises, no somente para compensar os demais membros pelas
perdas resultantes da traio, como tambm para retaliar o dissidente e impedir novas
traies dele ou de outros membros. A punio poderia no seu grau mximo determinar a
expulso do membro traidor, mas essa ao raramente tomada, pois o cartel precisa
manter dentro do acordo o maior nmero de agentes possvel para que as decises sejam
efetivas sobre o mercado e tambm evitar que um ex-membro descontente denuncie o
conluio s autoridades.
166


165
Pode parecer que nenhum membro do cartel teria uma viso to fraca a ponto de trapacear, sendo que a
trapaa uma auto-derrota no longo prazo. Mesmo assim, o preo do cartel pode ser reduzido
inadvertidamente, em razo de um erro de clculo ou uma falha de comunicao tanto com relao ao preo
acordado como sobre a sua mudana. Erros desse tipo so muito comuns quando a coordenao feita de
modo clandestino. Mesmo vendedores concorrentes no sabero que a traio foi inadvertida, e devero
retaliar; nesse sentido, um erro pode facilmente desencadear uma rodada geral de corte de preos. (...) Um
cartel secreto repleto de induzimentos e tentativas de traio, tal como a histria dos efetivos cartis
confirma, os quais geralmente so bastante instveis mesmo quando no so forados ocultamente pela
coero da legislao antitruste (POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001,
p. 67, traduo livre). No original: It might seem that no member of the cartel would be so shortsighted as to
cheat, since cheating is self-defeating in the long run. Even so, the cartel price might be undercut
inadvertently, because of a computational mistake or a failure of communication either of the agreed price or
of a change in it. Mistakes of this sort must be common when coordination is effected by clandestine means.
Yet competing sellers will not know that the cheating was inadvertent, and may retaliate; in this way a
mistake can easily trigger a general round of price cutting. () A secret cartel is rife with inducements and
temptations to cheating, as is confirmed by the history of actual cartels, which are usually quite unstable even
when not forced underground by antitrust enforcement.
166
Os cartis so intrinsecamente instveis. Normalmente, cada membro capaz de produzir e vender mais
do que a quantidade permitida, pois um cartel opera elevando o preo e restringindo a produo. Qualquer
membro pode aumentar seus lucros significativamente produzindo mais e vendendo por menos do que o
preo combinado. Mas, se todos os membros deixarem de cumprir o acordo, o cartel se desmantelar

53
Nesse sentido, a possibilidade de punio um elemento que apenas facilita a
formao do cartel, enquanto que se o mercado no permitir a compensao entre os
membros, praticamente impossvel que um cartel se forme.
Mercados em que os contratos celebrados so muito espordicos ou de difcil
alterao dos clientes ou fornecedores dificultam a formao de cartis. Nesses mercados,
caso haja um desequilbrio entre os membros, demorar meses para restaurar a paridade de
relao. Ademais, quando as oportunidades so poucas e com baixa freqncia, aumenta-se
a competitividade entre os agentes econmicos.
Tomando-se como exemplo o mercado de compra de jatos de guerra pelo governo
brasileiro, historicamente tem-se que as aquisies so muito pouco freqentes. Assim,
caso seja iniciado o processo de compra desse produto, dificilmente haver um acordo
entre os agentes do mercado, pois no h previso de quando aqueles que no foram
contratados podero compensar o lucro que deixaram de obter.
Ao contrrio, a venda de tomates para restaurantes em So Paulo muito
freqente, fato que facilita a combinao entre os fornecedores. H muita possibilidade de
compensao, seja pela determinao de novas reas de venda, como troca de clientes
entre os membros do cartel.
Nesse sentido, o mercado de bens durveis menos susceptvel ao surgimento de
cartis que o mercado de bens no-durveis, visto que a venda de um bem durvel se
perpetua no tempo e o fornecedor que perdeu a venda demorar muito para ter nova
oportunidade de vender ao mesmo consumidor
167
.
Portanto, para que seja possvel o surgimento de um cartel, deve ser possvel a
compensao entre os membros das diferenas que possam existir entre as negociaes a
cada perodo de atividade do cartel. Apurado o saldo a cada perodo, so feitos os ajustes
necessrios.

3.9 Concluses

O exame de todas as caractersticas estudadas nesse captulo til para verificar
se existem indcios suficientes para o surgimento de um cartel que possa gerar efeitos no
mercado. Calixto Salomo esclarece que:

(BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia. Trad. port. de Fabola Moura e Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular, 2003, p. 77).
167
POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 76.

54

no basta, no entanto, para a caracterizao do ilcito, a existncia do ato
ou conduta. necessrio ainda demonstrar que o ilcito tem como
objetivo dominar o mercado. Para tanto, sempre no campo do direito
concorrencial, necessrio evidenciar que possvel economicamente
produzir esse efeito.
168


Da mesma forma que a ausncia das caractersticas que propiciam o surgimento
de cartis no demonstra que inexiste um cartel, a verificao de todas elas no comprova a
existncia de um cartel.
169170
Ao invs de um cartel, pode haver apenas um paralelismo
consciente ou sequer isso e o mercado pode funcionar normalmente, sem limitaes
concorrncia.
Contudo, a inexistncia dessas caractersticas torna a possibilidade de um conluio
muito remota e, mesmo ele sendo criado, dificilmente ser capaz de gerar efeitos sobre a
concorrncia. Inexistindo capacidade de produo de efeitos, no haver cartel.
171

Alm das caractersticas de mercado examinadas, existem muitas outras que no
so determinantes, mas podem facilitar o surgimento ou a manuteno de um cartel em
atividade. A facilidade de identificao dos traidores e de punio, por exemplo, funciona
como catalisador. A existncia de licitaes tambm facilita o surgimento de cartis, pois
aumenta a exposio das informaes na medida em que o preo pago pelos contratos e o
nome dos contratados so publicamente expostos. O alto custo fixo dos agentes de

168
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 158.
169
No basta constatar que um mercado apresenta as condies facilitadoras de cartel para chegar
concluso de que existe um cartel em operao. As condies mencionadas no so necessrias nem
suficientes para a formao de cartel (OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da
concorrncia. So Paulo: Renovar, 2004, p. 45).
170
Todos os indcios da existncia de um cartel so ambguos e da mesma forma que servem para demonstr-
lo, podem ser utilizados para comprovar sua inexistncia. importante, entretanto, distinguir entre as provas
indiretas, apontando a existncia de um cartel, e as provas de conduta paralela consciente em uma indstria
concentrada. Em teoria econmica, paralelismo consciente refere-se uniformidade de comportamento, seja
na precificao ou em outras condutas competitivas, comumente exibidas por empresas em uma indstria
oligopolista que vende um produto homogneo. A uniformidade se revela no com acordos, mas com cada
empresa levando em conta a reao mais provvel do seu rival na determinao de suas estratgias
comerciais; por exemplo, reconhecendo que a reduo de preos ser adotada por todos os concorrentes, da
produzindo somente uma vantagem competitiva de curta durao. Essa uniformidade em si no uma prova
de que um cartel esteja operando. Os investigadores antimonoplio geralmente encontram indcios de
prticas similares ou idnticas que podem ser informativos, mas quase sempre so ambguos. (BANCO
MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da concorrncia (trad.
Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame), So Paulo: Singular, 2003, pp. 80).
171
Devemos concluir que se um acordo no restringe a livre concorrncia ou no acarreta a incidncia de
qualquer inciso do art. 20 da Lei 8.884, no h de falar na existncia de cartel (FORGIONI, Paula A. Os
fundamentos do antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 399).

55
mercado e a demanda estvel ou decrescente, por exemplo, tambm incentivam os
conluios.
172

O alto custo fixo tende a fragilizar a indstria ao deix-la vulnervel a pequenas
redues da demanda. Essa situao ocorre caso a estrutura de produo precise ser muito
grande para atender a picos de demanda ou aumentos sazonais, mas no seja flexvel o
suficiente para adaptar-se a um perodo de poucos pedidos. Com relao demanda estvel
ou decrescente, a lgica a mesma. Os agentes se preocupam com a perda de faturamento
e o declnio do mercado, que pode levar falncia, e passam a ter maior incentivo para se
unirem em favor de um aumento de preo que diminua seus prejuzos ou aumente os lucros
para retirar o mximo possvel do mercado enquanto ele resistir.
De modo sucinto, a existncia de um cartel determinada, segundo Calixto
Salomo, pela existncia de acordo expresso entre os agentes econmicos e pela
possibilidade de haver a dominao do mercado. A dominao possvel, segundo o autor,
apenas se houver barreiras entrada sob pena de queda de participao dos cartelistas e
se os produtos no forem diferenciveis caso contrrio, a concorrncia ocorrer por
qualidade ou outros fatores ligados aos produtos.
173

Entretanto, o presente captulo demonstrou que algumas caractersticas mais so
necessrias. Alm da existncia de barreiras entrada e da baixa diferenciao dos
produtos, tambm deve existir uma estrutura oligopolizada, possibilidade do exerccio do
poder econmico, disponibilidade de informaes, baixa elasticidade da demanda,
similaridade entre as estruturas de produo e preo dos agentes econmicos e
circunstncias que possibilitem o sistema de compensaes. Muitas dessas caractersticas
se entrecruzam e a existncia de algumas aumenta a efetividade de outras. Assim, caso
uma delas no esteja presente, outras podem ser inviabilizadas e toda a existncia do cartel
ser comprometida.
Mesmo diante de todas as caractersticas, a prova material da existncia do cartel
no perde a importncia, continuando essencial. Alm dos movimentos de mercado que se
assemelham a um cartel, mas que so atividades lcitas decorrentes do curso natural de um
mercado oligopolizado, tambm existem situaes em que o cartel existe, mas o
funcionamento do mercado o esconde. Esse efeito gerado pelas ocasies em que os

172
POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, pp. 77-78.
173
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros,
2002, pp. 187-188.

56
cartelistas entram em conflito, gerando um clima de aparente concorrncia,
174
ou quando
no tentam excluir os agentes que no participam do acordo por ser mais lucrativo dividir
os lucros com eles,
175
induzindo-os a cobrarem preos altos ou mesmo convencendo-nos
posteriormente a participarem do cartel.
Portanto, em geral a melhor forma para confirmar se um cartel poderia existir ou
no em um determinado mercado por meio da lgica reversa, tentando demonstrar que
uma estratgia individual no faria sentido ou no seria racional no caso concreto.
176

Assim, comprovando-se que um comportamento que foge racionalidade econmica,
177


174
Nessas situaes tambm pode ocorrer o contrrio, pois as movimentaes internas do cartel podem tanto
demonstrar uma situao de aparente concorrncia entre as empresas, como fazer surgir indcios da prtica
ilcita. Nesse sentido: Da mesma forma, um cartel que aloca clientes, territrios geogrficos ou propostas de
licitaes precisa concordar sobre como dividi-los. Os membros do cartel, por exemplo, podem ter de
barganhar entre si. Em geral, h probabilidade de que o processo de se chegar a um acordo crie evidncias da
existncia de um cartel, e, quanto mais complicado esse processo, maior a chance de criao desses
indcios. (Banco Mundial/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia (trad. Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame), So Paulo: Singular, 2003, pp. 77).
175
Pode parecer que um entrante potencial ficaria preocupado que se ele entrasse no mercado o cartel
poderia baixar o preo de mercado, tornando a entrada no lucrativa. Contudo, no certo que esse seria o
curso ideal para o cartel seguir. Se ele baixa o preo ao nvel competitivo, ele pode estar perdendo todo o seu
lucro monopolstico. A alternativa mais lucrativa, pode ser dividir o mercado com o novo entrante
(POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago, 2001, p. 73, traduo livre). No
original: It might seem that a potential entrant would be worried that if it entered the market the cartel would
lower the market price, making entry unprofitable. But it is not clear that this would be optimum course for
the cartel to follow. If it lowered price to the competitive level it would be foregoing all its monopoly profits.
The more profitable alternative might be to share the market with the new entrant.
176
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 204.
177
Explica Jos Reinaldo de Lima Lopes que o tipo-ideal na economia uma racionalidade que explica e
interpreta as aes de um ponto de vista econmico. O ponto de vista econmico pode ser o ponto de vista
do custo e do benefcio. O preo, ou o custo, e os benefcios esperados so legitimamente levados em conta
para justificar e dar razo de ser (racionalidade) do juzo econmico (LOPES, Jos Reinaldo de Lima.
Raciocnio jurdico e economia, in Revista de direito pblico da economia 8, 2004, p. 140).
Na sntese de Stiglitz e Walsh, a economia contempornea parte do pressuposto da escolha racional, isto ,
de que as pessoas pesam custos e benefcios de cada possibilidade sempre que precisam tomar uma
deciso; no caso dos indivduos, o postulado da racionalidade importa que estes realizam escolhas e tomam
decises em busca de seu auto-interesse, enquanto que para as empresas significa que estas iro operar para
maximizar seus lucros (Stiglitz, Joseph E.; Walsh, Carl E. Principles of microeconomics. 3 ed. Nova York,
W. W. Norton, 2002, p. 26, traduo livre. No original: Underlying much of economic analysis is the basic
assumption of rational choice, that people weigh the costs and benefits of each possibility whenever they
must make a choice; In the case of individuals, the rationality assumption is taken to mean that they make
choices and decisions in pursuit of their own self-interest; In the case of firms, the rationality assumption is
taken to mean that firms operate to maximize their profits).
Hoje, contudo, aponta Paula Forgioni para os economistas, a racionalidade do agente econmico
est ligada a um comportamento que visa maximizao do seu proveito (utility) ou do seu lucro (profit).
(...) A [racionalidade] econmica lida com as possveis escolhas do agente econmico, dentro de uma tica
de maximizao de seu proveito (FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuio. So Paulo: RT, 2005, p.
538).
Conforme salienta Friedman, a economia baseia-se nos postulados de que as pessoas tm objetivos
razoavelmente simples, e que escolhem os meios corretos para atingi-los; a racionalidade econmica
importaria, tendo em vista esses objetivos, na tomada da deciso correta acerca do que fazer (FRIEDMAN,
Milton. Hidden order: the economics of everyday life. Nova York: HarperCollins, 1996, pp. 4 e 7, traduo

57
estar comprovado o funcionamento no-concorrencial de um mercado e a atuao
dependente entre os agentes. Mesmo assim, ainda restar pendente uma caracterstica
necessria para a comprovao do cartel, que a existncia de alguma prova concreta,
visto que as caractersticas de mercado podem resultar em outras atividades que, apesar de
prejudiciais concorrncia, no so proibidas pela lei.

livre. No original: Economics is based on the assumptions that people have reasonably simples objectives
and choose the correct means to achieve them; making the right decision about what to do).
Assim, percebe-se a utilidade do critrio da racionalidade para caracterizar o indcio de um cartel. Decises
economicamente irracionais dos agentes podem demonstrar que o mercado no est funcionando sob o
regime de concorrncia, tal como se explica na seguinte passagem: Em outras palavras, a deciso
aparentemente unilateral de cada distribuidor para impor preo de revenda e dobrar as caractersticas
restritivas foi irracional sob a presuno de concorrncia: um teatro que no pretendesse estar sujeito s
restries teria procurado um distribuidor diferente. Em um mercado competitivo, um distribuidor que
pudesse lucrativamente aumentar a sua participao de mercado eliminando as restries certamente o faria
(HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed., Saint
Paul: West Group, 1999, p. 172, traduo livre). No original: In other words, each distributors apparently
unilateral decision to impose resale price and double feature restrictions was irrational given the presumption
of competition: a theatre that did not wish to be bound by the restrictions would have sought out a different
distributor. In a competitive market, a distributor that could profitably increase its market share by
eliminating the restrictions would do so.

58
CAPTULO 4 DEFINIO DE CARTEL

O significado hoje atribudo palavra cartel, denotando espcie de
comportamento concertado entre agentes econmicos que concorrem entre si, remonta
segunda metade do sculo XIX. Derivada do vocbulo latino cartellus, seu sentido
primitivo mais comum era o de carta de desafio, provocao;
178
a written challenge, a
letter of defiance;
179
provocation en duel;
180
biglietto recante la sfida a un duello.
181-
182

De Plcido e Silva entende que esse campo semntico acabou por dar origem a
seu sentido econmico, sustentando que nesta significao de desafio se firmou o
vocbulo, para designar a organizao de ordem comercial, que tem por escopo restringir
ou fazer frente concorrncia, da maneira mais proveitosa e durvel para todos quanto
dela participem.
183

Atribui-se a Eugen Richter, parlamentar do Reichstag alemo, o primeiro
emprego pblico da palavra cartel em acepo mais prxima da contempornea, valendo-
se dela para descrever, em 1879, um acordo feito por um grupo de fornecedores de trilhos e
locomotivas para vender seus produtos a preos mais elevados que o normal no mercado
domstico.
184


178
Cartel (verbete), in Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa Caldas Aulete, v. I, 3 ed. Rio de
Janeiro: Delta, 1978.
179
Cartel (verbete), in The Oxford english dictionary, v. II, s.e., Oxford: Clarendon Press, 1933.
180
Cartel (verbete), in Nouveau Larousse universel, t. I, s.e., Paris : Larousse, 1948.
181
Cartllo (verbete), in Il nuovo Zingarelli: vocabolario della lingua italiana, 11 ed., Bologna: Zanichelli,
1990.
182
Sobre o emprego da palavra nessa acepo de carta de desafio pela qual uma pessoa provoca outra a um
combate singular (lettre de dfi par la quelle on provoque quelquun un combat singuler), interessante
referir a notcia histrica de Marie-Nicolas Bouillet: O uso dos cartis [como carta de desafio] j existia
entre os antigos: Plutarco relata que Antnio enviou um cartel a Augusto, que o recusou. Mas foi sobretudo
na Idade Mdia, poca da cavalaria, que esse uso foi mais comum (BOUILLET, Marie-Nicolas. Cartel
(verbete), in Dictionnaire universel des sciences, des lettres et des arts, 14 ed., Paris : Hachette, 1884,
traduo livre). No original: Lusage des cartels existait dj chez les anciens: Plutarque rapporte
quAntoine envoya un cartel Auguste qui le refusa. Mais ce fut surtout ao moyen ge, lpoque de la
chevalerie, que cet usage fut le plus frquent.
183
DE PLCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Cartel (verbete), in Vocabulrio jurdico, v. I, 3 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1973.
184
Assim, Ervin Hexner: Eugen Richter empregou pela primeira vez o termo cartel, em pblico, em 5 de
maio de 1879, numa sesso do Reichstag alemo. Ele empregou essa palavra ao designar as negociaes
conduzidas por produtores de trilhos, locomotivas e estradas, pelas quais os compradores deste pas pagavam
preos mais elevados do que os praticados para os consumidores estrangeiros (HEXNER, Ervin.
International Cartels, 1945., Trad. esp. de Samuel Coso Villegas. Crteles internacionales, Pnuco, Fondo
de Cultura Econmica, 1950, p. 17). No original: Eugen Richter emple por primera vez el trmino crtel,
en pblico, el 5 de mayo de 1879, en una junta del Reichstag alemn. Emple este termino al designar las
negociaciones efectuadas por los productores de rieles, vas e locomotoras, debido a las cuales los

59
Atualmente, a palavra cartel registrada nos dicionrios como acordo comercial
entre empresas, visando distribuio entre elas das cotas de produo e do mercado com
a finalidade de determinar os preos e limitar a concorrncia;
185
ou acordo comercial
entre empresas vendedoras, as quais, embora conservem a autonomia interna, se organizam
em sindicato para distribuir entre si cotas de produo e os mercados, e determinar os
preos, suprimindo a livre concorrncia.
186

O atual significado do vocbulo cartel, portanto, parece misturar idias situadas a
sua origem, dificultando a fixao de um conceito objetivo. Ademais, tais definies so
marcadas por relativa atcnica, o que tambm ocorre em certa medida com aquela
encontrada na Enciclopdia Saraiva do Direito, que o registra como sendo

em sua essncia, um acordo entre empresas que o celebram a fim de
adotar uma poltica comum de negcios, sobretudo com vistas
comercializao de bens. Essa poltica comum tanto pode dizer respeito
ao preo, quanto s condies de pagamento ou de crdito, bem como ao
estabelecimento de quotas, diviso do mercado, apresentao e
qualidade do produto vendido. As empresas assim cartelizadas continuam
basicamente livres e autnomas, quer econmica, quer juridicamente,
podendo desvincularem-se do acordo e voltar a uma posio
concorrencial frente s antigas parceiras
187


No direito positivo, a previso especfica dada pela Lei n 8.884/94 (Lei de
Defesa da Concorrncia), que trata das infraes ordem econmica. Seus artigos 20 e 21
contm todos os elementos necessrios para a formulao do conceito de cartel, apesar de
no haver uma definio direta.
188


compradores de este pas pagaban precios ms elevados que los exigidos a los consumidores extranjeros. No
mesmo sentido, cf. Encyclopedia britannica, v. 4, 1971, verbete Cartel.
185
Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, verbete Cartel. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
186
Dicionrio da lngua portuguesa, de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, verbete Cartel. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1986.
187
NUSDEO, Fbio. Cartel (verbete), in FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva do
Direito, v. 13, So Paulo: Saraiva, 1978, p. 353.
188
Lei n 8.884/94, artigo 20: Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos
sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que
no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV -
exercer de forma abusiva posio dominante. 1 A conquista de mercado resultante de processo natural
fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito
previsto no inciso II. 2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla
parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um
produto, servio ou tecnologia a ele relativa. 3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior
presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante,
podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia.
Lei n 8.884/94, artigo 21: As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese
prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica; I - fixar ou praticar, em acordo

60

Entretanto, o ordenamento jurdico no prev expressamente a definio de cartel,
sendo que essa palavra sequer encontrada na legislao. As normas apenas se referem aos
acordos celebrados entre os agentes e, no caso dos cartis, aos acordos relacionados s
relaes econmicas entre os agentes.
Com base na previso legal, a doutrina especializada prope a definio de cartel.
Alm da doutrina brasileira, a doutrina norte-americana tambm serve de apoio aos autores
nacionais para a definio de cartel por ser a mais antiga e a mais consolidada sobre o
assunto portanto, grande a sua importncia no contexto internacional.
O conceito de cartel o mesmo nos dois pases, mas as hipteses de punio
variam em funo do mtodo de anlise. A anlise dos casos de cartel no Brasil feita com

com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios; II -
obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir
os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matrias-
primas ou produtos intermedirios; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar
dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de
fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios; VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de
insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio; VII - exigir ou
conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios de comunicao de massa; VIII - combinar
previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou administrativa; IX - utilizar meios
enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros; X - regular mercados de bens ou servios,
estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de
bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou
sua distribuio; XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes,
preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro
ou quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros; XII - discriminar
adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao diferenciada de preos, ou de condies
operacionais de venda ou prestao de servios; XIII - recusar a venda de bens ou a prestao de servios,
dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XIV - dificultar ou romper a
continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra
parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais injustificveis ou anti-concorrenciais; XV - destruir,
inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados, assim como destruir,
inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
XVI - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de
tecnologia; XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa causa
comprovada; XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo; XIX - importar
quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio dos cdigos Antidumping e de
subsdios do Gatt; XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa comprovada;
XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XXII - reter bens
de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produo; XXIII - subordinar a
venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio
utilizao de outro ou aquisio de um bem; XXIV - impor preos excessivos, ou aumentar sem justa
causa o preo de bem ou servio. Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou
do aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes,
considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo comportamento do
custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias de qualidade; II - o preo de produto
anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais; III - o
preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos comparveis; IV - a
existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majorao do preo de bem ou servio ou
dos respectivos custos.

61
base na regra da razo (rule of reason), a qual determina que somente podem ser punidas
as prticas cujos efeitos anti-competitivos gerados ao mercado suplantem os efeitos pr-
competitivos.
189
Ao contrrio, nos Estados Unidos os cartis so considerados ilcitos per
se, isto , a mera verificao de sua existncia enseja punio pela autoridade
competente.
190-191
Entretanto, tais diferenas no impactam na definio do instituto.
Partindo da doutrina nacional, J. X. Carvalho de Mendona afirma que o cartel

o accordo temporario entre diversas empresas que exploram o mesmo
ramo de produco, com o objectivo de exercer o monopolio no mercado,
conservando, entretanto, cada uma dessas empresas, com a sua
personalidade, uma parte da sua independencia economica.
192


189
Nesse sentido, Gesner Oliveira aponta que no direito concorrencial brasileiro tanto as prticas horizontais
quanto as verticais devem ser analisadas caso a caso, levando em considerao no apenas os custos
decorrentes do impacto, mas tambm o conjunto de eventuais benefcios dele decorrentes, a fim de apurar
seus efeitos lquidos sobre o mercado e o consumidor (OLIVEIRA, Gesner. Concorrncia - Panorama no
Brasil e no mundo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 13). Em 1999, o CADE consignou expressamente na sua
Resoluo n 20 que as prticas restritivas horizontais podem tambm gerar benefcios em termos de bem-
estar ao mercado (eficincias econmicas), recomendando a aplicao do princpio da razoabilidade.
Desse modo, preciso ponderar tais efeitos vis--vis os potenciais impactos anti-competitivos da conduta.
Portanto, uma prtica restritiva [horizontal] somente poder gerar eficincias lquidas caso as eficincias
econmicas dela derivadas compensem seus efeitos anti-competitivos (Resoluo n 20 do CADE, Anexo I
Prticas restritivas: definies e classificao). Mais adiante, na mesma resoluo, a adoo da regra da
razo fica novamente clara, afirmando-se que a anlise da conduta especfica, baseada no princpio da
razoabilidade, conclui-se com a ponderao entre os efeitos anti-competitivos e os possveis benefcios ou
eficincias identificados e avaliados nos passos anteriores, com o objetivo de verificar se estes ltimos so
suficientes para compensar aqueles, permitindo considerar lcita a conduta em questo" (Resoluo n 20 do
CADE, Anexo II Critrios bsicos na anlise de prticas restritivas).
190
As hipteses consideradas ilcitos per se, portanto, no so objeto de qualquer cogitao de eventuais
efeitos pr-competitivos, como ocorre na aplicao da mencionada regra da razo. Paula Forgioni esclarece
que a ilicitude per se, quando aplicada, desobriga a autoridade antitruste de uma profunda anlise sobre o
ato praticado pelo agente e seu contexto econmico: a partir do momento em que um ato tomado como
ilcito per se, considerado restritivo da concorrncia de forma no razovel, e dever ser repudiado
(FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, pp. 209-210).
No mesmo sentido, explica Srgio Varella Bruna: segundo a regra da ilegalidade per se, alguns tipos de
conduta tais como algumas espcies de acordos entre concorrentes so consideradas ilcitas,
independentemente do contexto em que forem praticadas, ou mesmo dos efeitos obtidos, sejam eles danosos
ou benficos concorrncia. Quando a regra da ilegalidade per se aplicada, a prtica considerada ilegal
sem que para isso seja necessrio investigar-se a estrutura do mercado ou o poder econmico detido pelo
agente (BRUNA, Srvio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em seu exerccio. So
Paulo: RT, 1997, p. 154).
191
tradicional no direito antitruste a postura mais rigorosa em relao cooperao empresarial, sobretudo
aquela que se resume formao de cartis de preos ou de quantidades produzidas. Nos EUA, por exemplo,
esse tipo de acordo ainda tratado como ilcito per se (SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial:
as estruturas. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 240).
192
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Tratado de direito commercial brasileiro. vol. I, livro I, 2
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1933, p. 306.

62
Tal definio centra-se mais no carter privado dos cartis, no que se refere
regulao das aes entre seus participantes, e deixa clara a diferena para com os
processos de concentrao de mercado.
193
Nusdeo segue a mesma linha de definio:

Trata-se de um acordo entre empresas que passam a adotar decises ou
polticas comuns quanto a todos ou a um determinado aspecto de suas
atividades. Por se tratar de um acordo, as empresas nele envolvidas no
perdem a sua autonomia ou a sua individualidade. Elas apenas se
submetem aos termos do acordo no seu particular mbito de aplicao.
194


Alinham-se tambm a esse raciocnio as definies encontradas nos dicionrios de
economia, que conceituam o cartel como sendo o grupo de empresas independentes que
formalizam um acordo para sua atuao coordenada, com vistas a interesses comuns,
195

ou afirmam que:

Um cartel um acordo formal entre firmas em um setor econmico
oligopolizado. Os membros do cartel podem acordar sobre vrios
assuntos, tais como preo, produo total do setor, participaes de
mercado, alocao de consumidores, diviso de territrios, fraude
licitao, fixao de agncias de vendas comuns, e a diviso dos lucros
ou combinao dos mesmos. Cartel nesse sentido amplo sinnimo para
formas de coluso explcita.
196


Vale lembrar que tanto os cartis quanto os processos de concentrao so
relaes horizontais de mercado. Nos casos de atos de concentrao horizontal
197
os

193
Valendo-se de terminologia adotada pelo direito antitruste, o cartel classifica-se como ato de cooperao
empresarial, em oposio aos atos de concentrao. Sobre a dicotomia, considerando os atos de
cooperao lcitos, esclarece Ana Maria de Oliveira Nusdeo que enquanto as operaes de concentrao
caracterizam-se pela formao de um centro nico de decises, em carter permanente, e, assim, pelo
desaparecimento de um ou mais agentes de mercado, unificados sob um comando nico, a cooperao entre
empresas no tem esse carter. Neste ltimo caso existe uniformizao de polticas e condutas apenas no
tocante a certos comportamentos de mercado, mas no totalidade das atividades das empresas envolvidas.
Assim, elas permanecem como agentes de mercado independentes, apesar da colaborao. Os acordos de
cooperao normalmente so estabelecidos por via contratual, ao passo que as concentraes implicam uma
mudana de carter societrio (NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e globalizao
econmica: o controle da concentrao de empresas. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 54, destacamos).
194
NUSDEO, Fbio, Curso de economia: introduo ao direito econmico. 5 ed. So Paulo: RT, 2008, pp.
279-280.
195
SANDRONI, Paulo. Novssimo dicionrio de economia. So Paulo: Best Seller, 2001, p. 84.
196
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD), Glossary of
industrial organisation economics and competition law, disponvel on-line em: <http://www.oecd.org>, pp.
18-19, traduo livre. No original: A cartel is a formal agreement among firms in an oligopolistic industry.
Cartel members may agree on such matters as prices, total industry output, market shares, allocation of
customers, allocation of territories, bid-rigging, establishment of common sales agencies, and the division of
profits or combination of these. Cartel in this broad sense is synonymous with explicit forms of collusion.
197
Concentrao horizontal aquela que se processa entre concorrentes, ou, mais precisamente, entre
empresas que se incluem na mesma definio de mercado relevante (SALOMO FILHO, Calixto. Direito
concorrencial: as estruturas. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 279). No mesmo sentido, Ana Maria de

63
agentes passam a atuar em conjunto, enquanto que nos casos de acordos horizontais,
198
tais
como os cartis, a independncia entre as estruturas mantida.
As relaes horizontais se opem s relaes verticais de mercado. Aquelas so as
que ocorrem entre agentes pertencentes ao mesmo mercado relevante, podendo ser
estruturais (atos de concentrao de qualquer espcie) ou de conduta (acordos de qualquer
tipo). As relaes verticais so aquelas que envolvem agentes que atuam em mercados
relevantes diferentes, mas relacionados na cadeia produtiva. Nesse caso, esto abrangidos
os atos (estrutura) e acordos (conduta) que interliguem agentes montante com os agentes
jusante do processo produtivo, como ocorre entre os fornecedores de matria prima e os
fornecedores do bem finalizado que ser entregue ao consumidor final.
199

A lei no probe a priori qualquer relao horizontal ou vertical entre os agentes
de mercado, apenas no caso de limitarem ou prejudicarem a concorrncia de algum modo.
Portanto, todas as relaes consideradas relevantes pelos critrios legais
200
so analisados
pelas autoridades de defesa da concorrncia para saber se est ocorrendo algum prejuzo ao
ambiente concorrencial.
As autoridades do maior ateno anlise das relaes horizontais porque ao
contrrio das prticas verticais, as prticas horizontais foram sempre consideradas de maior
potencial de dano ao mercado. Isso porque so aes entre concorrentes que, como o nome
sugere, devem concorrer no mercado e no cooperar entre si.
201
Apesar de alguns autores
afirmarem que acordos horizontais neutralizam a concorrncia principalmente entre os

Oliveira Nusdeo: A concentrao horizontal envolve duas ou mais empresas atuantes no mesmo mercado ou
em mercados de produtos sucedneos, que possam competir entre si (NUSDEO, Ana Maria de Oliveira.
Defesa da concorrncia e globalizao econmica: o controle da concentrao de empresas. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 46).
198
Conforme definio de Paula Forgioni, acordos horizontais so contratos celebrados entre agentes
econmicos que atuam em um mesmo mercado relevante (geogrfico e material) e esto, portanto, em direta
relao de concorrncia (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, p.
395). Os acordos horizontais podem ser, entre outros, acordos de exclusividade, acordos para pesquisa e
desenvolvimento e acordos sobre condies de venda ou revenda.
199
Tambm podem ser citados como exemplos de integrao vertical os acordos celebrados com os
fornecedores de matria-prima ou com os prestadores de servio e as aquisies de empresa detentora de rede
de distribuio ou usina fornecedora de energia eltrica.
200
O artigo 54 da Lei n 8.884/94 determina que os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam
limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados
relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do Cade. No caso das concentraes
horizontais, h critrios objetivos que exigem a apresentao do ato para exame das autoridades quando for
celebrado por empresas cujos faturamentos ou dos grupos econmicos a que estiverem ligadas superar 400
milhes de reais ou quando o ato resultar no controle de parcela de mercado superior a 20% (artigo 54, 3),
mas para os demais casos prevalece a regra da possibilidade do ato limitar ou prejudicar a concorrncia.
201
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia. So Paulo: Renovar,
2004, p. 40.

64
agentes econmicos que atuam no mesmo mercado relevante,
202
o que se pode garantir
que o potencial de dano est sempre presente, visto que em algumas raras situaes pode
haver benefcio permanente ao mercado.
O cartel uma espcie de acordo horizontal e, portanto, a priori estaria sujeito
anlise quanto aos benefcios ou prejuzos gerados ao mercado. Contudo, a sua natureza
faz com que sempre resulte em prejuzo ao mercado, pois o que se busca o aumento dos
preos, direta ou indiretamente.
203
Portanto, pode-se dizer que h um consenso de que
seus efeitos sobre o mercado e o bem-estar so negativos.
204-205

No por menos que atualmente d-se cada vez mais importncia para o combate
aos cartis. A maioria dos pases considera os acordos de cartis como as mais graves
ofensas concorrncia e, em alguns deles, tal comportamento processado
criminalmente,
206
como ocorre no Brasil.
Outras definies focam menos a vinculao dos participantes e mais os objetivos
perseguidos pelo cartel, pois esse elemento indispensvel para a configurao da prtica
ilcita no Brasil.
Nesse sentido, Forgioni afirma que podemos dizer que os cartis so acordos
entre agentes econmicos, que atuam no mesmo mercado relevante, destinados a regular
ou neutralizar a concorrncia entre eles e que tem seu objeto ou efeito tipificado no art. 20
da Lei 8.884, de 1994.
207
Tal definio aproxima a realidade aos dispositivos legais,
deixando clara a necessidade da produo de efeitos.
Caminhando para uma linguagem mais ligada s cincias econmicas, temos as
definies de Gesner e Rodas e Ruy Santacruz:


202
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 396.
203
Cartis so considerados a mais grave leso concorrncia porque prejudicam seriamente os
consumidores ao aumentar preos e restringir a oferta, tornando os bens e servios mais caros ou
indisponveis (DEPARTAMENTO DE PROTEO E DEFESA ECONMICA DA SECRETARIA DE
DIREITO ECONMICO DO MINISTRIO DA JUSTIA. Combate a cartis em licitaes: guia prtico
para pregoeiros e membros de comisses de licitao, Braslia, Publicao Oficial, 2008, p. 8).
204
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia. So Paulo: Renovar,
2004, p. 40.
205
Esse o mesmo pressuposto que justifica a condenao per se dos cartis em outras jurisdies, tal como
a norte-americana. Cf. FERSHTMAN, Chaim; PAKES, Ariel. A dynamic oligopoly with collusion and price
wars. Cambridge: National Bureau of Economic Research, February, 1999, p. 4.
206
BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia. Trad. Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular, 2003, p. 62.
207
FORGIONI, Paula A.. Os Fundamentos do Antitruste, 3 ed., So Paulo, RT, 2008, p. 400.

65
O cartel constitui um acordo entre concorrentes com o objetivo de
maximizao conjunta de lucro.
208


Cartel um acordo entre empresas com o objetivo de elevar os preos ao
comprador, atravs da reduo da concorrncia, aproximando o resultado
do mercado em termos de lucratividade ao que seria alcanado numa
situao de monoplio.
209


Com base em tais definies, conclui-se que o objetivo final do cartel seria
transformar as condies do mercado sobre o qual atua para que fiquem idnticas s
encontradas nas situaes de monoplio, ou seja, os agentes passariam a atuar como se
fossem apenas uma. Ruy Santacruz descreve os objetivos pretendidos pelos participantes
do cartel e as conseqncias que dele decorrem:

O cartel visa a obteno de lucros superiores aos que seriam alcanados
na ausncia de acordo. Nesse caso, o mercado passa a se comportar como
num monoplio, e a condio de maximizao consideraria a soma dos
lucros de todas as empresas. O resultado conjunto obtido seria, portanto,
a reduo da quantidade total demandada e o aumento dos preos (e dos
lucros totais), implicando a apropriao pelas empresas em coluso do
excedente do consumidor, que teria seu bem-estar reduzido.
210


Nesse contexto, cabe distinguir a situao de monoplio do processo de
monopolizao. Hovenkamp esclarece que enquanto o monoplio esttico, a
monopolizao dinmica.
211
Certamente essa distino no se refere estrutura de
mercado, que tanto no monoplio quanto no oligoplio ou em mercados atomizados
dinmica, mas se refere atividade exercida pelos agentes.
Na condio de monopolista, o agente econmico o nico que atua no mercado
relevante e, portanto, atuar livremente como julgar mais adequado de acordo com sua
estratgia de negcio. A tendncia que fixe o preo no valor mais alto possvel, visto que
os compradores no tero outra opo de compra, mas poder agir de forma diferente caso
pretenda evitar ao mximo a entrada de outros agentes como se sabe, quanto maior for o

208
OLIVEIRA, Gesner e RODAS, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia. So Paulo:
Renovar, 2004, pp. 41-42.
209
SANTACRUZ, Ruy, Cartel na lei antitruste: o caso da indstria brasileira de aos planos. In: MATOS,
Csar (Coord.). A revoluo do antitruste no Brasil A teoria econmica aplicada a casos concretos. So
Paulo: Singular, 2003, p. 415.
210
Idem, ibidem, p. 418.
211
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint
Paul: West, 1999, pp. 17-26.

66
lucro, maior ser a disposio dos agentes econmicos externos para entrar no mercado,
212

portanto, se mantiver os preos no valor mximo possvel, poder perder a condio de
monopolista ou ter que gastar muito em estratgias para evitar a entrada.
213-214

O monoplio uma situao de equilbrio do mercado, cujas perdas no podem
ser evitadas, a menos que se adote uma poltica de interveno econmica, posto que a
mudana deste cenrio somente poder ser feita atravs de medidas estruturais. O preo
pago pelos compradores mais alto do que seria em um hipottico mercado competitivo,
mas o preo real que se cobra no mercado monopolstico no existe um mercado
melhor que esse para o produto que negociado.
Existem at mesmo situaes em que os monoplios devem ser vistos com bons
olhos, como no caso de monoplios naturais ou mercados beneficiados por leis de direitos
de propriedade intelectual. No primeiro caso, cujos maiores exemplos so os mercados dos
servios de infra-estrutura (gua, luz, energia e telecomunicaes), geralmente h
regulao estatal e os efeitos do monoplio so atenuados. Nos mercados beneficiados por
direitos de propriedade intelectual, cujos exemplos so os mercados farmacutico e de
software, os compradores efetivamente ficam submetidos aos preos monopolsticos.
Em ambos os casos, melhor que exista um mercado sob monoplio que nenhum
mercado. A perda para os demais agentes seria muito maior se no houvesse a
disponibilidade do produto ou servio no mercado. No caso dos monoplios naturais, a
estrutura de custos e preo no permite a presena de mais de um agente, posto que o custo
fixo e a escala mnima vivel tambm so excessivamente altos. Portanto, a entrada de
novos agentes causaria perdas maiores que os benefcios, fazendo com que o saldo do
bem-estar social seja negativo.
No caso dos mercados protegidos por leis de marcas e patentes, caso as protees
legais inexistissem, no haveria incentivos para o desenvolvimento dos produtos e os

212
The more profitable the monopoly, the more that potential entrants will be willing to spend in order to
enter the market, and the more the monopolist will spend to keep them out (HOVENKAMP, Herbert.
Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint Paul: West, 1999, pp. 20-21).
213
Cf. CHURCH, Jeffrey; WARE, Roger. Industrial organization: a strategic approach. Boston: McGraw-
Hill, 2000, pp. 123-134; e HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its
practice. 2 ed. Saint Paul: West, 1999.
214
O monopolista no pode ser condenado por prtica anti-concorrencial se cobrar os preos de monoplio,
pois apenas est seguindo a regra de mercado (no caso de empresas que se tornem monopolistas aps a
eliminao natural de outras empresas do mercado: art. 20, 1, Lei n 8.884/94). Contudo, caso inicie
prticas para evitar a entrada de novos competidores, estar sujeito punio (art. 20, II e IV e art. 21, IV,
Lei n 8.884/94).

67
mercados simplesmente no existiriam, posto que os custos de pesquisa e desenvolvimento
so extremamente altos.
215

Assim, as perdas de mercado resultantes do monoplio no provm dos altos
preos cobrados pelos produtos, mas da perda do poder de escolha dos compradores,
216
que
passam a se conformar com a segunda opo, mesmo que menos eficiente
217
que aquela
inicialmente pretendida (second-best).
218

Ao contrrio, a tentativa ou processo de monopolizao so as aes praticadas
por agentes que participam de um mercado oligopolista ou at mesmo competitivo
219
que
tentam criar um ambiente artificial equivalente ao de uma estrutura monopolstica. Nesse
caso, h possibilidade para que os compradores paguem um preo menor pelos produtos,
caso o mercado funcionasse livremente, mas os conspiradores no permitem.
Diante disso, a Lei Brasileira de Defesa da Concorrncia no pune as prticas
normais de mercado, mas sim as prticas que restringem ou limitam a concorrncia e, nos
casos de cartel, que tendem a buscar a situao de monoplio.
A mera existncia dos acordos no punvel pela legislao brasileira, mas sim os
acordos que (i) visam a produo de efeitos deletrios ao mercado ou, mesmo que tenham
outro objeto, (ii) possam produzir tais efeitos, conforme preceitua o caput do artigo 20
desta lei.
220

Conforme explica Ascarelli, j quela poca era vedada e punida pela legislao
brasileira (Decreto-lei n 869/38) a celebrao de acordo que dificultando a concorrncia
visa aumentar, arbitrariamente, o lucro normal.
221
Atualmente, de modo ainda mais
amplo, a Lei n 8.884/94 pune todos os atos que, independentemente de culpa, atinjam a

215
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint
Paul: West, 1999, p. 19.
216
Idem, ibidem, p. 20.
217
Nesse caso, menos eficiente pode ser um produto menos adequado aos fins do adquirente, com menor
qualidade, menor durabilidade ou simplesmente pelo fato de no ser a escolha principal do agente, que
poderia t-la a preos menores.
218
Cf. SCHERER, F. M.; ROSS, D. Industrial market structure and economic performance. Boston:
Houghton Mifflin, 1990, pp. 33-8; CHURCH, Jeffrey; WARE, Roger. Industrial organization: a strategic
approach. Boston: McGraw-Hill, 2000, pp. 761-5 e 788; e LIPSEY, R. G.; LANCASTER, Kelvin. The
general theory of second best, in The review of economic studies, vol. 24, n 1, 1956-1957, pp. 11-32.
219
A prtica de cartis desenvolvida com maior facilidade em mercados oligopolizados, conforme se
explicou no captulo 3, mas no deixa de ser possvel nos mercados competitivos.
220
Lei n 8.884/94, artigo 20: Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos
sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que
no sejam alcanados.
221
ASCARELLI, Tullio. Os Contratos de Cartel e os Limites de sua Legitimidade no Direito Brasileiro, In:
ASCARELLI, Tullio. Ensios e Pareceres. So Paulo:, Saraiva, 1952, p. 335.

68
finalidade ou tenham o potencial de alcanar os efeitos previstos pelos incisos do seu artigo
20:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

Tal punio se d no mbito administrativo e toma como base os efeitos
produzidos ou potencialmente produzidos no mercado pelo ato praticado. Calixto Salomo
esclarece como deve ser interpretada a potencialidade desses atos: ainda que seja possvel
demonstrar a existncia de acordo, este s ser ilcito se tiver a capacidade de eliminar a
concorrncia.
222

Certamente, no se pode considerar essa assertiva como um mecanismo de defesa
aos agentes de mercado que pratiquem a infrao e tenham seu objetivo frustrado. O que
deve ser lembrado que o acordo celebrado deve conter os elementos mnimos que
assegurem a sua efetividade. Independentemente da forma de sua operao e de seu
resultado, deve ser possvel alterar as condies de mercado um acordo que rena
agentes econmicos que, por exemplo, detenham juntos apenas 5% da participao de
mercado no ser capaz de alterar os preos ou influenciar os demais agentes a se
comportarem de maneira diversa, pois o acordo no ter poder de mercado. Da mesma
forma que no punido o crime impossvel,
223
no punida a tentativa de cartel que no
possa alterar as condies de mercado nesse caso, seria o mesmo que punir algum que,
na tentativa de cometer um homicdio, atirasse com um revlver sem balas.
Schuartz explica que:


222
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e Concorrncia (estudos e pareceres). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 161.
223
Previsto pelo art. 17 do Cdigo Penal, o crime impossvel igualmente referido como tentativa
impossvel, tentativa inidnea e quase crime definido por Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini
como aquele em que o agente de forma alguma conseguiria chegar consumao, motivo pelo qual a lei
deixa de responsabiliz-lo pelos atos praticados (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.
Cdigo Penal interpretado. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 188). Portanto, a prtica de um cartel que no
possa gerar efeitos no mercado insere-se no conceito de crime impossvel por ineficcia absoluta do meio:
meio absolutamente inidneo aquele que, por sua essncia ou natureza, incapaz de produzir o resultado
(ex.: arma de brinquedo ou descarregada; acar em vez de veneno) (...) ocorre impropriedade absoluta do
objeto quando este no existe ou, nas circunstncias em que se encontra, torna impossvel a consumao (ex.:
disparo em cadver; prtica abortiva em mulher no-grvida) (PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo
Penal. 4 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 100).

69
o uso da expresso tentativa no mbito do Direito da Concorrncia
guiado por regras de sentido peculiares a esse ramo do Direito, sendo
justificado em razo da igualdade de efeitos associados aos casos
tentados (agora entre aspas) e consumados. Stricto sensu, no h
infraes tentadas no Direito Antitruste; os atos que, por qualquer
motivo, no lograrem alcanar os efeitos previstos nos incisos do art. 20
so ou infraes consumadas (quando puderem alcanar os efeitos) ou
no so infraes (quando no puderem alcanar os mencionados
efeitos).
224


Portanto, a interpretao da Lei n 8.884/94 deve obedecer s regras especficas
desse ramo jurdico, de modo que as infraes podero ser punidas se aperfeioadas ou
simplesmente tentadas, desde que seu objetivo seja atingvel.
As autoridades brasileiras tambm concebem suas prprias definies. A Cartilha
do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) define o cartel como

um acordo entre agentes econmicos que ofertam produtos substitutos,
visando elevao de preos e lucros por meio da diviso de mercado, da
combinao de preos, da diviso de cotas de produo, do controle das
quantidades produzidas/distribudas ou da diviso territorial.
225


Para a SDE o Cartel um acordo explcito ou implcito entre concorrentes para,
principalmente, fixao de preos ou quotas de produo, diviso de clientes e de
mercados de atuao.
226

No mesmo sentido, a SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico) define
os cartis como: acordos ou prticas concertadas entre concorrentes para a fixao de
preos, a diviso de mercados, o estabelecimento de quotas ou a restrio da produo e a
adoo de posturas pr-combinadas em licitao pblica.
227

Percebe-se que as definies so bastante similares e, tais como as definies
encontradas na doutrina, incluem elementos que se referem aos objetivos dos cartis e os
mecanismos utilizados para atingi-los. A jurisprudncia do CADE tambm se alinha a tais
definies, posicionando-se do seguinte modo:

224
SCHUARTZ, Luis Fernando. Monopolization, attempt to monopolize e a interpretao do inciso II
do art. 20 da Lei 8884, de 1994, In: Revista de Direito Mercantil, industrial, econmico e financeiro, So
Paulo, Malheiros, ano XXXIX, n. 119, julho-setembro de 2000, p. 136.
225
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. Guia Prtico do CADE: a
defesa da concorrncia no Brasil. 3. ed. revista, ampliada e bilnge, So Paulo: CIEE, 2007, p. 34.
226
DEPARTAMENTO DE PROTEO E DEFESA ECONMICA DA SECRETARIA DE DIREITO
ECONMICO DO MINISTRIO DA JUSTIA. Combate a Cartis em Licitaes: Guia prtico para
pregoeiros e membros de comisses de licitao. Braslia: Publicao Oficial, 2008, p. 8.
227
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO SEAE. Glossrio, disponvel on-line em:
www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios, documento acessado em 11/05/2009.

70

Cartel um acordo entre empresas no qual, na maioria das vezes, o preo
fixado ou o mercado dividido. Outras variveis de mercado tambm
podem ser consideradas no cartel, tais como qualidade do produto,
lanamento de novos produtos, etc. O objetivo do cartel elevar os
preos ao consumidor, atravs da reduo da concorrncia, aproximando
o resultado do mercado em termos de lucratividade ao que seria
alcanado numa situao de monoplio.
228


Entretanto, no parece ser til tentar determinar as prticas que sero
desempenhadas pelos agentes cartelizados para atingir sua finalidade, pois muitos so os
mtodos utilizados para aumentar o lucro. Basta saber que a ao do cartel primeiramente
precisa alterar as condies de mercado para tornar manipulveis as variveis produtivas,
para depois alter-las conforme sua convenincia. A condio ideal para isso a de
monoplio, criada artificialmente pelo cartel.
Portanto, pode-se concluir que cartel qualquer forma de acordo celebrado entre
os agentes de mercado que vise e seja capaz de reproduzir no mercado relevante de um
determinado produto ou servio as condies de monoplio.

4.1. A definio de cartel no mbito penal

A definio de cartel sob a tica penal segue os preceitos da Lei n 8.137/90. O
artigo 4 prev duas situaes diferentes nas quais se configura o cartel. O inciso I
determina os crimes que so cometidos usando o abuso de poder econmico para restringir
ou eliminar a concorrncia e na sua alnea a indica o acordo entre empresas como um
desses crimes.
229
Partindo da definio elaborada no item anterior, cartel qualquer forma
de acordo celebrado entre os agentes de mercado que vise e seja capaz de reproduzir no
mercado relevante de um determinado produto ou servio as condies de monoplio.
Portanto, ela coincide com a definio contida no preceito da alnea acima citada.
Da mesma forma que o artigo 20 da Lei n 8.884/94, o artigo 4, I da Lei n
8.137/90 exige que o acordo entre empresas seja capaz de dominar o mercado ou eliminar,
total ou parcialmente, a concorrncia. Portanto, as caractersticas examinadas no captulo 3
precisam estar presentes no mercado e todos os critrios adotados para a definio de cartel

228
Voto do Conselheiro Relator Ruy Afonso de Santacruz Lima no Processo Administrativo n
08000.015337/1997-48, p. 01.
229
Lei n 8.137/90, artigo 4: Constitui crime contra a ordem econmica: I abusar do poder econmico,
dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante: a) ajuste ou acordo de
empresas.

71
no incio desse captulo devem ser obedecidos para se caracterizar o cartel previsto nessa
parte da lei penal. O cartel nesse caso de apenas um tipo: o cartel formado para exercer
abusivamente o poder econmico.
O inciso II do mesmo artigo 4 prev expressamente a formao de acordo entre
ofertantes que vise a fixao de preos, a diviso de mercados ou o controle da rede de
distribuio ou de fornecedores.
230
Assim, apesar do abuso de poder econmico poder
incluir essas prticas, o inciso II dedicou hipteses exclusivas para os cartis, deixando no
inciso I apenas a qualificao dos cartis que visem a prtica de outros atos de abuso de
poder econmico, tais como os que visam impedir ou dificultar a entrada de novos agentes
no mercado, a adoo de preo predatrio ou prticas comerciais uniformes,
aambarcamento de matria-prima, entre outras.
Contudo, h uma diferena mais relevante entre os dois incisos. Enquanto o inciso
I determina que o acordo entre empresas seja capaz de dominar o mercado ou eliminar,
total ou parcialmente, a concorrncia, o inciso II preceitua como crime todo e qualquer
acordo que busque atingir as hipteses previstas em suas alneas, ignorando o fato desse
acordo ser capaz ou no de produzir tais efeitos.
Assim, observa-se uma importante caracterstica: o cartel no precisa ser capaz de
gerar efeitos ao mercado, basta apenas vis-los.
Tendo em vista que a sano prevista pelo artigo 4 da Lei 8.137/90 a mesma
para qualquer das hipteses previstas em seus incisos e alneas, pode-se concluir que para a
lei penal o cartel considerado um ilcito per se.
231
Os cartis que constituem infrao
ordem econmica e tm punio prevista pela Lei n 8.884/94 tambm caracterizam crime
ordem econmica nos termos do inciso I do artigo 4 da Lei n 8.137/90. Mas os cartis
que no possam gerar qualquer efeito sobre o mercado constituem o mesmo crime, apesar
de no configurarem infrao administrativa ordem econmica.
Essa constatao extremamente relevante para diferenciar o ramo do direito a
que se sujeita a violao legal. Mais que determinar que o cartel crime mesmo que no
possa produzir efeitos sobre o mercado, esse fato torna ilegal qualquer acordo que tenha
como objeto a fixao artificial de preos ou quantidades vendidas ou produzidas; o

230
Lei n 8.137/90, artigo 4: Constitui crime contra a ordem econmica: (...) II formar acordo, convnio,
ajuste ou aliana entre ofertantes, visando: a) fixao artificial de preos ou quantidades vendidas ou
produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em
detrimento da concorrncia, de rede de distribuio ou de fornecedores.
231
Vide nota 190.

72
controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; ou o controle, em
detrimento da concorrncia, de rede de distribuio ou de fornecedores.
Ou seja, qualquer negcio jurdico cujo objeto seja algum dos indicados acima
ter objeto ilcito e, portanto, ser nulo por no atender ao requisito previsto pelo artigo
104, II do Cdigo Civil.

4.2 Os cartis sob a tica do direito civil

As legislaes administrativa e penal so bastante especficas e abrangentes na
regulao dos cartis, sendo a origem de sua definio. Entretanto, esse fato no retira o
carter privado dos acordos que so celebrados entre os agentes de mercado.
O cartel funciona como um contrato para aqueles que dele participam, pois sob a
tica de seus membros (ponto de vista interno) o que se considera errado a prtica do ato
lcito, ou seja, atuar livremente no mercado, pois isso caracteriza o descumprimento das
regras e decises do cartel. O correto para os cartelistas a prtica do ato ilcito, que sob a
tica dos demais participantes do mercado (ponto de vista externo) significa a prtica de
limitar a concorrncia, vedada pela lei.
Tal raciocnio embasado no fato do cartel ser criado pelo acordo das declaraes
de vontade de seus membros. Como se sabe, havendo declarao de vontade socialmente
reconhecida como destinada a produzir efeitos jurdicos no caso do cartel, a prtica de
atos concertados e feita em nvel de igualdade entre as partes no caso do cartel, os
agentes econmicos esto no mesmo plano hierrquico , existe um negcio jurdico
232
. De
modo mais especfico, o que celebrado pelos membros do cartel um contrato (escrito ou
verbal), conforme explicao de Tullio Ascarelli.
233

Outros autores vo mais alm do ponto de vista do nvel de vinculao das partes,
equiparando os cartis a sociedades, tal como entendimento de Calixto Salomo:

No h porque no aplicar a teoria das relaes contratuais de fato e os
critrios para identificao das sociedades de fato formao de cartis.
Esses podem ser vistos, na verdade, como sociedades de fato, pois h a
conjuno de objetivos e repartio de proventos (ainda que de forma

232
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negcio Jurdico e Declarao Negocial. Tese apresentada em
concurso para Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1986, pp. 20-24.
233
ASCARELLI, Tullio. Concluso de um contrato de Cartel. In: ASCARELLI, Tullio. Ensios e
Pareceres. So Paulo: Saraiva, 1952, pp. 215-22.

73
indireta, como conseqncia dos movimentos conjuntos e comuns de
preos), desde que haja continuidade e habitualidade da conduta.
234


O Esboo de Cdigo Civil de Teixeira de Freitas tambm previa o cartel como um
contrato de sociedade cuja constituio seria proibida nos termos do artigo 3.046, 3
235
c/c
o artigo 3.047.
236
Apesar de ambos os artigos estarem inseridos no Captulo XIII, que trata
Do Contrato de Sociedade, percebe-se que o texto se refere ao cartel como sociedade,
convnio ou conluio.
De todo modo, as sociedades no deixam de ser negcios jurdicos, pois so
negcios jurdicos plurilaterais.
237
Portanto, o raciocnio no se altera. Segundo o Cdigo
Civil, no proibida a celebrao de negcios jurdicos. Todos podem ser celebrados
desde que contenham os elementos mnimos de existncia
238
e obedeam aos requisitos de
validade.

234
SALOMO FILHO, Calixto. Apontamentos para Formulao de uma Teoria Jurdica dos Cartis. In:
Revista de Direito Mercantil, industrial, econmico e financeiro, vol. 121, ano XL, So Paulo: Malheiros,
janeiro-maro/2001, p. 29.
235
Esboo de Cdigo Civil de Teixeira de Freitas, artigo 3.046: So proibidas: (...) 3 As destinadas a
embaraar a liberdade do comrcio, ou da indstria.
236
Esboo de Cdigo Civil de Teixeira de Freitas, artigo 3.047: Compreendem-se na proibio do artigo
antecedente, n 3: 1 As sociedades ou convnios entre comerciantes para venderem suas mercadorias, ou
entre fabricantes para venderem seus produtos, por um preo taxado. 2 As sociedades ou conluios para
impedir a concorrncia de compradores nas vendas pblicas.
237
Segundo a orientao privatista, dominante ainda hoje, o contrato um instrumento destinado a resolver
interesses em conflito, pretenses em luta. Na sua formao, defrontam-se partes que, constitudas por
sujeitos singulares ou plurais, visam satisfao do interesse diverso de cada qual, que lhe estrutura a
vontade. Ocorre, tambm, que, ao lado desses negcios, outros se constituem, nos quais os distintos
interesses das partes convergem para fim comum. Tais negcios no devem ser inseridos na categoria de
contrato, por isso que, neles, a declarao de vontade das partes tem por fim a satisfao de interesses
paralelos, e no de interesses contrapostos. A sociedade pertenceria categoria desses negcios plurilaterais,
porque os interesses dos que a constituem convergem para fim comum (GOMES, Orlando. Contratos
(atual.: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino), 26 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2008, pp. 478-479). Tullio Ascarelli esclarece que esse negcio jurdico pode ser considerado um
contrato e distingue-se fundamentalmente pela possibilidade de participao de mais de duas partes e pelo
fato de que, quanto a todas essas partes, decorrem do contrato, quer obrigaes, de um lado, quer direito, de
outro (ASCARELLI, Tullio. O contrato plurilateral. In: Problemas das sociedades annimas e direito
comparado. So Paulo: Saraiva, 1945, p. 275). Vale lembrar que a categoria dos contratos plurilaterais
tambm foi empregada pelo legislador do Cdigo Civil de 2002 na elaborao da atual disciplina societria
(cf. MARCONDES, Sylvio, Direito mercantil e atividade negocial no Projeto de Cdigo Civil. In: Questes
de direito mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 13).
238
Partindo da explicao de Junqueira de Azevedo (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio, Negcio
Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 31-61), os elementos de
existncia so classificados em gerais, categoriais ou particulares. Os elementos categoriais so aqueles que
no influem exatamente na existncia do negcio jurdico, mas sim na determinao da espcie de negcio
que ser formado e os elementos particulares so estabelecidos livremente pelas partes, podendo ou no
estarem presentes no negcio jurdico. J os elementos gerais do negcio jurdico interferem diretamente na
sua existncia. Eles se ramificam em elementos intrnsecos quais sejam, a forma, o objeto e as
circunstncias negociais e elementos extrnsecos que so o agente, o lugar e o tempo do negcio. Os
elementos gerais citados dispensam maiores explicaes e tambm so chamados de elementos necessrios
ou suficientes, pois a ausncia de qualquer um deles impossibilita a prpria existncia do negcio jurdico

74
Com relao aos cartis, os requisitos de validade ligados aos elementos de
existncia gerais extrnsecos, bem como forma e s circunstncias negociais, iro variar
de acordo com a situao ftica e, portanto, no possvel criar qualquer juzo de valor a
respeito sem avaliar um caso concreto. Entretanto, com relao ao objeto, sabe-se que ele
sempre ser ilcito (conforme demonstrado no item 4.1), tornando o negcio jurdico
invlido
239
.
Partindo da definio de que cartel qualquer forma de acordo celebrado entre os
agentes de mercado que vise reproduzir no mercado relevante de um determinado produto
ou servio as condies de monoplio, conclui-se que todo acordo que tenha tal objeto ser
um cartel e, portanto, ilcito
240
. Apesar disso, eles continuam sendo considerados negcios
jurdicos existentes no sistema jurdico, tanto que podem servir de prova para a condenao
do prprio cartel.
Conforme apontado anteriormente, h dvidas sobre a natureza jurdica do cartel.
Sabe-se que um negcio jurdico e invlido, por ter objeto ilcito. Entretanto, no h
consenso sobre a espcie de negcio jurdico.
Posner considera no apenas o cartel como um negcio jurdico, mas tambm
coloca na mesma posio os conluios tcitos
241
. Tal assertiva no pode ser aceita no Brasil,

lembra Junqueira de Azevedo que os elementos gerais so aqueles sem os quais nenhum negcio existe, e
que a falta de qualquer um deles acarreta, pois, a inexistncia do negcio (JUNQUEIRA DE AZEVEDO,
Antonio, Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 34). Portanto,
a ausncia de qualquer um deles torna o negcio jurdico inexistente, apesar de cada um dos elementos
influrem em graus diferentes sobre a existncia do negcio jurdico. A falta dos elementos intrnsecos
acarreta a formao de um mero fato jurdico (no de um negcio jurdico) e dentre os elementos extrnsecos,
a falta do agente tambm impede a formao do negcio jurdico e a falta dos elementos tempo ou espao
impossibilita at mesmo a formao de um mero fato.
239
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 104: A validade do negcio jurdico requer: (...) II objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel.
240
Decorre da definio de cartel que o seu objeto ser sempre o aumento dos lucros dos membros atravs da
diminuio da concorrncia, mediante a prtica de ao menos uma das seguintes aes, quando no estiverem
cumuladas entre si ou com outras: fixao conjunta de preos; alocao de clientes ou territrios; ou fraude
licitao. Todas essas aes so vedadas pela Lei 8.884/94, visto que objetivam prejudicar e limitar a
concorrncia no mercado e aumentar arbitrariamente os lucros. Essa abordagem muito mais ampla que
aquela dada pelo Decreto-lei n 869/38, pois este exigia que o ato fosse doloso e que a finalidade de impedir
ou dificultar a concorrncia visasse o aumento arbitrrio dos lucros (portanto, cumulava o ato de dificultar a
concorrncia com o aumento arbitrrio dos lucros), enquanto que a lei atual pune as prticas mesmo que
sequer exista culpa do agente ou que os efeitos pretendidos no sejam alcanados e considera hipteses
autnomas (que podem ser configuradas isoladamente) a limitao ou prejuzo concorrncia e o aumento
arbitrrio dos lucros. Com relao aos acordos que no sejam capazes de produzir efeitos no mercado, eles
continuam sendo ilegais com base no artigo 4, II da Lei n 8.137/90, conforme demonstrado no item 3.1
deste estudo.
241
Como Turner destacou no artigo que eu examinei previamente nesse captulo, no h distoro de
significados aceitos que consideram a coluso tcita como uma forma de concerto e no atividade unilateral.
Se o vendedor A restringe a sua produo na expectativa que B faa o mesmo, e B restringe sua produo na
mesma expectativa, h efetivamente um encontro de mentes um entendimento mtuo mesmo que no
exista manifestao de comunicao (POSNER, Richard A. Antitrust law. Chicago: University of Chicago,

75
pois o conluio tcito uma situao diferente. Apesar do autor afirmar que mentalmente as
partes entram em acordo, o direito brasileiro somente considera como acordo a declarao
de vontade, no sendo possvel considerar a vontade no declarada da parte como
juridicamente relevante.
O conluio tcito no pode ser classificado negcio jurdico, pois inexiste
declarao de vontade. Ademais, sob o ponto de vista lgico, se o conluio fosse punido, a
livre concorrncia tambm seria, pois em ambos os casos os agentes econmicos observam
os atos dos demais agentes e os movimentos de preo do mercado para tomar suas
decises. No caso do conluio, a diferena que o mercado oligopolizado e a pequena
quantidade de agentes faz com que todos baseiem suas decises nas dos outros, ao invs de
tom-las livremente como no caso de um mercado atomizado.
242

Existem diversas espcies de cartel e organizados de formas diferentes, conforme
se ver nos itens seguintes. Esses acordos podem tratar somente do preo ou podem
determinar o territrio de atuao de cada um de seus membros e abarcar muitas outras
atividades empresariais desenvolvidas pelos membros, passando a regular praticamente
todos os atos dos agentes. Nos casos mais pontuais, as caractersticas presentes certamente
fariam com que os cartis fossem enquadrados na categoria dos contratos, mas nos casos
de uma regulao mais abrangente das atividades dos seus membros, a situao se
assemelharia a uma parceria ou sociedade.
Todavia, apesar de muitas vezes os cartelistas passarem a desenvolver suas
atividades quase que conjuntamente e o fato da tentativa de monopolizao do mercado
transparecer ao mercado que todos os agentes atuam como se fossem apenas um, no pode
ser esquecido um elemento essencial para a formao das sociedades. Alm da comunho
de interesses e organizao dos bens de produo para o desenvolvimento das atividades,
deve haver affectio societatis entre as partes.
Em seu Tratado de direito commercial brasileiro, J. X. Carvalho de Mendona j
elencava a affectio societatis entre as condies especficas do contracto de sociedade,
referindo-na como a cooperao activa dos socios para conseguirem o fim comum:


2001, p. 94, traduo livre). No original: As Turner pointed out in the article that I discussed earlier in this
chapter, there is no distortion of accepted meanings in viewing tacit collusion as a form of concerted rather
than unilateral activity. If seller A restricts his output in the expectation that B will do likewise, and B
restricts his output in a like expectation, there is a literal meeting of the minds a mutual understanding
even if there is no overt communication.
242
Vide nota 103.

76
As condies especficas do contracto de sociedade commercial so: (1)
A cooperao activa dos socios para conseguirem o fim commum; (2) A
formao do capital social; (3) A participao de cada socio nos lucros e
a contribuio nas perdas pelo menos at o valor conferido na
sociedade.
243


Dizem commumente os tratadistas que os contractantes da sociedade
devem ter a vontade de forma-la. Ulpiano denominou-a affectio
societatis, exprimindo a inteno de reunir esforos para a realizao do
fim commum. (...) O elemento intencional, o consentimento dos
contractantes sobre certo objecto condio da essencia de todos os
contractos. Certo que se o especializa aqui, exigindo que os
contractantes manifestem claramente a inteno de formar a sociedade.
244


Seguindo tal posicionamento, a quase totalidade dos autores comercialistas
brasileiros, ao abordar a matria societria, consideram que o elemento affectio societatis
precisa estar presente para a caracterizao do contrato de sociedade. Rubens Requio
esclarece que a affectio societatis um elemento caracterstico do contrato societrio
altamente til na prtica da vida comercial, para distinguir a sociedade de outros tipos de
contrato, que tendem a ser confundir, aparentemente, com a sociedade de fato ou
presumida.
245

Vera Helena de Mello Franco considera que esse elemento fonte do

dever de colaborao para realizar o fim comum e sustenta que desde o
momento da concluso do contrato os scios comprometem-se a adequar
seus comportamentos para a realizao do fim comum, conforme o
vnculo associativo que est expresso na idia de affectio societatis.
246


Os autores civilistas tambm se valem da affectio societatis para caracterizar o
contrato de sociedade, tal como se observa nos textos de Silvio Rodrigues
247
, Caio Mrio
da Silva Pereira
248
, e Washington de Barros Monteiro.
249


243
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Tratado de direito commercial brazileiro, v. III, livro II,
So Paulo: Duprat e Cia., 1914, p. 16-17.
244
Idem, ibidem, p. 17.
245
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 1, 24 ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p. 365.
246
Ainda sobre a relao entre affectio societatis e deveres dos scios, esclarece a autora: Affectio societatis
significa confiana mtua e vontade de cooperao conjunto, a fim de obter determinado benefcio, e o
elemento confiana da essncia da sociedade. Por tal razo dever do scio colaborar lealmente para a
consecuo do fim comum. Se o scio falta com este dever, rompe-se a affectio societatis e a sano a
excluso (FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial, v. 1, 2 ed., So Paulo: RT, 2004,
pp. 176-7).
247
O que nitidamente caracteriza o contrato de sociedade o propsito, comum aos contratantes, de se
unirem para alcanar um resultado almejado. A esse fator subjetivo a doutrina d o nome de affectio
societatis. Constitui ele o elemento subjacente e fundamental do conceito de sociedade. (RODRIGUES,
Silvio. Direito civil, v. 3, 30 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 311-312).

77
Orlando Gomes considera que a affectio societatis o verdadeiro trao distintivo
da sociedade por caracterizar uma vontade de cooperao, de realizao, em comum, de
um fim preestabelecido
250
e afirma que:

A affectio societatis o elemento psicolgico considerado decisivo para a
caracterizao do contrato, elemento que possibilita distingui-lo de
figuras afins, como a parceria, a edio, certos contratos de trabalho e, de
modo geral, os negcios parcirios, nos quais, conforme noo pacfica,
promete algum determinadas prestaes em troca de participao no que
outrem venha a obter.
No fcil fixar em frmula precisa e clara o elemento subjetivo do
contrato de sociedade. No basta defini-lo como o propsito de cooperar.
mais alguma coisa, o sentimento de que o trabalho de um, dentro da
sociedade, reverter em proveito de todos.
Expressa-se, todavia, em termos mais objetivos, se encarado sob o
aspecto de partilha obrigatria dos lucros e perdas.
251


No caso dos cartis, inexiste esse elemento. Ao contrrio, mesmo existindo unio
de interesses para a maximizao dos lucros e aumento de preos (direta ou indiretamente),
conforme se ver no item 4.3 os membros do cartel no desfrutam de uma relao amistosa
e no tm qualquer desejo de beneficiar a todos com o esforo comum.
Todos visam o interesse meramente individual e, caso consigam expulsar do
mercado os demais agentes no participantes do cartel, provavelmente passaro a brigar
entre si para conquista de maior participao e poder de controle sobre o mercado. Nas
palavras de Carlos Jacques Gomes,

cada oligopolista est interessado no seu prprio lucro, o que estimula,
diante de certas circunstncias, a romper com o acordo firmado. Por
exemplo, as curvas de custos dos oligopolistas podem apresentar
variaes; as empresas mais eficientes estaro, em conseqncia,
fortemente incentivadas a engajar-se em cortes de preos disfarados, de
modo a ganhar vendas adicionais equivalentes ou acima de seu custo
marginal, mas abaixo do preo de mercado.
252



248
A sociedade pressupe elemento anmico, affectio societatis (SILVA PEREIRA, Caio Mrio.
Instituies de direito civil, v. 3, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 391). As sociedades e associaes
civis tm na vontade dos seus membros (affectio societatis) o princpio gentico de sua constituio (SILVA
PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil, v. 1, 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 216).
249
O trao de unio, o vnculo de colaborao, o sentimento de que o trabalho de um, dentro da sociedade,
reverte em proveito de todos (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil Direito das
obrigaes, v. 2, 18 ed., So Paulo: Saraiva, 1983, p. 299).
250
GOMES, Orlando. Contratos (atual.: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo
Marino), 26 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 481.
251
Idem, ibidem, p. 482.
252
GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre:
Fabris, 2004, p. 128.

78
Tullio Ascarelli contribui de forma peremptria nesse sentido, ao afirmar que o
cartel est includo na categoria dos contratos de comunho de escopo:

Cada uma das partes [do cartel] visa a consecuo de um escopo comum:
disciplinar a concorrncia de modo a resultar em vantagem a todos os que
participam do cartel. (...) Esta comunho de escopo, por sua vez, reflete-
se na identidade jurdica das prestaes de cada uma das partes: enquanto
idntica quela da outra (por exemplo, no vender abaixo de certo preo)
ou, se materialmente diversa (por exemplo, vender somente na regio da
Lombardia a uma das partes, vender somente na regio do Lazio outra
parte), juridicamente do mesmo tipo.
253


Os contratos de comunho de escopo opem-se aos contratos de intercmbio,
conforme esclarece Eros Grau a partir de lies de Rudolph von Ihering:

[nos contratos de intercmbio] os interesses esto em contraposio,
polarizados. Cada parte persegue seus prprios interesses; quanto mais
desvantajosa for a compra para comprador, mais vantajosa ser para o
vendedor, e vice-versa. A poltica de cada parte pode ser sumariada na
seguinte frase: o prejuzo dele meu lucro (sein Schaden mein
Gewinn).
254


Nos contratos de comunho de escopo, por sua vez, os interesses das partes so
paralelos para Paula Forgioni existe uma base de interesses comuns ,
255
de modo que
se um dos contratantes sofre prejuzo, os outros tambm o suportam. Do esprito de
solidariedade de interesses que caracteriza [essa categoria contratual], o lema: a vantagem
dele a minha vantagem, minha vantagem a sua vantagem (sein Vorteil mein Vorteil,
mein Vortel sein Vorteil),
256

A mesma dicotomia empregada por Clvis do Couto e Silva ao discorrer acerca
dos distintos graus de intensidade em que a boa-f objetiva operaria, discernindo os
negcios meramente bilaterais (mea res agitur) dos negcios de cooperao (nostra res
agitur).

253
ASCARELLI, Tullio. Consorzi volontari tra imprenditori. 2 ed. Milo: Giuffr, 1937, pp. 38-39. No
original: [C]iascuna delle parti mira per al raggiungimento di uno scopo comune: quello della disciplina
della concorrenza che ridonda a vantaggio di tutti quanti partecipano al cartello. (...) Questa comunanza di
scopo a sua volta trova riscontro nella identit giuridica delle prestazioni di ciascuna parte: ciascuna parte si
obbliga ad una prestazione che giuridicamente identica a quella dellaltra (per es. non vendere al di sotto di
un certo prezzo) o che, se anche materialmente diversa (per es. vendere in Lombardia per una parte, vendere
nel Lazio per laltra), giuridicamente dello stesso tipo.
254
GRAU, Eros Roberto. Licitao e contrato administrativo Estudos sobre a interpretao da lei. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 92.
255
FORGIONI, Paula. Contrato de distribuio. So Paulo: RT, 2005, p. 122.
256
GRAU, Eros Roberto. Licitao e contrato administrativo Estudos sobre a interpretao da lei. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 92.

79
Nos primeiros, o interesse, conferido a cada participante da relao jurdica,
encontra sua fronteira nos interesses do outro figurante,
257
enquanto nos ltimos a
cooperao se manifesta em sua plenitude, (...) cuida-se de algo mais do que a mera
considerao, pois existe dever de aplicao tarefa suprapessoal, e exige-se disposio ao
trabalho conjunto e a sacrifcios relacionados com o fim comum.
258

Os cartis, pois, pertencem categoria dos negcios jurdicos e, apesar de no
poderem ser equiparados s sociedades, podem ser classificados como contratos de
comunho de escopo, pois os seus membros almejam o mesmo objetivo, qual seja, o de
auferir lucro monopolstico sobre a venda de seus produtos. Lembre-se, contudo, que so
contratos nulos, por seu objeto ser ilcito.

4.3. Elementos componentes, tipos de cartis e formas de atuao

Os elementos que compem os cartis e podem ser identificados em abstrato so a
forma, as partes e o objeto. Quanto ao tempo, lugar e circunstncias negociais, elas variam
caso a caso e somente podem ser analisadas num caso concreto.
No h limitao sobre o nmero de partes, que podem ser pessoas fsicas ou
jurdicas em nmero sempre superior a dois. Os membros do cartel no podem ser
confundidos com os integrantes de um determinado mercado: um cartel integrado por dois
agentes no se confunde com um duoplio, pois apesar do cartel ter apenas dois membros,
o mercado afetado pode ter muitos outros. Os cartis no costumam ser formados por
muitas partes, pois isso dificulta a sua operao e facilita a deteco pelas autoridades.
O objeto de um cartel ilcito, conforme anlise feita pelos itens anteriores desse
captulo. A forma no prescrita em lei e, apesar do contrato ser um negcio jurdico nulo
em funo do seu objeto ilcito, sua forma pode ser escrita ou oral.
Os cartis podem ser de diversos tipos, sendo que a classificao mais tradicional
leva em considerao o seu modo de operao e os divide em cartis Tipo I (ou cartis
clssicos) e Tipo II. Os cartis Tipo I so aqueles que determinam o aumento direto de
preos, enquanto que os cartis Tipo II tomam medidas que causam desvantagens aos
rivais e os levam reduo de produo que, por resultado, geram um aumento de preo.
259


257
COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 30.
258
Idem, ibidem, p. 31.
259
LANDE, Robert H.; MARVEL, Howard P. The three types of collusion: fixing prices, rivals, and rules, in
Wisconsin law review, vol. 2000, n 941, 2000, p. 941.

80
Mesmo no caso dos cartis Tipo I, existem algumas variaes, incluindo no
apenas os aumentos diretos de preo como a diviso de mercado, fraude licitao e
determinao de clientes ou territrios exclusivos.
260
O combate a esse tipo de cartis
prioridade na grande maioria das jurisdies, pois os cartis clssicos, por implicarem
aumentos de preos e restrio de oferta, de um lado, e nenhum benefcio econmico
compensatrio, de outro, causam graves prejuzos aos consumidores tornando bens e
servios completamente inacessveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. Por
isso, essa conduta anti-concorrencial considerada, universalmente, a mais grave infrao
ordem econmica existente.
261

O CADE tambm j se pronunciou sobre esse tipo de cartel, ao afirmar que

o mais grave delito previsto na legislao de defesa da concorrncia e que
penalizado de forma mais severa na totalidade dos pases que possuem
esse instrumento legal o Cartel Clssico ou Integral. Este definido
como acordos secretos entre competidores, com alguma forma de
institucionalidade, com o objetivo de fixar preos e condies de venda,
dividir consumidores, definir nvel de produo ou impedir a entrada de
novas empresas no mercado. Este tipo de cartel opera atravs de
mecanismo de coordenao institucionalizado, seja por reunies
peridicas, manuais de operao, princpios de comportamento ou outros
meios factveis. Isto , sua ao no decorre de situao de eventual
coordenao, mas da construo de mecanismos permanentes para
alcanar seus objetivos.
262


Lande e Marvel consideram essa classificao insuficiente e inovam com a classe
de cartis Tipo III, que inclui os conluios que criam regras especficas para os membros de
modo a terem vantagem sobre os demais agentes do mercado. Dentre as possveis regras,
estariam a limitao propaganda e outras formas de dificultar a diferenciao dos
produtos, discriminao de preos e poltica de descontos. Essa espcie de cartel teria o
funcionamento inverso ao dos cartis Tipo II, pois ao invs de prejudicar os concorrentes,
ele beneficia os membros do cartel, fato que do mesmo modo cria um distanciamento de
custo entre os agentes.
263
Obviamente, o resultado o mesmo: aumento do preo e prejuzo
para os consumidores e demais agentes econmicos.

260
Idem, ibidem, p. 945.
261
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO SEAE. Glossrio, disponvel on-line em:
www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios (documento acessado em 27/11/2009).
262
Voto do Conselheiro Relator Luiz Carlos Delorme Prado proferido nos autos da Averiguao Preliminar
n 08012.006844/2000-45, pp. 5-6.
263
LANDE, Robert H.; MARVEL, Howard P. The three types of collusion: fixing prices, rivals, and rules, in
Wisconsin law review, vol. 2000, n 941, 2000, pp. 941-999.

81
Outra classificao divide os cartis quanto ao tipo de indstria e os separa entre
cartis de bens e cartis de servios, conforme eles congreguem agentes fornecedores de
bens de consumo ou agentes que oferecem a prestao de servios, respectivamente.
Quanto ao objeto, os cartis podem ser divididos nas modalidades mais comuns,
quais sejam:
264
cartis de fixao de preo, cartis de diviso de mercado e cartis de
fraude licitao. Cretella Jnior tambm identifica os principais tipos de cartel ao analisar
a Lei n 8.884/94, pois reconhece que incorre nas infraes dos artigos 20 e 21 aqueles que
acordem preos ou condies de compra ou de venda, dividam mercados ou pratiquem
qualquer tipo de conchavo que gere prejuzo ao mercado.
265

Em qualquer das modalidades, apesar buscarem objetivos imediatos diferentes, o
resultado final pretendido sempre o mesmo. Os agentes econmicos sempre buscam a
maximizao dos lucros e, portanto, a situao de monoplio, visto que o cenrio no qual
podem ser atingidos os maiores lucros possveis: os lucros monopolsicos. Assim, os
agentes buscam estratgias que visam sempre a eliminao dos demais agentes do mesmo
mercado relevante ou, quando no possvel, estratgias de acordos com os demais
agentes para criarem artificialmente a condio de monoplio.
266

No h como identificar todos os tipos de cartis formados pelos agentes de
mercado e a forma de sua operao, visto que podem adotar as mais variadas formas, tal
como ocorre com qualquer outro contrato, lcito ou no. Com relao aos cartis de fixao
de preo, apesar de a primeira vista parecer que o modo de atuao seria nico e bvio,
atravs da fixao direta de preos, o seu funcionamento tambm pode ocorrer de inmeras
maneiras diferentes. Alm da fixao do preo de venda do produto, dentre outras
possibilidade, pode ser determinado um percentual de aumento do preo, uma frmula para
formao do preo, uma diferena fixa de valor entre os valores dos produtos de cada um
dos membros, a eliminao de descontos, uma poltica nica de descontos, condies de

264
Todos [os acordos de cartel] reduzem a produo e elevam os preos, eliminando a concorrncia entre as
partes do acordo. Os tipos mais comuns de acordos de cartel entre vendedores so os de fixao de preos,
fraudes licitatrias, acordos de alocao de clientes ou de territrios e acordos de restrio de produo. Os
mais comuns entre compradores so os cartis de fixao de preos, acordos de alocao e fraudes
licitatrias (BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa
da concorrncia. Trad. Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular, 2003, pp. 65).
265
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios lei antitruste (Lei n 8.884 de 11.06.1994), Rio de Janeiro:
Forense, 1995, pp. 76-77 e 81.
266
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3 ed. So Paulo: RT, 2008, pp. 397-398.

82
venda uniformes, uma ordem para retirada de alguns produtos do mercado, diminuindo a
oferta e o poder de escolha dos compradores.
267

Da mesma forma, os acordos de diviso de mercado tambm so diversificados.
Pode ser feita pela alocao de clientes, diviso de territrio, fixao de clientes
exclusivos, delimitao de rea de entregas, dentre outras opes. Os acordos de diviso
de mercados podem ter um impacto maior sobre a concorrncia do que os de fixao de
preos,
268
pois ao contrrio destes, os cartis de diviso de mercados alm de aumentarem
os preos pagos pelos compradores, geram muitas outras ineficincias em funo da m
alocao dos recursos. Um cliente que antes era atendido por um fornecedor prximo, se
deslocando pouco para efetuar a compra, pode ser alocado para outro membro do cartel
que esteja estabelecido em local mais distante. Assim, o fornecedor que lhe prximo
passa a cobrar muito mais caro ou simplesmente deixa de vender e faz com que o
comprador se desloque muito mais para que possa comprar o produto a preo razovel.
No caso dos cartis de licitao, o objeto das decises fraudar o preo das
compras pblicas, de modo que o membro do cartel escolhido para vencer a concorrncia
j oferece preo acima do mercado e os demais membros apresentam valor ainda mais alto.
Nesses casos, um fenmeno bastante comum que a variao da diferena entre os preos
seja muito maior que a variao do preo mdio.
269
Em outras palavras, ocorre a
uniformizao do custo e do preo dos agentes. Tal movimento uma decorrncia lgica
da unificao de decises e diminuio de investimentos em diferenciao do produto
decorrentes do conluio.
Independentemente da classificao e do mtodo utilizado, todos os cartis visam
o aumento dos preos. Assim, o importante saber identificar a existncia de um cartel e o
seu modo de funcionamento, independentemente da sua forma de organizao.
A atuao de um cartel no mercado sempre levar elevar o custo dos
compradores e resultar na perda de bem-estar social.
270


267
BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia. Trad. Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular, 2003, p. 67.
268
BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da
concorrncia. Trad. Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular, 2003, p. 71.
269
ABRANTES-METZ, Rosa M., FROEB, Luke M., GEWEKE, John F., TAYLOR, Christopher T., A
variance screen for collusion, International Journal of Industrial Organization, v. 24, 2006, pp. 467-486
(especialmente p. 473).
270
A coluso compromete seriamente este processo [de concorrncia], suprimindo a rivalidade natural entre
as empresas e fazendo com que elas atuem mais como um monoplio. Essa conduta tem um efeito negativo
imediato sobre os consumidores. Eles passam a consumir menos produtos e a pagar mais por estes. A coluso
pode afetar negativamente todas as etapas do ciclo produtivo, pois pode provocar altas de preos ou
restries na disponibilidade de bens intermedirios ou outros insumos necessrios. Essa situao tem um

83
Em verdade, as perdas de bem estar social decorrentes de um cartel costumam ser
ainda maiores que as perdas geradas por um monoplio, pois nesse caso a atuao do
monopolista limita-se ao aumento do preo, visto que j goza de posio no mercado que
possibilita o total controle da produo e do preo. Por outro lado, no caso dos cartis, os
participantes do conluio inicialmente precisam adotar prticas que artificialmente criem as
condies de monoplio, em que o cartel poder controlar a produo e preo. Ademais, o
cartel tem um custo de operao que tambm agregado ao aumento de preo e repassado
aos compradores.
Outro elemento que eleva as perdas decorrentes de um cartel se comparadas s de
um monoplio o fato de os agentes cartelizados terem muito mais dificuldade para
excluir do mercado os demais concorrentes, tanto pelo fato da situao criada ser artificial,
como porque esses agentes j estavam estabelecidos no mercado e as condies de
mercado no terem se alterado, em realidade.
Por fim, as perdas resultantes do cartel so maiores tambm em razo do fato de
que o monoplio formado por alguma vantagem competitiva adquirida pelo agente,
inovao de produto ou servio ou algum outro elemento que torna o monopolista mais
habilitado para atender aos compradores que os demais agentes. Aps esse ganho inicial, o
mercado naturalmente expulsa os demais concorrentes e somente com a formao do
monoplio que o agente, nico no mercado, passa a se aproveitar da situao. Por outro
lado, o cartel cria uma situao artificial que no se embasa em qualquer ganho de
eficincia prvio. Assim, sob todos os aspectos os compradores saem perdendo.
271

Portanto, independentemente da modalidade do cartel, mesmo que inicialmente as
aes paream mais brandas ou menos danosas, o resultado final sempre o aumento de
preo e a imposio de grandes perdas ao mercado.

impacto direto sobre a lucratividade das empresas e sobre sua capacidade de concorrer. O custo maior de
matrias-primas, devido coluso entre os fornecedores de insumos, pode resultar em srias desvantagens
para os produtores de bens intermedirios, bem como maiores custos para os consumidores finais (Banco
Mundial/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da concorrncia. Trad.
Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular, 2003, p. 66).
271
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy The law of competition and its practice. 2 ed. Saint
Paul: West Group, 1999, pp. 163-164.

84
CAPTULO 5 EFEITOS DAS CONDUTAS CARTELIZADAS

O processo de anlise dos efeitos gerados por um cartel bastante complexo, dada
a dinmica de mercado e as incertezas temporais quanto s atividades do acordo ilcito.
Inicialmente, cumpre ressaltar que esse exame ser realizado sob a tica do direito civil,
mas sem descuidar das importantes teorias econmicas que tratam do assunto. Ademais,
sabendo-se que os efeitos gerados pelos cartis atingem tanto os compradores como os
fornecedores sejam eles participantes e operadores do cartel ou no , o estudo tambm
tratar de forma apartada cada um desses pontos de vista.
Relembre-se a ressalva feita no Captulo 2 sobre a linguagem utilizada neste
estudo. As palavras fornecedor e comprador so utilizadas porque abrangem o maior
nmero possvel de agentes do mercado. Os consumidores certamente no esto sendo
deixados de lado, que so os maiores prejudicados pelos cartis. Ao contrrio, esto
contidos no conceito de comprador, que inclui tambm todo e qualquer outro agente que
adquira os bens dos fornecedores, mesmo que no os utilize como destinatrio final.
Os danos gerados para os compradores e, portanto, para toda a sociedade, dada a
natureza do ato praticado, so bem mais amplos do que aparentam ser primeira vista.
De um lado, podem ser enxergados os pretensos
272
benefcios trazidos aos
cartelistas, que so: a cobrana de preo acima do valor normal de mercado por seus
produtos, a reduo dos investimentos na atividade empresarial (visando a diminuio do
custo de produo) e o aumento do lucro geral do agente. Estes no podem ser
classificados como prejuzos, pois eles representam a alterao imposta ao mercado, das
quais decorrem as vantagens aos infratores.
Sob a tica dos compradores, os efeitos gerados produzem os seguintes prejuzos:
o pagamento de preo acima do valor normal de mercado (sobrepreo ou overcharge
273
), a
restrio ao desenvolvimento natural do mercado e a diminuio geral do bem-estar
social
274
.

272
Diz-se pretensos porque, como se ver mais frente, nem sempre o saldo final do cartel positivo para
todas ou parte das empresas que dele participam.
273
A palavra overcharge utilizada para se referir ao aumento dos preos gerado pelo cartel e pode ser
tecnicamente definida pelos economistas como a transferncia de receita dos compradores para os
vendedores. (CONNOR, John M. Price-fixing overcharges: legal and economic evidence. In Research in law
and economics. Vol. 22, 2007, p. 60)
274
Alm do efeito direto sobre o bem-estar econmico na forma de elevao compulsria de preos ao
comprador, o que caracteriza uma transferncia de renda deste para o fornecedor, o cartel, ao reduzir a
concorrncia entre as empresas, reduz tambm a presso para a melhoria da qualidade dos produtos, para a

85
A anlise que passar a ser feita considerar a tica do comprador e a do
fornecedor o foco principal o fornecedor que participa do conluio, mas sero feitas
referncias aos demais fornecedores, que podem ser beneficiados ou prejudicados pelo
cartel, voluntria ou involuntariamente, mesmo sem participar das decises conforme
alguns pressupostos que devem ser esclarecidos. O Captulo 4 mostrou que existem vrias
espcies de cartis e o seu funcionamento pode seguir inmeros caminhos diferentes.
Em qualquer das espcies, fato que os cartis sempre geram prejuzo ao
mercado. A presena de inmeras variveis dificulta a anlise dessas prticas ilcitas. Uma
caracterstica que est sempre presente a desconfiana entre os membros, em razo das
rotineiras tentativas de escape das decises ou traio
275-276
.
Durante alguns perodos, as decises do cartel so descumpridas e sua efetividade
fica bastante comprometida. Tambm h perodos de calmaria em que os membros do
cartel esto mais dispostos a cumprir as decises e cooperar entre si, perodos estes que
costumam suceder pocas de guerra de preos. Assim, nem sempre se pode considerar que
a conduta dos participantes do conluio uniforme e as decises so cumpridas
integralmente.
Ademais, alguns cartis promovem apenas a combinao de preos ou a diviso
de mercado, mantendo inalteradas todas as suas demais atividades, enquanto outros so
muito mais abrangentes
277
. Existem tambm cartis mal sucedidos, que trazem prejuzo aos

reduo dos custos de produo e para a busca e introduo de inovaes de um modo geral
(SANTACRUZ, Ruy. Cartel na lei antitruste: o caso da indstria brasileira de aos planos. In: MATOS,
Csar (coord.). A revoluo do antitruste no Brasil A teoria econmica aplicada a casos concretos. So
Paulo: Singular, 2003, pp. 415-416).
275
Os membros do cartel convivem sob a gide de dois ordenamentos distintos: o regulamento do cartel e o
ordenamento estatal que o probe. Ao cumprir as normas internas do cartel, os membros transgridem o
ordenamento jurdico estatal, enquanto que a atuao conforme os preceitos daquele constitui infrao s
normas internas do cartel. Tanto a transgresso da ordem estatal quanto a infrao ao regulamento do cartel
so motivadas pelo mesmo fator, qual seja, a obteno de lucros cada vez maiores. Se, num dado momento, o
cartel o meio hbil de maximizao de vantagens, quando deixa de s-lo, no h preocupao quanto ao seu
desfazimento. O membro que vislumbra maiores vantagens em outro tipo de conduta no hesita em adot-la:
aumenta sua produo, reduz o preo de seu produto, vende fora de sua rea, enfim adota a estratgia que lhe
propicia maiores vantagens do que aquelas auferidas atravs do acordo. (MALARD, Neide Teresinha. O
cartel. In: Revista de direito econmico. Vol. 21. Braslia, CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, out./dez. de 1995, pp. 41).
276
Os cartis podem ser imperfeitos de outros modos alguns membros podem trapacear, por exemplo,
vendendo abaixo do preo acordado ou fora do territrio que lhe foi designado. Um cartel precisa fazer um
grande esforo para manter, ou trazer de volta aos eixos, os seus membros. Embora esse tipo de trapaa ou a
manuteno da concorrncia em aspectos que so diversos da precificao possa limitar os prejuzos
provocados pelo cartel, no os elimina. (BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e
implementao de poltica de defesa da concorrncia. Trad: Fabola Moura, Priscila Akemi Beltrame. So
Paulo: Singular, 2003, pp. 65).
277
Vide captulo 4.

86
membros e outros que podem trazer lucro para os lderes hegemnicos e prejuzo aos
demais participantes.
Nesse sentido, a anlise feita por esse trabalho pressupe um cartel ideal, ou
seja, um acordo que obteria os maiores benefcios possveis aos membros, assim como
ocorre nos estudos de fsica, em que so pressupostas as condies perfeitas para a anlise
dos fenmenos, tal como as condies normais de temperatura e presso, a ausncia de
atrito ou movimentos atmosfricos, dentre outras interferncias existentes no mundo real.
Ser tomado como modelo o cartel que promove a diviso de mercados em conjunto com a
combinao de preos, alm de utilizar todas as ferramentas disponveis para interferir no
mercado, e que todos os membros respeitam e cumprem as decises.
O cartel ideal tambm lucrativo para todos os membros e esses alteram suas
atividades para otimizar a sinergia criada e maximizar seus lucros, reduzindo os
investimentos em reas que so incentivadas apenas em ambiente de concorrncia, tais
como investimentos em propaganda e marketing, diferenciao do produto e pesquisa e
desenvolvimento. Por fim, tambm ser desconsiderada a influncia da inflao, correo
monetria, e outros fatores econmicos que interferem na precificao dos produtos. O
modelo estudado ser o de cartis sobre bens, cuja visualizao mais fcil, mas tudo se
aplica aos cartis que atuam sobre a prestao de servios e demais modalidades,
ressalvadas as adaptaes necessrias.
Portanto, a abordagem que ser feita incluir todas as situaes possveis, dentro
dos pressupostos estabelecidos. No caso de aplicao das concluses a casos reais, devem
ser considerados apenas os elementos efetivamente presentes no cartel sob anlise e
descontadas as interferncias existentes no mundo real.

5.1 OS FORNECEDORES

5.1.1 Cobrana de preo acima do valor normal de mercado

A cobrana de preo acima do valor normal de mercado pelos fornecedores a
diferena entre o preo cobrado pelo produto no ambiente de concorrncia e o valor
cobrado no mercado cartelizado. Para os fornecedores inexiste dificuldade em saber qual
era o valor cobrado pelos produtos ou servios antes do incio das atividades do cartel e
qual o perodo em que esteve vigente a majorao do preo. Ao contrrio, importa aos

87
fornecedores saber o percentual de aumento que lhe trar o maior lucro possvel, mas que
possa ser suportado pelo mercado.
Considerando que as decises dos agentes so tomadas com base na racionalidade
econmica
278
mesmo que essa presuno no seja absoluta , um cartel s iniciado se
as projees atestarem que ele trar lucro aos participantes. Assim, cabe aos participantes a
ponderao sobre todas as variveis que possam intervir no acordo a ser fixado.
O cartel sempre busca agir do mesmo modo como faria um monopolista e,
portanto, tambm tenta cobrar o preo que seria cobrado no ambiente de monoplio.
Assim, todas as precaues que devem ser tomadas por um monopolista que busca o lucro
mximo se aplicam aos cartis.
Um dos pontos a ser examinado pelo cartel a possibilidade de substituio do
produto comercializado por seus membros por outro de um agente no participante do
cartel ou pertencente a outro mercado. Essa anlise feita atravs de estudos da
elasticidade da oferta, que so medies da capacidade de outros agentes estranhos ao
cartel suprirem o mercado.
Podem existir muitos outros agentes econmicos do mercado que produzam o
mesmo produto. Nesse caso, eles aumentariam a produo para suprir a demanda e ganhar
mais participao de mercado, forando a baixa do preo e repondo as quantidades
faltantes em razo da diminuio promovida pelo cartel. Ainda, a mesma situao pode
ocorrer com agente que no atuassem no mercado prejudicado pelo cartel, mas que passem
a atuar em funo do aumento dos preos. Essa situao mais comum para os cartis
sobre bens que para os que atuam sobre a prestao de servios.
Tambm pode ser o caso de agentes que produzam outros bens e tenham
possibilidade de converter suas linhas de produo para, rapidamente, passarem a produzir
o produto prejudicado pelo cartel. O mesmo pode ser feito por agentes de outros mercados
que se sintam atrados a ingressar no mercado cartelizado.
Quando se trata de agentes econmicos no pertencentes ao mercado, devem ser
avaliadas as barreiras entrada no mercado objeto do cartel, pois elas devem ser altas o
suficiente para impedir o ingresso de agentes atuantes em outro mercado ou de novos
concorrentes. Assim, o cartel deve cuidar para no gerar estmulo ao desenvolvimento de
novos competidores.

278
Vide item 3.9, nota 177.

88
A possibilidade de substituio do produto tambm no pode se descartada. Pode
existir um sucedneo
279
para o produto objeto do cartel e, dependendo do grau de
substutibilidade, ele pode passar a ser consumido em lugar do produto afetado pelo acordo
ilcito.
O cartel tambm dever avaliar o impacto sobre a demanda do produto,
examinando a elasticidade da demanda. Pode ser que os compradores no estejam
dispostos a pagar mais por aquele produto ou que no tenham nenhuma necessidade em
consumi-lo. Nesses casos, o aumento dos preos afastaria os clientes e poderia surtir o
efeito contrrio ao pretendido pelos agentes em conluio, pois o saldo final das vendas seria
negativo.
Com base em todas essas avaliaes
280
, os cartelistas podem estimar a parcela de
mercado que restar mesmo aps o aumento dos preos, para recalcular os custos de
produo em funo da nova escala de vendas e os lucros a serem auferidos.
Em sntese, a definio do aumento de preo a ser promovido pelo cartel no
tarefa fcil. Partindo do pressuposto de sempre desejarem atingir o lucro mximo, os
agentes participantes do acordo devem adotar um preo que no seja alto o suficiente para
estimular a entrada de agentes estranhos ao mercado ou desestimular o consumo a ponto de
diminuir a escala de produo a nveis que aumentem o custo para alm do ganho adicional
a ser obtido com as vendas, mesmo que estejam sendo cobrados valores acima dos padres
concorrenciais. Existem situaes mais simples, onde os agentes comercializam produtos
de extrema necessidade para as pessoas e conseguem integrar todos os fornecedores no
acordo.
Aos demais agentes do mercado que no participam do cartel, caber a deciso de
manter os preos abaixo do nvel do cartel e aumentar as vendas, ou elevar os preos e
estabilizar o mercado. A elevao dos preos pode ser feita conscientemente, se o agente
sabe da existncia do cartel e conclui que o aumento gerar maior lucro, ou
inconscientemente, se o agente presume estar apenas acompanhando a evoluo natural do
mercado.

279
Os bens sucedneos, como indica a denominao, so os passveis de se substiturem no atendimento
direto ou indireto de uma mesma necessidade. A gasolina e o lcool, como combustveis; os alimentos,
dentro de cada categoria carnes, cereais, legumes, frutas etc.; os vrios tipos de ferramentas ou de
tecnologias. Claramente, os sucedneos podem ser mais ou menos perfeitos e isto tambm uma questo
cultural ou tecnolgica (NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 4 edio.
So Paulo: RT, 2005, p. 40).
280
Sobre os elementos que contribuem para o sucesso do cartel, cf. CONNOR, John M. Global Price fixing.
2 edio. New York: Springer, 2007, pp. 441-446.

89
Tomadas todas essas precaues, o valor cobrado acima do preo normal o
ganho direto que o infrator ter com o cartel. Tomando como exemplo um produto
hipottico que custe 10 moedas, se o cartel decidir aumentar o seu preo para 13 moedas,
teoricamente lucrar 3 moedas, ressalvadas as alteraes de mercado que podero advir.
Ao contrrio do prejuzo causado aos compradores, que certo e determinado, o lucro
obtido pelo fornecedor nem sempre conhecido, mesmo por ela, pois nem sempre todo o
ganho resultante do sobrepreo convertido em lucro.

5.1.2 Reduo dos investimentos na atividade empresarial

A prtica de cartel sempre gera perdas ao mercado. Em algumas ocasies, as
aes praticadas pelos infratores lhes trazem benefcios, apesar de prejudicar o mercado, e
em outras ocasies no existe qualquer benefcio. Os cartelistas preocupam-se apenas com
as primeiras aes, de modo a maximizar seus ganhos, sendo que as aes que somente
prejudicam o mercado e no lhes trazem qualquer benefcio so praticadas sem qualquer
ponderao prvia.
Os agentes econmicos participantes de um cartel podero tomar duas decises no
que diz respeito aos investimentos em sua estrutura: (i) manter os investimentos, visando
obter ganhos de eficincia que no repassar aos compradores; ou (ii) deixar de investir.
No primeiro caso, o agentes mantm suas atividades durante o cartel do mesmo
modo como as desenvolvia em perodos de concorrncia. Essa deciso no apenas o
protege dos demais concorrentes no futuro, caso o cartel termine, pois mantm a sua
estrutura competitiva para continuar atuando no mercado mesmo sem o acordo, como
tambm no prejudica permanentemente o mercado com a estagnao tecnolgica ou falta
de ganho de eficincia, mas apenas durante a vigncia do cartel.
Caso opte pela retirada de investimentos em alguma de suas reas, o agente no s
poder ficar exposto no futuro aos demais competidores do mercado, tenham eles
participado do cartel ou no, como tambm provoca ao mercado os prejuzos que sero
analisados no item 5.2.2. Por outro lado, o agente ter um ganho imediato, pois reduzir
seus custos e, conseqentemente, aumentar sua margem de lucro.
Em ambos os casos, contudo, o fornecedor lucrar seja de modo mediato ou
imediato pois reduzir o seu custo mdio de produo. Sob este aspecto, no importa
saber quais perdas resultaro ao mercado, que diferiro em ambos os casos, mas sim qual o

90
ganho do fornecedor. O que ocorrer que o fornecedor se apropriar de uma parcela do
excedente do comprador
281
.
A transferncia do excedente do comprador para o fornecedor no encerra
qualquer irregularidade no seu ato, tal como poderia ocorrer o inverso, a transferncia do
excedente do fornecedor para o comprador. Ambas as situaes so legais e ocorrem
costumeiramente no ambiente de concorrncia. Contudo, o problema est na legitimidade
do ato.
No caso de um agente econmico que atue livremente no mercado descobrir
alguma inovao que o leve a reduzir o seu custo, ele poder reduzir o preo de seus
produtos para atrair mais compradores e aumentar a sua participao de mercado ou poder
manter seus preos, aumentando o seu lucro em cada operao, mantida a mesma base de
clientes.
Aps, pode acontecer de um segundo agente aumentar a sua eficincia em razo
da mesma descoberta e poder contestar a posio privilegiada do primeiro agente. No caso
de o primeiro agente ter optado por baixar os preos, provavelmente o segundo far o
mesmo para recuperar seus clientes, situao que beneficiar mais uma vez os
compradores; caso o primeiro agente tenha mantido seus preos inalterados, privilegiando
o lucro, o segundo agente poder fazer o mesmo ou reduzir seus preos at mesmo por
pensar que a nica do mercado com melhorias de eficincia , deciso que aumentar a
rivalidade e provavelmente levar os dois agentes a uma guerra de preos repassando os
ganhos ao comprador.
Todavia, em um mercado cartelizado, o comprador dificilmente ter a opo de
receber parte dos ganhos de eficincia conseguidos pelos agentes, pois o preo no pode
ser reduzido em razo do acordo. Alm disso, o agente econmico pode estar realizando os
investimentos com parte dos lucros extraordinrios auferidos como resultado do cartel e,
portanto, estar se beneficiando de dinheiro que no lhe pertence.
Portanto, a transferncia do excedente do comprador para o fornecedor nesse caso
no legtima e deve ser considerada como parte do prejuzo gerado pelo cartel.

281
Dado que o excedente do consumidor a diferena entre o que o consumidor est disposto a pagar e o
que ele efetivamente paga (OLIVEIRA, Roberto Guena de. A teoria do consumidor. In PINHO, Diva
Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval (org.). Manual de economia. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 88), os cartelistas exploraro ao mximo essa situao para elevar o preo do bem ao limite de valor
que os consumidores esto dispostos a pagar, cessando o aumento apenas quando a falta de interesse dos
adquirentes pela compra desse bem reduzir a demanda a nveis que comprometam a lucratividade do cartel.

91

5.1.3 Saldo do cartel

O cartel formado para gerar lucro aos seus membros, mas esse nem sempre o
resultado observado. Ao contrrio do que se espera, alguns conluios podem resultar em
prejuzo aos cartelistas. Alm dos erros de clculo que podem ocorrer no momento da
definio do aumento do preo, o custo de operacionalizao do cartel costuma ser
elevado.
A estrutura do cartel pode consumir grandes somas de dinheiro para promover a
reunio de seus dirigentes, implementao das decises e, principalmente, realizar o
monitoramento do mercado e de seus prprios membros. Alm de o monitoramento feito
pelo cartel, geralmente os membros tambm realizam esse ato de modo individualizado,
pois a ocorrncia de traies bastante comum
282
.
Os custos dessa prtica so elevados em funo das dificuldades existentes. Como
ressaltado no captulo 3, o fcil monitoramento dos preos e atividades dos demais agentes
um dos elementos que no propicia a formao de cartis, pois no h razo em se criar
uma estrutura dispendiosa e assumir o risco de ser condenado nos casos em que todos
sabem facilmente os preos praticados pelos demais. Essas situaes podem evoluir para
um conluio tcito, situao legal na qual os agentes econmicos tendem a seguir os preos
e demais aes de um agente que tome a frente dos demais (seja sempre o mesmo agente
ou a cada ocasio um agente diferente), mas inexiste qualquer acordo entre eles.
Nem sempre o cartel ser lucrativo. Mesmo que todas as condies iniciais levem
ao lucro, as alteraes do mercado desencadeadas pelo prprio cartel ou por outras
condies estruturais podem trazer prejuzo aos membros do acordo. Agentes com menor
participao de mercado so mais propcios a sofrer prejuzo, porque ficam com seus
interesses desprotegidos por no terem poder de deciso no cartel.
Como se sabe, a retirada de um dos participantes do conluio nunca fcil, pois h
o receio dos demais que as informaes sejam divulgadas. Ento, os membros do cartel
tendem a se manter unidos at o trmino final do acordo, mesmo que alguns deles j no
estejam lucrando com as atividades. Em certas ocasies os agentes dominantes podem
inclusive forar a entrada dos outros agentes no cartel.

282
Os programas de lenincia incentivam ainda mais essas traies, na medida em que recompensam os
participantes dos cartis que denunciem as atividades ilcitas com a reduo da pena aplicada ou total
imunidade.

92
Obviamente que esse tipo de informao de difcil acesso. Muitas vezes o
participante do cartel no tem controle sobre os gastos ou rendimentos trazidos pela
atividade ilcita e, quando tem, mantm em sigilo.
Independentemente desse saldo, o prejuzo ao mercado inevitvel. O mnimo
que se espera de um cartel que seja lucrativo como a maioria realmente mas nos
casos em que ocorra o contrrio, permanece o dano sociedade. No h sequer
possibilidade de se pensar que um dos participantes de um cartel deficitrio queira se
eximir da reparao dos danos que causou. Seria um total contra-senso pensar que a
sociedade devesse arcar no somente com o ato ilcito praticado pelo cartelista como ainda
pela sua incompetncia em gerenciar o cartel.
Portanto, o saldo do cartel para seus participantes no objeto de qualquer
interferncia sobre os prejuzos causados ao mercado ou quantificao da indenizao
que ser cabvel aos compradores. Essa anlise de total interesse dos prprios infratores e
no participa da formao da responsabilidade civil pelos atos praticados, visto ser
indiferente para os prejudicados o resultado obtido pelos cartelistas com a conduta anti-
concorrencial.

5.2 OS COMPRADORES

5.2.1 Pagamento de preo acima do valor normal de mercado

O pagamento de preo acima do valor normal de mercado em funo das
atividades do cartel de fcil definio: a diferena entre o preo pago pelo produto antes
e o preo pago depois do incio das atividades do cartel. Esse valor um contra-ponto ao
ganho dos cartelistas decorrentes do sobrepreo, analisado no item 5.1.1.
Contudo, ao contrrio do que ocorre com os fornecedores, nesse caso existe uma
dificuldade que reside na identificao do preo e do perodo de vigncia do acordo ilcito.
Quanto ao preo, obviamente que deve ser considerado o valor mdio de mercado,
desprezando-se as variaes decorrentes da negociao entre as partes e das demais
condies de venda do produto. Alm disso, devem ser apreciados apenas os valores
adicionalmente pagos que estejam ligados s atividades do cartel, ignorando a majorao
de preo decorrente das condies regulares do mercado, tais como a sazonalidade de
vendas, a inflao, os impostos ou a paridade cambial da moeda.

93
Com relao determinao do momento de incio do cartel, essa tarefa de
extrema importncia e, ao mesmo tempo, dificuldade. Logicamente, no h como saber a
diferena de preo cobrado pelo produto antes e depois do cartel sem que se tenha cincia
da data em que foi implementada a primeira alterao de preo por determinao do cartel
e a data em que cessaram as suas aes. Entretanto, sabendo-se que muitas das
condenaes de cartis se baseiam em provas indiretas
283
, ou seja, nos indcios, faltam
elementos para determinar o perodo de vigncia do acordo
284
.
Apenas quando se tem provas materiais da infrao, tais como atas de reunio,
testemunho de pessoas envolvidas ou documentos assinados que se pode fixar com
certeza o perodo durante o qual vigorou o cartel; nos demais casos, o aumento dos preos
calculado com base nas alteraes de mercado que indiquem um comportamento anormal
de seus agentes ou dos preos, comparando-se esse mercado a ele mesmo em algum
perodo no qual seu funcionamento era plenamente competitivo ou a outro mercado
similar, no cartelizado, utilizado como referncia.
O clculo do aumento de preo bastante simples, resumido a um clculo de
subtrao aritmtica. As dificuldades residem em encontrar os fatores dessa operao
matemtica. Tomando novamente como exemplo o produto hipottico que custe 10
moedas e, aps o incio das atividades do cartel, passe a custar 13 moedas, tem-se que o
aumento de preo foi de 3 moedas. Esse o valor da indenizao pelo dano material
gerado que poder ser cobrado dos participantes do cartel por cada um dos compradores
que adquiriram os produtos durante o perodo de vigncia do acordo.
Com relao aos agentes econmicos no participantes do cartel, eles tambm
sofreram os efeitos do cartel e podero at mesmo ter auferido prejuzo em razo dele.
Existem diversos cenrios, com solues distintas, dependendo do conhecimento ou

283
Se no existem provas diretas ou quaisquer outros indcios alm do comportamento paralelo dos preos, a
teoria econmica deve demonstrar que as aes tomadas so irracionais sob a tica econmica. Por outro
lado, se a conduta concertada for a nica explicao para o movimento de preos observado no mercado,
ento ela ser considerada ilcita. (SANTACRUZ, Ruy. Cartel na lei antitruste: o caso da indstria brasileira
de aos planos. In: MATOS, Csar (coord.). A revoluo do antitruste no Brasil A teoria econmica
aplicada a casos concretos. So Paulo: Singular, 2003, pp. 426-429) No mesmo sentido: (MALARD, Neide
Teresinha. O cartel. In: Revista de direito econmico. Vol. 21, Braslia, CADE Conselho Administrativo
de Defesa Econmica, out./dez. de 1995, pp. 46-47).
284
Segundo um ex-conselheiro do CADE, a maior parte da prova colhida nos processos do CADE pauta-se
em indcios que, analisados luz da teoria econmica, fazem concluir pela existncia de uma conduta
restritiva da concorrncia (SANTACRUZ, Ruy. Cartel na lei antitruste: o caso da indstria brasileira de
aos planos. In: MATOS, Csar (coord.). A revoluo do antitruste no Brasil A teoria econmica aplicada
a casos concretos. So Paulo: Singular, 2003, pp. 417).

94
desconhecimento das atividades do cartel por esses outros agentes econmicos e do fato
deles terem aumentado ou no os preos de seus produtos.
O agente externo ao cartel pode ter mantido seus preos inalterados, fato que no
gera qualquer dano aos compradores. Por outro lado, o agente pode ter aumentado seus
preos, causando prejuzo aos compradores, mas nesse caso ele pode agir de boa-f (o
aumento decorre do desconhecimento do cartel ou, mesmo sabendo da existncia do cartel,
por ser impossvel manter o preo anterior em razo do poder econmico do cartel) ou de
m-f (existe conscincia da existncia do cartel e disposio do fornecedor obter tirar
vantagem sobre o comprador).
O resultado de cada uma das hipteses para a formao da responsabilidade civil
ser analisado no item 6.3.
Alm dos fornecedores que participam do mesmo mercado em que funciona o
cartel, existem os fornecedores atuam em mercado jusante do cartel, ou seja, so
compradores do cartel e participam de uma das fases produtivas do bem que, no final da
cadeia, ser vendido para o consumidor.
Nesse sentido, os diversos mercados existentes ao longo da cadeia produtiva
devero ser separados e analisados isoladamente. O acrscimo de preo pago pelo produto
por decorrncia do cartel deve ser avaliado verticalmente entre cada nvel de
fornecedor/comprador. Se o cartel ocorreu no ltimo nvel produtivo, fcil perceber que o
comprador final poder exigir diretamente do fornecedor a diferena de preo pago, pois
no h outro agente envolvido. Por outro lado, caso tenha ocorrido em qualquer outro nvel
da cadeia, o comprador do nvel imediatamente abaixo poder cobrar do cartel a diferena,
mas os compradores posteriores somente podero cobrar a parte do aumento que lhes foi
repassada, sendo este efetivamente o seu dano.
Em outras palavras, se o cartel se deu no primeiro nvel da cadeia produtiva e
aumentou o preo em 30%, os compradores diretos podero exigir a devoluo desses
valores, mas os compradores do produto nos demais nveis precisaro comprovar que esse
aumento foi integralmente repassado ou podero cobrar apenas o valor referente ao
percentual que realmente lhes foi cobrado.
Tomando a indstria automobilstica como exemplo, h diversos mercados
relevantes envolvidos na produo. Considerando o setor automobilstico, cada parte que
os compem consiste em um grupo diferente de mercados relevantes. Tomando a parte da
carroceria, pode-se simplificadamente identificar cinco atividades diferentes, quais sejam:
(i) a extrao de minrio de ferro; (ii) a produo da chapa de ao; (iii) a estamparia das

95
peas tais como porta, teto, pra-lama e cap; (iv) a montagem do automvel; e (v) a
venda do automvel.
Se o cartel for realizado pelas concessionrias de automveis, os compradores
sero os prejudicados diretos e podero exigir o ressarcimento do valor do aumento
diretamente desses agentes. Contudo, caso o cartel ocorra no mercado de extrao de
minrio de ferro, as prejudicadas diretas sero as siderrgicas que adquiriram essa matria-
prima para a produo das chapas de ao. Elas podero cobrar esse valor do cartel, mas os
compradores somente tero direito cobrana se houver prejuzo, ou seja, se o valor pago
a mais pelas siderrgicas tiver sido repassado aos seus compradores.
A estrutura de preos varia muito entre os mercados envolvidos e o repasse do
aumento resultante das aes do cartel no automtico. Pode ser que as siderrgicas
recebam do cartel um aumento de 30% do preo e repassem integralmente s estamparias.
Nesse caso, o prejuzo pelo aumento do preo ter sido integralmente das estamparias, pois
o mercado de produo de placas de ao ter agido apenas como um intermedirio do
cartel.
Contudo, o aumento pode ter sido repassado apenas em parte ou o preo das
placas de ao pode ter sofrido um aumento de 50%, e.g., acima daquele promovido pelo
cartel. Esse aumento pode ter resultado de outros fatores que impactem na produo das
siderrgicas, tais como a eletricidade, o transporte ou a mo-de-obra. Nesse caso, dever
ser separada a parte decorrente do aumento promovido pelo cartel e a estamparia ter
direito apenas parcela de aumento gerada pelo cartel.
Da mesma forma, considerando que o mercado de estamparia receba totalmente o
aumento do cartel atravs das siderrgicas, ele pode no repassar o acrscimo s
montadoras. Em verdade, os mercados funcionam independentemente e no caso de o
mercado de peas estampadas para automveis os compradores podem no aceitar o
aumento dos preos e impedir que o repasse ocorra. Nesse caso, os prejuzos estaro
isolados e restritos apenas aos primeiros degraus da cadeia produtiva. Portanto, nem os
compradores finais nem as montadoras podero cobrar indenizao do cartel ou de
qualquer outro agente da cadeia produtiva, pois eles no tero sofrido prejuzo.
A formao da responsabilidade civil nesses casos tambm ser objeto de estudo
do item 6.3 e o modo de realizar a cobrana ser abordado pelo captulo 7.




96
5.2.2 Restrio ao desenvolvimento natural do mercado

A restrio ao desenvolvimento natural do mercado efeito das alteraes
estruturais que ocorrem no mercado em funo das decises diretas do cartel ou como
resultado delas. Essa restrio se origina no desinvestimento realizado pelos agentes
econmicos em determinadas reas de sua atividade e resulta na perda do potencial ganho
de eficincia econmica que o mercado poderia ter nesse perodo. A retirada de recursos de
determinadas reas que geram potencial de ganho de eficincia ao mercado, podem
impedir uma possvel reduo de preos aos compradores ou outras melhorias relacionadas
qualidade ou eficincia do produto.
Perdas de eficincia que resultam diretamente das decises do cartel so aquelas
relacionadas ao prprio aumento de preo, diviso de clientes ou determinao da rea
de atuao. Um exemplo bem claro desse tipo de perda o aumento do custo de transporte
para um cliente resultante da sua alocao para outro fornecedor
285
que fique mais distante
que aquele do qual ele estava acostumado a adquirir o produto.
A reduo de investimentos nas reas de pesquisa e desenvolvimento, por
exemplo, elimina potencial de ganho de eficincia do mercado, comprometendo futuras
redues de preos.
As perdas geradas de modo indireto so aquelas resultantes da diminuio ou do
no-investimento pelos agentes em reas que so tradicionalmente incentivadas pelo
ambiente de competio. Exemplos dessas reas so os departamentos de propaganda e
marketing e de pesquisa e desenvolvimento. No caso do desinvestimento no setor de
propaganda e marketing, ele se deve ao fato que a diferenciao dos produtos pela marca
286


285
A alocao de clientes pelo cartel obviamente no pode obrigar um determinado adquirente a comprar os
produtos da empresa A ao invs da empresa B, mas induz esse comportamento ao fixar que a empresa
B informe a esse adquirente preos sempre superiores aos informados pela empresa A. Num ambiente de
cartel, mesmo os preos de A j sero acima do preo de concorrncia.
286
Existem mercados em que a fora da marca influi diretamente na escolha do comprador e as empresas so
obrigadas a investir parcelas significativas de seu faturamento em publicidade e propaganda. Para mais, cf.
voto do conselheiro Paulo Furquim de Azevedo proferido para o AC n 08012.1383/2007-91, e BARZEL,
Yoram. Measurement cost and the organization of markets. In Journal of law and economics, XXV, 1982,
pp. 27 e ss. Contudo, seja de modo mais ou menos intenso, a marca sempre tem valor comercial e interfere
nas relaes de mercado quando se tem um ambiente concorrencial, como demonstra a doutrina privatista: J.
X. Carvalho de Mendona j apontava em 1919 que a marca um dos elementos principaes do
estabelecimento commercial, sustentando que as marcas, alm de constituirem signaes de origem ou
proveniencia dos productos na circulao mercantil, tendem a manter no tempo e no espao os benefcios do
credito, do aviamento e da reputao do industrial ou do commerciante, premunem o publico contras as
fraudes, proporcionando-lhe a prova de que recebe bem os productos e as mercadorias, que deseja adquirir,
frustrando, destarte, a aco dos concorrentes sem escrupulo (CARVALHO DE MENDONA, J. X.
Carvalho de. Tratado de direito commercial brazileiro. Vol. V, livro I. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio,

97
deixa de ter sentido quando h um acordo para diviso dos clientes entre os fornecedores.
A perda do mercado se caracteriza nesse caso pela diminuio da diferenciao dos
produtos e no aumento da assimetria da informao, em alguns casos.
A assimetria de informao sempre est presente, mas varia de acordo com a
estrutura de mercado e o nvel de conhecimento das partes envolvidas nas contrataes.
Com relao s partes, temos como exemplo a assimetria geralmente existente entre um
cliente bancrio e seu gerente no que concerne a fundos de investimento. Excetuando-se as
situaes e que o cliente possa ser um profissional do mercado financeiro ou grande
conhecedor do tema, bem como a possibilidade de o gerente da instituio financeira ser
absolutamente inepto em sua funo e desconhecedor da matria, a maior parte da
populao ignora o funcionamento do mercado financeiro ou tem informaes muito
limitadas
287
. Assim, nas ocasies em que o gerente oferta ao cliente esse produto, a
assimetria de informao est presente na negociao.
Da mesma forma, algumas estruturas de mercado geram naturalmente uma
assimetria informacional, independentemente do nvel de conhecimento das partes. O
mercado de automveis usados o exemplo clssico, cuja denominao de Lemon Market
foi consagrada por Akerlof
288
. A assimetria da informao nsita ao mercado de venda de
automveis usados, pois o proprietrio-vendedor sempre est em posio muito superior
do pretenso comprador. Aps ter utilizado o automvel por algum tempo, o vendedor foi
capaz de notar todos os problemas aparentes ou ocultos que podem existir. Dependendo do
grau de instruo do comprador, o vendedor poder omitir desde a ocorrncia de um grave
acidente que resultou em srios danos estruturais ao automvel at mesmo defeitos
mnimos e imperceptveis, tal como uma possvel falha no acionamento do motor que
possa ocorrer apenas nos meses de inverno
289
.

1919, p. 238); Joo da Gama Cerqueira, por sua vez, destaca que no campo da concorrncia industrial ou
comercial, o fabricante que consegue impor os produtos de sua indstria preferncia dos consumidores e o
comerciante que logra acreditar as suas mercadorias e firmar a boa reputao e seriedade de seu
estabelecimento tm o mximo interesse em individualizar e distinguir os artigos que produz ou vende
(GAMA CERQUEIRA, Joo da. Tratado da propriedade industrial. Vol. 2. 2 edio. So Paulo: RT, 1982,
p. 755).
287
A complexidade dos contratos dos mercados financeiros confere ao ofertante condio de superioridade
em relao s informaes necessrias (PAGOTTO, Leopoldo U. C. Defesa da concorrncia no sistema
financeiro. So Paulo: Singular, 2006, p. 290).
288
AKERLOF, George A. The market for lemons: quality uncertainty and the market mechanism. In The
quarterly journal of economics. Vol. 84, n 3, aug., 1970, pp. 488-500.
289
No mercado de seguros de automveis essa assimetria tambm prejudica as atividades das empresas
seguradoras, que tero uma discrepncia entre a realidade e o valor do risco calculado para um determinado
motorista de acordo com as informaes por ele prestadas, que podem conter diversas omisses e
imprecises. Para diminuir a assimetria existente, as empresas de seguro de automveis no Brasil trocam

98
Nessa ltima hiptese, mesmo que o comprador no seja leigo, mas sim um
engenheiro mecnico com muita experincia, dificilmente o problema ser constatado,
principalmente se a venda for realizada nos meses de vero. A assimetria tambm facilita a
prtica de comportamentos oportunistas.
O investimento em propaganda essencial para a consolidao da marca do
produto, que garante ao comprador que ele est adquirindo um produto de qualidade e
dentro das expectativas desejadas
290
.
A retirada dos investimentos em propaganda e marketing, portanto, resultar na
perda de mais tempo pelo comprador para encontrar o produto com as caractersticas
desejadas ou numa pior opo de compra, pelo fato de o comprador desconhecer as
caractersticas dos demais produtos ou sequer saber que existe um produto melhor do que
aquele que est adquirindo e no dispor do tempo necessrio para buscar as informaes no
mercado portanto, a alocao dos recursos do mercado no ser ideal e ser gerado um
prejuzo coletividade, seja pela pior escolha ou pelo aumento do tempo necessrio para
realizao de seu negcio. Apesar de cada comprador ser prejudicado por esse efeito do
cartel, no h como individualizar esses prejuzos, de modo que a sociedade como um todo
resta prejudicada.
Quanto ao desinvestimento nas reas de pesquisa e desenvolvimento, o incentivo
inovao e diminuio dos custos de produo muito menor no ambiente cartelizado,
pois mesmo que o agente econmico continue vendendo produtos tecnologicamente menos
avanados ou no lance nenhum produto novo no mercado, continuar vendendo produtos
para aqueles clientes que lhe foram alocados. Pode at mesmo fazer parte do acordo a
restrio a tais investimentos, para que todos os participantes do cartel se mantenham no
mesmo nvel tecnolgico.
Nesse caso, o mercado no s perde com a falta de inovao e do progresso
tecnolgico como tambm pela manuteno dos preos em patamares mais elevados do
que poderia ser. Considere-se um produto inicialmente vendido por 10 moedas, cujo custo
de produo seja de 7 moedas. Sob a influncia do cartel esse produto pode passar a ser

informaes sobre os motoristas e os sinistros ocorridos por meio de um banco de dados que pode ser
acessado por todas as empresas. No mercado de carros usados, a assimetria pode ser reduzida por meio da
compra feita em revendedores de automveis. Contudo, a assimetria existente entre os compradores e os
revendedores tambm costuma ser muito grande. Um mecanismo efetivo para a reduo da assimetria de
informao a garantia oferecida pelas concessionrias de veculos, que criam uma marca de revendedoras
cuja qualidade assegurada e reconhecida pelos compradores.
290
AKERLOF, George A. The market for lemons: quality uncertainty and the market mechanism, in The
quarterly journal of economics. Vol. 84, n 3, aug., 1970, pp. 499-500.

99
vendido por 13 moedas e os produtores podem deixar de investir em uma determinada
tecnologia que poderia reduzir o custo de produo para 5 moedas. Conseqentemente,
quando o cartel deixar de operar, o produto voltar a ser vendido por 10 moedas, mas
poderia ser vendido por 8 moedas, visto que o custo de produo poderia ter sido reduzido
em 2 moedas se a nova tecnologia houvesse sido descoberta ou implementada.
No mundo real, o mercado de produo de vitaminas um timo exemplo, por ser
marcado pela forte dependncia tecnolgica. A evoluo dos processos produtivos reduziu
o custo de produo de algumas vitaminas em milhares de vezes ao longo dos anos. A
vitamina C comeou a ser comercializada em 1933 pelo preo de US$ 7.515,00 por
quilograma, mas no final dos anos 1970 a mesma quantidade j era vendia por apenas
US$ 10,00. Da mesma forma, a vitamina B1 era vendida a US$ 300.000,00 por quilograma
em 1936, mas seu preo era de apenas US$ 30,00 por quilograma no final dos anos
1970
291
.
Imaginemos que o cartel no mercado de vitaminas
292
tivesse vigorado entre as
dcadas de 1940 e 1980 e que, por acordo entre as empresas ou mero desestmulo ao
investimento, tivessem cessado as pesquisas no setor. Os prejuzos economia teriam sido
enormes, conforme demonstram os valores acima citados, alm do aumento de preo que
teria sido imposto aos compradores durante o perodo.
Nos casos de restrio ao desenvolvimento natural do mercado, os agentes no
participantes do cartel sero incapazes de gerar qualquer dano ao mercado, ficando
eximidos de qualquer responsabilidade. A situao deles similar dos compradores, pois
so vtimas do conluio. Caso mantenham seus investimentos, podero beneficiar o
mercado por reduzir o impacto do desinvestimento das empresas cartelizadas, podendo
inclusive inviabilizar essa estratgia. Ao contrrio, se diminurem os investimentos,
consciente ou inconscientemente, tambm sairo prejudicados no mdio e longo prazo, ao
contrrio do que ocorre com os ganhos obtidos por meio dos aumentos de preo tratado no
item anterior, que podem levar a um ganho oportunista.
Os prejuzos so sentidos no apenas de forma individual pelos compradores, mas
por toda a sociedade. Portanto, a reparao poder ser solicitada individualmente pelos
compradores ou conjuntamente pela sociedade, dependendo da situao. Os prejuzos que

291
CONNOR, John M. Global price fixing. 2 edio. Springer, 2007, pp. 249-250.
292
Como se sabe, houve um cartel mundial nesse mercado, mas ele vigorou na dcada de 1990. Nesse
sentido, cf. FARINA, Elizabeth Maria Mercier Querido; MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel das vitaminas S/A.
In Revista de direito da concorrncia. 13, 2007, pp. 75-105.

100
podem ser individualizados, como no caso da diferena de valor paga por cada quilo de
vitamina, devem ser cobrados individualmente pelos compradores. Quanto aos prejuzos
suportados coletivamente pelo mercado, tal como no caso do aumento da assimetria de
informao (no h como calcular o quanto o aumento da assimetria de informao
interfere na valorao do bem adquirido), eles impactaro sobre toda a sociedade e a
indenizao dever ser requerida pelos legitimados, tais como o Ministrio Pblico e as
associaes civis, e pelos meio adequados, com a proposio de uma ao civil pblica ou
ao coletiva.
Contudo, existe o problema da quantificao da indenizao, pois h um
descolamento entre o valor do benefcio gerado aos membros do cartel e o prejuzo
resultante para o mercado.
Mesmo que sejam revelados e comprovados todos os ganhos auferidos pelos
cartelistas, este no ser o valor da indenizao. Ela dever ser calculada sobre o efetivo
prejuzo dos compradores e da sociedade, conforme ser analisado no captulo 7.

5.2.3 Diminuio geral do bem-estar social

A doutrina econmica enxerga a reduo do bem-estar social como o peso
morto do mercado, que a perda resultante da m alocao dos meios de produo e que
no apoderada por nenhum dos agentes. Essa perda representa a reduo das riquezas
geradas em razo da m-alocao dos recursos, menor oferta e excluso de compradores
que estariam dispostos a adquirir o bem por valor inferior, que so obrigados a ficar sem
esse bem ou adquirir um substituto imperfeito. Apesar de o prejuzo gerado ser
involuntrio, a formao do peso morto decorre das atividades do cartel e se soma a todas
as demais perdas impostas sociedade.
Essas perdas de eficincia decorrem da prpria natureza do cartel e so produzidas
involuntariamente pelos agentes econmicos em razo da nova dinmica imposta ao
mercado pelo acordo celebrado. Essas perdas interferem diretamente sobre o bem-estar
agregado do mercado. No caso dos cartis, essas perdas decorrem da diminuio da
rivalidade entre os agentes, que se reflete na diminuio de produo, dos esforos de
venda e busca por clientes e queda no nvel de atendimento e na qualidade dos produtos,
dentre outros fatores.
Do ponto de vista jurdico, essa diminuio geral do bem-estar recai sobre a
populao e tambm decorre da insegurana e quebra da confiana advinda da incerteza

101
sobre o pagamento justo pelos produtos adquiridos no mercado ou os servios contratados.
Independentemente das diminuies patrimoniais sofridas pelos indivduos, seja de
maneira individualizada, seja de modo coletivo, tambm existe uma perda mais difcil ser
quantificada e que no pode ser individualizada, visto que o bem jurdico afetado no
pertence a ningum, mas diz respeito a todos.
Nesse caso, todos os agentes de mercado perdem, sejam os participantes do cartel
ou os demais concorrentes, sejam os compradores.
No por acaso que o cartel considerado como a pior das infraes ordem
econmica e tem sido cada vez mais combatido em todas as jurisdies do mundo
293
. Os
prejuzos causados por essa prtica tendem a ser muito abrangentes e de difcil
identificao, fato que dificulta e muitas vezes pode inviabilizar a recomposio das perdas
pelos prejudicados.
Apesar de sua difcil visualizao, Junqueira de Azevedo identifica esse dano e o
classifica na categoria dano social
294
, nomenclatura adotada por ele. Essa categoria de dano
agrupa todas as perdas sofridas pela sociedade das quais decorrem o rebaixamento do nvel
de vida. Um dos exemplos citados pelo autor que se assemelha muito situao gerada
pelo cartel o caso de uma pessoa famosa resolver um contrato de prestao de servios
com uma empresa e imediatamente depois contratar o mesmo servio com uma empresa
concorrente.
Mesmo que sejam pagas todas as multas previstas pelo contrato descumprido, essa
pessoa deveria pagar algo mais, em razo da sua falta de tica. Isso porque a sua exposio
pblica gera uma expectativa de conduta para a populao, que passar a ter uma viso
errada do direito a partir desse episdio e diminuir a imperatividade dos contratos e da lei.
O fato de a pessoa ser famosa d publicidade aos fatos e maximiza os efeitos de
seu ato. No caso dos cartis, desnecessrio qualquer elemento qualificador, pois seus
efeitos se estendem por todo o mercado. A populao como um todo passa a ser refm dos
cartelistas e se torna impotente perante o poder econmico que eles representam.
Essa condio de fragilidade e desconhecimento a que se submete toda a
sociedade gera insatisfao e insegurana, fato que rebaixa o nvel de vida da populao
295
.

293
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Fighting
hard core cartels: harm, effective sanctions and leniency programmes. Disponvel on-line in:
<http://www.oecd.org>, acessado em 20/09/2009, p. 11.
294
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 381.
295
Idem, ibidem, p. 381.

102
No Brasil, talvez ainda no seja percebida tamanha sensao de insegurana, pois os casos
de condenao efetiva dos cartis so recentes e, portanto, eles no so reconhecidos pela
sociedade como um problema econmico. Contudo, em outras jurisdies esse fenmeno
pode ser observado com mais clareza
296
e possivelmente tal fato ocorrer no Brasil no
futuro.
O dano social, que expressa juridicamente o peso morto gerado pelo cartel, atinge
toda a sociedade e h dificuldade em se definir quem poderia cobrar a indenizao pelos
prejuzos gerados. O captulo 7 deste estudo aborda com maior profundidade a discusso
sobre a forma de cobrana dessa indenizao.

5.3 CONCLUSES

Todo o exposto demonstra que pode haver (i) prejuzos individuais dos
compradores, decorrentes do pagamento de preo acima do valor normal de mercado e da
restrio ao desenvolvimento natural do mercado, e (ii) prejuzos coletivos, no
individualizveis, decorrentes tambm da restrio ao desenvolvimento natural do mercado
e da diminuio geral do bem-estar social.
O grfico a seguir ilustra esse cenrio, no qual podem ser identificadas as reas
correspondentes a cada uma das situaes descritas acima. A rea A corresponde ao item
(i) acima, cuja anlise foi feita pelos itens 5.1.1 e 5.2.1; a rea B se refere tanto ao item
(i) quanto ao item (ii) e ilustra a explicao feita no item 5.1.2 e parte do item 5.2.2; e as
reas C e D do grfico correspondem ao item (ii) acima e se referem ao item 5.2.3 e a
parte do item 5.2.2.


296
Os relatrios de atividades das agncias de defesa da concorrncia norte-americana e europia
demonstram que a quantidade de condenaes e, principalmente, o valor das multas aplicadas aumentam o
impacto das decises sobre a economia e a visibilidade pela sociedade. (U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE.
Antitrust division workloads statistics FY 1998 2007, disponvel on-line em:
http://www.usdoj.gov/atr/public/workstats.pdf; e Comisso das Comunidades Europias. Relatrio sobre a
poltica de concorrncia 2007, pp. 3 e 4, disponvel on-line em:
http://ec.europa.eu/competition/annual_reports/2007/pt.pdf, acessados em 15/11/2009).

103
Demanda
p
c
p
m
q
c
q
m
P
Q
Oferta
cm
m
cm
c
A - Overcharge
B Potencial de eficincia
do mercado
C Peso morto resultante de A
D Peso morto resultante de B


claro que todas as aes do cartel trazem uma perda geral ao mercado,
identificada pelo dano social e que aparece no grfico acima como as reas C e D,
independentemente dos benefcios especficos trazidos aos agentes nesse caso, no h
qualquer benefcio para qualquer dos agentes do mercado. A diviso existente entre elas
imaginria e meramente explicativa, pois, como essas perdas decorrem dos ganhos gerados
pelas reas A e B, em existindo A, forma-se C e, existindo B, cria-se a rea C
+ D como uma perda nica do mercado.
Por fim, quanto ao item 5.2.2, a sua diviso entre as reas B e C + D se d em
razo do fato que os desinvestimentos realizados pelos cartelistas resultam para eles em
diminuio do seu custo e eles se apoderam de parte do que seria devido ao comprador
(explicados no item 5.1.2 e todos contidos na rea B). Por outro lado, sob a tica do
comprador, os prejuzos so muito maiores que os ganhos dos fornecedores e alm dos
prejuzos diretos e individuais, que tambm esto contidos em B, existem efeitos
indiretos produzidos ao mercado no podem ser individualizados e que pertencem,
didaticamente, rea D, mas efetivamente esto contidos na rea C + D e se misturam
aos prejuzos resultantes da diminuio geral do bem-estar social.
Portanto, os prejuzos decorrentes de A e B so individuais e os decorrentes
de C e D so coletivos e difusos. Tais distines tero impacto sobre o meio adequado
para o pedido de indenizao e o critrio para sua quantificao.

104

PARTE II DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM GERAL
INDENIZAO PELAS PRTICAS DE CARTEL


CAPTULO 6 RESPONSABILIDADE CIVIL

O presente captulo no tem a pretenso de esgotar a anlise sobre o tema da
responsabilidade civil e todas as suas particularidades, visto ser essa a misso de um estudo
mais extenso e menos especfico. Ao contrrio, o objetivo deste estudo trazer apenas os
elementos necessrios para definir a responsabilidade civil e seus elementos que so
indispensveis para o surgimento da obrigao de reparao por aqueles que geram danos
por meio da prtica da atividade de cartel.
A responsabilidade civil uma das fontes das obrigaes. Segundo a clssica
categorizao quadripartida, que surgiu no perodo das compilaes justinianeias e
permaneceu at o sculo XIX, eram quatro as fontes das obrigaes: os contratos, os
quase-contratos, os delitos e os quase-delitos.
297
Atualmente, considera-se que so fontes
das obrigaes os contratos, os atos unilaterais, os ttulos de crdito e a responsabilidade
civil, que pode decorrer de atos jurdicos lcitos ou ilcitos
298
. A organizao das matrias
no Cdigo Civil atualmente em vigor trata das quatro fontes dentro do mesmo livro (Do
Direito das Obrigaes).
Historicamente, a responsabilidade civil teve incio com a vingana privada,
inicialmente espontnea e sem qualquer regulamentao,
299
passando depois a ser
regulamentada pela Lei de Talio.
300
Aps esse estgio inicial da vingana privada, vieram
as fases da composio privada (voluntria e obrigatria por lei) e da represso exclusiva

297
DAMELIO, Mariano. Nuovo digesto italiano. Torino: Torinese, 1938, pp. 658-660.
298
VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. 10 edio rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2006,
pp. 203-211.
299
A responsabilidade civil no direito romano tem seu ponto de partida na vingana privada, forma
primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reao espontnea e natural contra o mal sofrido; soluo
comum a todos os povos nas suas origens, para a reparao do mal pelo mal (LIMA, Alvino. Culpa e risco.
2 edio rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1998, pp. 19-20).
300
CRETELLA JNIOR, J. Curso de direito romano. 9 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 303 e
304.

105
pelo Estado, regulamentada inicialmente pela Lei das XII Tbuas e depois pela lei
Aquilia.
301-302

A lei Aquilia foi uma criao do direito romano que evoluiu com o tempo, sendo
alterada para aceitar as modificaes do direito pretoriano (jurisprudncia), e regulava em
seus trs captulos as seguintes situaes:
303
(i) mortes de escravos e de animais que pastam
em rebanhos; (ii) os danos gerados por credores que abatessem dvida acessria vinculada
principal; e (iii) os danos gerados aos escravos ou aos animais que pastam em rebanhos
ou a qualquer outra coisa corprea.
304
A lei Aqulia tambm substituiu as penas fixas pela
reparao efetiva do dano e inseriu a culpa como elemento essencial para a caracterizao
do direito de reparao. Apesar de haver alguma discordncia entre os autores sobre o
ltimo ponto,
305
certo que o instituto da responsabilidade civil inicialmente
responsabilizava de forma objetiva aqueles que produziam atos danosos e o elemento da
culpa foi sendo introduzido ao longo do tempo, at que o critrio objetivo foi
abandonado.
306
A necessidade de existir o elemento culpa dentre os necessrios para a
formao da responsabilidade civil voltou a ser questionada apenas no sculo XIX e no
sculo XX a legislao de muitos pases passou a reconhecer hipteses de configurao da
responsabilidade objetiva. Contudo, atualmente, a responsabilidade subjetiva e a objetiva
convivem como duas espcies diferentes e no mais se excluem mutuamente.
307
A
responsabilidade subjetiva aquela que leva em considerao a culpa do causador do dano

301
Sobre a evoluo da Lex Aquilia e sua relao com a disciplina contempornea da responsabilidade civil
extracontratual, cf. FRANA, Rubens Limongi. Responsabilidade aquiliana e suas razes. In: CAHALI,
Yussef Said (coord.). Responsabilidade civil (doutrina e jurisprudncia). 2 edio. So Paulo: Saraiva, 1988,
pp. 241-261.
302
CRETELLA JNIOR, J. Curso de direito romano. 9 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 303 e
314.
303
DAMELIO, Mariano. Nuovo digesto italiano. Torino: Torinese, 1938, pp. 680-681.
304
Lembre-se que o direito romano considerava os escravos como bens de seus senhores e, portanto, eram
tratados pela lei como coisas.
305
LIMA, Alvino. Culpa e risco, 2 edio rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1998, pp. 20-27.
306
Conforme explica Aguiar Dias, na Lei Aquilia que se esboa, afinal, um princpio geral regulador da
reparao do dano. Embora se reconhea que no contivesse ainda uma regra de conjunto, nos moldes do
direito moderno, era, sem nenhuma dvida, o germe da jurisprudncia clssica com relao injria, e
fonte direta da moderna concepo da culpa aquiliana que tomou da Lei Aquilia o seu nome caracterstico
(AGUIAR DIAS, Jos. Da responsabilidade civil. 11 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 28).
Fundado em Jhering, observa Alfredo Minozzi que o advento da culpabilidade como fundamento para o
ressarcimento representou um avano social; o princpio da culpa na reparao civil, em perspectiva
histrica, pode ser dito verdadeiro sintoma de civilidade e de progresso na justia de um povo (MINOZZI,
Alfredo. Studio sul danno non patrimoniale (danno morale). 3 edio. Milano: Societ Editrice Libraria,
1917, p. 47, traduo livre. No original: Il principio della colpa nel risarcimento potrebbe dirsi vero sintomo
di civilt e di progresso nella giustizia di un popolo).
307
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 edio rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, pp. 40-41.

106
para a sua caracterizao, enquanto que a responsabilidade objetiva dispensa a presena
desse elemento.
Em razo dessa origem, modernamente a responsabilidade extracontratual
tambm leva o nome de aquiliana em referncia lei romana que fixava as normas
relativas responsabilidade derivada dos atos ilcitos.
308

Sendo a responsabilidade civil uma das fontes das obrigaes, percebe-se que
esses conceitos so distintos e no se misturam. Alois Brinz separa a obrigao ou o dbito
ou dever (Schuld) da responsabilidade ou vinculao (Haftung) e mostra que so dois
conceitos independentes utilizados para exprimir situaes e deveres diferentes que
formam a obrigao
309
.
Essa teoria criada pelo autor alemo adotada por importantes doutrinadores
brasileiros
310
e facilita o entendimento da responsabilidade civil. Segundo tal proposio, a
obrigao um dever jurdico originrio e a responsabilidade sempre um dever jurdico
secundrio ou sucessivo, que no pode ser primrio porque seu surgimento est atrelado ao
prvio desrespeito de uma obrigao.
Sobre o dever, Kelsen
311
o define como uma ordem jurdica positiva e a
responsabilidade como a conseqncia do seu descumprimento. O indivduo obrigado
aquele sobre o qual recai o dever e o responsvel, aquele sobre o qual recai a conseqncia
do descumprimento. Pode existir confuso entre esses dois indivduos ou no, dependendo
do caso, mas o obrigado e o responsvel so sempre figuras distintas. No mesmo sentido,
lecionam Tercio Sampaio
312
e Cavalieri.
313


308
Esclarece Rubens Limongi Frana que a matriz histrica recente da responsabilidade extracontratual
repousa nos artigos 1.382 e 1.383 da codificao napolenica, dispositivos esses, por sua vez, cujas razes
mais profundas e completas se encontram substancialmente na Lex Aquilia, do tempo da Repblica Romana,
portanto do direito pr-justinianeu e mesmo pr-clssico. Essa a razo pela qual a responsabilidade
extracontratual tomou o nome tcnico quele diploma, de maneira a denominar-se, em doutrina,
responsabilidade ou culpa aquiliana (FRANA, Rubens Limongi. Responsabilidade aquiliana e suas
razes. In CAHALI, Yussef Said (coord.). Responsabilidade civil (doutrina e jurisprudncia). 2 edio. So
Paulo: Saraiva, 1988, p. 244).
309
COMPARATO, Fbio Konder. Essai danalyse dualiste de lobligation en droit priv. Paris: Librairie
Dalloz, 1964, pp. 11-19.
310
WALD, Arnoldo. Direito civil: direito das obrigaes e teoria geral dos contratos. Vol. 2. 18 edio. So
Paulo: Saraiva, 2009, pp. 7-9; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6 edio.
So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 23-25; AZEVEDO, lvaro Villaa. Curso de direito civil: teoria geral das
obrigaes. 7 edio rev. e atual. So Paulo: RT, 1998, pp. 37-39.
311
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad.: Joo Baptista Machado. 6 edio. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, pp. 128-135.
312
A obrigao define-se como vnculo objetivo em que ocorre a exigncia de uma prestao sob pena de
sano. O dever localiza-se naquele vnculo; a responsabilidade, na exigncia da prestao (FERRAZ
JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3 edio. So
Paulo: Atlas, 2001, pp. 158-160).

107
Assim, o dever jurdico pode ser originrio ou sucessivo. O dever originrio, ou
primrio, est ligado a uma lei ou contrato, cujos preceitos ou clusulas devem ser
cumpridos aqui se tem a obrigao. Caso essa norma ou clusula seja violada, surge um
novo dever, chamado de sucessivo ou secundrio nesse caso, tem-se a
responsabilidade.
314
Varela afirma que a responsabilidade civil cria vnculos
obrigacionais
315
e Cavalieri a define como o dever jurdico de reparao do prejuzo gerado
pela violao de um dever jurdico originrio.
316

Nesse ponto, passa a ser possvel definir a responsabilidade civil. Pessoa Jorge
considera que a responsabilidade imputa um determinado ato a determinado agente e o
sujeita s conseqncias de seu comportamento e a define como a situao em que se
encontra algum que, tendo praticado um aco ilcito, obrigado a indenizar o lesado dos
prejuzos que lhe causou.
317

Renato Scognamiglio, no Novssimo Digesto Italiano, esclarece que a
responsabilidade civil, de modo geral,

expressa, em sntese, a idia da sujeio s conseqncias desfavorveis
da prpria conduta. Enquanto qualificada de civil, equivale a
estabelecer, de modo concreto, que se observou a responsabilidade na
esfera de relaes entre particulares.
318


Cesare Salvi, por sua vez, na Enciclopedia del Diritto, aduz que mediante o juzo
de responsabilidade, o custo de um dano transferido do sujeito que de fato o sofreu, a
outro, atravs da imputao ao segundo de uma obrigao, cujo contedo o ressarcimento
daquele dano.
319


313
A conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigncia da convivncia social
(CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6 edio. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
23).
314
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano. So Paulo: Editora Atlas, 2003, pp. 62-63.
315
VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I,. 10 edio rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 519.
316
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6 edio. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 24.
317
O termo responsabilidade corresponde idia geral de responder ou prestar contas pelos prprios atos,
a qual, por sua vez, pode assumir duas tonalidades distintas: a suscetibilidade de imputar, dum ponto de
vista tico lato sensu, determinado acto e seus efeitos ao agente, e a possibilidade de fazer sujeitar algum
ou alguma coisa s conseqncias de certo comportamento (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa.
Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p. 34).
318
Traduo livre de: si esprime in una sintesi unitaria lidea della soggezione alle conseguenze sfavorevoli
della prpria condotta. Laddove la qualifica di civile vale a stabilire in modo sicuro che si ha riguardo alla
responsabilit nella sfera dei rapporti tra i privati (SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilidade civile. In
Novissimo digesto italiano XV (1968), p. 633).
319
Traduo livre de: mediante il giudizio di responsabilit, il costo di un danno viene trasferito dal
soggetto, che storicamente lo ha sbito, a un altro soggetto, attraverso limputazione al secondo di

108
Portanto, a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigao decorrente
da violao de um dever originrio para reparar os prejuzos da vtima.
A ttulo de exemplo, o dever de pagar o preo de um contrato ou o dever de no
subtrair coisa alheia, imposto pelo nosso direito penal, so deveres primrios, pois no h
nenhum dever anterior que os vincule. No segundo caso, o dever surge diretamente da lei e
no primeiro caso, apesar de o dever surgir da vontade das partes que, contratando, passam
a ser obrigadas por lei a cumprirem as disposies contratuais, tambm um dever
originrio, pois no havia qualquer outro dever anterior para ser desrespeitado.
Caso uma das partes entregue o bem ao comprador e este no cumpra sua
prestao de pagar o preo, surgir a responsabilidade que nesse caso ser contratual. Na
outra hiptese, caso um indivduo subtraia coisa de outrem ou deixe de pagar o valor
acordado, violando a norma primria (originria), surge o dever de indenizar o
prejudicado, sendo este um dever secundrio, pois s aparece em razo da existncia do
dever originrio. Caso este no existisse, no haveria o segundo dever.
Todavia, deve-se ter certeza da existncia do dever originrio. Caso um sujeito
passe na frente dos outros na fila de espera do elevador de um edifcio, no haver
qualquer violao de dever. Apesar de essa conduta ser moralmente reprovvel, atentando
contra os bons padres de convivncia em sociedade, no h norma que crie o dever
jurdico de respeitar a ordem da fila e, portanto, no h como existir qualquer outro dever
vinculado ao ato, o qual seria um dever sucessivo: a responsabilidade.
Portanto, deve-se distinguir o comportamento meramente anti-social daquele que
efetivamente contraria a ordem jurdica.
320
A responsabilidade surge da violao de
direitos (sob o ponto de vista do plo ativo da relao) ou do descumprimento de
obrigaes (do ponto de vista do plo passivo) impostas pela lei ou por negcios jurdicos
e possibilita o ressarcimento dos prejuzos sofridos pelos titulares desses direitos. Nesse
sentido, a responsabilidade civil funciona como um instrumento gerador de efeitos

unobbligazione, avente come contenuto il risarcimento di quel danno (SALVI, Cesare, Responsabilit
extracontrattuale -diritto vigente. In Enciclopedia del diritto XXXIX ,1988, p. 1187).
320
H, na verdade, que distinguir o comportamento anti-social (ou socialmente nocivo) ou mesmo at o
puro resultado anti-social do comportamento que, alm de ser objecto desse juzo de valor, objecto
tambm de um juzo de carcter tico, na medida em que representa a rebelio voluntria contra a ordem
jurdica (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade
civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p. 67).

109
jurdicos
321
que visam restabelecer o equilbrio perdido no momento em que ocorreu o
descumprimento da obrigao.
322

Essa funo s desempenhada pelo direito civil, pois mesmo que o ato praticado
tambm viole obrigaes previstas nas legislaes administrativa e penal e as punies
previstas por essas normas sejam aplicadas, em nenhum dos casos se estar buscando o
ressarcimento da vtima e a sua reintegrao situao verificada antes da violao de seus
direitos.
323

No caso da formao de um cartel para o aumento dos preos cobrados pela venda
dos produtos, os agentes econmicos participantes estaro violando as disposies da Lei
n 8.884/94, posto que a prtica vedada especificamente
324
pelos incisos I e III do seu
artigo 21 c/c o inciso I do artigo 20. Assim, por decorrncia do descumprimento desta
obrigao (dever originrio), surge a responsabilidade (dever secundrio) das empresas
participantes do cartel de indenizarem as vtimas.
A responsabilidade civil pode se desdobrar em trs espcies diferentes: contratual,
delitual e legal. Esse o modelo seguido por Planiol, Ripert et Esmein e Colin et
Capitant.
325
A responsabilidade contratual seria aquela decorrente da inexecuo do
contrato, a delitual aquela resultante de um dano cometido culposamente e a legal, de um
dano provocado sem culpa.

321
O conceito de responsabilidade uma condio para que se produzam algumas conseqncias jurdicas.
A responsabilidade jurdica nesse sentido, uma condio para punibilidade (sancionabilidade)
(DAGOSTINI, Marcos G.. Bases filosficas da responsabilidade civil. In: HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (coord.). Ensaios sobre a responsabilidade civil
na ps-modernidade. Magister: Porto Alegre, 2007, pp. 269-270).
322
Comparando contrato e responsabilidade civil, com ou sem culpa, pode-se observar que o primeiro
instituto promove a circulao de bens, de uso menor para os mais pobres, de forma voluntria; j que a
responsabilidade civil f-lo, igualmente, mas de forma coercitiva, involuntria (SZTAJN, Rachel. Notas de
anlise econmica: contratos e responsabilidade civil. In: RDM, vol. 111, ano XXXVI. So Paulo:
Malheiros, jul./set. de 1998, p. 17).
323
Em verdade, a responsabilidade civil a forma jurdica mais direta pela qual, no terreno do Direito
Privado, viabiliza-se do princpio. a nica via dado o carter limitado do Direito Penal nessa matria, pois
essencialmente expiatrio em que o juiz o agente internacionalizador. Quando todos os outros
mecanismos (prevenes, sanes administrativas, penais) mostraram-se insuficientes ou falharam por
inteiro, pode se dizer que a responsabilidade civil a ultima ratio do processo de internalizao
(BENJAMIN, Antnio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. So Paulo: Revista de direito
ambiental, ano 3, n 9, jan./mar. 1998, p. 16).
324
Vale lembrar que o cartel pode tomar vrias formas e infringir as vedaes previstas por vrios dos incisos
dos artigos 20 e 21 da Lei n 8.884/94, conforme foi explicado no captulo 4, mas em sua grande maioria os
cartis promovem a fixao de preos e a diviso de mercados entre seus membros e, sendo esse o tipo de
cartel, tais prticas so proibidas pelos incisos I e III do artigo 21 desta lei, que exemplificam situaes
compreendidas no preceito do inciso I do seu artigo 20.
325
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 edio atual. So Paulo:
Saraiva, 1972, p. 243.

110
A influncia francesa sobre o direito brasileiro bastante grande nessa rea,
326
de
modo que muitas das definies, classificaes e forma de estruturar o tema da
responsabilidade civil no Brasil seguem o mesmo modelo. Contudo, algumas diferenas
podem ser diferenciadas.
No Brasil, tradicionalmente a responsabilidade civil separa-se em contratual e
extracontratual (ou aquiliana).
327

A responsabilidade contratual aquela decorrente da violao de um contrato e a
extracontratual resultante de um ato ilcito, regulado pelo artigo 186 do Cdigo Civil.
Importante ressaltar que a responsabilidade contratual no se restringe apenas aos casos de
descumprimento de clusulas contratuais, mas inclui todas as relaes existentes entre as
partes desde o incio da fase negocial.
Um eventual descumprimento do contrato aps a sua assinatura no deixa dvidas
de que a responsabilidade gerada contratual, mas alm dessa fase de execuo do
contrato, esto abrangidas as fases pr e ps-contratuais.
328
Em qualquer um dos trs
momentos, no apenas as violaes s suas clusulas como tambm ao dever de boa-f
objetiva
329
implicam em responsabilidade contratual.
330

Alm dessa diferena existente quanto origem entre a responsabilidade
contratual e a extracontratual a primeira provm do descumprimento de uma clusula
contratual e a segunda de qualquer relao humana no regulada por contrato da qual
decorra prejuzo a um dos indivduos
331
tambm existem diferenas quanto aplicao.
Mesmo existindo tais diferenas entre as duas modalidades de responsabilidade,
essa classificao difcil de ser feita em algumas situaes. Os advogados, por exemplo,
tm o dever de manter o sigilo das informaes de seus clientes aps o trmino do contrato
ou at mesmo se no tenham sido contratados para advogar aps a realizao de uma

326
A teoria da responsabilidade civil no Cdigo Civil brasileiro totalmente derivada do Cdigo Civil de
Napoleo (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Influncia do direito francs no direito brasileiro. In:
Revista da Faculdade de Direito USP. Vol. 89, So Paulo, 1991, p. 193).
327
Existem autores, como Silvio de Salvo Venosa, que utilizam as expresses responsabilidade negocial e
extranegocial como sinnimas dos termos responsabilidade contratual e extracontratual, respectivamente.
328
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
329
A boa-f objetiva um princpio para o qual no existe uma definio rgida, mas que exige das partes um
comportamento ntegro e a manuteno de uma relao de confiana e lealdade. O Cdigo Civil estabelece
em seus artigos 113 e 422 que esse princpio deve ser aplicado durante a formao e execuo dos negcios
jurdicos (SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A boa-f objetiva na relao contratual. Barueri: Manole,
2004, pp. 27-33).
330
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva,
2004, pp. 173-175.
331
NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes. Segunda parte, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1960, pp.
325-330.

111
reunio preliminar. Essa obrigao, convertida em responsabilidade quando descumprida,
poderia ser considerada como extracontratual, pois decorre da lei. Mas ao mesmo tempo a
situao descrita poderia exemplificar a responsabilidade do momento pr-contratual.
Muitas vezes difcil adequar os fatos reais classificao terica, havendo
situaes limtrofes e que podem ser includas em qualquer das espcies ou em nenhuma
delas.
O dinamismo da sociedade atual tem dificultado a utilizao de classificaes
estanques como essa, visto que a maioria das relaes sociais so complexas e agregam
elementos de diversas origens. A tendncia de unificar o tratamento da responsabilidade
civil sob uma s chancela.
332
O direito brasileiro tambm seguiu essa tendncia.
A alterao do texto do artigo 404 do antigo Cdigo Civil para incluir o pargrafo
nico que permite o pagamento de indenizao, alm do valor estipulado em contrato, caso
seja apurado que o prejuzo experimentado pela vtima superou a quantia prevista para as
perdas e danos, pode sugerir uma tendncia do Direito brasileiro para a unificao, mas
efetivamente as duas modalidades de responsabilidade civil continuam sendo tratadas
separadamente e a aplicao de uma determinada regra ou soluo deve ser precedida da
classificao do caso sob anlise em uma hiptese de responsabilidade civil contratual ou
extracontratual.
333

O progresso econmico e social no apenas expandiu as hipteses de
responsabilidade civil,
334
como a evoluo histrica do tratamento que foi dedicado ao
tema demonstra que a responsabilidade civil extracontratual aumentou em importncia

332
A responsabilidade extracontratual tem uma zona de aplicao incerta, na realidade; as distines entre
ela e a responsabilidade contratual vm se diluindo paulatinamente e constantes esforos tm sido
empregados para unific-las. Traduo livre de: La responsabilidad extracontratual, assumida como
realidad, tiene una zona de aplicacin ambigua, sus distingos entre ella y la responsabilidad contractual han
ido diluyndose paulatinamente, y se realizan firmes esfuerzos para unificarlas (ALTERINI, Atilio Anibal.
La responsabilidad extracontractual en los codigos civiles del MERCOSUR. In: Roma e America. Diritto
romano comune Revista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina.
Roma: Mucchi, 1997. p. 211).
333
Como foi delimitada, a responsabilidade civil nasce da prtica de um ato ilcito, que consiste (...) na
violao de um dever. Este dever pode ser uma obrigao em sentido tcnico ou outro dever: no primeiro
caso, a responsabilidade diz-se obrigacional e no segundo extra-obrigacional, delictual ou aquiliana. Quando
se menciona o delito como fonte de obrigaes, considera-se apenas o acto ilcito que consiste na violao de
dever diverso de uma obrigao. A responsabilidade obrigacional ainda se distingue em responsabilidade
contratual, se a obrigao no cumprida proveio de um contrato, e responsabilidade extra-contratual, se tal
obrigao teve fonte diversa do contrato (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os
pressupostos da responsabilidade civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, pp. 37-38).
334
A multiplicao das hipteses de responsabilidade civil um fenmeno do nosso tempo. Traduo livre
de: Il moltiplicarsi delle ipotesi di responsabilit civile fenomeno del nostro tempo (THIMARCHI,
Pietro. Causalit e danno. Milo: Giuffr, 1967, p. 1).

112
sobre a contratual com o decurso do tempo,
335
passando a proteger bens aos quais antes
no se dava ateno, em especial aqueles relacionados ao meio ambiente.
336
As regras
antes aplicadas aos casos de responsabilidade extracontratual passam a ser utilizadas para a
responsabilidade contratual, de modo a reinterpretar as normas de acordo com a nova
realidade.
337
Deve-se dar maior relevncia s diretrizes e contedo dos conceitos que s
formas simplesmente consideradas.
338

Percebe-se que diversos casos limtrofes, nos quais se inclui a responsabilidade
dos profissionais liberais, que respondem subjetivamente por seus atos, passam a ganhar
relevncia no cenrio da responsabilizao civil e causam debate sobre a sua localizao
dentro do tema da responsabilidade. A polmica sobre o tema permanece e no h um
posicionamento definido para tal discusso.
Os cartis so exemplos dessa tendncia de mistura das situaes de
responsabilidade contratual e extracontratual, mesmo no mbito da execuo de um
contrato. Considerando o aumento dos preos produzido pelo cartel, que o seu efeito

335
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 edio ver. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
RT, 1998, pp. 15-18.
336
O paradigma legal ancio e que agora, na perspectiva ambiental, objeto de crtica e de reforma, domina
o mundo jurdico desde o Cdigo Civil de Napoleo, com razes fincadas no prprio Direito Romano. Sua
concepo e referncia a direitos e obrigaes associados integridade humana e propriedade
fundamentalmente homocntrica, pressupondo numa coisificao e instrumentalizao da natureza. O
novo paradigma, ao revs, v o mundo como em todo integrado e no mais como uma coleo de partes
dissociadas, verdadeira viso ecolgica que busca, entre outras correntes, inspirao na Ecologia Profunda
(Deep Ecology), termo cunhado pelo filosfico noruegus Arne Naess em 1972 (BENJAMIN, Antnio
Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In Revista de direito ambiental. So Paulo, ano 3, n
9, jan./mar. 1998, p. 20). Para a perspectiva dessa evoluo verificada no direito argentino, cf. STIGLITZ,
Gabriel A. El dao al medio ambiente en la constitucin nacional. In: BUERES, Alberto Jess;
CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Responsabilidad por daos en el tercer milnio (homenaje al Professor
Doctor Atilio Anbal Alterini). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pp. 317-321.
337
No Cdigo Civil argentino, a extenso do ressarcimento, em matria contratual, abarca as conseqncias
imediatas e necessrias (art. 520), e na extracontratual, as mediatas previsveis (art. 904); mas a definio
do que venham a ser conseqncias imediatas e necessrias, aplicvel responsabilidade contratual, tem
sido reinterpretada, entendendo-se que compreende todas as conseqncias resultantes do encadeamento
natural dos fatos, observada a boa-f negocial (Lpez Cabana, Bustamenate Alsina, Casiello, Kemelmajer de
Carlucci), e seguindo o modelo prprio da responsabilidade extracontratual. Traduo livre de: En el
Cdigo Civil argentino, la extensin del resarcimiento en materia contractual abarca las consecuencias
<<inmediatas y necesarias>> (art. 520), y en la extracontractual, las <<mediatas>> previsibles (art. 904);
pero el concepto literalmente estrecho de consecuencias <<inmediatas y necesarias>> aplicable a la
responsabilidad contractual ha sido reinterpretado, entendindose que comprende todas las que han sido
conocibles, en los alcances del plexo obligatorio definido conforme a la pauta de buena fe negocial (Lpez
Cabana, Bustamenate Alsina, Casiello, Kemelmajer de Carlucci), lo cual acerca ese concepto al de
consecuencias <<mediatas>> previsibles, que son propias de la responsabilidad extracontractual
(ALTERINI, Atilio Anibal. La responsabilidad extracontractual en los codigos civiles del MERCOSUR. In:
Roma e America. Diritto romano comune Revista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in
Europa e in America Latina. Roma: Mucchi, 1997. p. 212-213).
338
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O direito ps-moderno, in: Revista USP: Ps-modernidade e
Multiculturalismo, n 42, So Paulo, jun./jul./ago. 1999, pp. 100-101.

113
mais visvel,
339
primeira vista haveria dvidas em afirmar se a responsabilidade do
cartelista contratual ou extracontratual.
Caso o lesado pelo cartel seja um agente que adquira o produto diretamente da
empresa do cartelizadacartelista, estar configurada a responsabilidade contratual? Existe
um contrato que regula a relao entre comprador e vendedor, mas nenhuma das clusulas
est sendo descumprida. O preo foi determinado em comum acordo pelas partes mesmo
que superior ao que normalmente seria cobrado em razo das atividades do cartel e as
clusulas contratuais podem ser cumpridas estritamente pelas partes.
Entretanto, mesmo sem qualquer violao s clusulas contratuais, j existe dano
ao comprador. Por um lado, poderia ser alegada quebra da boa-f objetiva que, de acordo
com o artigo 422 do Cdigo Civil, deve ser respeitada durante a concluso e a execuo
dos contratos,
340
resultando em responsabilidade contratual. De outro lado, pode-se
sustentar que a responsabilidade seria extracontratual porque no houve violao de
qualquer obrigao negocial.
Caso se adote a primeira opo, ainda resta o problema de que a quebra da boa-f
somente poderia ocorrer nos casos em que se visasse um contrato especfico, hiptese que
no est presente nos casos de cartel. Os agentes participantes do conluio pretendem lucrar
mais com as suas atividades de um modo geral, independentemente de quem ser o
comprador; assim, os contratos especficos no so considerados e a responsabilidade no
pode ser classificada como contratual.
Todavia, mesmo nesse caso h exceo, dependendo do tipo de cartel. Nos casos
de cartis cujas atividades tambm incluem fraude a licitaes, o esforo dos cartelistas
direcionado para cada um dos processos licitatrios, de modo especfico. Ento, haveria
quebra da boa-f e a responsabilidade seria contratual.
Ainda tem-se a hiptese das vtimas do cartel que adquirem o produto de outro
agente que tambm foi lesado pelo cartel, tal como ocorre nos casos em que os cartis se

339
O captulo 5 trata em detalhes dos efeitos produzidos pelos cartis.
340
Sabe-se que o princpio da boa-f tambm deve estar presente nos momentos pr e ps-contratuais,
conforme defende Antonio Junqueira de Azevedo (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Estudos e
pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 148 e ss.), mas nesse caso dispensvel o
desenvolvimento desse raciocnio em razo da formao do preo estar presente no momento de concluso
dos negcios jurdicos. Apesar de poder pertencer ao momento pr-contratual e ser parte importante das
negociaes, a formao do preo no deixa de estar presente no momento da concluso do contrato.

114
formam no incio da cadeia produtiva.
341
Nesse caso, a responsabilidade dos cartelistas
perante as vtimas finais somente poderia ser extracontratual.
Dado o exposto, percebe-se muitas vezes que a complexidade dos fatos dificulta a
classificao da responsabilidade em contratual ou extracontratual. No caso dos cartis, a
responsabilidade extracontratual, pois o prejuzo gerado aos compradores no decorre da
violao do contrato de compra e venda celebrado com o fornecedor, sendo ele um dos
cartelistas ou no. A origem do prejuzo est no acordo de cartel, fator externo aos
negcios jurdicos individuais de compra e venda dos produtos.
A caracterizao da responsabilidade civil extracontratual depende da
identificao de diversos elementos. O caput do artigo 927 do Cdigo Civil
342
traz
expresso como requisitos o ato ilcito e o dano, sendo que de modo implcito pode-se
identificar o nexo causal, como terceiro elemento. O texto da lei deixa claro que a
obrigao de reparao surge para aquele que pratica o ato ilcito em funo do qual
causado o dano. Ou seja, a obrigao no recai sobre qualquer pessoa, mas sim sobre
aquela cujo ato est vinculado ao dano. Esse vnculo o nexo causal.
O quarto elemento surge da leitura do pargrafo nico deste artigo, que ao
excetuar alguns casos em que a culpa dispensvel para a caracterizao da
responsabilidade, reconhece que ela necessria para todos os demais.
Portanto, apesar de haver variao da nomenclatura e quantidade de elementos de
acordo com o autor estudado e o pas de referncia,
343
o Brasil d ao tema o mesmo
tratamento que os demais pases da tradio romano-germnica. Pode-se considerar que os
elementos necessrios para a caracterizao da responsabilidade civil so quatro: (i) o ato
ilcito; (ii) o dano; (iii) o nexo causal; e (iv) a culpa. Todos eles so essenciais para a

341
No caso de cartis formados no setor qumico, por exemplo, os prejudicados diretos so os agentes que
utilizam tais produtos como insumos para sua indstria. Esse o caso dos vendedores de detergentes e
desinfetantes, que precisam comprar da indstria qumica os elementos bsicos, tal como o cloro, o sdio, o
ter e seus compostos. Havendo um cartel do cloro (conforme atualmente se investiga por meio da
Averiguao Preliminar n 08012.002921/2007-64), os agentes que o utilizam para a produo de
desinfetantes sero lesados e, conseqentemente, o consumidor final.
342
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 927: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
343
Silvio Neves Baptista indica alguns autores e a nomenclatura utilizada (BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria
geral do dano. So Paulo: Editora Atlas, 2003, pp. 64-65), dentre eles, Fernando de Sandy Jorge, que
considera como pressupostos da responsabilidade civil o acto ilcito, o prejuzo, o nexo de causalidade e o
nexo de imputao (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p. 55).

115
configurao da responsabilidade subjetiva,
344
sendo que para a responsabilidade objetiva
o elemento da culpa dispensado.
Nos prximos itens, sero tratados individualmente cada um desses requisitos e
sua identificao nos acordos de cartel.

6.1 ATO ILCITO

O ilcito pode ser definido genericamente como um fato que no est fora do
Direito ou contra ele, mas sim como algo que est dentro dele e previsto pelo Direito
como uma conduta que leva imposio de uma sano.
345
No mesmo sentido, o ilcito
pode ser definido como a conduta (ao ou omisso) que contravm o mandamento da
norma, a qual estabelece a conseqncia jurdica, institucionalizada, organizada
normativamente: a sano.
346

No mbito do direito civil, o ato ilcito indicado pelo artigo 927 do Cdigo Civil
como um dos requisitos para caracterizar a responsabilidade civil e o artigo 186 da mesma
lei identifica as formas como o ato ilcito pode ser praticado. Esse artigo confunde os
conceitos, pois trata indiscriminadamente do dano e do ato ilcito. preciso separar esses
dois elementos que, juntos, integram a responsabilidade civil.
Pontes de Miranda
347
determina que todo ato humano que contrarie um direito
ilcito. Sem culpa, ato ilcito lato sensu e com culpa, stricto sensu. Para Vicente Ro
348
,
o ato ilcito aquele praticado que contraria o direito e reprimido por sanes civis ou
penais.
No mesmo sentido, Araken de Assis
349
esclarece que o fato ilcito no algo
estranho ao Direito ou que foge s previses legais. Ao contrrio, trata-se de fato jurdico,

344
LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2 ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
RT, 1998, p. 44.
345
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad.: Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, pp. 126-127.
346
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 29.
347
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Tomo II, Campinas: Bookseller, 2000, pp. 249-
254.
348
RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do
conflito entre os elementos volitivos e a declarao. 4 ed., So Paulo: RT, 1999, pp. 33-35.
349
ASSIS, Araken de. Indenizao do Dano Moral. In: Revista Jurdica, n 236, Ano XLV, Porto Alegre:
Sntese, junho de 1997, p. 6.

116
porque previsto na norma, mas contrrio ao direito, ou seja, ilcito. Na mesma linha,
Pessoa Jorge
350
argumenta que:

o ato ilcito constitui a violao de um dever, o que implica: em primeiro
lugar, a existncia desse dever e, portanto, a destinao dum comando a
seres inteligentes e livres que podem conhec-lo e obedecer-lhe; em
segundo lugar, a prtica voluntria de conduta diferente da devida. No
h essa violao quando o agente actua totalmente desprovido de
inteligncia e vontade: estamos ento fora do campo do dever ser e sim
no ter de ser; no h a um mal tico-jurdico, mas apenas uma desgraa.

O Novissimo Digesto Italiano define o ato ilcito como

qualquer fato ou ato para o qual o ordenamento jurdico preveja uma
conseqncia direta a se reparar, ou ainda, para reprimir os efeitos
oriundos de tal fato ou ato. (...) O ilcito pode ser, portanto, definido
como a violao de um interesse protegido pelo direito, consistente em
um dano ou em uma ofensa, praticada contra a esfera jurdica de
outrem
351


Para Antunes Varela, a conduta do agente, que pode ser um fato positivo (ato ou
ao) ou negativo (absteno ou omisso), ilcita quando alm de violar a esfera de
direitos de outrem contraria um comando legal.;
352

Para Guido Alpa
353
, bastante expressivo o entendimento segundo o qual ato
ilcito um comportamento intencional (dolo) ou negligente (culpa), capaz de causar dano
a outrem e para Pizarro
354
, uma ao formalmente antijurdica na medida em que
contrarie uma proibio jurdica de fazer ou no fazer, expressa em lei.
Portanto, ato ilcito pode ser definido como qualquer conduta positiva ou negativa
que contrarie uma norma jurdica.

350
JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil,
Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p. 68.
351
Traduo livre de: qualsiasi fatto o atto, al quale lordine giuridico ricolleghi una conseguenza diretta a
riparare ovvero a reprimere gli effetti nascenti da tale fatto o atto. (...) Lillecito pu essere dunque definito la
violazione di un interesse protetto dal diritto e consiste in un damnum o in una iniura recata alla sfera
giuridica altrui (CRIF, Giuliano, Illecito (Diritto romano). In: Novissimo Digesto Italiano VIII (1962), pp.
153-164).
352
VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. vol. I, 10 ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2006, pp.
525-544.
353
Traduo livre de: assai risalente la concezione dellatto illectio inteso come comportamento intenzione
(dolo) e o negligente (colpa) tale da arrecare danno ad altri (ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Atipicit
dellillecito parte prima: i profili dottrinali, 2 ed. Milo: Giuffr, 1980, p. 109).
354
Traduo livre de: una accin es formalmente antijurdica en tanto y en cuanto contrare una prohibicin
jurdica de hacer o omitir formalmente dispuesta por la ley (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad
civil de los medios masivos de comunicacin Danos por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires:
Editorial Hammurabi S.R.L., 1991, p. 149).

117
O conceito de ato ilcito agrega diversos elementos e pode surgir sob mais de uma
hiptese so vrios atos cuja prtica ilcita. O ato ilcito, como qualquer ato jurdico,
um facto humano e voluntrio,
355
no incluindo o mero fato jurdico, que todo o facto
que produz efeitos no direito
356
e que no depende da interveno humana. Mesmo assim,
os atos jurdicos podem decorrer de uma ao voluntria, uma omisso voluntria, um ato
negligente ou um ato imprudente, desde que qualquer um deles viole direito ou gere dano a
uma pessoa (fsica ou jurdica).
Tais violaes podem ocorrer dentro do mbito de uma relao contratual ou fora
dela, visto que as clusulas contratuais tambm geram direitos para as partes, que podem
ser violados da mesma forma que os direitos impostos por lei. Essa situao difere do
resultado encontrado no direito norte-americano, para o qual ambas as violaes so
separadas em classes diferentes, sendo que a violao extracontratual forma a categoria de
torts.
357

Sobre a ao voluntria, apesar de haver muito a se falar, para fins desse estudo
basta saber que se trata de todo ato praticado de modo ativo, voluntrio e intencional por
uma pessoa. A inteno de praticar o ato est presente nesse caso e no se confunde com a
inteno de produzir o dano, que pode existir ou no no primeiro caso haver dolo e no
segundo, apenas culpa.
Quanto omisso voluntria, ela deve ser distinguida da absteno. Apesar de
conceitos muito prximos, no so idnticos, conforme elucida Marco Cohin:

necessrio, desde o princpio, distinguir-se a omisso da absteno, por
razes de nuance. No fundo, ambas as noes pressupem uma
inatividade. Porm, h diferena entre elas. Assim, na omisso, presume-
se sempre um esquecimento, uma negligncia, por ocasio de qualquer
atividade. J a absteno, pressupe inatividade, em geral.
358



355
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral, 13 ed., Coimbra: Almedina, 2008, p.
18.
356
Idem, ibidem, p. 18.
357
O tort a violao de uma obrigao imposta por lei e no por um contrato ou quase-contrato, violao
sancionada por um ao de perdas e danos, visando uma reparao, cujo montante pode ser previamente
convencionado pelo autor e sua vtima (LIMA, Alvino. Culpa e Risco, 2 ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio
Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1998, p. 30).
358
Traduo livre de: Deux le commencement, il faut distinguer lomission de labstention: cest une
question de nuances. Au fond, les deux notions prsument une inactivit. Une diffrrence existe tout de
mme entre les deux sens. Cest ainsi que lomission suppose toujours un oubli, une ngligence, loccasion
dune activit quelconque. L`abstention suppose linactivit en gnral (COHIN, MARCO R. Labstention
fautive en droit civil et Pnal tude sur la responsabilit. Paris : Librairie do Recueil Sirey, 1929, p. 38).

118
A omisso, portanto, a ausncia de ao quando se deveria agir, o ato
voluntrio e intencional de no praticar uma determinada ao. Para aqueles que no tm
dever de agir, haver apenas uma absteno, que no gera um ato ilcito. Tomando o
contrato de locao de bens imveis como exemplo, caso o locador decida vender o
imvel, deve notificar o locatrio de sua deciso para que este possa exercer seu direito de
preferncia de aquisio do imvel.
359
Caso o locador no notifique o locatrio, haver
omisso e este poder exigir o pagamento de indenizao caso sofra algum dano aps a
transcrio do imvel no registro imobilirio, sequer haver possibilidade de reverter o
negcio, sendo possvel apenas o pedido de indenizao. De outro lado, mesmo que o
pretenso comprador saiba que o locador deixou de notificar o locatrio e no o faa,
incorrer em mera absteno, pois a lei no lhe impe esse dever.
No mbito do direito penal, exemplo dessa diferena o que ocorre no caso de
uma pessoa ser furtada e no receber assistncia dos indivduos que presenciam o ato. Caso
houvesse um policial no local, ele teria o dever de impedir o crime e a falta dessa ao
caracteriza omisso. Ao contrrio, outra pessoa qualquer que por l passasse no teria
qualquer dever e seu ato seria apenas uma absteno. Situao diversa ocorreria no caso de
ser encontrada uma pessoa gravemente ferida na rua, pois nesse caso a vtima estaria
sujeita a grande perigo e qualquer indivduo fica obrigado a agir, sob pena de cometer o
crime de omisso de socorro, previsto pelo artigo 135 do Cdigo Penal.
Pessoa Jorge acrescenta ainda o seguinte sobre a omisso:
360


Trata-se de omisso do comportamento devido, omisso que, em si
mesma, pode consistir numa absteno, se se tinha o dever de praticar um
ato que no se praticou, ou numa ao positiva, se se realizou um ato
quando se tinha o dever de no praticar nenhum, ou se praticou ato
diferente daquele a que estava obrigado (execuo parcial ou defeituosa).

Portanto, apesar de a omisso ser um comportamento passivo, pode ser positivo
ou negativo. Tal situao observada com freqncia em contratos com obrigaes
negativas, tais como os de obrigao de no-fazer. Em contratos com clusulas de

359
Lei n 8.245/1991, artigo 27: No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de
direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de
condies com terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial,
extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as
condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o
local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente.
360
JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p. 69.

119
confidencialidade, o dever manter em sigilo as informaes da outra parte contratante,
no as divulgando e impedindo que sejam divulgadas. Nesse caso, a omisso ao dever seria
divulgar essas informaes ou deixar que sejam divulgadas por terceiros.
A negligncia, ao contrrio da ao e da omisso, ato involuntrio e no
intencional. O dicionrio de Caldas Aulete define a negligncia como sendo o descuido
no cumprimento de tarefas ou obrigaes.
361

Para Aguiar Dias,

negligncia a omisso daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as
condies emergentes s consideraes que regem a conduta normal dos
negcios humanos. a inobservncia das normas que nos ordenam
operar com ateno, capacidade, solicitude e discernimento.
362


Portanto, a negligncia a prtica de um ato ou omisso por descuido ou falta de
diligncia. A pessoa poderia ter a inteno de praticar o ato devido, mas por descuido o
esquece ou se confunde e deixa de praticar o ato ou pratica ato contrrio.
Exemplo dessa situao o caso de devedor que paga a dvida no dia seguinte ao
do vencimento, sendo que o atraso no ocorre intencionalmente ou por falta de recursos
financeiros na data do vencimento, mas sim por esquecimento. No campo da medicina,
exemplo recorrente o caso de mdicos que esquecem instrumentos cirrgicos dentro da
cavidade abdominal do organismo do paciente. Pode-se afirmar que nesse caso haveria
impercia do profissional, mas a tnue separao consiste no fato de que o ato praticado por
impercia decorre de inabilidade profissional ou falta de conhecimento ocorreria no caso
do mdico operar o pncreas, pensando estar operando o apndice, por exemplo ao
contrrio da falta de ateno que a caracterstica mais marcante da negligncia.
Aguiar Dias tambm reconhece essa distino e elucida o assunto no seguinte
trecho:
363
negligncia se relaciona, principalmente, com desdia; impercia conceito
ligado, antes que a qualquer outro, ao de temeridade; impercia , originariamente, a falta
de habilidade.
Com relao imprudncia, um ato involuntrio que ignora o cuidado que se
deve ter nas situaes em que tal ato praticado. Aguiar Dias leciona que

361
AULETE, Caudas. iDicionrio Aulete, verbete negligncia, disponvel on-line em:
<http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=&x=7&y=9>,
acessado em 15/02/2010.
362
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, vol. 1, 10 edio, Forense: Rio de Janeiro, 1997, p.
120.
363
Idem, ibidem, p. 121.

120

consiste a imprudncia da precipitao no procedimento inconsiderado,
sem cautela, em contradio com as normas do procedimento sensato. a
afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos
atos.
364


Nesse caso, a pessoa tem conscincia de seu ato, que passvel de causar dano ou
violar direito de outrem, e o pratica intencionalmente, esperando que o resultado seja
positivo. Na verdade, no importa se aquele que pratica o ato considera mais ou menos
provvel o resultado danoso, basta que ele reconhea que seu ato est gerando um risco
antes inexistente.
Exemplo claro de imprudncia o motorista de automvel que dirige em
velocidade acima do permitido. Nesse caso, h conscincia do ato e inteno de
descumprir a lei, mas desconsiderada a possibilidade de haver outro automvel no
cruzamento ou se ser possvel frear o automvel bruscamente caso surja um pedestre que
tente atravessar a rua.
Assim, independentemente da espcie, todo ato ilcito praticado que resulte em
dano gera responsabilidade ao infrator. O ato pode ser uma ao ou uma omisso praticada
por qualquer pessoa, fsica ou jurdica (que age por meio de seus administradores), visando
ou no o dano ou a violao de direito de outrem e mesmo nos casos em que sejam
praticados sem inteno.
O artigo 942 do Cdigo Civil
365
prev ainda a hiptese de prtica de ato ilcito por
mais de uma pessoa, situao que resultar na responsabilizao solidria de todos os
envolvidos.
Uma pessoa tambm pode ser responsvel por atos que no praticou. H hipteses
em que a responsabilidade decorre de atos praticados por terceiros ou de objetos sob a
guarda da pessoa. Nos termos do artigo 932 do Cdigo Civil,
366
as pessoas so
responsveis pelos atos dos indivduos sob sua guarda ou sujeio, como os pais em

364
Idem, ibidem, p. 120.
365
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 942: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem
ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao.
366
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 932: So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e
curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis,
hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos
seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime, at a concorrente quantia.

121
relao aos atos dos filhos, os tutores, aos tutelados, os empregadores, aos empregados e os
hospedeiros, aos hspedes. Quanto aos objetos sob a guarda de algum, o artigo 938 do
Cdigo Civil
367
determina que os danos causados pela sua queda devem ser indenizados
pelos proprietrios (responsabilidade efusis et ejectis). Nesse caso, a queda do objeto pode
se tratar de mero fato jurdico, por no sofrer qualquer interferncia humana, mas tambm
ser uma fonte de responsabilidade. A anlise dessas hipteses no ser aprofundada porque
fogem ao escopo deste estudo.
Por fim, atos lcitos tambm podem gerar responsabilidade civil,
368
sejam eles
aqueles cuja ilicitude afastada pelo preceito do artigo 188 do Cdigo Civil,
369
sejam
aqueles decorrentes de atividades cujo risco lhe intrnseco, conforme determina o
pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil.
370

Os atos enumerados pelo artigo 188 do Cdigo Civil como lcitos em razo da
condio sob a qual so praticados so os atos praticados em legtima defesa, em exerccio
regular de direito ou para evitar perigo eminente. Tais atos seriam atos ilcitos em
circunstncias normais, mas quando praticados para evitar um mal maior os atos
praticados em legtima defesa ou que visam evitar um perigo eminente protegem a
integridade fsica e a vida do prprio indivduo ou de outrem ou assegurar um direito
anterior os atos praticados como exerccio regular de um direito resultam da violao de
outro direito, como no caso de um proprietrio de imvel que expulsa o invasor de suas
terras so autorizados pela lei.
Portanto, a responsabilidade deixa de existir por ausncia do ato ilcito, um de
seus requisitos indispensveis. Mas a lei determina que mesmo sem ter sido violada, os
prejudicados devem ter os prejuzos reparados.
371


367
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 938: Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.
368
Logo no coincidem os mbitos da juridicidade e o da ilicitude. A prpria conseqncia principal do fato
ilcito a responsabilidade da pessoa qual ele imputvel em nada se distingue do fato. Ele criar,
simplesmente, uma relao jurdica. E existem fatos lcitos que geram dever de indenizar. (v.g., art. 160, II,
[atual artigo 188,II] do Cd. Civil) ASSIS, Araken de. Indenizao do Dano Moral, in: Revista Jurdica, n
236, Ano XLV, Porto Alegre, Sntese, junho de 1997, p. 6.
369
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 188: No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou
no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a
pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente
quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel
para a remoo do perigo.
370
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 927: (...) Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
371
Da noo de responsabilidade fundada exclusivamente na ilicitude, por culpa ou risco, chega-se afinal
ao entendimento de que ao lado do dano ilcito, proveniente de uma ao contrria ao direito, a cincia do

122
Situao diversa a que ocorre com os atos lcitos dos quais decorre um risco
intrnseco. Tais atos so lcitos desde a origem e a lei no muda sua qualificao.
372

Entretanto, mesmo sendo lcitos, seus resultados so considerados relevantes pela lei e
prejudiciais aos direitos de terceiros, de modo que geram responsabilidade
independentemente de ilicitude ou culpa.
373
Nesse caso, basta existir o dano e o nexo
causal que o vincule pessoa que praticou o ato para surgir a responsabilidade.
374

A lei assim determina porque apesar de no poder impedir a prtica de atividades
lcitas, reconhece que a atividade desenvolvida pela pessoa (em geral jurdica) cria
condies de risco que resultam em danos para terceiros ou facilitam sua ocorrncia.
375

Essas situaes so atualmente bastante comuns tambm quando se trata de transporte e
armazenamento de produtos txicos ou atividades que envolvam produtos nucleares, e.g.
A legislao ambiental rica de exemplos de atividades lcitas que podem gerar
responsabilidade. Essas normas enquadram na definio de poluidor qualquer um que gere
degradao ao meio ambiente
376
e pune tanto aqueles que geram dano efetivo ao meio

fim de milnio passou a aceitar a responsabilidade civil pelo dano lcito, ou seja, aquela leso ao interesse de
algum que no constituiu uma contrariedade ao direito, posto que a previso hipottica do dano vem
inserida em norma permissiva. a figura de dano tolerado, em que a ordem jurdica permite que o interesse
venha sobrepor-se ao interesse do outro, impondo a despeito disso o dever de o ofensor indenizar o
prejudicado (Grifos no original. BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria Geral do Dano. So Paulo: Editora Atlas,
2003, p.25).
372
De que se tratava, com essa categoria de risco? Da instituio de uma nova causa de responsabilidade?
De maneira nenhuma. O risco no o perigo, mas uma categoria que serve para o pensar. O risco designa um
princpio de repartio ligado a uma apreenso estatstica e colectiva da realidade dos danos. No h risco
que no seja social. Pensar em termos de risco equivale a considerar que para o grupo o prejuzo do bem
prprio no dissocivel de certos males que lhe esto necessariamente associados. Solidariamente que
impe, com toda justia, que o grupo restabelea, atravs de um mecanismo de perequao de
responsabilidade, o equilbrio desfeito (FOUCALT, Franois E. A norma e o direito. So Paulo: Ed.
Comunicao e Linguagens, 2 ed., pp. 171-172).
373
O ato ilcito, por sua vez, tem como atributos caracterizadores a antijuridicidade e a culpabilidade, ou
seja, traduz a ao ou omisso contra legem, intencional (dolo) ou culposa. Desse modo, apenas quando a lei
expressamente preveja a possibilidade da responsabilizao objetiva, com fundamento na teoria do risco,
que se poder admitir a indenizao do dano decorrente de ato lcito (STOCO, Rui. Responsabilidade Civil
pela Prtica de Atos Lcitos, in: Revista dos Tribunais, v. 731, ano 85, So Paulo, RT, setembro de 1996, p.
88).
374
De qualquer modo, alegado e provado que o dano resultou da atividade perigosa, a culpa do exercente
est presumida (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. LIII, 3 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1972, 5501).
375
Sobre o risco decorrente apenas das atividades perigosas, apesar de no adotar essa teoria do risco,
Claudio Godoy explica que o risco deve ser inerente atividade e no resultar do especfico comportamento
do agente. Trata-se de uma potencialidade danosa intrnseca do que seja uma atividade organizada, no
eventual ou espordica, diferente, mais ainda, de um isolado e casual ato praticado. Pense-se nos casos,
costumeiramente citados, das atividades de minerao, transporte, produo e fornecimento de energia
(GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil. In: PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo Civil
Comentado. So Paulo: Manole, 2007, p. 766).
376
Lei n 6.938/1981, artigo 3: Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I meio ambiente, o
conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga
e rege a vida em todas as suas formas; II degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das

123
ambiente e/ou a terceiros
377
como tambm aqueles que potencializem o risco j
existente.
378
Assim, mesmo empresas que agem de acordo com a lei e desenvolvem
atividades teis e essenciais sociedade so punidas pela poluio que geram, resultado
este que inevitvel.
379

No caso dos cartis, o ato ilcito a prpria celebrao do acordo cujo objetivo
gerar aos participantes lucros monopolsticos. H violao de norma jurdica porque a Lei
n 8.137/1990 determina que o cartel um crime contra a ordem econmica
380
em seu
artigo 4 e a Lei n 8.884/1994 considera essa prtica uma infrao ordem econmica em
seus artigos 20 e 21.

caractersticas do meio ambiente; III poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de
atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b)
criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem
as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em desacordo com os
padres ambientais estabelecidos; IV poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado,
responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental.
377
Lei n 6.938/1981, artigo 14: Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e
municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e
danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores: I multa simples ou
diria, nos valores correspondentes, no mnimo, a 10 (dez) e, no mximo, a 1.000 (mil) Obrigaes
Reajustveis do Tesouro Nacional ORTNs, agravada em casos de reincidncia especfica, conforme
dispuser o regulamento, vedada a sua cobrana pela Unio se j tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito
Federal, Territrios ou pelos Municpios; II perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais
concedidos pelo Poder Pblico; III perda ou suspenso de participao em linhas de financiamento em
estabelecimentos oficiais de crdito; IV suspenso de sua atividade. 1 Sem obstar a aplicao das
penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e
criminal, por danos causados ao meio ambiente.
378
Lei n 6.938/1981, artigo 15: O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal,
ou estiver tornando mais grave situao de perigo existente, fica sujeito pena de recluso de 1 (um) a 3
(trs) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR.
379
BENJAMIN, Antnio Herman V. Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental, in: Revista de Direito
Ambiental, So Paulo, ano 3, n 9, jan./mar. 1998, p. 40. Na sntese de Rui Stocco, o exerccio de atividade
profissional perigosa, por fora da teoria do risco, conduz obrigao de reparar, independentemente da sua
qualificao jurdica no plano subjetivo, pois basta a ao ou omisso causadora de perigo e que conduza o
dano ligada a esse resultado, para que surja o dever de reparar (STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade
civil (doutrina e jurisprudncia), 7 ed., So Paulo, RT, 2007, p. 129).
380
Interessante perceber que via de regra uma violao lei penal repercutir na esfera civil, pois a violao
da primeira j basta para configurar o ato ilcito, visto ser necessariamente uma violao a direito de terceiro
(tal como ocorre no furto, que viola o direito de propriedade, na leso corporal, que viola o direito
integridade fsica e no homicdio, que viola o direito vida). Alm disso, muito comum a produo de um
dano a partir de um crime, porque se o ato to grave que foi reconhecido como relevante socialmente para
ser punido, provavelmente gerar um dano individual ao lesado direto alm do dano sociedade. Tambm o
elemento da culpa usualmente est presente, pois os crimes costumam ser dolosos ou culposos. Assim, basta
identificar a vinculao entre o autor do ato e o dano produzido para configurar a responsabilidade. Essa
situao reconhecida por Galeno Lacerda: quem comete o ilcito penal, incide, em regra, tambm, em
responsabilidade civil pelo dano causado (LACERDA, Galeno. Indenizao do Dano Moral, in: Revista dos
Tribunais, v. 728, ano 85, So Paulo, RT, junho de 1996, p. 99). E tambm por Pietro Thimarchi: Possiamo
perci concludere che, nel campo dellatto illecito, i criteri di determinazione delle conseguenze alle quali si
estende la responsabilit sono identici ai fini civili e ai fini penali (THIMARCHI, Pietro. Causalit e danno,
Milo: Giuffr, 1967, p. 203).

124
A conduta positiva, pois a formao dos cartis se realiza pela ao de celebrar o
contrato entre os agentes de mercado. No se pode confundir esse ato com as obrigaes
decorrentes da celebrao do acordo. Essas tambm sero aes, no omisses, mesmo em
algumas hipteses sob as quais se tenderia a pensar o contrrio, como no caso de agentes
que deixem de vender seus produtos em determinada regio ou grupo de compradores
381

que foi alocado para outro membro do cartel. Essa ttica obriga o comprador a adquirir os
bens do outro agente que se torna a sua nica opo, que cobra valor superior ao de
mercado que funcione em ambiente de concorrncia. Contudo, o ato de no vender seus
produtos uma ao, conforme se explicou no incio deste captulo. Sob a tica interna do
cartel, a omisso seria exatamente no cumprir com seu dever, que nesse caso no
vender.
Alm desse ato ser ilcito, ele tambm gera um dano, pois apesar de o cartelista
no ganhar diretamente com a prtica infrativa, outros membros do acordo estaro
ganhando, sustentando futuros ganhos desse membro em outras oportunidades e regies
determinadas e, principalmente, o comprador e o mercado como um todo estaro perdendo.
Por fim, vale ressaltar que no se pode confundir o ato ilcito de prtica de cartel
com o ato lcito de atividade empresarial que gera risco e tambm pode configurar
responsabilidade civil. Ambos so atos distintos e que no se misturam para a anlise do
dano e eventual responsabilidade gerada. Uma empresa pode estar totalmente de acordo
com a lei e no estar envolvida em nenhum cartel, mas, por desenvolver uma atividade de
risco, como o transporte de produtos txicos, pode ser obrigada a pagar uma indenizao
aos lesados. De modo oposto, ela pode ser obrigada a pagar indenizao pela prtica ilcita
de cartel se, alm do ato ilcito, outros elementos formadores da responsabilidade civil
estiverem presentes e, mesmo desenvolvendo atividades de risco, no gerar qualquer dano
por essa atividade e inexistir responsabilidade por esse ato.
Contudo, ambas as responsabilidades podem ser cumulas, caso sejam
identificados danos decorrentes da atividade de risco e da prtica de cartel. Surgiro duas
responsabilidades civis, uma decorrente de ato lcito e outra de ato ilcito, e as indenizaes
sero apuradas independentemente e pagas cada uma aos respectivos prejudicados.


381
Conforme explicado no captulo 2, no feita referncia aos consumidores porque os termos comprador
e adquirente so mais genricos, abrangendo os consumidores e tambm todos os demais compradores que
no sejam destinatrios finais desse bem. Esses ltimos podem no ser considerados como consumidores,
mas tambm so lesados pelo ato ilcito.

125
6.2 DANO

6.2.1 Conceito e classificao

O dano outro elemento essencial para a caracterizao da responsabilidade civil
e pode at mesmo ser considerado o mais importante dos requisitos. O ato ilcito um
elemento que excepcionalmente pode estar ausente, pois como se explicou no item 6.1 a
responsabilidade pode se originar da prtica de ato lcito. Da mesma forma, a culpa um
elemento dispensvel para os casos de responsabilidade objetiva, conforme tratar o item
6.4. Contudo, o dano sempre est presente, mesmo que indiretamente.
possvel imaginar casos nos quais a pessoa obrigada a indenizar o lesado no
produziu qualquer dano, como ocorre nos casos de responsabilidade por pessoas, animais
ou bens.
382
Entretanto, apesar de o dano no ter sido produzido pelo responsvel, ele existe.
O dano foi produzido por aquele pelos atos do qual responsvel. Assim, o nexo causal
liga o dano ao ato praticado pelo tutelado, que est vinculado ao responsvel. O ato
praticado por um cachorro que morde um pedestre, e.g., faz com que os danos produzidos
(ferimento) estejam ligados ao animal (nexo causal), estando este vinculado legalmente ao
seu dono, que o responsvel por seus atos, por fora do artigo 936 do Cdigo Civil.
383

Portanto, o dano est presente, mas no foi produzido pelo responsvel pelo
ressarcimento dos prejuzos gerados.
Teresa Ancona Lopez
384
entende que o dano uma diminuio material ou moral
do patrimnio, enquanto que para Fischer
385
o dano todo o prejuzo que algum sofre

382
Vide artigos 932, 933, 936, 937 e 938 do Cdigo Civil.
383
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 936: O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se
no provar culpa da vtima ou fora maior.
384
O conceito clssico de dano, aquele que se encontra na maioria dos autores que tratam do assunto, sendo
por isso o mais divulgado, o que se entende o dano como uma diminuio do patrimnio, tanto material
quanto moral (LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil, 3 ed. rev. So Paulo: RT,
2004, p. 23).
385
Todo o prejuzo que o sujeito de direitos sofra atravs da violao dos seus bens jurdicos, com excepo
nica daquele que a si mesmo tenha inferido o prprio lesado: sse juridicamente irrelevante (FISCHER,
Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer Correia. So
Paulo: Saraiva, 1938, p. 7). No mesmo sentido, para Atlio Anbal Alterini o dano pode ser compreendido de
duas formas: em sentido amplo, h dano toda vez que lesado um direito subjetivo. Por outro lado, para que
haja dano em sentido estrito, a leso deve recair sobre certos direitos subjetivos, patrimoniais ou
extrapatrimoniais, cujo desrespeito gera, em determinadas circunstncias, uma sano patrimonial. Traduo
livre de: en sentido amplio hay dao toda vez que se lesiona un derecho subjetivo. En cambio, para que haya
dao en sentido estricto la lesin deve recaer sobre ciertos derechos subjetivos, patrimoniales o
extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera en determinadas circunstancias una sancin patrimonial
(ALTERINI, Atilio Anbal. Responsabilidad civil: limites de la reparacion civil, v. 1. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1974, p. 123).

126
pela violao de seus bens jurdicos, extrapolando o conceito de patrimnio e tornando o
conceito mais abrangente.
Anteriormente, tentava-se embutir no conceito de dano a mensurao do prejuzo
experimentado pelo lesado, utilizando a comparao entre o patrimnio inicial e o
patrimnio final do ofendido para estabelecer a extenso do dano.
386
Em verdade, tais
definies no conceituavam o dano, que o fato ocorrido, mas sim o seu resultado, que
o prejuzo imposto vtima, ou confundiam os dois conceitos.
Com o aumento da complexidade das relaes jurdicas, a necessidade de
comparao entre os patrimnios foi mitigada, pois em muitos casos a situao ftica,
apesar de apresentar um dano efetivo, impossibilita o clculo da alterao quantitativa do
patrimnio do lesado e, portanto, no atenderia definio. Em algumas ocasies a
alterao do patrimnio de difcil constatao, como no caso de crimes ambientais. Como
saber a diferena de valor do patrimnio ambiental, cujo titular toda a sociedade, antes e
depois do corte ilegal de uma rvore? Ou aps a morte de um animal ameaado de
extino? Em outras situaes o dano no gera diminuio do patrimnio, mas impede que
ele aumente, como no caso de cartis que decidam manter estagnado o nvel de qualidade
dos produtos, ou seja, nenhum membro do cartel pode desenvolver melhorias aos produtos.
Portanto, as definies mais modernas de dano levam em considerao que no
importa a diferena de valor entre o patrimnio existente antes e depois da ofensa. Basta
que o patrimnio seja atingido com o ato. O dano deve ser objetivamente verificado e no
pode existir nenhuma dvida sobre sua ocorrncia, diferentemente da sua quantificao,
que tarefa posterior sua identificao e pode estar sujeita dvida e variaes.
387
Por
isso, a definio no pode abranger os dois momentos.
Nesse sentido, atualmente o dano definido pela maioria dos autores como toda
a perda ou prejuzo consistente no aniquilamento ou alterao de uma situao favorvel
ao sujeito,
388
como a leso de um interesse juridicamente protegido, podendo consistir
na perda ou danificao de uma coisa, ou na ofensa a integridade fsica, moral ou psquica

386
Segundo o conceito tradicional do direito, o dano, entendido, em essncia, como a diminuio do
patrimnio, pode ser definido, de forma genrica como a diferena entre o valor do patrimnio do lesado
depois do evento danoso e o valor que esse mesmo patrimnio teria atualmente caso no houvesse verificado
tal evento (BUSNELLI, Francisco Donato. Ilcito Civil. In: Trabalho e doutrina, Processo Jurisprudncia,
11, So Paulo: Saraiva, dezembro de 1996, p. 92).
387
A incerteza pode recair sobre o valor do dano (ou seja, sobre o quantum debeatur), nunca, porm, sobre
sua existncia (ou seja sobre o an debeatur) (BUSNELLI, Francisco Donato. Ilcito Civil. In: Trabalho e
doutrina, Processo Jurisprudncia, 11, So Paulo: Saraiva, dezembro de 1996, p. 94).
388
BUSNELLI, Francisco Donato. Ilcito Civil. In: Trabalho e doutrina, Processo Jurisprudncia, 11, So
Paulo, Saraiva, dezembro de 1996, p. 94.

127
de uma pessoa
389
ou como todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una
norma jurdica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra.
390

Porm, essas definies ainda deixam a desejar pelo fato de visarem o prejuzo
produzido pelo dano, no apenas o fato em si. A anlise cuidadosa da realidade demonstra
que existem trs momentos distintos: a prtica do ato, a produo do dano e a gerao do
prejuzo. O ato praticado atinge o lesado e produz o dano, que um evento materialmente
verificvel sobre um bem jurdico materialmente deve ser considerado no seu conceito
mais genrico, que significa algo verificado no mundo dos fatos, da matria, e captado
pelos sentidos. O prejuzo o resultado desse evento experimentado pelo bem jurdico, ou
seja, quais perdas ou transformaes lhe foram impostas por conseqncia do dano. O bem
jurdico poder ser material ou imaterial.
No caso de um automvel que colida com outro, o ato praticado a coliso e o
dano a quebra do farol ou o amassado da lataria, e.g., ou seja, toda a matria que
destruda. O prejuzo nesse caso ser o custo de substituio do farol e da reconstituio da
lataria do automvel, bem como a desvalorizao do automvel no momento da alienao.
Em outra situao, se algum chama uma pessoa de ladra, o ato a ofensa e o dano o fato
do ofendido e todas as eventuais pessoas presentes ouvirem essa revelao o evento
nesse caso tambm material, pois apesar de no atingir nenhuma substncia, audvel
por todos. O prejuzo, conseqncia do ato, ser a baixa estima do ofendido, a dor
emocional que sentir e a averso que os terceiros tero a respeito de seu carter nesse
momento, apesar de o dano (fato) ser material, o bem atingido imaterial (direitos de
personalidade: plano psicolgico do ofendido e sua imagem moral perante a sociedade).
Essa separao entre os momentos da ocorrncia do dano e da apurao dos
prejuzos por ele gerados no feita formalmente pelos autores, que incluem todas essas
circunstncias agregadamente na definio de dano. Todavia, ao tratarem do dano, mesmo
com essa impropriedade na definio, diversos autores fazem aluso ao longo de suas
anlises aos dois momentos em que se desdobra o dano e reconhecem incidentalmente a
separao entre o fato e a conseqncia.

389
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria Geral do Dano. So Paulo: Editora Atlas, 2003, pp. 43-44.
390
BRIZ, Jaime Santos. La responsabilidad civil: derecho substantivo y derecho procesal, 3 ed. Madrid:
Montecorvo, 1981, p. 126. Esse conceito, segundo o autor, coincidiria com o de Josef Esser o dano h de
causar um prejuzo, uma perda ou uma depreciao (Einbusse); h de recair sobre bens jurdicos de uma
pessoa e h de ser, de alguma forma, susceptvel de ressarcimento pelo que o conceito de dano teria base
ftica e somente possvel penetr-lo quando se parte de uma natural percepo da depreciao. Traduo
livre de: el dao ha de causar un perjuicio, prdida o menoscabo (Einbusse), ha de recaer sobre bienes
juridicos de una persona y ha de ser, de alguna forma, susceptible de resarcimento () base fctica, y slo
es posible penetrarlo cuando se parte de una percepcin natural de menoscabos (pp. 126-127).

128
A separao desses dois momentos de ocorrncia do dano decorre de uma
observao natural dos fatos e pode ser notada mesmo em textos dos autores que
tradicionalmente classificam o dano em material ou moral, com relao natureza do
prejuzo gerado, tal como escreve Limongi Frana:
391
existem danos morais que, como
sabido, podem levar a prejuzos materiais.
Genevive Viney e Patrice Jourdain declaram que historicamente existia a
separao entre os termos leso e prejuzo,
392
apesar de no considerarem tal distino
relevante atualmente. Por outro lado, Guido Alpa
393
reconhece a atualidade dessa
separao e afirma que:

o dano surge como decorrncia da violao de interesse, de bem
protegido ou do direito subjetivo ( sade, integridade fsico-psquica,
propriedade etc.); - ou como conseqncia da violao do direito
subjetivo.

Em outro texto, o mesmo autor reconhece a separao do dano em leso, resultado
e obrigao de ressarcimento, pois so trs momentos distintos para anlise.
394

Teresa Ancona Lopez reconhece que um mesmo evento pode dar origem a
diversas indenizaes,
395
bem como Antnio Herman Benjamin tambm reconhece essa
diviso ao destacar que uma nica atividade poluidora pode gerar diferentes prejuzos,

391
FRANA, Rubens Limongi. Reparao do Dano Moral. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de
So Paulo, n. 33, Ed. Centro de Estudos, So Paulo, jun. de 1990, p. 183.
392
Busca-se apoio na origem histrica dos termos para se recordar que, no direito romano, o damnum da
lei aquilia, que era uma ofensa integridade fsica, no possua o mesmo sentido que praejudicium. O dano
seria a leso, o atentado a um bem ou integridade fsica de uma pessoa, isto , um simples fato, sem
significado jurdico. Com relao ao prejuzo, somente considerado sob o prisma do direito, seria uma
conseqncia patrimonial ou extrapatrimonial do dano, constituindo objeto de uma indenizao. Traduo
livre de: Il sappuie sur lorigine historique des termes pour rappeler quen droit romain le damnum de la
loi aquilia, qui tait latteinte lintegrit physique, navait pas le mme sens que le praejudicium. Le
dommage serait la lsion, latteinte soit un bien, soit lintgrit physique dune personne, cest--dire un
simple fait sans signification juridique. Quant au prjudice, seul pris en comple par le droit, il est une
consquence patrimoniale ou extrapatrimoniale du dommage et est lobjet dune indemnisation (VINEY,
Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de Droit Civil: Les Conditions de la Responsabilit, 3 dition.
Paris : L.G.D.J, 2006, pp. 3-4).
393
Traduo livre de: il danno inteso: - O come la violazione dellinteresse, del bene protetto o del diritto
soggettivo (alla salute, alla intregrit fisio-psichica, alla propriet, etc.); - o come conseguenza della
violazione del diritto soggettivo (ALPA, Guido. Il danno alla persona oltre le esperienze nazionali. Una
prospectiva europea. In: Responsabilit civile e previdenza, Rivista bimestrale di dottrina, giurisprudenza e
legislazione. Milo: Giuffr, 1998, p. 334).
394
ALPA, Guido. La responsabilit oggettiva. In: Contratto e impresa: Dialoghi con la giurisprudenza civile
e commerciale diretti da Francesco Galgano, ano 21, Padova, Cedam, 2005, p. 1003.
395
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil, 3 ed. revista, ampliada conforme o
Cdigo Civil de 2002. So Paulo: RT, 2004, pp. 27-28.

129
sendo que cada um deles pode afetar um grupo diferente de pessoas, prejudicando desde
indivduos isolados at toda uma coletividade.
396

Antonio Junqueira de Azevedo estudou com profundidade a diviso desses dois
momentos que permeiam a definio do dano e adotou a nomenclatura de dano-evento e
dano-prejuzo para identific-los, in verbis: preciso distinguir entre o dano-evento e o
dano-prejuzo; o primeiro a leso a algum bem; o segundo, a conseqncia dessa
leso.
397

O autor define que o dano-evento o momento do ato da leso em si, em que o
evento observado e que constitui o critrio imediato de apreciao do dano. O dano-
prejuzo o segundo momento, em que so verificadas as conseqncias dessa leso, que
surgem de maneira mediata.
Portanto, pode-se dizer que o dano a leso a um bem jurdico,
398
quer seja ele
tangvel ou intangvel, que gera prejuzo.
A distino entre os dois planos do dano essencial para que possa ser
desenvolvida uma classificao que consiga abranger todas as situaes reais dentro de
alguma de suas espcies. Tal classificao se foca no bem lesionado ao invs dos
resultados do dano.
A definio da palavra dano
399
e o ato que lhe deu origem demonstram claramente
que h uma seqncia de dois momentos muito prximos, mas que no se misturam. H o
ato da leso em si e existem tambm os seus efeitos ou conseqncias.

396
BENJAMIN, Antnio Herman V.. Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental. In: Revista de Direito
Ambiental, So Paulo, ano 3, n 9, jan./mar. 1998, pp. 48-51.
397
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio, Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 291.
398
Ser utilizada a expresso bem jurdico em vez de patrimnio, pois o conceito deste controverso
com relao a alguns aspectos, especialmente quanto incluso apenas dos bens patrimoniais (apurveis
financeiramente) ou tambm dos no-patrimoniais e quanto incluso apenas dos ativos (soma dos bens com
valor positivo) ou tambm dos passivos e obrigaes da pessoa. Mesmo que se fixe uma definio de
patrimnio, ele poder ser integrado por bens tangveis e intangveis e, portanto, os bens pertencentes a cada
uma dessas espcies podero ser patrimoniais ou no-patrimoniais. Vide: PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de Direito Civil, vol. I, 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 391-400; ALVIM, Agostinho.
Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias, 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 172; STOCCO,
Rui. Tratado de responsabilidade civil (doutrina e jurisprudncia), 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 1233.
399
De acordo com dicionrio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, o vocbulo dano pode significar 1.
Mal ou ofensa pessoal; prejuzo moral. 2. Prejuzo material causado a algum pela deteriorao ou
inutilizao de bens seus. 3. Estrago, deteriorao, danificao (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda.
Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 519). Rui Stocco, por
sua vez, escorado em De Plcido e Silva, afirma que a expresso dano deriva do latim damnum, que,
genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar
uma deteriorao ou destruio coisa dele ou um prejuzo ao seu patrimnio (Tratado de responsabilidade
civil (doutrina e jurisprudncia), 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 1231). 1. Modificao ou alterao (por
processo natural, por acidente, ou por ao intencional), que torna algo defeituoso; perda de certas boas

130
Tomando como exemplo o ato da quebra do vidro de uma janela tem-se como ato
da leso a destruio da matria que formava o vidro, composto de seus diversos elementos
(areia, slica etc.). Os efeitos desse ato, por conseqncia, seriam a perda do valor
econmico do vidro e a sua imprestabilidade ao antigo proprietrio para isolar o ambiente
externo do interno de seu imvel.
No caso dos cartis, tem-se que o ato ilcito o acordo entre os agentes de
mercado, o dano composto pelas alteraes sofridas pelo mercado em razo das decises
do cartel e o efeito (prejuzo) o pagamento pelos compradores de valor acima do que
normalmente seria cobrado pelo bem, alm dos demais efeitos relacionados perda do
mercado, conforme se verificou no captulo 5.
Para classificar o dano com relao natureza do prejuzo gerado,
tradicionalmente separa-se o dano em material e moral. O dano ser material se puder ser
reparado ou avaliado e ser moral se puder ser apenas compensado, no sendo
monetariamente quantificvel.
Contudo, essa classificao no eficaz e adequada para os problemas atuais,
devendo cair em desuso. Ela torna impossvel a classificao de danos que no sejam
claramente apenas materiais ou morais, como o caso do dano esttico, em que esto
presentes elementos de ambas as espcies. O dano esttico atinge o corpo da pessoa e alm
de ferir um rgo ou tecido, tal ferimento tambm causa uma modificao na imagem do
indivduo, alterando seus caracteres de beleza e podendo at mesmo transfigurar por
completo a sua imagem externa.
400

Nesse sentido, este estudo tratar o dano separado em seu dois planos: o mbito
da leso e o mbito dos efeitos, sendo que este ltimo se desdobra em dano material e dano
moral. A classificao tradicional no intil e, muito pelo contrrio, encontra-se apenas
deslocada. Ela faz sentido ao tratar do dano no mbito dos seus efeitos, que o segundo
estgio de anlise do dano. Portanto, ela ser adotada para a anlise dos efeitos do dano,
mas precedida da fase em que ser identificada cada uma das leses ocorridas.

qualidades, da boa condio, do valor, da beleza, utilidade etc. (AULETE, Caudas. iDicionrio Aulete,
verbete dano, disponvel on-line em: < http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=
loadVerbete&pesquisa=1&palavra=&x=7&y=9>, acessado em 15/02/2010).
400
O dano esttico, que o art. 1538 1, do Cd. Civil [de 1916] designa de aleijo ou de deformidade,
apresenta anloga ambivalncia. A perda de um olho poder diminuir a capacidade de trabalho. Neste caso se
cuidar de dano patrimonial. Mas, ao mesmo tempo, poder provocar compreensvel diminuio da auto-
estima do lesado, e, ento, se caracterizar como dano moral puro (ASSIS, Araken de. Indenizao do Dano
Moral, in: Revista Jurdica, n 236, ano XLV, Porto Alegre, Sntese, junho de 1997, pp. 9-10).

131
Tendo em vista os estudos de Junqueira de Azevedo e a fixao de uma
nomenclatura prpria para essa separao dos mbitos de influncia do dano, tais termos
sero utilizados para este trabalho. Assim, o dano no seu primeiro momento, em que um
fato verificvel no mundo e quando ocorre a leso, chamado de dano-evento, enquanto
que as conseqncias por ele geradas sobre o bem jurdico atingido pertencem ao grupo do
dano-prejuzo.
Alm da classificao pela natureza do prejuzo gerado, o dano tambm pode ser
classificado em outras categorias, sendo que Savatier define as seguintes:
401
(i) dano direto
e indireto; (ii) dano certo e incerto; (iii) dano determinado e indeterminado; e (iv) dano
atual, futuro ou eventual.
O autor explica a diferena de cada uma das categorias. O dano direto aquele
gerado como conseqncia imediata e direta do ato praticado, sem qualquer outra
interveno, sendo que o dano indireto provm de uma seqncia de eventos
intermedirios que se desdobram a partir do ato que foi praticado. O dano em ricochete
402

pertence categoria de dano indireto. Ele aquele gerado indiretamente a terceiros pelo
ato praticado pelo agente contra a vtima.
403
Caso um motorista de caminho sofra um
acidente na estrada e deixe de entregar um carregamento de vidros na empresa fornecedora
de janelas para a qual trabalha, essa empresa no conseguir finalizar a produo das
janelas e deixar de fazer a entrega para uma construtora de edifcios, sua cliente. A
construtora, por sua vez, atrasar a obra, sofrendo prejuzos. O dano suportado pela
construtora o dano em ricochete, sofrido indiretamente em razo do acidente sofrido pelo
motorista de caminho.
A diferena entre o dano certo e o incerto que na primeira situao o dano
facilmente constatvel a partir do ato lesivo, enquanto que no segundo caso h dvidas
sobre a ocorrncia do dano. Caso um cartel faa a diviso de reas de atuao entre seus
membros, mas no combine os preos a serem cobrados pelos produtos vendidos, haver

401
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais civil, administratif, professionnel,
procdural, 12 ed. Paris : Libraire Gnrale de droit et de jurisprudence, 1951, pp. 87-91.
402
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de Droit Civil: Les Conditions de la Responsabilit, 3
ed. Paris : L.G.D.J, 2006, pp. 74-77.
403
bastante comum que algum se pretenda vtima de um prejuzo sofrido em decorrncia de dano
suportado por outrem. Nesse caso, trata-se do que se costuma chamar indiferentemente de prejuzo reflexo,
de prejuzo em ricochete ou de prejuzo indireto. Traduo livre de: Il est assez frquent quune personne
se pretende victime dun prjudice sub par rpercussion du dommage affectant une autre personne. On se
trouve alors en prsence de ce que lon nomme indiffremment un prjudice rflchi, un prjudice par
ricochet ou un prjudice indirect (JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile, 5
a
ed.
Paris : Dalloz, 2000, pp. 140-141.

132
dvida sobre a ocorrncia de dano direto ao consumidor. Como se explicou no captulo 5, a
simples existncia do cartel gera prejuzo ao mercado e vrios danos podem ser
identificados, como o desinvestimento em pesquisa e desenvolvimento, em razo da
inexistncia de concorrncia real entre os agentes.
Contudo, se no for provado o aumento de preo dos produtos, o dano direto
queles que adquiriram tais bens ser incerto.
Os casos de perda de uma chance tambm so exemplos de situaes em que o
dano incerto. O ato praticado impede que se concretize uma determinada situao, mas
esse bloqueio torna impossvel saber se o dano realmente ocorreria. Exemplo clssico um
ato que impea o dono de um premiado cavalo de corridas incluir o seu animal no preo. O
resultado desse ato incerto, pois no se sabe se realmente ocorreu um dano. Considerando
que o cavalo ganhasse a corrida, se houvesse competido, h um dano ao seu proprietrio,
pois sob essa hiptese ele deixou de ganhar o dinheiro do prmio, alm da valorizao do
preo de seu cavalo, que acumularia vitrias em seu histrico. Ao contrrio, se o cavalo
fosse o ltimo colocado, a situao seria a mesma de no ter competido poderia at
mesmo ser uma situao melhor, pois deixaria de perder uma corrida e sob essa hiptese
inexiste qualquer dano decorrente do ato que impediu a chegada do cavalo ao hipdromo.
A indenizao nesses casos deve ser calculada com base na probabilidade de
vitria do cavalo, que a probabilidade de ocorrncia do dano.
Quanto diferena entre dano determinado e indeterminado, no primeiro caso o
dano pode ser auferido ou calculado com facilidade, sendo que na segunda situao o valor
de uma possvel indenizao indefinido. Exemplo de dano indeterminado o dano
honra de uma pessoa. No h uma forma de calcular matematicamente o prejuzo que
gerado a algum que ofendido em pblico. Assim, ao contrrio do dano incerto, como
ocorre nos casos da perda de uma chance, o dano indeterminado por dvida quanto sua
valorao, no sobre sua ocorrncia.
Apesar de as duas categorias no se confundirem, o dano pode ser ao mesmo
tempo incerto e indeterminado. No caso do cavalo que sequer compete no preo, h
dvidas quanto ao resultado, mas o valor do prmio determinado, variando apenas quanto
colocao do competidor dentre os demais.

133
Cavalieri utiliza como exemplo de dano em ricochete o caso de dois motoristas
que colidem seus automveis em plena estrada, gerando um enorme congestionamento.
404

Nessa situao, o dano gerado aos demais motoristas da via indireto e poder ser
incerto e/ou indeterminado de acordo com a rotina de cada um. O dano ser indireto,
incerto e indeterminado para uma pessoa que em razo do congestionamento perca uma
reunio em que seria celebrado um negcio jurdico ainda pendente de negociao.
Portanto, h dvida tanto sobre a celebrao do negcio jurdico como quanto s condies
em que seria realizado, que interferem na valorao do lucro que potencialmente seria
auferido.
O fato de tais danos serem identificados no resulta obrigatoriamente no
pagamento de indenizao, que depender da anlise do nexo causal, elemento necessrio
para a configurao da responsabilidade.
Por fim, cabe tratar da diferenciao entre dano atual, futuro e eventual. O dano
atual aquele sofrido instantaneamente pela vtima. Os danos futuros so aqueles sofridos
diretamente pela vtima, mas cuja verificao se d em momento posterior. Os danos
futuros so certos, pois se houver dvida quanto sua ocorrncia, o dano ser eventual.
eventual o dano que no momento da prtica do ato incerto, mas que depende de fatos
futuros para se concretizar.
No se confunde o dano eventual com o incerto, pois sobre este paira uma dvida
que no poder ser sanada, enquanto que a dvida sobre aquele desaparecer no futuro.
Dado o exemplo do cavalo anteriormente exposto para ilustrar a perda de uma chance, se
um acidente fizer com que o cavalo perca uma de suas ferraduras e no for possvel
recoloc-la antes do preo, mas no o impea de participar da corrida, o dano depender do
resultado. Caso o cavalo seja vitorioso, mesmo lhe faltando uma ferradura, inexistir dano.
O mesmo ocorre com os cartis formados por agentes de mercado que detm
baixa participao de mercado. Caso um grupo de empresas que conjuntamente detenham
menos de 5% de participao de mercado, por exemplo, rena-se para combinar o aumento
do preo de seus produtos, estar caracterizado o crime de cartel, conforme explicado no
item 4.1. Entretanto, caso aps a reunio que definiu o acordo os cartelistas no consigam
aumentar os preos, visto no terem a capacidade de alterar o funcionamento do mercado,
inexistir dano. No momento do ilcito o dano era eventual, e apesar de no ter se

404
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
124.

134
concretizado, poderia ter ocorrido caso os participantes do cartel fossem capazes de alterar
os preos ou agregassem ao grupo algum agente que detivesse poder de mercado.
Determinado que dano a leso a um bem jurdico, quer seja ele tangvel ou
intangvel, os itens seguintes sero dedicados a classificar o dano com base na natureza da
leso, quanto ao aspecto do dano-evento, e na natureza de sua conseqncia, na esfera do
dano-prejuzo.

6.2.2 Dano-evento
O dano-evento o mbito da efetiva ocorrncia do dano, em que a leso ao bem
jurdico, mbito em que a efetiva ocorrncia do dano faticamente verificvel. Importa
nesse momento conhecer a natureza do bem jurdico atingido que pode ser um bem
corpreo (material) ou incorpreo (imaterial)
405
e no qual ser a conseqncia da leso
que tambm pode ser corprea (material) ou incorprea (imaterial) , pois ainda no se
pensa nos efeitos nem na indenizao. So trs elementos diferentes atingidos pelo ato
praticado, que apesar de muito prximos no podem ser confundidos: bem jurdico,
406
que
pode ser corpreo (e.g. prdio) ou incorpreo (e.g. direito de preferncia para aquisio de
um imvel); leso sofrida, que tambm pode ser corprea (e.g. a quebra do vidro de uma
janela) ou incorprea (e.g. a ofensa pblica de uma pessoa); e prejuzo resultante, que da
mesma forma pode ser corpreo (e.g. diminuio do valor do bem) ou incorpreo (e.g.
sofrimento por que passa a vtima da leso).
Tambm no se pode confundir o ato praticado (ilcito ou no) com qualquer um
desses elementos. A prtica do ato o lado ativo da relao em que o dano-evento (leso)
o passivo, enquanto que o bem jurdico o objeto de ambas. O dano-prejuzo a
conseqncia verificada em razo da interao inicial desses trs elementos.
Considerando que algum rasgue um livro, e.g., podero ser identificadas as
seguintes situaes: o bem jurdico o livro; o ato a ao de rasgar o livro (ao); o
dano-evento (leso) o fato de o livro estar rasgado (situao); e o dano-prejuzo a perda
do valor material relativo ao livro pelo seu proprietrio.
Caso o livro fosse um presente de infncia dado ao dono por seu av, nenhuma
das primeiras trs situaes se alteraria, mas o dano-prejuzo seria diferente. Nesse caso,
alm da perda de valor material, o proprietrio sofreria tambm uma dor emocional

405
TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 297-303.
406
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. I, 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008,
pp. 400-405.

135
(imaterial) pela perda. Ao contrrio, utilizando exemplo totalmente diferente, se o bem
fosse a patente sobre uma inveno, o bem seria imaterial, mas o dano-prejuzo seria
material, resultante da perda de valor sofrida pelo proprietrio da patente em razo de sua
violao, ou o valor que seria deixaria de ser recebido.
O dano-evento o critrio imediato de apreciao do dano e por meio dele que
se verifica qual bem jurdico foi atingido. Assim, o objeto do dano o principal foco de
ateno do dano-evento.
Em qualquer das hipteses, a titularidade dos direitos sobre esses bens ser de
uma pessoa ou um sujeito de direitos. Portanto, a anlise do dano-evento inicia com a
determinao dos titulares dos bens atingidos que podem ser lesionados, quais sejam: as
pessoas naturais (ou pessoas fsicas), as pessoas jurdicas e a sociedade (ou coletividade).
Tais entes constituem trs categorias diferentes de titularidade dos bens e so os
que sofrem o prejuzo decorrente da leso infligida a tais bens. Em qualquer uma das
categorias existem dois gneros de bens protegidos, os tangveis e os intangveis, a partir
dos quais se ramificam todas as espcies de bens existentes, cuja enumerao exaustiva
impossvel.
A categoria do dano-evento pessoa natural aquela que abrange todas as leses
sofridas pelos bens possudos por um indivduo. Os gneros atingidos podem ser o dos
bens tangveis ou o dos bens intangveis. Quanto aos primeiros, so espcies todos os bens
materiais detidos pela pessoa, sobre os quais possvel a apurao de seu valor econmico.
Por razes lgicas, invivel enumerar todos os bens que integram esse gnero.
O gnero dos bens intangveis inclui duas espcies: os direitos de personalidade e
os demais direitos pertencentes pessoa.
Sobre os direitos de personalidade, eles so bens intangveis e so protegidos pela
Constituio Federal
407
e pelo Cdigo Civil.
408
Dentre todos os direitos assegurados, esto
os direitos vida, integridade fsica, dignidade humana, intimidade, honra, ao nome
e imagem das pessoas. Com base em tais direitos, podem ser indicadas as seguintes

407
Constituio Federal Brasileira, artigo 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; Art. 5 Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (...) IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao. (grifos nossos)
408
Cdigo Civil Brasileiro, artigos de 11 a 21.

136
subespcies que concentram as hipteses possveis de dano-evento: dano biolgico, dano
esttico, dano ao nome e honra, dano privacidade e dano psquico.
O dano biolgico decorre da violao ao corpo da pessoa natural que prejudica a
sua sade e integridade fsica. A leso pode atingir as partes externas ou internas do corpo
e esto abrangidas nesse grupo todas as hipteses que se relacionam ao organismo humano.
Assim, podemos considerar como dano biolgico as hipteses de dano sade,
409
dano
esfera sexual
410
e dano na vida de relao
411
previstas por alguns autores.
412
Inclui-se nessa
subespcie tambm o dano ao crebro que tenha efeitos externos, no afetando o
funcionamento do sistema nervoso central humano caso contrrio, haver um dano
psquico. Portanto, considera-se dano biolgico a leso mecnica ao corpo da pessoa
natural, no alterando sua aparncia externa de modo permanente ou a capacidade mental.
O dano esttico uma variao do dano biolgico. Apesar de ser uma leso que
tambm viola o corpo da pessoa natural e prejudica a sua sade e integridade fsica, ela
atinge a parte externa do corpo, gerando alguma deformidade e alterao da aparncia e
padro de beleza da vtima. Assim, ao contrrio do dano biolgico em que a leso
prejudica o funcionamento do corpo, o dano esttico se refere alterao da aparncia,
mesmo que todas as funes corporais se mantenham inalteradas.
Tambm esto includas as alteraes de aparncia que no sejam visveis para
terceiros, posto que a vtima notar a mudana e sofrer por no ter mais a aparncia
original. Assim, um corte debaixo do brao considerado dano esttico tanto quando um
corte no rosto. A verificao do nvel de alterao de aparncia e dos reflexos sociais
gerados
413
por essa diminuio do nvel de beleza feita no momento da anlise do dano-
prejuzo e implica na configurao dos danos material e moral.
O dano ao nome e honra de uma pessoa natural uma leso que atinge a sua
imagem perante a sociedade. Nesse caso, a imagem no a aparncia da pessoa, mas sim o

409
Pode-se considerar que o conceito de dano sade est contido no conceito de dano biolgico, pois seria
uma leso mais grave ao organismo e, portanto, uma hiptese mais agravada deste ltimo.
410
O dano esfera sexual a leso que causa a perda da possibilidade de procriao ou do prazer ntimo das
pessoas. Portanto, por ser tambm uma violao ao corpo, pode ser includo na definio de dano biolgico.
411
O dano na vida de relao a perda de algumas funes corporais que limitam a vida da pessoa, tais como
paralisia e deformidades muito grandes. Assim, alm de prejudicar a sua convivncia social, impe grande
frustrao ao lesado, que deixa de poder executar projetos de vida inviabilizados depois da leso.
412
ALPA, Guido, Il danno biolgico percorso di umidea, Padova (Italia), Cedam, 1987; CRICENTI,
Giuseppe. Il danno no patrimoniale. Padova (Italia): Cedam, 1999; PARADISO, Massimo. Il danno alla
persona. Milo: Dott. A. Giuffr, 1981.
413
Luiz Alberto David Araujo define como imagem-retrato a representao fsica das pessoas, formada pelas
partes do corpo e caractersticas fsicas atravs das quais possvel identificar a pessoa. (ARAUJO, Luiz
Alberto David. O contedo do direito prpria imagem: um exerccio de aplicao de critrios de
efetivao constitucional. In: Revista do Advogado, ano XXIII, n 73, Nov. 2003, pp. 119-122).

137
conceito que os demais indivduos constroem sobre essa pessoa ao longo da vida, que
dizem respeito ao seu carter, modo de agir e relacionamento com terceiros.
414

Atos que geram tal dano podem ser tanto ofensas diretas feitas em pblico ou
pequenas aes dissimuladas deflagradas secretamente contra a vtima por meio do contato
direto com as pessoas com as quais se relaciona.
Alm disso, a utilizao do nome ou imagem de uma pessoa natural por terceiros
s pode ocorrer se autorizada previamente pelo titular. Tais direitos so inviolveis e sua
cesso deve ser expressa, nos termos dos artigos 17 a 20 do Cdigo Civil.
Em suma, o dano ao nome e honra pode ser gerado pela utilizao no-
autorizada do nome ou imagem de uma pessoa ou por qualquer ato que altere o julgamento
sobre a vtima feito por aqueles que participam do meio social em que convive ou o
pblico em geral, caso a vtima seja reconhecida publicamente.
O dano privacidade a leso que atinge a privacidade da vtima em qualquer de
seus nveis,
415
seja o direito que tem sobre suas informaes particulares, segredos ntimos
ou mesmo a de caminhar tranquilamente pela rua ou freqentar locais pblicos sem que
seja perturbada. A invaso da privacidade em qualquer nvel, para que no configure uma
violao, deve ser autorizada pela pessoa e, mesmo assim, no pode ser estendida para
terceiros sem autorizao como no caso de algum repassar informaes confidenciadas
por uma pessoa de sua confiana.
O nvel de proteo privacidade varia de acordo com a posio ocupada pela
pessoa na sociedade e definida subjetivamente de acordo com aquele que detm os
direitos. Assim, se algum abordar na rua uma pessoa totalmente desconhecida e tirar uma
foto, estar invadindo indevidamente sua privacidade. Ao contrrio, se o mesmo for feito
com um famoso artista de televiso ou pessoa que ocupe cargo pblico de destaque, desde
que no haja ofensa imagem dessas pessoas, ocorrer violao da privacidade, mas ela

414
A imagem-atributo, a figura pblica criada pelas pessoas no meio social, um padro de conduta e
personalidade que reconhecido por aqueles que pertencem ao mesmo convvio social. (ARAUJO, Luiz
Alberto David. O contedo do direito prpria imagem: um exerccio de aplicao de critrios de
efetivao constitucional. In: Revista do Advogado, ano XXIII, n 73, Nov. 2003, pp. 122-126).
415
A privacidade pode ser observada como trs crculos concntricos, dos quais a privacidade propriamente
dita seria o crculo mais externo, a intimidade seria o intermedirio e o segredo seria o crculo mais interno.
Assim, a violao do direito privacidade no seria um ato absoluto, mas sim uma agresso relativa, que
poderia afetar apenas um ou dois dos nveis da privacidade, sem atingir a esfera do segredo. Cf.: FARIAS,
Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos A honra, a intimidade e a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 137; e BELTRO, Silvio
Romero. Direito da personalidade intimidade, disponvel on line: www.tjpe.jus.br/cej/revistas/num1/
cap09.pdf, acessado em 15/01/2010.

138
ser tolerada. Dada a posio de proeminncia social desses indivduos, no se pode
esperar que sejam tratados como desconhecidos.
Entretanto, quando se aprofunda no nvel de privacidade da pessoa, como nos
casos em que ela est dentro de casa, por exemplo, no h distino do grau de proteo
entre os indivduos. Nesse caso, trata-se da intimidade pessoal, nvel mais profundo da
privacidade, e tanto um desconhecido como uma pessoa famosa gozam do mesmo grau de
proteo.
Por fim, a ltima subespcie dos danos aos direitos de personalidade da pessoa
natural o dano psquico, que aquele que afeta a mente da vtima, ofendendo a sua auto-
estima, prejudicando o desenvolvimento da sua capacidade mental ou o correto
discernimento da realidade.
416
Esse dano pode ser chamado de dano moral stricto sensu,
pois apesar de moral geralmente se referir a tudo que no material,
417
em seu sentido
mais estrito pode ser definido como tudo que diz respeito inteligncia ou ao esprito.
418

O dano psquico pode no ser manifestado de maneira explcita e deter baixa
carga de objetividade, mas atinge gravemente a vtima e muitas vezes de maneira
definitiva. O caso da morte de um filho um exemplo de dano psquico aos pais, pois o
fato de ele estar morto lhes causa extrema tristeza e angstia que jamais ser reparada.
Da mesma forma, uma professora que freqentemente chame um de seus alunos
de ignorante, gera um dano psquico. Caso a professora faa isso em pblico, tambm
causar um dano ao nome e honra, pois afetar o conceito do aluno perante seus colegas.
Contudo, mesmo ofendendo o aluno reservadamente, o fato de repetir o ato com freqncia
poder inculcar na mente da criana que ela no tem capacidade para os estudos e gerar um
desestmulo que pode se perpetuar pelo resto de sua vida.
O dano aos bens intangveis das pessoas naturais tambm pode atingir outros
direitos, que no sejam direitos de personalidade. Pode ser atingido qualquer direito
subjetivo legal ou convencional atribudo pessoa, tais como o direito de preferncia para
compra do imvel que assegurado ao locatrio pelos artigos 27 e seguintes da Lei
8.245/1991 (Lei de Locao), o direito de retirada assegurado aos scios de sociedades

416
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de Droit Civil: Les Conditions de la Responsabilit, 3
ed. Paris : L.G.D.J, 2006, pp. 47-49.
417
Vide item 6.2.3.2.
418
1. Conjunto de regras de conduta, inerente ao esprito humano, aplicveis de modo absoluto para
qualquer tempo ou lugar, ou a grupo ou pessoa determinada, proveniente dos estudos filosficos sobre a
moral; (...) 4. O conjunto dos valores morais de cada um (AULETE, Caudas. iDicionrio Aulete, verbete
moral, disponvel on-line em: < http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=
loadVerbete&pesquisa=1&palavra=&x=7&y=9>, acessado em 15/02/2010).

139
pelo artigo 1.029 do Cdigo Civil, ou quaisquer outros direitos decorrentes das relaes
jurdicas nas quais a pessoa est envolvida.
Dentre tais direitos esto os direitos produo do intelecto (ou de propriedade
intelectual), que se destacam por sua grande importncia e que so assegurados pela
Constituio Federal.
419
Qualquer ofensa a tais direitos gera dano a seu titular, seja por
utilizao indevida para proveito prprio ou para obteno de lucro, bem como para a
apropriao de tais bens produzidos sem que seja dado o devido crdito ao criador.
Se a divulgao do nome de uma pessoa sem autorizao viola o seu direito de
personalidade, a divulgao ou venda sem autorizao de produto da atividade humana,
seja ele um livro, pintura, escultura ou inveno, gera dano a seus direitos produo do
intelecto. De outro modo, a violao ao prprio intelecto, no ao resultado de sua
produo, um dano psquico, conforme explicado anteriormente nesse captulo.
A segunda categoria do dano-evento a do dano pessoa jurdica. Essa categoria
apresenta muitas similaridades com a categoria anterior, posto que as pessoas jurdicas
tambm so pessoas, tal como as pessoas naturais. Alm das pessoas jurdicas de direito
pblico e privado previstas pelos artigos 40 a 44 do Cdigo Civil, tambm podem ser
considerados como pertencentes a essa categoria, por similaridade, os entes
despersonalizados, como o condomnio, a massa falida e a herana jacente. Apesar de no
serem pessoas jurdicas, so sujeitos de direito e seu comportamento se aproxima mais ao
das pessoas jurdicas que ao das pessoas naturais.
Importante ressaltar que os danos sofridos pela administrao pblica e seus
diversos rgos diretos ou indiretos pertencem a esta categoria de dano pessoa jurdica e
no podem ser confundidos com os danos sofridos pela sociedade, como ser explicado
adiante.
O dano pessoa jurdica tambm se ramifica nos gneros de dano aos bens
tangveis e dano aos bens intangveis. A primeira espcie rene as leses sofridas pelos

419
Constituio Federal Brasileira, artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXVII - aos autores
pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s
participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas
atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de
que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX
- a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem
como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
(grifos nossos)

140
bens materiais das pessoas jurdicas de direito pblico ou privado. Da mesma forma que
ocorre com essa espcie pertencente categoria do dano a pessoas naturais, impossvel
enumerar todos esses bens.
Com relao aos bens intangveis, eles so todos os direitos sobre os quais as
pessoas jurdicas so titulares, incluindo os direitos de personalidade, que so os mesmos
definidos para as pessoas naturais quando aplicveis pessoa jurdica.
420
Dependendo do
direito protegido, ser possvel atribu-lo ou no s pessoas jurdicas. No caso da proteo
ao nome, ela assegurada a qualquer uma das pessoas, pois a denominao social de uma
pessoa jurdica plenamente equiparvel ao nome de uma pessoa natural.
De outro lado, o direito privacidade, por exemplo, no se aplica s pessoas
jurdicas. Assim, os bens intangveis das pessoas jurdicas, geralmente atingidos, so a sua
denominao social, a marca, a clientela (que tambm faz parte do seu aviamento) e
tambm os direitos resultantes de sua atividade empresria, tais como as invenes e
patentes ou qualquer outro direito legal ou convencional dos quais ela seja titular.
A terceira categoria de dano-evento o dano sociedade ou coletividade
421
. As
vtimas atingidas nesse caso no podem ser individualizadas, pois se trata de um grupo da
sociedade ou toda ela. Os bens atingidos nesse caso so coletivos ou difusos e ningum
pode exercer o direito sobre eles isoladamente.
Gabriel Stiglitz reconhece o dano social, apesar de no utilizar uma nomenclatura
especfica, ao descrever os efeitos nocivos produzidos por uma empresa que pratique
publicidade enganosa. A intranqilidade gerada sociedade produziria um dano. Para o
autor, nesses casos,

a caracterizao do sujeito afetado j no a pessoa fsica, nem a de
existncia ideal, mas a de um grupo ou de uma categoria que,
coletivamente e por uma mesma causa comum, se v atingida em direitos
ou em interesses de expressivo significado vital, que, sem dvida, so
tutelados com prioridade pela Constituio e pela lei.
422


420
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 52: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos
da personalidade.
421
Vide: BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A coletivizao do dano moral no Brasil. In: BITTAR, Eduardo
C. B. e CHINELATO, Silmara Juny (coord.). Estudos de directo de autor, directo da personalidade, directo
do consumidor e danos morais: homenagem ao professor Carlos Alberto Bittar Rio de Janeiro: Forense,
2002, pp. 178-183.
422
Traduo livre de: la caracterizacin del sujeto afectado nos es ya la persona fsica individual o
concurrente, ni la de existencia ideal, sino un grupo o categora que, colectivamente y por una misma causa
global, se ve afectada en derechos o intereses de subida significacin vital, que sin duda son tutelados de
modo preferente por la Constitucin y la ley (STIGLITZ, Gabriel A. Dao Moral, Individual e Colectivo
Medioambiente, Consumnidor e Daosidad Colectiva, In: Revista Direito do Consumidor, v. 19, Instituto
Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, jul./set. 1996, pp.71-73).

141

O dano sociedade tambm pode atingir bens tangveis ou intangveis. No
primeiro caso, eles podem ser classificados nas seguintes espcies: (i) cultural; (ii)
artstico; (iii) histrico; e (iv) ambiental. Os bens atingidos no se confundem
necessariamente com aqueles que so de propriedade de uma pessoa jurdica de direito
pblico, pois podem pertencer a elas ou a pessoas de direito privado. Portanto, a destruio
de um prdio pblico, de um automvel utilizado pelo ocupante de um cargo pblico ou de
uma pintura que decore uma das paredes de um prdio pblico no caracterizam, a priori,
um dano sociedade, mas sim a um bem tangvel de uma pessoa jurdica de direito
pblico.
Entretanto, caso esse prdio pblico seja tombado pelo patrimnio histrico, o
automvel tenha valor histrico por ter transportado um dos presidentes da Repblica
Velha e a pintura seja de autoria de Di Cavalcanti e exposta na Pinacoteca do Estado de
So Paulo, o dano atingir a sociedade.
Considerando esses exemplos, estaro configurados dois danos-evento diferentes
e cada um deles resultar em danos-prejuzo independentes. Assim, o ato que destruir um
prdio pblico tombado produzir dano a bem tangvel de pessoa jurdica de direito
pblico, cuja conseqncia material ser o preo pago para a construo de um novo
prdio, e tambm um dano sociedade, cuja conseqncia ser a perda de um bem de valor
cultural que no poder mais ser substitudo. No caso do dano sociedade, pouco importa
o valor material do prdio, mas sim o smbolo que representava para a sociedade e o valor
dele decorrente.
Para as hipteses do automvel histrico e da obra de arte, teremos os mesmos
resultados: haver o dano-evento pessoa jurdica de direito pblico e o dano-evento
sociedade. Para a anlise abaixo, ser considerado apenas o segundo dano-evento.
Com relao ao dano a bem cultural, artstico ou histrico, aquele que atinge
prdios tombados, obras artsticas e objetos histricos, conforme alguns dos exemplos
citados acima. Assim, pouco importa se tais bens so bens pblicos de uso comum,
especial ou dominical, mas sim que encerrem valor relevante sociedade. Os bens podem
inclusive pertencer a pessoas naturais ou jurdicas de direito privado, como no caso de
acervos particulares de obras de arte ou prdios particulares que sejam tombados por sua
relevncia arquitetnica ou histrica.
Quanto aos bens de proteo ambiental, so exemplos de dano a devastao de
uma floresta, a poluio de um rio ou a caa de um animal ameaado de extino. Os bens

142
protegidos nesse caso atingem toda a sociedade porque o dano resultar na diminuio de
parte de um bioma e na reduo da biodiversidade, podendo at mesmo afetar o clima da
regio.
423

No caso dos danos ambientais, ainda podem ser afetados indiretamente os
indivduos que se beneficiavam daquele bem, tais como agricultores que perdem sua fonte
de gua ou empresas tursticas que abandonaro a explorao de determinada rea que
deixou de ser atrativa por sua beleza natural. Contudo, esses so prejuzos, conseqncias
do dano-evento, e sero analisados em momento posterior. O dano-evento sociedade
pode gerar conseqncias prpria sociedade ou a pessoas fsicas ou jurdicas
individualizadas.
Por fim, existem os bens intangveis da sociedade. Eles so os fundamentos da
prpria organizao da nao, tais como a liberdade, a propriedade, a segurana, a justia
ou o sentimento patritico. Seriam as garantias e fundamentos constitucionais previstos
principalmente nos artigos 1, 3 e 5 da Constituio Federal. Podemos chamar esse dano
de dano institucional, pois a leso atinge diretamente a imagem do Estado. So exemplos
desses danos o ataque aos smbolos nacionais, como a queima de uma bandeira brasileira.
O bem que est sendo destrudo muito mais o smbolo da nao que o tecido no qual est
reproduzido.
O ato praticado visa desmoralizar a instituio, no o objeto sobre o qual recai.
Esse tipo de dano se assemelha ao dano honra da pessoa fsica ou ao dano marca da
pessoa jurdica, mas nesse caso o titular do bem toda a sociedade. O mesmo ocorreria
com a alterao do hino nacional para uma letra satrica ou o ataque a prdios pblicos de
alta relevncia, tais como o Congresso Nacional ou o Palcio Presidencial, com o objetivo
de depredao, ridicularizao ou incitao ao pnico coletivo.
A conseqncia de tais atos que toda a sociedade sofre uma perda de segurana
e de tranqilidade, ocorrendo uma diminuio geral do bem estar.
424
Para o professor

423
Temos dito, de h muito, que a questo em torno do dano ambiental no de uma inteno ou de culpa,
mas de causalidade de prejuzos por uns poucos em detrimento dos interesses majoritrios da sociedade. A
pergunta e sempre ser, tanto nessa rea como em outras assemelhadas: pode uma minoria manter a maioria
em permanente estado de stio, em situao de dominao jurdica ou subordinao de fato, como refm,
trazendo a comunidade completamente subjugada, obrigada a arcar com custos que no deu causa e que
afetam profunda e irreversivelmente suas vidas? (BENJAMIN, Antnio Herman V. Responsabilidade Civil
pelo Dano Ambiental, in: Revista de Direito Ambiental, So Paulo, ano 3, n 9, jan./mar. 1998, p. 40).
424
Na medida em que produzem verdadeiros sofrimentos, desconfortos ou considerveis alteraes na
ordem extrapatrimonial, assim como as inevitveis seqelas psquicas e psicolgicas que sobrevenham dessas
agresses. Traduo livre de: Y en la medida que produzan verdaderos sufrimentos, incomodidades o
alteraciones ponderables en el orden extrapatrimonial y en tanto las inevitables secuelas psquicas y
espirituales que sobrevegan de esas agresiones (STIGLITZ, Gabriel A. Dao Moral, Individual e Colectivo

143
Antonio Junqueira de Azevedo, tais conseqncias do dano aos bens intangveis da
sociedade formariam o dano social,
425
conceito que no seria uma espcie de dano-evento,
mas seria um novo gnero de dano-prejuzo, ao lado do dano material e do dano moral, e
se refere a danos decorrentes de atos que influenciam todo o comportamento de um grupo
social.
Exemplo de dano social utilizado de forma recorrente por Junqueira de Azevedo
seria a prtica de overbooking (venda de mais passagens areas que o nmero de assentos
disponveis na aeronave que realizar o transporte areo) que se realizada pelas empresas
areas podem gerar alto grau de insegurana e ansiedade sobre os passageiros, que no
tero mais certeza sobre a efetividade de suas reservas em vos comerciais. Tal atitude
interfere nos compromissos sociais e profissionais de todos e promove angstia
desnecessria ao usurio do servio. A mesma situao ocorre no caso de uma empresa
descumprir em massa os seus contratos.
426

Mesmo a resciso imotivada de um nico contrato tambm pode gerar dano
sociedade, diminuindo a sensao de bem estar, como ocorre no caso de contratos de
grande exposio perante a sociedade, tais como os celebrados por pessoas famosas. Essa
atitude enfraquece o poder do Direito e aumenta a insegurana jurdica, pois transmite
sociedade a falsa idia de que os contratos no precisam ser cumpridos e que o respeito aos
contratos no importante.
Os cartis tambm geram dano sociedade, pois violam o princpio da livre
concorrncia, assegurado pelo artigo 170 da Constituio Federal. Esse princpio
importante para manter a ordem econmica e beneficiar a sociedade com a garantia de um
ambiente equilibrado para as relaes comerciais.
Dada a relevncia do dano, o ato pode ser previsto como crime ou infrao
administrativa e o agente j seria sancionado. Portanto, o dano sociedade deve ser
analisado com cautela no momento de verificar os prejuzos resultantes para a
quantificao da indenizao, pois no pode haver sobreposio com o direito penal e
direito administrativo. A indenizao no poder ser apoiada totalmente sobre o seu

Medioambiente, Consumnidor e Daosidad Colectiva, in: Revista Direito do Consumidor, v. 19, Instituto
Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, jul./set. 1996, p. 73).
425
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Novos estudos e pareceres de direito privado. So
Paulo: Saraiva, 2009, pp. 377-384.
426
STIGLITZ, Gabriel A. Dao Moral, Individual e Colectivo Medioambiente, Consumnidor e Daosidad
Colectiva, in: Revista Direito do Consumidor, v. 19, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor,
jul./set. 1996, pp.71-72.

144
critrio punitivo se inexistirem perdas a serem compensadas e se o ato praticado for
tipificado penalmente ou previsto em lei como infrao administrativa. Nesses casos, o
dano-evento sociedade existe, mas o dano-prejuzo gerado apenas moral, podendo ser
apenas compensado.
No caso de um cartel que tenha sido condenado pelo CADE, por exemplo, os
agentes j foram sancionados pela multa paga, enquanto que no caso do descumprimento
em massa de contratos por uma grande empresa a fixao de uma indenizao em valor
superior ao necessrio para a reparao do prejuzo serviria como desestmulo prtica,
visto que esse ato no punido por qualquer lei e, tomado isoladamente, poderia no
mximo configurar um abuso de direito.
Com relao aos cartis, os efeitos produzidos, analisados em detalhes no captulo
5, geram podero ser identificados danos-evento que podem ser agrupados em trs blocos:
as leses decorrentes da cobrana de preo acima do valor normal de mercado
(sobrepreo), da reduo dos investimentos na atividade empresarial e da prpria atividade
de cartel.
As leses decorrentes dos dois primeiros blocos podem atingir a os bens
pertencentes a todas as categorias (pessoas naturais, pessoas jurdicas e sociedade), pois o
aumento do preo decorrente do sobrepreo modifica o valor dos produtos que so
adquiridos pelas pessoas naturais e jurdicas, do mesmo modo que a falta de investimentos
nas atividades empresrias dos cartelistas que se reflete de modo individualizado sobre o
custo dos produtos impede que eles sejam vendidos mais baratos. Em ambos os casos, so
atingidos os bens tangveis das pessoas. No caso do segundo bloco de efeitos, a sociedade
tambm pode ser lesada porque alguns desinvestimentos atingem o mercado como um
todo, gerando perdas coletivas. Tais perdas atingem o direito livre concorrncia, que
um bem intangvel da sociedade.
Quanto ao terceiro bloco, a mera existncia e funcionamento do cartel gera
suficiente para gerar leses ao mercado em razo das alteraes de estrutura que ocorrem.
A mudana no sistema de tomada de decises altera o relacionamento entre os agentes e
modifica a alocao dos bens de produo. Na medida em que o mercado passa a se
comportar como um monoplio, sem o ser, diversos prejuzos aparecem. Assim, a
alterao da estrutura de mercado uma leso promovida pelo cartel contra a sociedade,
violando novamente o direito livre concorrncia. Nesse caso, no so atingidos bens das
pessoas naturais ou jurdicas.


145
6.2.3 Dano-prejuzo

O dano-prejuzo o resultado gerado pelo dano-evento. o segundo momento do
dano, em que so verificadas as conseqncias da leso, que surgem de modo mediato.
Avaliadas as conseqncias, todas as perdas e danos
427
sofridos pela vtima estaro
revelados e a indenizao que lhe devida poder ser calculada, sendo que os resultados
do dano podem se prolongar no tempo e seu aparecimento ocorrer no futuro
428
.
A anlise do dano-prejuzo feita a partir de cada dano-evento identificado com
base no ato praticado. Da mesma forma que o dano-evento, o dano-prejuzo tambm pode
ser plural, de forma que, para cada dano-evento decorrente de um ato, pode existir mais de
um dano-prejuzo. Contudo, ao contrrio do dano-evento, que pode se desdobrar em
muitos gneros e espcies, a categoria do dano-prejuzo se divide em apenas dois gneros:
dano material e dano moral (ou imaterial).
Essa classificao segue a ramificao comumente feita pela doutrina. A diferena
que tradicionalmente se divide o dano em material ou moral em um ato nico, inexistindo
o primeiro estgio de identificao do dano-evento. Ultrapassado esse primeiro nvel,
contudo, a anlise do dano-prejuzo decorrente de cada dano-evento no tem qualquer
inovao.
O dano-prejuzo material pode ser de duas espcies diferentes, que podem se
cumular: os danos emergentes e os lucros cessantes. Por sua vez, o dano-prejuzo moral
no se ramifica. Como o dano-prejuzo a conseqncia econmica proveniente da
atividade lesiva e pode atingir o campo material ou o campo imaterial das coisas, bem
como ambos, os danos materiais e morais tambm podem se cumular
429
.

427
Agostinho Alvim defende que o uso da expresso danos e interesses ou perdas e interesses, tambm
defendida por outros autores em diversos pases, seria mais apropriada para se referir ao dano sofrido pelo
lesado que perdas e danos, pois esta no traria a noo completa de dano enquanto que a primeira j abarca
os danos emergentes e os lucros cessantes. Contudo, o autor brasileiro se contenta em manter a nomenclatura
j consagrada por estar em consonncia com o texto legal o Cdigo Civil utiliza a expresso perdas e
danos, a exemplo do texto dos seus artigos 402 a 404, 946 e 954. (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das
obrigaes e sua conseqncias. 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972, pp. 175-176).
428
A teoria de Planck sbre o lucro cessante foi vrias vezes refutada na doutrina e na jurisprudncia.
Dernburg, Rmelin, Schollmeyer e Enneccerus-Lehman fizeram notar com acrto no haver nada que
legitime o considerar-se o lucro como previsvel ou provvel atendendo apenas ao momento da verificao
do acto que produz o dano. As conseqncias dos factos no se verificam no mesmo instante em que os
prprios factos se produzem, e muitas vezes sucede no poder conhecer-se em tda a sua inteireza o alcance
dum acto danoso enquanto no decorre certo lapso de tempo. (FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos
danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer Correia. So Paulo: Saraiva & C., 1938, p.68).
429
Hoje, em carter muito mais amplo, est solidamente assentado, na doutrina e na jurisprudncia, no s a
plena reparabilidade do dano moral como sua perfeita cumulabilidade com a indenizao da leso
patrimonial. O estgio em que a orientao pretoriana repelia a cumulao, sob o pretexto de que a

146
O artigo 5 da Constituio Federal prev expressamente que a indenizao pode
cumular os danos materiais e morais
430
. Alm disso, a Smula 37 do STJ
431
no deixa
margem para interpretao diferente desse preceito legal. Em verdade, quando a smula se
refere ao mesmo fato sobre o qual a indenizao pode cumular os danos material e moral,
est apontando para o dano-evento, mesmo sem o reconhecer
432
.
Teresa Ancona Lopez
433
e Humberto Theodoro Junior
434
tambm reconhecem que
no apenas as indenizaes por dano material e moral podem ser cumuladas, como podem
ser vrios os tipos de dano material, tal como no exemplo citado pelo autor em que uma
leso corporal pode resultar no pagamento pelo ofensor apenas das despesas mdicas e
lucros cessantes, caso a leso no gere seqelas permanentes, ou pode abranger inclusive o
pagamento de uma penso para a vtima no caso dela perder a capacidade laborativa.
Portanto, no h dvidas de que um mesmo fato pode originar vrios prejuzos
(em consonncia com a explicao do item 6.2.2) e que todos eles podem se cumular,
sejam materiais ou morais, e, no caso dos danos materiais, sejam eles danos emergentes ou
lucros cessantes.
A seguir, sero analisadas separadamente as categorias do dano-prejuzo material
e moral.






indenizao do dano material excluiria a da leso moral em face de um s evento ilcito, pode-se dizer que foi
superado (THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil Danos morais e patrimoniais
acidentes no trabalho Ato de preposto. In: Revista dos Tribunais, vol. 731, ano 85. So Paulo: RT,
setembro de 1996, p. 97).
430
Constituio Federal Brasileira, artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) V assegurado o
direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
431
Superior Tribunal de Justia, Smula 37: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato.
432
Teresa Ancona Lopez leciona sobre o assunto o seguinte: Essa posio se v definitivamente assentada a
partir da Constituio Federal de 1988 e a conseqente edio da Smula 37 do STJ, que dispe serem
cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundas do mesmo fato. (LOPEZ, Teresa Ancona. O
dano esttico: responsabilidade civil. 3 ed. revista, ampliada conforme o cdigo civil de 2002. So Paulo:
RT, 2004, p. 25).
433
Idem, ibidem, p. 27-30.
434
THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil - Danos morais e patrimoniais - Acidentes no
trabalho - Ato de preposto. In: Revista dos Tribunais, vol. 731, ano 85. So Paulo: RT, setembro de 1996, pp.
96-97.

147
6.2.3.1 Dano material

Dano material pode ser definido como a leso aos bens patrimoniais da
vtima
435
, mas, seguindo a lgica desse estudo, o melhor conceito o que considera como
dano material a conseqncia material da leso (dano-evento) que sofrida pelos bens
jurdicos da vtima.
O dano-prejuzo material se divide em danos emergentes e lucros cessantes, de
acordo com a natureza do resultado produzido. Hans Fischer explica que em cada
hiptese concreta, o prejuzo pode consistir ao mesmo tempo num damnum emergens e
num lucrum cessans, ou to s numa destas duas modalidades do dano
436
e, de modo
similar, Agostinho Alvim conclui que o dano, em toda a sua extenso h de abranger
aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar
437
.
O dano material pode ensejar uma indenizao reparatria, pois a vtima ter
condies de restabelecer sua situao anterior. A reparao possvel, pois os efeitos
sofridos foram materiais e, portanto, reversveis. No caso de uma coisa ser destruda, ela
pode ser consertada ou reconstruda e nos casos de cartel, o preo pago a mais pelo produto
ou servio pode ser devolvido vtima.
Os itens seguintes examinaro os gneros nos quais se ramifica o dano-prejuzo
material.

a) Danos emergentes
Os danos emergentes podem ser definidos como as perdas efetivas sofridas pela
vtima em razo da leso, reduzindo o valor econmico de seus bens
438
.
Assim, so eles os prejuzos diretos decorrentes da leso e que efetivamente
causam perda vtima. A prtica do ato se materializa pela produo do dano-evento

435
O dano econmico analisado como uma leso a interesses patrimoniais, cuja caracterstica a de ser
diretamente aprecivel em dinheiro. Traduo livre de: Le dommage conomique sanalyse en une lsion
dintrts patrimoniaux dont le propre est dtre directement apprciable en argent (JOURDAIN, Patrice.
Les principes de la responsabilit civile. 5 edio. Paris : Ed. Dalloz, 2000, p. 139).
436
FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer
Correia. So Paulo: Saraiva & C., 1938, p.47.
437
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva,
1972, p. 173
438
Patrice Jourdain define o dano emergente como um empobrecimento da vtima da leso, mediante
destruio de bens ou privao da fruio de direitos (JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit
civile. 5 ed. Paris: Dalloz, 2000, p. 138). Para Washington de Barros, ele o deficit no patrimnio do
credor, a concreta reduo por este sofrida em sua fortuna (quantum mihi abfuit) (MONTEIRO, Washington
de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigaes. Vol. 4. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 328).

148
(leso), que o fato observado no mundo e que atinge algum dos bens pertencentes
vtima. O resultado dessa leso o dano-prejuzo e toda a diminuio material que surge da
prtica desse ato parte dos danos emergentes.
Tomando como exemplo a coliso entre dois automveis pertencentes a pessoas
fsicas, pode-se considerar como danos-evento razoveis de ocorrer a avaria dos
automveis e o ferimento dos motoristas. Considerando que um dos motoristas tenha sido
negligente e assuma a autoria do ato ilcito, o outro motorista assumir a posio de vtima.
A avaria do automvel ser um dano-evento a bem tangvel da pessoa fsica, enquanto que
o ferimento sofrido pelo motorista ser um dano-evento biolgico, por atingir um direito de
personalidade que faz parte dos bens intangveis dessa pessoa. Alm disso, dependendo da
natureza do ferimento, pode surgir tambm um dano-evento esttico, tambm pertencente
ao gnero dos bens intangveis da vtima.
Com relao ao dano-prejuzo, sem prejuzo dos eventuais danos morais
existentes, pertencero categoria de dano material os seguintes resultados: o valor
necessrio para reparar o automvel e a diminuio do valor de mercado do automvel,
decorrente do dano-evento ao bem tangvel da vtima; o valor despendido para recuperar os
ferimentos da vtima, decorrente do dano-evento biolgico; e o valor despendido para a
reconstituio da aparncia da vtima por meio de cirurgia plstica, caso possvel, em
decorrncia do dano-evento esttico.
A reparao do automvel requer o valor necessrio para o conserto, que
corresponde ao valor perdido pela vtima, mas tambm pode resultar no pagamento do
valor que ela pode deixar de ganhar por ficar sem utilizar o automvel durante certo tempo,
caso seja taxista e exera atividade profissional com o automvel. O dano emergente
apenas o primeiro, correspondente ao valor necessrio para o conserto do automvel, o
segundo o lucro cessante.
Da mesma forma, com relao recuperao dos ferimentos, o dano emergente
o valor necessrio para pagar os honorrios e despesas mdicas e o lucro cessante
corresponde ao valor que a vtima eventualmente deixar de lucrar se permanecer
impossibilitada de exercer suas atividades profissionais em razo do tempo necessrio para
recuperao dos ferimentos.
O dano esttico tambm ter como dano emergente o valor referente aos
honorrios e despesas mdicas e o lucro cessante ser o valor que a vtima deixar de
lucrar durante o tempo da recuperao se ela desempenhasse atividade profissional com o
uso de sua aparncia, como ocorre no caso de modelos fotogrficos.

149
Portanto, os danos emergentes so as efetivas perdas decorrentes de cada dano-
evento. No caso dos cartis, um dano emergente que pode ser identificado o valor pago a
mais pelo comprador pelo produto cujo preo foi aumentado em razo das decises do
cartel.

b) Lucros cessantes
Os lucros cessantes so os valores que deixaro de ser acrescidos aos bens
jurdicos da vtima, ou seja, tudo aquilo que ela deixar de ganhar
439
.
A ocorrncia dos lucros cessantes independente dos danos emergentes, pois a
vtima pode sofrer apenas perdas ou deixar de ganhar, mesmo sem perder nada, mas as
duas situaes tambm podem se cumular.
Considerando o exemplo do acidente de automvel citado no item anterior, so
lucros cessantes os valores resultantes da inatividade profissional da vtima por
indisponibilidade do automvel ou por sua prpria condio fsica. Em alguns casos ser
fcil estabelecer o valor que a vtima deixou de ganhar, como no caso de modelo
fotogrfico que deixa de participar de um evento e descumpriu o contrato. O valor dos
lucros cessantes ser o valor previsto no contrato.
Contudo, no caso de a vtima ser um taxista, o clculo no to fcil. Sendo a
renda varivel pelo dia de servio, difcil definir quanto a vtima deixaria de ganhar por
no ter trabalhado por cinco dias, por exemplo. Para isso, deve ser considerado o valor
mdio normalmente auferido pelo taxista, sob circunstncias normais de trabalho.
Como no caso dos lucros cessantes o prejuzo o no-lucro, aquilo que a vtima
deixa de ganhar, no h como saber se a circunstncia esperada realmente iria ocorrer, pois
o dano produzido gera um corte no fluxo natural dos fatos. Entretanto, apesar de haver
dvidas sobre a quantificao da indenizao, deve haver certeza sobre a ocorrncia do
evento danoso
440
.

439
Pontes de Miranda considera que o lucro cessante o impedimento da elevao do patrimnio. (PONTES
DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Tomo XXII, Campinas: Bookseller, 2000, pp. 247-250). Para
Washington de Barros Monteiro, o lucro cessante o que ele [credor] razoavelmente deixou de auferir, em
virtude do inadimplemento do devedor (quantum lucrari potui) (MONTEIRO, Washington de Barros,
Curso de direito civil: direito das obrigaes. Vol. 4. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 328).
440
No basta, pois, a simples possibilidade da realizao do lucro, mas tambm no indispensvel a
absoluta certeza de que ste se teria verificado sem a intercedncia do evento danoso. O que deve existir
uma certa probabilidade objectiva, que resulte do curso normal das coisas e das circunstncias especiais do
caso concreto. As meras hipteses ou possibilidades de lucro (Gewinnchancen) no so consideradas pelo
direito como lucro frustrado para efeitos de indemnizao civil. certo que a possibilidade de importantes
benefcios firmada por uma probabilidade exgua e a de lucros insignificantes proposta por uma poderosa
verossimilhana, podem apresentar-se como chances do mesmo valor econmico (FISCHER, Hans

150
A quantificao da indenizao deve considerar o lucro que razoavelmente seria
auferido pela vtima, com base em critrios objetivos
441-442
.
Portanto, os lucros cessantes so os danos materiais representados pelo valor que
a vtima deixa de agregar a seus bens. No caso dos cartis, exemplo de lucro cessante a
diferena entre o preo do produto sob a influncia do cartel e o preo menor que poderia
custar em ambiente concorrencial, decorrente da diminuio do custo de produo atingida
pela evoluo normal do mercado. Em ambiente de cartel, os agentes de mercado tendem a
diminuir os investimentos em pesquisa e desenvolvimento e diminuem os esforos para a
reduo do custo de produo. Assim, enquanto o dano emergente o valor que o
comprador paga acima do preo normal de mercado, o lucro cessante o que poderia pagar
abaixo do valor normal de mercado por decorrncia do desenvolvimento da produo e
reduo de custos.

6.2.3.2 Dano moral

Dano Moral aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, fsica ou jurdica,
bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos
443
,
afirma Rubens Limongi Frana. Sem entrar em contradio com tal definio, Junqueira de
Azevedo considera que o conceito de dano moral no deve ser positivo, mas sim definido
por excluso. O dano moral formado por todos aqueles danos que no so patrimoniais e
seu valor arbitrado como uma forma de compensao
444
.

Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer Correia. So Paulo:
Saraiva & C., 1938, p. 51).
441
Assim, sustenta Rui Stocco que para autorizadamente, se computar o lucro cessante, a mera possibilidade
no basta, mas tambm no se exige a certeza absoluta. O critrio acertado est em condicionar o lucro
cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados
s circunstncias peculiares ao caso concreto (STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil (doutrina e
jurisprudncia). 7 ed. So Paulo: RT, 2007, pp. 1235-1236).
442
de todo o ponto errneo subordinar-se o conceito do lucro frustrado ao requisito da previsibilidade
subjectiva. Quem deve poder esperar o lucro como provvel? O prejudicado? O autor do dano? No
interessa o ponto de vista de nenhum dles e menos ainda o do ltimo. Seria coisa bizarra como observa
Oertmann exigir do devedor o conhecimento das medidas e providncias postas em prtica pelo crdor. O
que se requere uma simples probabilidade objectiva, sempre considerada do ponto de vista da srie dos
desenvolvimentos ulteriores do acto danoso (FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito
civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer Correia. So Paulo: Saraiva & C., 1938, p. 69).
443
FRANA, Rubens Limongi. Reparao do dano moral. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de
So Paulo, n. 33,. So Paulo: Ed. Centro de Estudos, jun. de 1990, p. 181.
444
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social, In: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Novos estudos e pareceres de direito privado. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 382.

151
Teresa Ancona Lopez tambm segue a mesma linha de raciocnio e afirma que a
definio de dano moral deveria ser dada em contraposio a dano material, sendo este o
que lesa bens apreciveis pecuniariamente e aquele, ao contrrio, o prejuzo a bens ou
valores que no tem contedo econmico
445
. No mesmo sentido, Savatier define dano
moral como todo sofrimento humano no resultante de uma perda pecuniria
446
.
A grande abrangncia do dano moral, que justificaria a definio como todos os
danos que no so materiais, tambm reconhecida por Rubens Limongi Frana
447
e por
Adolpho Mello Jnior
448
.
Portanto, o dano moral pode ser definido como todas as conseqncias
decorrentes da leso sofrida por algum bem tangvel ou intangvel da vtima que no seja
um dano material. um sofrimento, uma dor imposta ao indivduo e, por isso, de difcil
mensurao, pois faltam caracteres objetivos para defini-lo. Nesse sentido, tambm pode
ser chamado de dano imaterial.
O termo dano moral utilizado tradicionalmente nos textos jurdicos para
representar a categoria oposta a de dano material, mas no se costuma questionar o
significado dessa expresso
449
. Enquanto a expresso dano material caracteriza a leso
que recai sobre um bem tangvel de qualquer titular e diminui o seu valor ou impede o seu
aumento, o termo dano moral utilizado de maneira bastante abrangente pela doutrina e
seu uso mais comum o coloca como sinnimo de dano imaterial, em oposio ao dano
material.

445
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil. 3 ed. revista, ampliada conforme o
cdigo civil de 2002. So Paulo: RT, 2004, p. 24. Nesse sentido, Yussef Said Cahali sustenta, aduzindo como
exemplo a orientao de Pontes de Miranda, Aguiar Dias e De Cupis, o dano moral tem sido deduzido pela
doutrina sob forma negativa, na sua contraposio ao dano patrimonal (CAHALI, Yussef, Said. Dano
moral. 3 ed. So Paulo : RT, 2005, p. 21).
446
Traduo livre de: toute souffrance humaine ne rsultant pas d'une perte pcuniaire (SAVATIER,
Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais civil, administratif, professionnel, procdural.12 ed.
Paris : Libraire Gnrale de droit et de jurisprudence, 1951, p. 92).
447
De nossa parte, entretanto, observamos que o dano moral pode no ter como pressuposto indispensvel
qualquer espcie de dor, uma vez que, sendo uma leso extrapatrimonial, pode referir-se a qualquer bem
jurdico dessa natureza, como por exemplo os de substncia cultural ou ecolgica (FRANA, Rubens
Limongi. Reparao do dano moral. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 33. So
Paulo: Ed. Centro de Estudos, jun. de 1990, p. 182).
448
No contexto do dano moral, tem-se inserido valores da personalidade, alm de outros que precipitam-se
sobre o elemento anmico da vtima, alma, psique (MELLO JR., Adolpho C. de Andrade. O dano:
responsabilidade civil. Revista da EMERJ, vol. 3, n 9, 2000, p.49).
449
Acerca da expresso nominal do instituto como dano moral, observa Yussef Said Cahali que, no Brasil,
tal nomenclatura se imps, pela fora de sua expressividade, tradio do nosso direito, ainda que no
inclume de critica devido polissemia da palavra moral (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. So
Paulo: RT, 2005, p. 23).

152
Entretanto, o conceito de moral remete aos bons costumes e ao lado mais
espiritual das pessoas
450
, aproximando-se do conceito de dano psicolgico (definido acima
como dano moral stricto sensu). Portanto, tecnicamente seria mais correto abandonar o uso
da expresso dano moral e adotar a expresso dano imaterial. Entretanto, o seu uso j
est arraigado no vocabulrio cotidiano dos operadores do direito e livros jurdicos, de
modo que parece ser mais conveniente manter essa expresso em uso como sinnima de
dano imaterial, desde que se lembre que deve ser considerado o conceito mais
abrangente de moral, que inclui tudo aquilo que no material (dano moral lato sensu).
Alm disso, outras expresses muitas vezes utilizadas para diferenciar o dano
material do dano moral so dano patrimonial e dano no-patrimonial. Contudo, so
utilizadas de modo impreciso. A expresso dano patrimonial equvoca porque o
conceito de patrimnio
451
pode abarcar mais ou menos relaes jurdicas de acordo com a
definio adotada
452
.
Considerando que o patrimnio seja composto tanto pelos bens materiais como
imateriais das pessoas (naturais ou jurdicas), a expresso dano patrimonial no pode ser
utilizada como sinnimo para dano material, pois esta ltima engloba apenas os bens
materiais (tangveis). O termo dano patrimonial s pode ser utilizado como antnimo de
dano no-patrimonial, mas nenhuma delas se mostra conveniente para diferenciar a
classe de bens atingidos ou o prejuzo causado vtima.
Alguns autores tambm nomeiam o dano moral de dano extrapatrimonial em
razo da impossibilidade de valorar essas conseqncias imateriais geradas pela leso, tal
como fazem Srgio Severo
453
, Joel Dias Figueira Jnior
454
e os irmos Mazeaud
455
.

450
Vide nota 418.
451
A definio de patrimnio pode ser mais abrangente ou mais restrita, conforme demonstram os seguintes
autores: Reunio de todos os bens, corpreos e incorpreos, todo o ativo e todo o passivo pertencentes a
uma pessoa (VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: Parte Geral, vol. 1, 5 ed., So Paulo, Atlas, 2005, p.
347); A importncia do conceito jurdico de patrimnio reside em que por le se exprime numa unidade o
complexo de direitos e obrigaes correspondentes a uma pessoa, os quais vm a ser concebidos, assim,
como um objecto nico, incorpreo, a cuja posse, gzo e transmisso so aplicveis as normas do direito das
coisas (FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, trad. de Antnio de Arruda Ferrer
Correia, So Paulo, Saraiva & C., 1938, pp.14-15); O patrimnio, na verdade, no compreende somente
bens materiais, mveis e imveis, mas tambm bens imateriais, como relaes de famlia, honra, sade etc..
Traduo livre de: Il patrimonio, invero, non comprende soltanto i beni materiali mobili od immobili, ma
anche i beni immateriali, come le relazioni di famiglia, lonore, la salute, ecc (SALEMI, Giovanni. La cos
detta responsabilit per atti legittimi della pubblica amministrazione, Milano, Dottor Francesco Vallardi,
1912, p. 49).
452
Vide nota 398.
453
SEVERO, Srgio, Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
454
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Indenizao por dano moral puro e a fixao do quantum debeatur - a
problemtica questo do arbitramento. In: Direito do consumidor, v. 15. Instituto Brasileiro de Poltica e
Direito do Consumidor, julho-setembro de 1995, p. 173

153
Contudo, da mesma forma que ocorre com a expresso dano no-patrimonial, os bens
jurdicos atingidos pela leso sempre pertencero a uma pessoa fsica ou jurdica ou
coletividade, de forma que integram a sua universalidade de bens e direitos e, portanto, so
bens patrimoniais. Quanto aos efeitos gerados, mesmo que no sejam materiais e fujam a
qualquer critrio de apurao monetria, no podem ser considerados extrapatrimoniais,
pois independentemente da definio de patrimnio adotada, a conseqncia pode ser
imaterial. Assim, dentre todas as expresses citadas, apenas dano imaterial pode ser
utilizada como sinnimo para dano moral sem que ocorra alguma impreciso.
Ao contrrio do dano material, o dano moral no pode ser reparado, visto no
permitir a reconstruo ou substituio do bem
456
. Uma vez produzido o efeito moral sobre
o bem, no h mais como voltar situao anterior. Assim, uma ofensa honra de uma
pessoa natural gera um sofrimento no momento em que ocorre e no pode ser desfeito. A
perda de um objeto de valor familiar tambm no pode ser recomposta.
Em resposta ao dano moral, pode haver apenas uma compensao, que substituir
aquilo que foi perdido, mas no retornar situao original
457
. Em geral, essa
compensao feita em dinheiro
458
, no valor equivalente s conseqncias sofridas pelo
bem lesado soluo essa que nem sempre a ideal, mas a nica possvel do ponto de
vista prtico em algumas situaes
459
. A compensao tambm pode ser realizada por

455
O prejuzo material o prejuzo patrimonial; o prejuzo moral o prejuzo extrapatrimonial, no-
econmico. Traduo livre de: Le prjudice matriel, cest le prjudice patrimonial; le prjudice moral,
cest le prjudice extra-patrimonial. non-conomique (MAZEAUD, Henri e MAZEAUD, Lon. Trait
thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. Tome Premier. 4 edio. Paris :
Libraire du Recueil Sirey, p. 318).
456
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr
em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, portanto
no permite equivalente, ento tem ela dignidade (KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos
costumes. Traduzida do alemo por Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 2005, p. 77).
457
Assim, Yussef Said Cahali explica que a sano do dano moral no se resolve numa indenizao
propriamente, j que indenizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no
possvel quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao, e
no de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia de dinheiro
em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao
satisfativa (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. So Paulo : RT, 2005, p. 44).
458
aquele que, no atingindo o patrimnio, no tem incidncia econmica direta; sendo, portanto,
insusceptvel de uma avaliao pecuniria imediata. Porm, ser geralmente ressarcido atravs da
disponibilizao de uma soma em dinheiro. Traduo livre de: Cest celui qui, ne portant pas atteinte au
patrimoine, na pas dincidence conomique directe et nest donc pas immediatement susceptible
dvaluation pcuniaare. Il sera pourtant gnralement rpar par lallocation dune somme dargent
(JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 5 edio. Paris : Dalloz, 2000, p. 138-139).
459
FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer
Correia. So Paulo: Saraiva, 1938, pp. 139-141.

154
outros meios
460
, tal como a prestao de algo que atenue o sofrimento ou altere o
convencimento daqueles que presenciaram a cena do dano, desde que se restabelea o
equilbrio original.
Essa valorao nem sempre fcil, pois os parmetros no so objetivos
461
.
Apesar dessa dificuldade para quantificar o valor econmico que ser suficiente para
compensar a perda sofrida, os esforos devem ser para que a situao final seja a mais
prxima possvel da inicial, diminuindo o sofrimento e a angstia imposta vtima, mesmo
que no lhe devolva o que foi perdido. O valor nesses casos definido por arbitramento
462
.
Considerando que uma pessoa empurre o piano de seu vizinho atravs da janela
de um edifcio e o objeto atinja um pedestre e lhe quebre a perna, podemos analisar os
eventuais danos morais causados. Primeiramente, preciso identificar os danos-evento,
que sero dois: a leso ao piano, bem tangvel de uma pessoa natural; e o dano biolgico ao
pedestre, por quebrar uma de suas pernas e, portanto, lesar o seu direito de personalidade
integridade fsica. A princpio no haver dano esttico, pois a fratura de uma perna
geralmente fcil de curar e, considerando que no seja uma fratura exposta, no costuma
deixar seqelas que alterem a aparncia da pessoa, sendo uma leso apenas interna ao
corpo do indivduo.
Com base nisso, devem ser apurados os danos-prejuzo de cada um dos danos-
evento identificados. A quebra do piano certamente um dano material, cujo dano
emergente ser o valor correspondente ao conserto do piano ou compra de um idntico e
cujo lucro cessante existir se o dono do bem for um pianista profissional e deixar de se
apresentar por conta da destruio de seu instrumento de trabalho. Mas essa leso tambm
pode configurar um dano moral. Caso o piano seja uma herana de famlia ou tenha sido

460
O dano moral, assim como algumas espcies mesmo de dano material, no precisa ser recomposto
necessariamente mediante uma indenizao em dinheiro. O importante que se refaa a ordem scio-jurdica
lesionada, o que se pode obter mediante providncias variegadas, tais como publicaes e outras prestaes
de servios (FRANA, Rubens Limongi. Reparao do dano moral. In: Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, n. 33. So Paulo: Ed. Centro de Estudos, jun. de 1990, pp. 187-188).
461
O problema mais srio suscitado pela admisso da reparabilidade do dano moral reside na quantificao
do valor econmico a ser reposto ao ofendido. Quando se trata de dano material, calcula-se exatamente o
desfalque sofrido no patrimnio da vtima e a indenizao consistir no seu exato montante. Mas quando o
caso de dano moral, a apurao do quantum indenizatrio se complica porque o bem lesado (a honra, o
sentimento, o nome etc.) no se mede monetariamente, ou seja, no tem dimenso econmica ou
patrimonial (THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil - Danos morais e patrimoniais -
Acidentes no trabalho - Ato de preposto. In: Revista dos Tribunais, v. 731, ano 85.So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, setembro de 1996 p. 99).
462
POGLIANI, Mario. Responsabilit e risarcimento da illecito civile. 2 ed. rev. ampl. Milo: Dott. A.
Giuffr, 1969, p. 442-445.

155
presenteado ao seu dono por um importante msico, a destruio do bem causar um
sofrimento ao proprietrio. Nesse caso, a indenizao tambm dever compensar essa dor.
Quanto ao pedestre, o simples fato de ter o corpo ferido impe-lhe uma dor.
Assim, alm do pagamento do valor referente ao tratamento mdico para reconstituio da
perna, que constitui o dano material, dever ser paga quantia suficiente para compensar a
dor sofrida, que configura um dano moral.
Em outra situao, pode-se pensar no caso de um poltico ser caluniado em
pblico por uma pessoa (por falsa imputao de crime). Independentemente das
repercusses no campo do Direito Penal, para o Direito Civil ter havido um dano-evento
pessoa natural na sua esfera de personalidade, contra seu nome.
O dano-prejuzo poder ser tanto moral como material nesse caso. O dano moral
refere-se perda de confiana que ele ter perante seus familiares e a sociedade, bem como
o constrangimento que sofrer perante todas essas pessoas. Tais sofrimentos resultam do
ataque sua honra e nome. Com relao ao dano material, ocorrer se, em razo da ofensa.
o poltico deixar de ser eleito nas prximas eleies. O valor da indenizao ser calculado
com base no valor do subsdio que deixar de receber, que configuram os lucros cessantes.
Entretanto, visto que no se pode ter certeza da vitria no pleito, mesmo se no houvesse
ocorrido o ato ofensivo, a quantificao da indenizao ser feita sob a tica dos prejuzos
advindos da perda de uma chance
463
.
No caso dos cartis, a diminuio da concorrncia desincentiva os agentes a
investirem na melhoria de atendimento e qualidade de seus produtos, visto que o preo
definido de modo conjunto. Essa perda do comprador representada pela possibilidade de
ter acesso a um produto ou servio de melhor qualidade um dano moral.


463
As situaes que so descritas como perda de uma chance so aquelas nas quais a vtima do dano deixa de
aproveitar uma oportunidade que lhe poderia trazer ganhos, mas no se tem certeza que os mesmos seriam
obtidos. Caio Mrio afirma que o que significativo que a chance perdida tenha algum valor, do qual a
vtima se privou (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9 ed. revista. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 42) Assim, o clculo da indenizao deve ser razovel e precisa considerar a chance real de
acontecer o fato que beneficiaria a vtima. Como exemplo, podemos citar o caso de algum impedir uma
pessoa de jogar na loteria. No h certeza de que ela seria sorteada e, pelo contrrio, as chances seriam muito
pequenas, assim, no se pode exigir uma indenizao com o mesmo valor do prmio. Ao contrrio, no caso
de uma pessoa ser impedida de se inscrever em um campeonato de boliche, sabendo-se que ela preenche
todos os requisitos necessrios e suas habilidades so muito superiores s dos demais jogadores,
demonstradas e outros campeonatos vencidos anteriormente, o valor da indenizao poder ser muito
prximo ao do prmio pago ao vencedor do campeonato.

156
6.2.4 Quadro esquemtico e identificao dos prejuzos do cartel
DANO-
EVENTO
(LESO)
DANO-
PREJUZO
(EFEITO)
DANO
DANO MATERIAL
DANO MORAL(IMATERIAL)
DANO PESSOA
(NATURAL)
DANO
SOCIEDADE
(coletividade)
DANO PESSOA
JURDICA
Bens Tangveis
Direitos
Direitos de
Personalidade
Produo do intelecto
Biolgico
Esttico
Nome e honra
Privacidade
Psquico (moral stricto sensu)
Bens Intangveis
Bens Tangveis
Bens Intangveis Dano Institucional
Cultural
Ambiental
Histrico
Bens Tangveis
Bens
Intangveis
Artstico
Danos Emergentes
Lucros Cessantes


Lembrando-se que os danos-evento gerados pelos cartis so aqueles decorrentes
da cobrana de preo acima do valor normal de mercado (sobrepreo), da reduo dos
investimentos na atividade empresarial e da prpria atividade de cartel, podem ser
identificados os danos-prejuzo correspondentes a cada um dos grupos.
O sobrepreo resulta no pagamento de preo acima do valor normal de mercado
pelos compradores. Esse prejuzo um dano material emergente, pois a diferena de
valor paga a mais pelo cliente e corresponde sua perda econmica efetiva.
Quanto reduo dos investimentos na atividade empresarial, ela resulta na
restrio ao desenvolvimento natural do mercado, analisada tambm no captulo 5, que
gera prejuzos individualizveis e outros que so atingem a sociedade como um todo.
individualizado o valor que poderia ser diminudo do produto em razo do progresso do
mercado, ou seja, o montante que poderia ser acrescido aos bens dos compradores. Ao
contrrio do sobrepreo, que um valor a mais do que normalmente se cobra pelo bem e,
portanto, uma perda imposta aos compradores, as potenciais redues de preo so ganhos
do comprador, pois inicialmente o preo do produto era mais alto.



157
Portanto, a eliminao de potenciais redues de preo dos produtos, resultante da
restrio ao desenvolvimento natural do mercado, um lucro cessante, que tambm
corresponde a um dano-prejuzo material. Sobre os demais prejuzos resultantes dessa
restrio, eles representam as perdas que no podem ser calculadas e que no podero ser
recuperadas. O tempo perdido com o funcionamento do cartel no pode mais ser
recuperado e, por mais que sejam retomados os investimentos e o mercado se desenvolva,
o mesmo nvel que poderia ser alcanado no poder ser atingido. Mesmo que seja feito o
clculo das perdas por meio de estatsticas ou anlises de mercado, a reparao
impossvel e haver apenas uma compensao dos prejuzos.
Por fim, quanto diminuio geral do bem-estar social, um prejuzo decorrente
da prpria atividade de cartel. Quanto mais o cartel interferir no mercado em que atua,
mais prejuzos ele vai gerar, em qualquer dos grupos de efeitos identificados, alm de
aumentar as perdas de bem-estar, mas por menor que seja a sua atividade, a alterao do
funcionamento do mercado j suficiente para gerar o peso morto. Apesar de haver
possibilidade de calcular essas perdas por meios econmicos, tambm no haver meio de
repar-las. O rebaixamento da qualidade de vida, a diminuio da produo e
impossibilidade de compra dos bens por potenciais compradores que pagariam o preo
normal de mercado so situaes que no podem ser revertidas. Assim, o prejuzo tambm
ser moral e a indenizao poder apenas compensar os valores perdidos.

6.3 NEXO CAUSAL

O terceiro elemento necessrio para a configurao da responsabilidade civil o
nexo causal. Ele o elo entre o ato praticado por determinada pessoa e o dano produzido.
A existncia dessa relao essencial para a caracterizao da responsabilidade civil
porque no se pode responsabilizar um indivduo que no praticou qualquer ato ou por um
dano que no decorreu do ato que ele praticou
464
. O dano sofrido pela vtima deve ser o
resultado daquele ato praticado por uma determinada pessoa e o ato deve ser determinante
para a produo desse dano
465
.

464
Nexo causal em responsabilidade civil o liame obrigatrio entre o fato (causa) e o dano (efeito)
(LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos. So Paulo: Quartier Latin do
Brasil, vero de 2008, p. 22).
465
A necessidade de se limitar a responsabilidade universalmente sentida e, para express-la, comum
recorrer-se ao uso de regras referentes aproximao ou ao distanciamento do evento referente ao ato que
lhe deu causa. Traduo livre de: Lesigenza di limitare la responsabilit univesalmente sentita, e per

158
Assim, caso se saiba que uma determinada pessoa praticou um ato, preciso
verificar se esse ato gerou um dano, se esse ato foi determinante para a produo do dano e
se o dano observado decorre daquele ato
466
. Caso no tenha sido produzido qualquer dano,
outros fatores tenham sido determinantes para a produo do dano ou o dano verificado
decorra de outro ato, inexiste nexo causal entre os elementos e no surge a
responsabilidade civil.
Com relao s hipteses de inexistir dano ou o dano produzido no corresponder
ao ato praticado fcil identificar quando a responsabilidade ser formada ou no.
Contudo, h grande dificuldade para definir se o ato praticado foi determinante para a
produo do dano e qual o grau de influncia dele sobre este.
A anlise da relao de causalidade feita por trs teorias principais que se
prestam a tentar estabelecer os critrios necessrios para que se prove o vnculo entre ato e
dano, mesmo que no consigam investigar por completo at mesmo por impossibilidade
prtica todas as particularidades que circundam a prtica do ato e as interferncias que
podem afetar a produo do dano
467
. Essas teorias so: teoria da conditio sine qua non,
teoria da causalidade adequada e teoria da causalidade necessria.
A teoria da conditio sine qua non, por alguns chamada de teoria da equivalncia
de condies, determina que todos os fatores que contribuem para a ocorrncia do
evento
468
e todas as ocorrncias que sucedessem o primeiro acontecimento seriam tidas

esprimerla sono ricorrenti formule in termini di <<prossimit>> o <<lontananza>> dellevento rispetto
allatto che lo ha causato (THIMARCHI, Pietro. Causalit e dann. Milo: Giuffr, 1967, p. 19).
466
Assim esclarece Rui Stocco: necessrio, alm da ocorrncia dos dois elementos precedentes [que o
agente tenha procedido contra jus, e que a vtima sofra um dano], que se estabelea uma relao de
causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Ren Demogue,
preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha
contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano no ocorreria (STOCCO, Rui.
Tratado de responsabilidade civil (doutrina e jurisprudncia). 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 151).
467
Longe de exaurir-se na aplicao de critrios tcnicos de individualizao das causas do dano, o
emprego do princpio da causalidade se presta a proceder seleo de interesses que fundados em razes
polticas, passam a delimitar a rea do dano a ser ressarcido nem sempre so explcitos no corpo de
motivao de pronncias. Traduo livre de: Lungi da esaurirsi nella applicazione di criteri tecnici di
individuazione delle <<cause>> del danno, limpiego del principio di causalit si presta ad operare selezioni
di interessi che fondate su ragioni di politica intese a delimitare larea del danno ressarcibile non sempre
risultano esplicitate nel corpo delle motivazioni delle pronunce (ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Atipicit
dellillecito parte prima: i profili dottrinali. 2 ed. Milo: Giuffr, 1980, p. 155).
468
Aquela que se refaz na teoria da conditio sine qua non, segundo a qual todos os fatores causais so
relevantes, desde que sua incidncia seja necessria produo do resultado. Traduo livre de: A quella
che si rif alla teoria della <<condicio sine qua non>> (in base alla quale tutti i fattori causali sono rilevanti
se reisulta che la loro presenza era necessaria per il prodursi dellevento) (ALPA, Guido; BESSONE, Mario.
Atipicit dellillecito parte prima: i profili dottrinali. 2 ed. Milo: Giuffr, 1980, p. 146).

159
como conseqncias dele, considerado como causa de todos os danos
469
. Surgida no sculo
XIX, com a exposio do penalista Maximilian Von Buri, essa teoria considera que todos
os fatos ocorridos so causadores do dano
470
.
Portanto, essa teoria impe grande responsabilidade sobre o agente do ato, pois
define que sua atividade contribuiu para todas as perdas subseqentes impostas vtima.
Seu mbito de abrangncia muito grande
471
e atualmente ela pouco aceita, sendo
descartada pela grande parte dos autores brasileiros como opo para estabelecer o vnculo
entre ato e dano
472
.
Sob a tica da teoria da causalidade adequada, as possibilidades de imputao do
dano ao agente ficam mais limitadas, pois os fatos devem ser analisados de modo rigoroso
para que fique demonstrada a vinculao entre o dano e a causa, dentro de uma relao de
causa e efeito
473
, e que a causa tenha sido condio para que o efeito se produzisse.
Os principais autores que iniciaram o desenvolvimento dessa teoria foram Von
Kries, Rmelin e Traeger
474
e ela determina que haver nexo causal entre o ato e o dano se
estiverem presentes fatores que normalmente produziriam o dano em situaes
semelhantes
475
.

469
NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. In Revista trimestral de direito
civil, ano 4, vol. 14. Rio de Janeiro: Ed. Padma, abr/jun 2003, p. 56.
470
LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos. So Paulo: Ed. Quartier Latin
do Brasil, vero de 2008, p. 24.
471
No mbito da responsabilidade civil, a teoria da equivalncia de condies levaria absurdamente longe
demais a obrigao de indenizar (NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civi.,
In Revista trimestral de direito civil, ano 4, vol. 14. Rio de Janeiro: Padma, abr/jun 2003, p. 57).
472
A injustia inicial no tem, em nosso sistema, uma fora ilimitada (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo
das obrigaes e sua conseqncia. 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 372).
473
As tcnicas s quais se recorre para a aplicao do princpio da causalidade so duas: uma resguarda o
nexo existente entre evento e conseqncias danosas; a outra, ao contrrio, refere-se previsibilidade do
dano. Traduo livre de: In particolare, le tecniche cui si fa ricorso per applicare il principio di causalit
sono due: luna riguarda il nesso che sussiste tra <<evento>> e <<conseguenze dannose>>; laltra invece,
riferita alla <<prevedibilit>> del danno (ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Atipicit dellillecito parte
prima: i profili dottrinali. 2 ed. Milo: Giuffr, 1980, p. 145).
474
Estas, de von Kries, de Rmelin e de Traeger, constituem as trs verses principais da teoria da
causalidade adequada. As demais no apresentam distino, a no ser por elementos de menor importncia.
Traduo livre de: Queste, del von Kries, del Rmelin e del Traeger, costituiscono le tre principali versioni
della teoria della causalit adeguata: le altre non se ne distinguono che per elementi di minor conto
(THIMARCHI, Pietro. Causalit e danno. Milo: Giuffr, 1967, p. 36).
475
A teoria da causalidade adequada, valendo-se de mtodos estatsticos, considera relevantes somente
aqueles fatores que normalmente so verificados em eventos similares queles que produziram o dano.
Traduo livre de: la teoria della c.d. <<causalit adeguata>> (che, avvalendosi di metodi statistici,
considera rilevanti solo quei fattori che normalmente si riscontrano nel verificarsi di eventi simili a quelli che
produssero il danno) (ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Atipicit dellillecito parte prima: i profili
dottrinali. 2 ed. Milo: Giuffr, 1980, p. 146).

160
Nos termos da teoria da causalidade adequada, o dano deve se relacionar queles
antecedentes que so prprios para produzi-lo, seguindo o curso natural das coisas
476
. A
anlise do nexo causal sob essa teoria feita atravs do questionamento sobre qual ato foi
o decisivo para a ocorrncia do evento danoso
477
. Mais do que isso, podem ter vrios atos
decisivos, mas basta que aquele sob anlise possa gerar o dano.
Assim, para a teoria da causalidade adequada o evento precisa ser capaz de gerar o
dano, ao contrrio da teoria da conditio sine qua non, em que todos os eventos contribuem
para a produo do dano
478
. Os eventos ocorridos devem ser suficientes para produzir o
dano, mesmo que tenham outros que contribuam para o mesmo fato
479
. Portanto, ainda que
a produo do dano possa ser explicada por outros eventos ocorridos, o ato sob anlise
capaz de produzir o dano observado e este o resultado esperado por sua prtica
480
.
O artigo 403 do Cdigo Civil
481
estabelece que a indenizao deve incluir todo o
prejuzo efetivo (danos emergentes) e os lucros cessantes decorrentes por efeito direto e
imediato. Portanto, est descartada a aplicao da teoria da conditio sine qua non, pela qual
seriam indenizados todos os resultados em qualquer nvel de proximidade com o dano.
Apesar disso, tambm podem ser includos na indenizao os prejuzos mediatos e
indiretos, desde que estejam no primeiro nvel de efeitos gerados, afinal, para ser aplicada
a todos os casos a regra no pode ser absoluta
482
. Esse o caso do dano ambiental, cuja
indenizao pode abranger os prejuzos auferidos pelo grupo de pessoas que costumava se
valer economicamente de uma regio florestal, ora devastada nesse caso, a titularidade

476
LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos. So Paulo: Ed. Quartier Latin
do Brasil, vero de 2008, p. 25.
477
LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos. So Paulo: Ed. Quartier Latin
do Brasil, vero de 2008, p. 27.
478
Sumariza Rui Stocco, confrontando as duas teorias, que na teoria da causalidade adequada, ao contrario
da teoria da equivalncia, nem todas as condies sero consideradas causa, mas to-somente aquela que
for a mais apropriada a produzir o resultado, ou seja, aquela que, de acordo com a experincia comum, for a
mais idnea realizao do evento danoso. (Tratado de responsabilidade civil - doutrina e jurisprudncia.
7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 151).
479
POGLIANI, Mario. Responsabilit e risarcimento da iIllecito civile. 2 ed. rev. ampl. Milo: Dott. A.
Giuffr, 1969, p. 63-66.
480
Para Fernando Noronha, basta que haja sria possibilidade de ocorrncia do dano, suficiente que este
no seja atribuvel a circunstncias extraordinrias, a situaes improvveis, que no seriam consideradas por
um julgador prudente (NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. In Revista
trimestral de direito civil, ano 4, vol. 14. Rio de Janeiro: Ed. Padma, abr/jun 2003, p. 75).
481
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 403: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual.
482
Em alguns casos, o nexo causal pode se mostrar imediato e direto. Mas isto no uma regra absoluta,
porque pode haver tambm a incidncia de um nexo indireto. Traduo livre de: In alcuni casi pu il nesso
causale mostrarsi immediato e diretto, ma ci non forma regola assoluta, perch pu anche patesarsi un nesso
indiretto (SALEMI, Giovanni. La cos detta responsabilit per atti legittimi della pubblica amministrazione.
Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1912, p. 48).

161
do direito ao meio ambiente da sociedade e ela que sofre os prejuzos diretos e
imediatos.
A teoria da causalidade necessria, sustentada no Brasil por Agostinho Alvim,
tenta restringir um pouco mais o alcance dos eventos que podem gerar os danos. Segundo
essa teoria, indenizvel todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde
que ela lhe seja causa necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano
483
.
Portanto, no basta que um determinado evento possa produzir o dano observado
e o justifique. O ato deve ser o nico evento que explica a produo do dano. O dano no
poderia ter sido produzido por nenhum outro ato que no aquele analisado
484
.
A teoria til para eliminar injustias que so produzidas pela teoria da conditio
sine qua non. Sob essa teoria, mesmo que diversos outros eventos produzidos por pessoas
estranhas primeira relao de causa-efeito danoso influenciassem na produo do
prejuzo, a pessoa que praticou o primeiro ato continuaria responsvel por toda a cadeia de
danos gerados. Com relao teoria da causalidade necessria, haveria um rompimento da
relao de causalidade com o agente do primeiro ato no momento em que um terceiro
interviesse. A partir desse momento, o ato inicial no mais seria o nico evento que
explicaria a produo do prejuzo
485
.
Para Antunes Varela
486
, o nexo causal se basearia na causa real, determinante para
a produo do dano. Assim, mesmo havendo outras causas concorrendo com a real (causas
virtuais) que seriam suficientes para produzir o dano no fosse a ocorrncia da causa real,
elas so desconsideradas. Esse entendimento muito prximo ao de Agostinho Alvim.
Cada uma das teorias apresenta vantagens e desvantagens dependendo do agente
que est em evidncia: infrator ou vtima. Entretanto, considerando o equilbrio das
situaes econmicas e fticas antes e depois do dano, as teorias da causalidade adequada e

483
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncia. 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva,
1972, p. 356.
484
Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor
do dano a todas as nefastas conseqncias do seu ato, quando j no ligadas a ele diretamente (ALVIM,
Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972, p.
372).
485
Se o devedor, por um procedimento anormal, foi a causa do novo dano, rompe-se o nexo causal, segundo
esta teoria, como se romperia segundo a teoria do dano direto e imediato, encarada segundo esta ou aquela
concepo. Mas, se o causador do novo dano um terceiro j no haveria coincidncia nas solues, porque
este fato, segundo a teoria da equivalncia das condies, no seria de molde a romper o nexo causal. O
devedor, causador do primeiro dano, seria responsabilizado por este dano subseqente, ao contrrio do que se
daria com a teoria do dano direto e imediato, em face do qual o nexo, em tal caso, estaria rompido, libertando
o primeiro devedor (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 ed. atual.
So Paulo: Saraiva, 1972, p. 374).
486
VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. 10 ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2006, pp.
617-625.

162
da causalidade necessria apresentam solues mais comedidas. Entre elas, tambm haver
vantagens e desvantagens dependendo da situao de fato.
Em se tratando dos cartis, objeto desse estudo, a situao pode gerar muitas
dvidas. Se aplicada a teoria da conditio sine qua non, todos os danos gerados sociedade
devero ser indenizados pelo agente cartelista em todos os nveis da cadeia produtiva,
partindo do sobrepreo pago pelo agente pertencente ao nvel da estrutura de mercado
imediatamente inferior e podendo chegar ao consumidor final, vrios nveis abaixo, pela
aquisio de produtos diferentes daqueles sujeitos s decises do cartel.
At mesmo o peso-morto, representado pelos consumidores que comprariam os
produtos pelo preo normal de mercado e que deixam de adquiri-lo em funo do preo
mais elevado, seria indenizado.
Dependendo da posio ocupada pelo agente participante do cartel na estrutura de
mercado, a cadeia de efeitos pode ser maior ou menor. Um cartel formado por postos de
gasolina, por exemplo, pode afetar o consumidor final ao vender gasolina a preo superior
ao do preo normal de concorrncia para pessoas que usam seu automvel apenas como
meio de transporte, seja para trabalhar, passear ou qualquer outra finalidade privada;
poderia eventualmente afetar os servios de transporte que utilizam veculos base desse
combustvel.
Por outro lado, a venda de leo diesel a preos monopolsticos certamente afetar
os servios de transporte, visto que esse tipo de combustvel utilizado por caminhes e
outros veculos de grande porte. Essa cobrana poder gerar o aumento do preo do frete e
resultar no aumento do preo final de produtos e servios para os consumidores. Adotando-
se a teoria da conditio sine qua non, todos deveriam ser indenizados nas parcelas que lhe
fossem cabveis.
Da mesma forma, ao analisar o cartel das vitaminas
487
, j condenado pelo CADE,
verifica-se que existem dois tipos principais de compradores: os consumidores finais de
vitaminas, que compram esse produto isoladamente como suplemento alimentar, e toda a
indstria de alimentos, que incrementa seus produtos com as vitaminas, repassando o
aumento do preo para os consumidores finais.



487
Vide documentos referentes ao Processo Administrativo n 08012.004599/1999-18 no site do CADE:
www.cade.gov.br.

163
Mais que isso, em qualquer uma das classes de compradores, teremos pessoas que
deixaro de adquirir os produtos em funo do aumento de preos e, para o caso das
pessoas que adquirem vitaminas como suplemento alimentar, por exemplo, a empresa
participante do cartel poderia at mesmo ser obrigada a indenizar o tratamento mdico
daquele indivduo que deixasse de comprar vitamina C em razo do alto preo e passasse a
sofrer de raquitismo. No faz sentido que a empresa pague pelo tratamento da pessoa,
mesmo sabendo que, se os preos fossem prximos aos de concorrncia, seria provvel que
o paciente comprasse a vitamina C. Mais uma vez, poderemos encontrar uma longa cadeia
de prejudicados que podero solicitar a restituio dos valores pagos a maior e uma extensa
linha de danos colaterais que surgiro para cada um dos prejudicados, se for adotada a
teoria da conditio sine qua non.
Com base na teoria da causalidade adequada algumas alteraes seriam
observadas, pois o ato deve ser capaz de produzir o dano. Considerando o exemplo acima
citado do cartel de postos de gasolina, o resultado da anlise no se alteraria se comparado
ao critrio de indenizao da teoria da conditio sine qua non. O aumento inicial de preo
do combustvel uma condio suficiente para explicar o aumento de preo tanto para o
consumidor direto como para o consumidor final de produtos que dependem da rede de
transporte. Apesar de existirem outros elementos que interferem na produo do dano, o
aumento de preo pelos postos capaz de gerar os danos e estes so efeitos previsveis
daquele ato.
Por outro lado, no caso do cartel das vitaminas a soluo seria diferente. Dado que
a participao das vitaminas na composio dos produtos nos quais utilizada como
incremento muito baixa, o aumento de preo dificilmente seria capaz de alterar
substancialmente o preo do produto final. Tal fato teria que ser comprovado, mas a regra
geral seria a de que ele incapaz de impactar sobre o preo. Da mesma forma, no caso de
um paciente que precise de Vitamina C para seu tratamento, esse acrscimo no preo do
produto no pode ser considerado como suficiente para o desenvolvimento da doena de
raquitismo, mesmo que impea a aquisio do produto.
Primeiramente, a elevao do preo no capaz de explicar porque o produto
deixa de ser adquirido. As decises de compra dos consumidores obedecem a critrios
subjetivos e no mantm necessariamente uma relao direta com a alterao de preo do
produto, apesar de esse ser um dos critrios levados em considerao. Ademais, mesmo
que esse fosse o caso, a falta do consumo de Vitamina C no capaz de explicar o
desenvolvimento da doena de raquitismo. Essa enfermidade pode surgir por diversos

164
motivos e no previsvel que qualquer pessoa que deixe de ingerir diariamente
suplementos de Vitamina C desenvolva essa doena.
Assim, seriam indenizados apenas os compradores das vitaminas a preo superior
ao que deveria ser comercializado e o valor da reparao ficaria adstrito diferena de
preo praticada pelo cartel acima do valor de concorrncia.
Sob a tica da teoria da causalidade necessria, o resultado tambm mudaria.
Apesar de a soluo dada para o caso do cartel da vitamina ser idntica encontrada para a
teoria da causalidade adequada, o mesmo no ocorre com o exemplo do cartel dos postos
de gasolina.
No caso do aumento do preo de combustveis, sob a tica da causalidade
necessria, teriam direito indenizao apenas os compradores diretos que pagassem pelo
combustvel um preo superior ao preo normal de mercado. O aumento do custo dos
transportes no necessariamente causado pelo aumento do preo da gasolina. Existem
diversos elementos que compem a estrutura de preos de uma transportadora alm do
valor do leo diesel utilizado por seus caminhes. Apesar de o aumento no preo do
combustvel ser um fator que possa explicar o aumento do valor do frete, outros eventos
podem explicar esse aumento de preos repassado ao restante da cadeia produtiva e,
portanto, os cartelistas no podero ser responsabilizados por esses outros danos.
Diante dos cenrios expostos, a teoria que pareceria ser mais apropriada a da
causalidade necessria, pois garante maior equilbrio entre as situaes anterior e posterior
ao dano e evita o pagamento de indenizaes indevidas.
Entretanto, os cenrios propostos levaram em conta apenas um dos resultados
possveis da prtica de cartel, que o aumento do preo dos produtos. Alm desse, tambm
pode ocorrer a restrio ao desenvolvimento natural do mercado, decorrente da reduo
dos investimentos em diversas atividades do mercado (tais como pesquisa e
desenvolvimento, propaganda, inovao, entre outros) e a diminuio geral do bem-estar
da populao, conforme se explicou em detalhes no captulo 5.
A diminuio dos investimentos pelos cartelistas em diversas atividades
relacionadas ao seu negcio decorre do desincentivo criado pela situao de acomodao
gerada pela inexistncia de competitividade entre os agentes. Essa reduo prejudica o
mercado, pois vrios avanos tecnolgicos e benefcios decorrentes dos investimentos
deixaro de ser gerados. Da mesma forma, a ineficincia alocativa dos meios de produo
gera perda de bem-estar social, prejuzo esse que se dissipa e no absorvido por nenhum
dos agentes, mas tambm no pode ser recuperado.

165
A complexidade dessas relaes demonstra que existem inmeros eventos que
podem contribuir para a causa de cada uma das aes e eventuais danos gerados. Portanto,
sequer necessria uma anlise mais acurada de cada uma das hipteses para perceber que,
sob a tica da teoria da causalidade necessria, nenhum desses prejuzos seria indenizado.
Na dinmica de mercado, nenhum elemento decisivo de modo isolado para a tomada das
decises e para a produo dos efeitos, tal como tambm ocorre no processo de formao
dos preos.
Assim, a determinao do nexo causal por meio da teoria da causalidade adequada
volta a ser a opo mais equilibrada e satisfatria. Essa soluo permite a indenizao de
prejuzos efetivamente sofridos em decorrncia do ato lesivo, mas sobre os quais
impossvel comprovar que inexistiram outras circunstncias que interferiram na produo
do dano
488
. O cartel seria um evento adequado e suficiente para a produo de tais efeitos e
do qual eles seriam um resultado esperado.
Importante notar que o nexo causal no se confunde com o vnculo jurdico que
eventualmente possa existir entre os agentes de mercado. Os contratos celebrados ao longo
da cadeia produtiva pouco importam para a responsabilizao pela prtica de cartel,
porque, alm de a responsabilidade ser extracontratual, esses vnculos jurdicos no
correspondem necessariamente ao nexo causal. O comprador pode adquirir o produto do
prprio cartelista ou de outro agente qualquer, que no participa do cartel e pode at
mesmo estar sendo lesado por ele.
O fornecedor pode participar do mesmo mercado que sofre os efeitos do cartel e
no participar do acordo ou pode estar no mercado de nvel inferior na cadeia produtiva,
prejudicado pelo cartel, cujos membros podem ser os seus fornecedores diretos ou estarem
muitos nveis acima na cadeia produtiva.
Independentemente dos vnculos jurdicos existentes, o nexo causal a relao de
causa e efeito entre as prticas de cartel e as alteraes sofridas pelo mercado e liga o
comprador ao cartelista, que praticou o ato ilcito. Portanto, os pedidos de indenizao
devem ser feitos diretamente pelo lesado aos membros do cartel.
No caso de agentes que pertenam ao mesmo mercado do cartel, mas no
participem dele, a deciso pode ser a de manter o preo inalterado ou a de aumentar o

488
O direito seria demasiadamente severo se exigisse ao prejudicado a prova matemtica irrefutvel de que
essa outra possvel circunstncia se no teria produzido nem o lucro previsto deparado com qualquer novo
obstculo. (FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda
Ferrer Correia. So Paulo: Saraiva & C., 1938, pp. 49-50).

166
preo dos produtos, com ou sem o conhecimento do cartel. Caso os preos sejam mantidos
no valor original, o agente no poder ser responsabilizado por qualquer prejuzo e ainda
poder exigir do cartel os prejuzos que sofrer.
No caso de aumento de preo, h duas solues diversas, dependendo de o agente
ter agido com boa-f ou m-f. Caso o agente aumente seus preos, mas ignore a existncia
do cartel ou, mesmo sabendo de suas atividades, no consiga agir de modo diverso
489
,
tambm no poder ser responsabilizado por qualquer prejuzo e, assim como no caso em
que o preo no aumentado, poder exigir do cartel os prejuzos que sofrer.
Contudo, caso o agente saiba da existncia do cartel e possa manter seus preos
inalterados, resistindo situao artificialmente criada, mas aumente seus preos por m-f
em busca do aumento do seu lucro, ser responsvel por indenizar os compradores que
adquirirem seus produtos. Essa responsabilidade decorre do artigo 146 do Cdigo Civil
490
,
que determina que as perdas e danos devem ser indenizadas nos casos de negcios
jurdicos celebrados com dolo acidental
491
.
Com relao s relaes verticais entre os mercados, deve ser avaliado se o
aumento de preos resultante do cartel foi repassado cadeia produtiva ou absorvido
parcial ou integralmente pelo primeiro comprador. Se ignorada essa etapa de anlise, se
poder-se-ia imaginar que todos os agentes pertencentes aos nveis inferiores da cadeia
produtiva pediriam indenizao ao cartelista e este pagaria, indevidamente, vrias
indenizaes pelo mesmo prejuzo.
Retomando o exemplo do cartel das vitaminas, no caso de uma empresa
fornecedora de um determinado cereal matinal que utiliza vitaminas em sua formulao
receber da empresa participante do cartel a indenizao pela diferena paga a mais pelas
vitaminas e o consumidor final deste mesmo cereal matinal tambm receber esse valor, o
infrator est pagando duas vezes pelo mesmo prejuzo.

489
Sabe-se que os cartis costumam praticar aes exclusionrias contra os agentes que contrariam seus
objetivos e mesmo que tais condutas possam ser denunciadas e punidas pelas autoridades de defesa da
concorrncia, os danos podem ser irreparveis. Caso os agentes que no participam do cartel estejam
impedindo que os cartelistas atinjam seus objetivos, comum que o cartel reduza o preo para expulsar os
demais agentes do mercado, para depois aumentar o preo livremente; ou pratique preos discriminatrios na
regio de atuao daquele agente que esteja atrapalhando as decises do cartel.
490
Cdigo Civil, artigo 146 O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental
quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.
491
O dolo acidental aquela maquinao ou esforo do vendedor para enganar o comprador que no
decisivo para a celebrao do negcio jurdico (ou seja, o comprador celebraria o negcios mesmo que
inexistisse dolo), mas atenta contra a boa-f, confiana e moralidade que devem estar presentes no ambiente
negocial, tornando o contrato menos vantajoso para a outra parte. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de direito civil. Vol. 1. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 526-529).

167
Alm disso, tambm haveria incorreo em determinar o pagamento de
indenizao pelo fornecedor de vitaminas diretamente ao usurio final se no h como
apurar o valor certo a ser restitudo. O consumidor poder receber o valor adicional que o
cartel cobrou pela vitamina, mas no toda a diferena paga pelo cereal.
Considerando apenas os efeitos decorrentes do aumento de preos feito pelo
cartel, o produtor desse cereal pode adotar ao menos trs decises diferentes: pode
aumentar o preo de seu produto apenas o suficiente para cobrir a diferena cobrada pela
vitamina; pode aumentar o preo de seu produto alm do suficiente para cobrir a diferena
cobrada pela vitamina, aproveitando a situao para aumentar seu lucro; ou pode manter os
preos sem alterao, para no diminuir suas vendas, absorvendo o aumento de preo
daquele insumo na sua estrutura de preo.
Na primeira situao, o produtor do cereal repassou completamente o acrscimo
de valor e no sofreu prejuzo pelo aumento de preo, de modo que a indenizao devida
somente ao consumidor. O nexo causal liga o consumidor ao cartel, cujas atividades foram
a causa do aumento feito pelo produtor de cereais.
Vale lembrar que o artigo 942 do Cdigo Civil
492
determina que h solidariedade
passiva daqueles que violam direitos de outrem. Assim, dada a natureza do cartel, sempre
haver solidariedade entre os membros do cartel quanto responsabilizao pelos
prejuzos gerados e qualquer um deles poder ser demandado pelos prejudicados.
No segundo cenrio, o consumidor tambm poderia exigir a indenizao do
cartelista, produtor das vitaminas, mas no por todo o valor pago pelo produto acima do
preo anterior. Caberia indenizao apenas pelo sobrepreo imposto pelo cartel.
Novamente, nenhuma indenizao seria cabvel ao produtor de cereais por esse prejuzo.
Quanto diferena de valor correspondente ao aumento do lucro do produtor de
cereais, existem duas solues diferentes. Caso esse tenha aumentado seu preo
independentemente da prtica de cartel, porque iria aumentar o preo de qualquer modo ou
porque desconhecia a existncia do cartel e aumentou seus preos seguindo a mesma
evoluo do valor dos insumos, ele no ser responsvel perante o consumidor.
Contudo, este poder exigir tais valores diretamente do cartel, que gerou a
situao artificial de mercado e provocou o aumento portanto, o aumento de preos s foi

492
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 942: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem
ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao.

168
possvel em razo da alterao artificial promovida pelo cartel. A causa inicial se originou
do cartel e tem relao direta com o aumento dos preos.
A mesma soluo dada para os casos em que o produtor de cereais saiba da
existncia do cartel, mas no tenha como agir de modo diverso, seja por fora do poder de
mercado detido pelo cartel, seja porque o mercado no suporta um comportamento
diferente sem que se comprometa a atividade empresarial do produtor.
Ao contrrio, caso fique comprovado que o produtor de cereais sabia da existncia
do cartel e se aproveitou dele para tambm aumentar seus lucros, agindo com m-f, ele
ser obrigado a indenizar o consumidor final no valor referente diferena entre o preo
anterior e o posterior, excludo o sobrepreo, que deve ser indenizado pelo prprio cartel.
Da mesma forma que ocorre com o produtor que pertence ao mesmo mercado do
cartel e, apesar de no participar do acordo, aumenta os preos por m-f, nesse caso h
dolo acidental nos negcios jurdicos celebrados entre o produtor de cereais e seus clientes.
Na situao de agentes que atuam no mesmo mercado, contudo, existe apenas um valor a
ser indenizado, decorrente do aumento determinado pelo agente mal intencionado que
segue o preo praticado pelos cartelistas.
No caso de mercados verticalizados, existem dois valores cobrados
indevidamente: o sobrepreo pago pelo produtor de cereais ao adquirir as vitaminas de um
dos membros do cartel e o outro acrscimo somado pelo produtor de cereais ao preo de
venda para os consumidores.
Por fim, caso o produtor de cereais absorva o aumento de preos praticado pelo
cartel e no altere o valor do produto para o usurio final, no caber qualquer indenizao
ao consumidor, mas apenas ao produtor, que dever exigir a reparao diretamente dos
membros do cartel.
Portanto, somente uma anlise da estrutura de preos do fabricante de cereais
matinais poder demonstrar qual o valor devido de indenizao para o consumidor final. O
correto que participem do processo de pedido de indenizao as empresas que tenham
ligao direta com o cartel, para que possam prestar as informaes necessrias para que a
indenizao seja determinada corretamente. Caso o agente lesado pelo cartel esteja vrios
nveis abaixo na cadeia produtiva, todos os agentes intermedirios do processo de
fabricao do produto devero ser analisados para saber quem efetivametne foi prejudicado
pelo cartel.



169
Sabe-se que os produtos tm diversos outros elementos em sua composio e que
o aumento pode decorrer da variao de outros ingredientes, alm daquele que sofre os
efeitos do cartel, ou somente por eles, caso o produtor absorva o aumento de preo imposto
pelo cartel.
Pode-se suscitar que essa soluo esbarra na legislao de defesa do consumidor,
pois restringiria seus direitos, tal como a inverso ao nus da prova, assegurado pelo artigo
6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Entretanto, nos casos em que o fornecedor seja o prprio cartelista e o comprador
seja tambm o consumidor (usurio final do produto), o contrato celebrado gera uma
relao de consumo. Essa situao no altera em nada a constituio do direito de
indenizao, pois continua existindo a responsabilidade civil extracontratual, decorrente do
ato ilcito praticado, que a celebrao do acordo de cartel e sua implementao.
O Cdigo Civil suficiente para proteger os direitos dos consumidores, da mesma
forma como faz com os demais compradores. Contudo, o cartel tambm viola as normas
contidas nos artigos 6, IV e 39, X, do Cdigo de Defesa do Consumidor, gerando tambm
nessa esfera uma responsabilidade dos cartelistas, que no pode ser ignorada.
Assim, apesar de os prejuzos a serem reparados serem os mesmos, os meios para
a cobrana da indenizao se alteram. O Cdigo de Defesa do Consumidor prev
benefcios aos usurios finais dos produtos que facilitam o pedido de indenizao. Caso o
consumidor prefira, poder utilizar esses mecanismos.
Vale ainda lembrar que outros prejuzos decorrentes do sobrepreo, tal como a
perda de participao de mercado ou algum aumento de custo, gerado pelos efeitos do
cartel, aos agentes no participantes que agem de boa-f, tambm podem ser objeto de
pedido de indenizao.
Por fim, resta lembrar que todas as situaes analisadas decorrem apenas de uma
das fontes de efeitos do cartel: o sobrepreo. Existem tambm os prejuzos gerados pela
restrio ao desenvolvimento natural do mercado, para os quais a anlise feita para o
sobrepreo aplicvel, nas situaes cabveis. Assim, os agentes que atuem com m-f
podero ser responsabilizados e os demais podero exigir a indenizao do cartel.
Quanto diminuio geral do bem-estar social, no h como os agentes que no
participam do cartel gerarem danos. Os efeitos decorrem do prprio acordo ilcito e,
portanto, todos os pedidos de indenizao recairo sobre os cartelistas.


170
6.4 CULPA

A culpa o quarto e ltimo elemento formador da responsabilidade. Apesar de
sua definio ser reconhecidamente complexa, de modo que Georges Ripert sequer chega a
elabor-la
493
, a grande maioria dos autores apresenta um conceito para esse termo. Para
Alvino Lima
494
, culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no
seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato. Aguiar Dias
495

leciona de modo similar e considera que a culpa seria o desrespeito norma de conduta por
falta de diligncia ou esforo necessrio.
Mazeaud e Mazeaud
496
consideram que a culpa delitual seria a inteno de causar
dano, imbuda de maldade. A inteno de causar o dano seria imprescindvel, portanto, sob
a tica desses autores, tal como tambm consideram outros autores franceses
497
.
Entretanto, a exemplo de Alvino Lima e Aguiar Dias, muitos autores consideram
que no haveria necessidade de o autor ter inteno de produzir o ato que gera o dano, mas
tambm no se poderia dispensar a anlise do aspecto moral da culpa
498
.




493
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. Vol. 1. 10 edio. Rio de Janeiro: Forense,1997, p.
109.
494
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
RT, 1998, p. 69.
495
A culpa a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do
agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no objetivado, mas previsvel, desde que o
agente se detivesse na considerao das consequncias eventuais de sua atitude. (AGUIAR DIAS, Jos de.
Da responsabilidade civil. Vol. 1. 10 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 120).
496
De uma maneira resumida, no direito francs, a culpa delitual tem contornos bastante definidos: noo
puramente subjetiva, caracteriza-se pela vontade maldosa, pela inteno de causar o dano. Traduo livre
de: En rsum, en droit franais, la faute dlletuelle a des contours trs prcis: notion purement subjective,
elle se caractrise par la volont mchante, par lintention de causer le dommage (MAZEAUD, Henri e
MAZEAUD, Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. Tome
Premier. 4 edio. Paris : Libraire du Recueil Sirey, p. 410).
497
Na definio proposta por M. Hue, a culpa consiste na inteno de se praticar um ato ilcito, ou na
negligncia em se apurar conseqncias ou elementos caractersticos. Traduo livre de: La definition
propose par M. Hue, pour qui la faute consiste dans lintention de commettre un fait illicite, ou dans la
ngligence quon a mise ne pas en dcouvrir les consquences ou les caracteres (MAZEAUD, Henri e
MAZEAUD, Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. Tome
Premier. 4 edio. Paris : Libraire du Recueil Sirey, p. 391).
498
A culpa no pode dispensar o elemento moral. Este consiste no reparo a quem praticou o ato ilcito,
incoveniente, indevido ou censurvel. Mas a noo tradicional da culpa jurdica difere da noo da culpa
moral (AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. Vol. 1. 10 edio. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 118).

171
No conceito oferecido por Rui Stocco
499
, a culpa, em sentido estrito, seria o
comportamento inescusvel de uma pessoa que lesa ou viola direito, mesmo sem que haja
inteno de causar o dano. Para Giovanni Salemi
500
, a culpa seria um comportamento
lesivo que considerado legtimo pelo agente, mas reprovado pelas normas jurdicas.
Nesse sentido, os atos praticados com culpa seriam aqueles em que h conscincia
do agente, mas no h inteno na produo dos efeitos. Desse modo, muitas vezes a culpa
resultado de negligncia, imprudncia ou impercia do agente na prtica da atividade
501
.
Portanto, a culpa pode ser definida como a conduta do agente sem inteno, com
ou sem conscincia, que desrespeita norma jurdica.
Importa, ento, saber o grau de conscincia do agente sobre seu ato, apurando se
houve vontade de sua parte para que o resultado fosse atingido. Na escala de
imputabilidade, o dolo aparece no topo, seguido da culpa em seus vrios nveis e do caso
fortuito ou da fora maior. Existem ainda patamares intermedirios, mas cujo detalhamento
extravasa o objetivo deste estudo.
As hipteses de dolo so aquelas em que o agente realiza o ato conscientemente e
pretende produzir os efeitos, ou seja, seus atos so intencionais. Pode haver vontade de
produzir o mal ou no
502
. Quanto os nveis da culpa, cuja escala remonta ao direito
romano, so os seguintes: culpa grave, culpa leve e culpa levssima. A culpa grave aquela
que mais se aproxima do dolo, sendo a culpa levssima aquela que beira a inculpabilidade,
pois o agente tentou evitar ao mximo o ato que produziu o resultado danoso. A culpa leve
ocupa o meio termo entre os dois extremos, no tendo havido nenhuma ateno ou
desateno especial pelo agente.

499
Traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da inteno de lesar ou de violar direito, mas da
qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusvel ou sem justificativa plausvel e
evitvel para o homo medius. Cuidando-se de erro escusvel e plenamente justificvel pelas circunstncias,
no h que se falar em culpa stricto sensu (STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil -doutrina e
jurisprudncia. 7 edio. So Paulo: RT, 2007, p. 130).
500
A culpa se forma, portanto, quando o fato externo lesivo a uma norma jurdica se associa a um estado
psquico, considerado legtimo pelo agente, mas ilegtimo, do ponto de vista jurdico. Traduo livre de: La
colpa si appalesa, dunque, quando il fatto esterno lesivo di una norma giuridica si collega ad uno stato
psichico che considerato dallagente come legittimo, ma da parte del diritto come illegittimo (SALEMI,
Giovanni. La cos detta responsabilit per atti legittimi della pubblica amministrazione. Milano: Dottor
Francesco Vallardi, 1912, p. 46).
501
A culpa caracteriza-se pela imprudncia, pelo descuido, sem que haja deliberao de violar um dever
(ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 edio. atual. So Paulo:
Saraiva, 1972, p. 256).
502
O dolo consiste na voluntariedade em relao ao ato injusto que causa dano, no sendo indispensvel que
o agente queira o mal alheio (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncia. 4
edio atual. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 256) Dolo, portanto, a violao consciente, intencional, quer o
autor tenha o intento direto de prejudicar (o que muito raro), quer tenha outro intento (ALVIM, Agostinho.
Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 edio atual. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 258).

172
A culpa foi por muito tempo um elemento essencial para a configurao da
responsabilidade civil, mas, modernamente, esse elemento se mostra insuficiente para
abranger todos os danos sofridos pelas vtimas e indeniz-las adequadamente
503-504-505
.
Nesse sentido, a culpa tornou-se prescindvel para a caracterizao da responsabilidade
civil em algumas situaes
506
, para as quais seria aplicada a responsabilidade objetiva, que
exige apenas a presena dos elementos do ato ilcito, dano e nexo causal
507-508
.
Entretanto, o processo de eliminao do elemento da culpa dentre os requisitos
necessrios para a caracterizao da responsabilidade civil deve evoluir com cuidado. A
culpa funciona como uma garantia do equilbrio entre o comportamento das pessoas e a

503
A bem se considerar, atualmente, em todos os ordenamentos, codificados ou no, introduziram-se
regimes especiais de responsabilidade, nos quais a culpa irrelevante, imputando-se, por razes diversas, a
responsabilidade ao causador do dano, com a finalidade de se proteger a vtima. Traduo livre de: A
vedere bene, oggi in tutti gli ordinamenti codificati e non, si sono introdotti regimi speciali di responsabilit
in cui la colpa ignorata, imputandosi la responsabilit al danneggiante per ragioni varie, al fine di tutelare il
danneggiato (ALPA, Guido. Le frontiere attuali della responsabilit da illecito nel diritto comparato. In:
VACCA, Letizia. La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica. Torino:
G. Giappichelli Editore, 1993, pp. 315-316).
504
Mas pode-se rebater a Englard e, sobretudo, aos autores que se referem especificamente a esse ponto, que
tambm as regras de responsabilidade objetiva obedecem a um critrio tico: de se evitar que a vtima do
dano permanea insatisfeita. Traduo livre de: Ma si pu ribattere, a Englard, e, soprattatto agli autori di
cui puntualmente riferisce il pensiero, che anche le regole di responsabilit oggettiva obbediscano ad una
concezione etica: evitare che il danneggiato rimanga insoddisfatto. (ALPA, Guido. I fondamenti filosofici
della responsabilit civile. In: Responsabilit civile e previdenza: Rivista bimestrale di dottrina,
giurisprudenza e legislazione, vol. LXI n. 1. Milano: Dott. A. Giuffr, gennaio-frebbraio/1996, p. 8).
505
Cf.: GABURRI, Fernando. Da insuficincia da noo de culpa e de risco: da necessidade de um sistema
geral objetivo de imputao de responsabilidade civil extracontratual. In: HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes e FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (coord.). Ensaios sobre a responsabilidade civil
na ps-modernidade. Porto Alegre: Ed. Magister, 2007, pp. 91-92.
506
A responsabilidade objetiva, exatamente porque baseada em um critrio de imputao de
responsabilidade diverso da culpa, historicamente procurou assegurar um ressarcimento mais adequado s
situaes e interesses nos quais o ressarcimento no estava propriamente determinado ou era subordinado
prova, com freqncia de difcil produo, relativamente existncia de uma culpa. Traduo livre de: La
responsabilit oggettiva, proprio perch basata su um criterio di imputazzione della responsabilit diverso
dalla colpa, ha storicamente aspirato ad assicurare un risarcimento miglore in situazioni e ad interessi nei
quali il risarcimento non veniva proprio concesso o era subordinato alla spesso difficile prova relativa
allesistenza di una colpa (PONZANELLI, Giulio. Regole di responsabilit oggettiva e rimedi disponibili a
favore del soggetto danneggiato. In: La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica. A cura di Letizia Vacca, Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 322).
507
Rigorosamente, a responsabilidade objetiva tende a se bastar com o simples nexo de causalidade
material, eliminada a perquirio de qualquer elemento psquico ou volitivo (CAHALI, Yussef Said
Responsabilidade civil do Estado. 3 edio. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, p. 32).
508
, portanto, raro que se qualifique, em termos de responsabilidade objetiva, uma responsabilidade que
admite a tpica prova liberatria da falta de culpa. Traduo livre de: poi singolare che si qualifichi in
termini di responsabilit oggetiva una responsabilit che consente la tipica prova liberatoria della mancanza
di colpa (BIANCA, Cesare M. La colpa come elemento constitutivo della fattispecie dellillecito. In: Roma
e America. Diritto romano comune Revista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e
in America Latina. Roma: Mucchi, 1997. p. 204).

173
generalizao da responsabilidade objetiva pode levar a injustias
509
. Lembre-se que a
incluso da culpa dentre os requisitos para a caracterizao da responsabilidade e o
conseqente surgimento da responsabilidade subjetiva foram resultado da evoluo do
pensamento jurdico, pois o perodo mais antigo do direito romano era marcado pela
responsabilidade objetiva, fonte de grande insegurana para as pessoas. Assim, a apurao
da culpa nas questes de responsabilidade civil fez parte do processo de evoluo da
sociedade.
Portanto, a culpa no desaparece por completo como um dos critrios para a
caracterizao da responsabilidade civil e a responsabilidade civil objetiva convive com a
responsabilidade civil subjetiva, mas no se sobrepe a ela
510-511
. Enquanto a
responsabilidade civil subjetiva definida pelo artigo 927 do Cdigo Civil, a
responsabilidade civil objetiva tratada pelo pargrafo nico desse mesmo artigo, que
tambm prev a responsabilidade fundada no risco.
Nesse momento, importante chamar ateno para o fato de que a culpa no se
confunde com o nexo causal, pois enquanto este o vnculo entre o ato praticado e o dano
gerado, aquela uma espcie de motivao interna do ato
512
. Da mesma forma, a culpa no
pode ser confundida com o risco
513
, pois apesar de ambos os conceitos estarem vinculados
prtica do ato, o risco um elemento externo, nsito prpria atividade desenvolvida,
enquanto que a culpa um elemento interno, que depende do modo de agir da pessoa.

509
GORASSINI, Attilio. Qualche riflessione sulla responsabilit del produttore funzionale allanalisi
sistemica dei modelli di responsabilit civile nelle societ post-moderne. In: Roma e America. Diritto
romano comune Revista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina.
Roma: Mucchi, 1997, pp. 238-239.
510
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evoluo de fundamentos
e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes e FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (coord.). Ensaios sobre a responsabilidade civil na ps-
modernidade. Porto Alegre: Ed. Magister, 2007, p. 162.
511
igualmente importante observar que a evoluo da responsabilidade no direito francs, a partir de
Josserad (De la responsabilit des choses inanimes. In Cours de droit civil positif franais. Vol. 2, n. 486.
Paris,1987) e Gaston Morin (La rvolte du droit contre le code, p. 62) levou os professores brasileiros
doutrina da responsabilidade objetiva que tem entre ns defensores importantes (Alvino Lima; Jos de
Aguiar Dias; Wilson Melo da Silva e os diversos projetos de um novo Cdigo Civil). Hoje, dessa matria
procuramos tambm solues do direito francs para os problemas dos direitos dos consumidores, apesar da
existncia de um Cdigo de Defesa do Consumidor muito atual (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio.
Influncia do direito francs no direito brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito USP, vol. 89. So
Paulo, 1991, p. 193).
512
Tecnicamente, portanto, nexo causal e culpa no se confundem. O primeiro um elemento objetivo, que
diz respeito aos fatos e a todos os fatores externos do dano. A culpa interna, relativa ao sujeito e sua
conduta. culpa ligada a noo de imputabilidade (LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos
potencialmente nocivos. So Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, vero de 2008, p.37).
513
As duas categorias de culpa e do risco, uma vez que no se situam no mesmo nvel, no so exclusivas
(FOUCALT, Franois E. A norma e o direito. 2 edio. So Paulo: Ed. Comunicao e Linguagens, p. 172).

174
Entretanto, apesar de os conceitos no se confundirem, os casos de
responsabilidade pelo risco so hipteses de responsabilidade civil objetiva, pois a
presena de risco no ato praticado elimina a necessidade de apurao da culpa
514
. Apoiado
em Caio Mrio da Silva Pereira, Alvino Lima reconhece que a teoria do risco torna as
pessoas jurdicas objetivamente responsveis pelos danos causados
515
. Em muitos casos, a
culpa tem sido eliminada para dar lugar responsabilidade fundada apenas no risco
516-517
.
Ressalve-se que a responsabilidade pelo risco segue diversas teorias diferentes.
Podem ser identificadas trs principais teorias que consideram a definio de risco mais ou
menos abrangente
518
. A primeira delas sustenta que existe risco em qualquer atividade
organizada, havendo responsabilidade do empresrio ou administradores pelos atos
gerados a terceiros
519
. A segunda teoria do risco decorreria da falha de prestao de uma
atividade que requeira um cuidado adicional e tal cautela no tenha sido devidamente

514
A responsabilidade objetiva, embasada na teoria do risco, advoga exatamente nesse sentido, quer dizer,
que todo dano indenizvel e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente da culpa (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade
pressuposta: evoluo de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (coord.). Ensaios
sobre a responsabilidade civil na ps-modernidade. Porto Alegre: Ed. Magister, 2007, p. 163).
515
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
RT, 1998, p. 105.
516
A diferena de valores sociais existente em uma sociedade industrial, em comparao aos de uma
sociedade agrcola, no , obviamente, estranha evoluo jurisprudencial de nenhum pas (especialmente na
Frana), em termos de culpa in eligendo e in vigilando; de responsabilidade por danos decorrentes de
mquinas (como no caso de automveis) que, em alguns casos, deu origem substituio da idia de culpa
pela de risco. Traduo livre de: La diversa valutazione sociale di una societ industriale in contrapposto a
una soceit agricola non ovviamente estranea allevoluzione giurisprudenziale propria in tutti i paesi (e
particolarmente ntida forse Francia) in tema di culpa in eligendo e in vigilando, di responsabilit per danni
decorrenti da macchine (come nel caso degli automobili) e che in alcuni casi a messo capo alla sotituzione
dellidea di colpa con quella di rischio (ASCARELLI, Tullio. Studi di diritto comparato e in tema di
interpretazione. Milo; Giuffr, 1952, p. 72).
517
Atualmente, discute-se tambm a responsabilidade originada do risco do desenvolvimento, que decorre da
falha de um produto que no poderia ser detectada pelo fornecedor no momento de sua produo em razo da
falta de conhecimentos cientficos ou tcnicos suficientes. Cf.: CHINELATO, Silmara Juny de Abreu;
MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco do desenvolvimento nas relaes de consumo.
In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (coord.). Responsabilidade civil: estudos em
homenagem ao professor Rui Geraldo de Camargo Viana. So Paulo: RT, 2009, pp. 27-43.
518
So trs os riscos que fundamentam a responsabilidade objetiva, todos relacionados com determinadas
atividades: o risco da empresa, o risco administrativo e o risco-perigo. Esses riscos podem ser sintetizados
dizendo-se: que quem exerce profissionalmente uma atividade econmica, organizada para a produo ou a
circulao de bens ou servios, deve arcar com todos os nus resultantes de qualquer evento danoso inerente
ao processo produtivo ou distributivo (NORONHA, Fernando Desenvolvimento contemporneo da
responsabilidade civil. In: Revista dos Tribunais, v. 761, ano 88. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais,.maro de 1999 p. 37).
519
Responsabilidade a quem organiza, dirige e controla uma atividade, uma seqncia coordenada de atos
funcionalizados ao alcance de um escopo, de que tenham decorrido danos a terceiros (GODOY, Claudio
Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma clusula geral no cdigo civil de 2002.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 68).

175
empregada
520
. E a terceira teoria considera que o risco apenas aquele decorrente de uma
atividade perigosa, uma atividade potencialmente danosa
521
.
No caso das prticas de cartel, independentemente do risco, cuja teoria mais
abrangente (risco da atividade) poderia eliminar a necessidade da anlise da culpa, o artigo
16 c/c o artigo 20, da Lei n 8.884/94 determina que a responsabilidade civil pelos atos
praticados objetiva. A interpretao dessas normas demonstra que todos os atos que
produzam ou possam produzir os efeitos anti-concorrenciais previstos pela lei configuram
uma infrao ordem econmica, independentemente da apurao da culpa da empresa,
seus dirigentes ou administradores. Os julgados do CADE ratificam o texto da lei e
confirmam essa posio
522
.
Assim, com base no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, que autoriza a
aplicao da responsabilidade civil objetiva nos casos previstos em lei, os cartelistas so
obrigados a reparar o dano, independentemente de culpa. Nesse sentido, para que exista
responsabilidade do agente que participou do cartel basta que sejam identificados o ato, o
dano e o nexo causal entre os dois primeiros elementos.
Portanto, a anlise da culpa dispensada no caso da responsabilidade civil
decorrente de cartel, visto que em qualquer das hipteses essa prtica resultar em
responsabilidade civil objetiva de seus agentes. Poderia ser cogitada a anlise da culpa
coletiva
523
para a eventual responsabilizao de todos os cartelistas, em conjunto, pelos
atos praticados. Contudo, tal exame tambm desnecessrio pelo fato de o cartel ser em
sua essncia uma infrao praticada em conjunto, sendo impossvel haver um acordo de

520
O risco criado por uma atividade, assim entendida perigosa, a qual, porm, deve ser prestada com
segurana, cuja falta, por defeito de concepo ou comercializao, provocando o dano, enseja uma
responsabilidade sem culpa (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da
atividade: uma clusula geral no cdigo civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 76)
521
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade: uma clusula geral no
cdigo civil de 2002, So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 76-78.
522
Para tanto, mister que nos autos se faa provar a existncia de uma ao ou omisso praticada por um
agente econmico, com nexo causal entre a ao e o resultado lesivo. Cuida-se, portanto, da responsabilidade
objetiva do agente que praticou uma conduta anticoncorrencial. de natureza objetiva a responsabilidade em
questo, porque no se perquire da existncia de culpa do agente, ou seja, a caracterizao da infrao da
ordem econmica prescinde de qualquer anlise ou de qualquer prova de ordem subjetiva. (Voto do
Conselheiro Ruy SantaCruz, relator do PA 08000.015337/1997-48, julgado em 27.10.1999, p. 3)
523
A culpa coletiva consiste, pois, em ter participado da atividade comum, criando aquela situao de
impossibilidade de prova da autoria do dano; a simples atividade material de cada componente do grupo
configura a existncia da culpa, sem indagarmos das condies subjetivas da conduta de cada componente do
grupo, comparando a sua ao do bonus pater famlias (LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 edio. rev. e
atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1998, p. 102).

176
um s agente. Ademais, o artigo 942 do Cdigo Civil
524
impe a solidariedade passiva dos
infratores para os ilcitos praticados por mais de um autor.

6.5 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

Os elementos excludentes de responsabilidade incidem sobre as hipteses em que
existem os quatro elementos formadores da responsabilidade ou trs, no caso da
responsabilidade objetiva , mas a lei determina que a situao em que ocorreu o dano
impede que algum se torne individualmente responsvel pelos prejuzos.
As excludentes de responsabilidade so o caso fortuito ou a fora maior e a culpa
exclusiva da vtima
525
. Ambos os casos levam em considerao o nexo causal entre a ao
do agente e o dano sofrido pela vtima, que rompido por qualquer um deles. Com relao
s situaes de caso fortuito e fora maior, o fato ou ato ocorrido no pode ser atribudo ao
agente. Apesar de nem sempre serem diferenciadas, as definies de fora maior e de caso
fortuito so diferentes. Os eventos de fora maior so aqueles decorrentes das foras da
natureza ou outras foras externas que fogem ao controle da ao humana, enquanto que os
eventos de caso fortuito so aqueles fatos que apesar de no fugirem ao domnio humano
so considerados imprevisveis e inevitveis
526-527
.
Os casos de culpa exclusiva da vtima tambm impedem a formao da
responsabilidade civil, pois inexiste qualquer nexo causal entre o dano e o agente que foi
envolvido no ato que resultou na leso vtima
528
.

524
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 942: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem
ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-
autores e as pessoas designadas no art. 932.
525
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 20 edio. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 18.
526
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano. So Paulo: Editora Atlas, 2003, pp. 52-53.
527
A fora maior seria o fato absolutamente insupervel, resultante de uma fora externa, como uma
tempestade, um raio, um terremoto, uma guerra, um ato de autoridade. J o caso fortuito seria, simplesmente,
um obstculo interno, proveniente de condies comuns explorao de devedor, de vcio de material, de
culpa de um empregado, fatos apenas parcialmente insuperveis, de sorte que algum mais hbil, mais
competente, melhor aparelhado capaz de sair-se bem, ainda que com dificuldade.. Traduo livre de: La
force majeure serait lvnement absolument insurmontable, rsultant dune force trangre, comme la
tempte, la foudre, un tremblement de terre, une guerre, un acte de lautorit. Le cas fortuit serait simplement
lobstacle interne provenant des conditions mmes dexploitation du dbiteur, vice de matriel, faute dun
employ, et qui nest que relativement insurmontable, de sorte queune personne plus habile, plus
competente, mieux outile pourrant, quoique avec difficult, en avoir raison (LE TOURNEAU, Philippe. La
responsabilit civile. 2 edio. Paris: Dalloz, 1976, p. 206).
528
O evento danoso pode derivar de culpa exclusiva ou concorrente da vtima; no primeiro caso desaparece
a relao de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuzo experimentado pela vtima; no
segundo, sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da

177
O Cdigo Civil atual expresso quanto relao entre culpa do agente e valor da
indenizao, definindo em seu artigo 944 que a fixao da indenizao vinculada
extenso do dano, mas tambm deve ocorrer, incidentalmente, o aferimento do grau de
culpa da vtima nos casos em que houver extrema desproporo entre a gravidade da culpa
e a extenso do dano.
Tal interpretao pode promover injustias, pois permite que alguns danos no
sejam ressarcidos, trazendo prejuzo vtima, mas outros levem o agente penria
econmica, tendo em vista o alto valor do bem destrudo. Assim, a anlise tambm no
pode desconsiderar a situao econmica das partes envolvidas.
Nos casos em que a responsabilidade no exclusiva da vtima, mas concorrente,
deve-se apurar a parte de responsabilidade cabvel a cada um, definindo o valor
proporcional da indenizao, em respeito ao artigo 945 do Cdigo Civil.
A anlise sobre as excludentes de responsabilidade pode ser muito mais extensa.
Contudo, dado o objeto do presente estudo, no ser necessrio um aprofundamento do
assunto.
A natureza da atividade de cartel impossibilita a aplicao dessas hipteses, pois
se trata de um ato que praticado voluntariamente pelos agentes e depende de sua
participao ativa. Tais prticas no ocorrem ao acaso e no se pode alegar que estariam
fora do controle dos participantes do acordo, de modo que no podem ser decorrentes de
eventos de caso fortuito ou fora maior. Da mesma forma, no possvel haver culpa
exclusiva da vtima, posto que os compradores em geral desconhecem a existncia do
cartel e ignoram o fato de pagarem mais caro pelos produtos ou servios adquiridos.
Assim, a situao arquitetada e colocada em prtica pelos participantes do conluio e a
vtima no tem qualquer participao. Mesmo que tome conhecimento do cartel, nada pode
fazer no momento da concluso de seus negcios jurdicos.
Portanto, as excludentes de responsabilidade so incompatveis com a prpria
essncia do acordo de cartel e no h como qualquer uma dessas hipteses eximir o
participante do cartel da obrigao de reparar os danos gerados.

vtima (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 165).

178

CAPTULO 7 INDENIZAO

A indenizao no definida pelo Cdigo Civil, cabendo essa tarefa doutrina.
Para Pontes de Miranda, quem indeniza torna indene o que foi danificado, o que algum
fato atingiu, diminuindo o valor, ou extinguindo-o. Quem danificou h de indenizar
529
. No
mesmo sentido, Silvio Rodrigues define que indenizar significa ressarcir o prejuzo, ou
seja, tornar indene a vtima, cobrindo todo o dano por ela experimentado
530
. Srgio
Cavalieri
531
e Carlos Roberto Gonalves
532
tambm apresentam definies similares.
Portanto, a indenizao pode ser definida como o ressarcimento do prejuzo que
foi gerado ao lesado. Ela deve ser suficiente para ressarcir completamente o prejuzo
(dano-prejuzo) resultante da leso (dano-evento) sofrida pela vtima, mas no pode servir
como fonte de enriquecimento indevido
533
.
A apurao do valor devido para indenizao deve ser feita de acordo com a
extenso do dano gerado vtima, conforme determina o artigo 944 do Cdigo Civil
534
.
Assim, o grau da culpa do infrator no levado em considerao para a quantificao da
indenizao
535
, exceo feita previso do pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil,
que deixa uma pequena margem ao juiz para adequar o valor da indenizao nos casos de
danos que gerem prejuzos muito grandes em razo de uma culpa nfima.

529
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. T. XXVI. 1 edio. Campinas: Bookseller, 2003,
p. 49.
530
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 20 edio. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 185.
531
Tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a vtima na situao que estaria sem a ocorrncia do
fato danoso (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 26).
532
Indenizar significa reparar o dano causado vitima, integralmente. Se possvel, restaurando o status quo
ante, isto , devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrncia do ato ilcito (GONALVES,
Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 5 edio atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 378).
533
O fato danoso no pode jamais ser convertido em fonte de lucro indevido para a vtima nem,
correlatamente, em um fator de espoliao para o causador do dano, o que ocorre quando este ltimo se v
compelido a indenizar um dano total ou parcialmente inexistente. Traduo livre de: El hecho daoso no
puede convertirse jams en fuente de lucro indebido para la vctima y, correlativamente, en un factor de
expoliacin para el daador, lo que ocurre cuando este ltimo se ve compelido a indemnizar un dao total o
parcialmente inexistente. (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicacin - Danos por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L.,
1991, p. 272).
534
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 944: A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se
houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a
indenizao.
535
No campo civil, a responsabilidade medida pela extenso do dano e no pelo grau de culpa, podendo
mesmo a culpa levssima gerar obrigao de indenizar (In lege Aquilia et levissima culpa venit). (LOPEZ,
Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil. 3 ed. revista, ampliada conforme o cdigo civil de
2002. So Paulo: RT, 2004, p. 22).

179
Tambm podem ser utilizados alguns critrios para auxiliar nessa tarefa. Carlos
Alberto Bittar indica que a condio das partes, a gravidade da leso e as circunstncias
fticas devem contribuir no momento da quantificao para que a indenizao seja
estipulada do modo mais compatvel possvel com a realidade
536
.
Outro fator que influi na quantificao do valor da indenizao a culpa do
lesado, pois se ela inexistir, ele ter direito plena reparao, mas se ele concorrer para a
ocorrncia do dano, o ofensor no dever pagar sozinho a indenizao integral.
A fixao da indenizao varia muito de acordo com o caso real e depender do
dano gerado e de todas as circunstncias que o cercam. Para os casos de prejuzos
materiais, a tarefa mais fcil, pois a reconstituio do status quo ante pode se basear em
parmetros concretos. De outro lado, a definio da indenizao para casos de prejuzos
morais realmente mais complexa e o bom senso, alm de outros poucos eventuais
elementos disponveis, devem ser usados como parmetros.
Entretanto, deve-se ter em mente sempre que a tarefa do direito civil reparar o
dano gerado vtima, no fazer justia social. Guido Alpa, apoiado em Izhak Englard,
reconhece que enquanto a justia corretiva busca a maximizao da riqueza e funo do
direito privado, a justia distributiva visa o Estado justo e deve ficar a cargo do direito
pblico
537
.
A seguir, sero analisadas as diversas funes desempenhadas pela indenizao
civil.

7.1 AS TRS FUNES DA INDENIZAO

A despeito do fato de a funo reparatria da indenizao civil ser a mais
importante e algumas vezes considerada a nica existente
538
, tambm devem ser
reconhecidas as funes preventiva e punitiva
539-540
.

536
H parmetros, em leis, em decises jurisprudenciais e em doutrina (...), mas devem eles ser
considerados sempre em razo da hiptese sub examine, atentando o julgador para a) as condies das partes,
b) a gravidade da leso e c) as circunstncias fticas (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos
morais: tendncias atuais. In: Revista de direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial. Vol. 74, ano 19,
outubro-dezembro de 1995, p.17).
537
ALPA, Guido. I fondamenti filosofici della responsabilit civile. In: Responsabilit civile e previdenza:
Rivista bimestrale di dottrina, giurisprudenza e legislazione, vol. LXI, n 1. Milo: Dott. A. Giuffr, Gennaio-
Frebbraio, 1996, pp. 5-13.
538
A opinio geral atribui responsabilidade civil funo meramente reparadora: fim dela a restituio do
lesado ao estado em que se encontraria se no tivesse havido leso (JORGE, Fernando de Sandy Lopes
Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p.
49).

180
Enquanto o direito penal se preocupa com a indenizao da sociedade pelas
perdas sofridas, sejam elas patrimoniais ou morais (a punio tambm deve coibir novas
violaes lei), o direito civil proporciona diretamente vtima tal indenizao, que pode
extravasar a mera recomposio das perdas materiais.
Caio Mrio tambm reconhece a vertente punitiva da indenizao civil e explica
que no se confundem as punies nas esferas civil e penal
541
. Sim, h punio na esfera
civil. O prprio Cdigo Civil no deixa dvidas sobre o carter punitivo da lei civil
542
.
Mais do que isso, especificamente a responsabilidade civil tem um carter punitivo
543
.
Para os casos de cartel, o grande problema fazer com que a multa administrativa
cobrada dos infratores cumpra com seu papel dissuasrio. Entretanto, essa tarefa
praticamente impossvel, pois os critrios legais precisam ser fixos e no conseguem se
adaptar a cada caso concreto. De acordo com esses critrios, muitas vezes os cartelistas
recebem penas muito baixas se comparadas com os prejuzos gerados ao mercado. Mas
nada se pode fazer, pois efetivamente h casos em que o prejuzo gerado grande, mas as
aes do cartel foram nfimas ou o benefcio auferido pelos membros tambm foi pequeno.
Assim, a lei administrativa, para manter a legalidade, acaba por no conseguir desestimular
novas infraes.

539
Mas o simples facto de a obrigao de indenizar se basear, e, regra, na culpa do agente, no pode deixar
de levar ao reconhecimento de que a responsabilidade meramente civil exerce, ainda que em plano
secundrio ou indirecto, uma funo punitiva e preventiva. Alis, verifica-se a tendncia para tomar em
conta, na graduao da responsabilidade meramente civil, a maior ou menor culpabilidade do agente e, como
veremos adiante, essa tendncia no estranha ao nosso direito (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa.
Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972, p. 52).
540
Essa [funo reparatria], no a nica funo reconhecida responsabilidade civil. Atualmente
reconhece-se que, a par delas, a responsabilidade civil desempenha outras importantes funes, uma
sancionatria (ou punitiva) e outra preventiva (ou dissuasria). (NORONHA, Fernando. Desenvolvimento
contemporneo da responsabilidade civil. In: Revista dos Tribunais, v. 761, ano 88. So Paulo: RT, maro
de 1999 p. 40).
541
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. II. 21 edio. Rio de Janeiro: Forense,
2008, pp. 380-382.
542
Os artigos 652 (apesar de vlido, esse dispositivo legal no eficaz em razo do Pacto de So Jos da
Costa Rica Decreto n 678/92), 939, 940 e 1637 do Cdigo Civil Brasileiro so alguns exemplos de que a
lei civil tambm possui carter punitivo.
543
A responsabilidade civil como sano, como tcnica de controle do comportamento individual, como
pea-chave de segregao do mal e de imputao de uma culpa moral (antes mesmo do que civil), constituiu
o humus no qual foram desenvolvidas as teorias da responsabilidade civil na Itlia, ainda hoje adotadas em
contribuies dos estudiosos da matria. Traduo livre de: La responsabilit civile come sanzione, come
tecnica di controllo del comportamento individuale, come cardine di segregazione del male e di imputazione
di una colpa morale (prima ancora che civile), ha constituito lhumus in cui si sono sviluppate le teorie della
responsabilit civile in Italia, ancor oggi registrate nei contributi degli studioisi della materia. (ALPA,
Guido. I fondamenti filosofici della responsabilit civile. In: Responsabilit civile e previdenza. Rivista
bimestrale di dottrina, giurisprudenza e legislazione. Vol. LXI, n 1. Milo: Dott. A. Giuffr, Gennaio-
Frebbraio/1996, p. 7).

181
Em geral, a frmula abaixo tem resultado maior que zero em face das punies
aplicadas aos cartis, mas a finalidade das autoridades antitruste torn-lo igual ou inferior
a zero
544
:

E (C) = pM + (1-p)
c

Onde:
E (C) a esperana matemtica de ganho associado prtica de cartel;
p a probabilidade de a autoridade descobrir e punir o cartel; 0 < p < 1.
M a punio (na jurisdio brasileira geralmente sob a forma de multa) se o cartel for
flagrado pela autoridade; M < 0.

c
o lucro extraordinrio obtido com o cartel.

Diante de tal cenrio, as penas pecunirias acabam por perder a sua principal
funo, que dissuadir os agentes do mercado de novas prticas infrativas, sejam por
impedir a reincidncia ou por desestimular o surgimento de novos infratores. O problema
das multas que so previsveis, na medida em que seguem os critrios legais. Sabendo
disso, os cartelistas conseguem calcular o risco de operao de um cartel em funo da
estimativa de multa e da probabilidade de descoberta e condenao
545
. Ao contrrio, as
penas privativas ou restritivas de liberdade conseguem gerar um efeito muito maior, pois
no integram o clculo do custo de oportunidade do cartel.
Nesse sentido, as indenizaes civis tambm podem colaborar muito com a
situao. Elas podem auxiliar nessa conta, pois aumentariam o valor de M, previsto na
frmula acima, desequilibrando o resultado contra os cartelistas. Ademais, surgem como
uma varivel com grau de imprevisibilidade muito maior que o das penas administrativas,
pois para estimar as perdas, os cartelistas precisam levar em considerao todos os
eventuais pedidos de indenizao iniciados pelos lesados e o valor das condenaes, que
sero definidos caso a caso. Assim, mesmo considerando apenas o carter reparatrio da
indenizao, sua contribuio para o desestmulo da prtica de cartis imensa.

544
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia. So Paulo: Renovar,
2004, p. 46.
545
Sublinhe-se a maior efetividade de penas prisionais de curta durao do que a de multa, pois esta acaba
integrada no clculo dos potenciais delinqentes, de modo a que os ganhos com o crime excedam os custos
da pena ou os efeitos desta se repercutam sobre os operadores econmicos situados a jusante, em definitivo,
sobre os consumidores. Com isso no se pe em causa o papel da multa, mormente o sitema de dias-de-
multa, que continuar a ser a regra para as pessoas jurdicas (OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino.
Direito e economia da concorrncia. So Paulo: Renovar, 2004, p. 348).

182
Apesar disso, a sociedade brasileira no est habituada a ingressar com tal tipo de
ao
546
, ao contrrio do que se observa nos pases em que a defesa da concorrncia tem
maior tradio e a doutrina relacionada aos demais campos do direito envolvidos j est em
estgio mais avanado no desenvolvimento. Em especial, pode-se citar o direito norte-
americano quanto ao ingresso de aes civis que visam a recomposio das perdas
decorrentes de infraes econmicas, em especial as resultantes da prtica de cartel.
O instituto do treble damage e as class actions so referncias bastante
substanciais no que se refere efetiva recomposio das perdas civis no mbito da common
law, bem como do carter punitivo que pode exercer uma indenizao civil por perdas e
danos
547
. Atravs do treble damage, os infratores so obrigados a pagar trs vezes o valor
do prejuzo sofrido por cada um dos prejudicados
548
, situao essa que funciona como
grande desestmulo prtica ilcita. Ademais, as class actions facilitam o ingresso no
Judicirio e estimulam a cobrana das indenizaes pelos prejudicados, pois alm de
diminuir os custos decorrentes da ao, tambm potencializam os esforos de coleta de
provas e apresentao dos fatos e argumentos jurdicos. Tais condies elevam a
fidedignidade das alegaes e facilitam o convencimento do julgador.
A tabela abaixo demonstra que o valor pago a ttulo de indenizao civil pelas
empresas participantes de cartis nos Estados Unidos muito superiore s multas e se
aproximam (ou muitas vezes ultrapassam) o valor necessrio para reparar os prejuzos
gerados ao mercado.

CARTEL INDENIZAES
MULTA (valor
aproximado)
SOBREPREO
(mundial)
Cartel do cido ctrico US$175 milhes
US$ 105,4
milhes
30,77%

546
Tambm sabido que a responsabilidade civil convencional no tem, em muitos casos, o condo de
influenciar degradadores potenciais que no se sintam ameaados por uma possvel ao civil, seja porque o
sistema substantivo falho (responsabilidade civil subjetiva e dificuldades de prova do nexo causal e do
dano), seja porque no facilmente implementvel (problemas de acesso justia) (BENJAMIN, Antnio
Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de direito ambiental. So Paulo, ano 3, n 9,
jan./mar. 1998, p. 20).
547
O verdadeiro propsito dos treble damages reside na inteno de se punirem condutas ilegais passadas e
de se desencorajar as futuras condutas. Traduo livre de: The very idea of treble damages reveals an intent
to punish past, and to deter future, unlawful conduct (Texas Indus., Inc. v. Radcliff Materials, Inc., 451 U. S.
630 (1981), p. 451 U. S. 639, disponvel on-line em: <http://supreme.justia.com/us/451/630/case.html>,
acessado em 23/01/2009).
548
US CODE: Title 15, Chapter 1, 15 (a) Clayton Act.

183
Cartel da Lisina US$ 70 milhes U$ 81,3 milhes 13,26%
Cartel da borracha US$ 268 milhes U$ 76,9 milhes
12,5% (apenas nos
Estados Unidos)
Sorbates Direct
Purchaser Antitrust
Litigation
US$ 96,5 milhes US$ 34,3 milhes 20,07%
Cartel das vitaminas
Entre US$ 4,2 e
US$ 5,6 bilhes
US$ 915 milhes
Vitamina B12: 40,9%
Vitamina E: 36,82%
Vitamina B5: 31,13%
Vitamina C: 30,75%
Vitamina B6: 29,8%
Vitamina A: 28,9%
Vitamina B2: 22,9%
Vitamina B3: 15,67%
Vitamina B1: 12,18%
Vitamina D: 12,08%
Auction Houses Antitrust
Litig. and Kruman v.
Christie's International
PLC
US$ 552 milhes US$ 31,1 milhes. -
Cartel dos explosivos
comerciais
US$ 113 milhes US$ 11,8 milhes
4% (apenas nos
Estados Unidos)
Polyester staple
(EUA e CA)
US$ 47,16 milhes US$ 24,4 milhes -
Diamonds, Industrial, US US$ 5,78 milhes US$ 3,2 milhes 3%
Fontes:
LANDE, Robert H. and DAVIS, Josh Paul. Benefits from antitrust private antitrust enforcement: Forty
individual case studies. (Maro, 2008). Disponvel on-line em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1105523.
CONNOR, John e HELMERS, Gustav. Statistics on modern private international cartels, 1990 2005.
AMERICAN ANTITRUST INSTITUTE, Working paper No. 07-01. Disponvel on-line em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=944039#PaperDownload.

No Brasil, os dados ainda so insuficientes para se chegar a qualquer concluso.
At o momento existem poucas condenaes civis para reparao de perdas e danos
resultantes de infraes ordem econmica. Isso se d parte em razo da ainda pequena

184
quantidade de condenaes de cartis pelo CADE
549
e parte pela pequena relevncia da
maioria dos cartis condenados
550
, bem como outros fatores que influenciam, como a
morosidade do Judicirio brasileiro
551
. Todos eles desestimulam a populao a ingressar
com suas demandas.
Dentre os principais cartis condenados, temos o cartel das vitaminas (PA n
08012.004599/1999-18), o cartel das britas (PA n 08012.002127/2002-14) e o cartel dos
vigilantes (PA n 08012.001826/2003-10). O primeiro deles teve a deciso final do CADE
proferida em abril de 2007, o segundo em outubro de 2006 e o ltimo em outubro de 2007,
sendo que a deciso dos ltimos dois est sendo questionada judicialmente.
Tais condenaes poderiam dar ensejo a diversas aes de reparao civil, em
vista da abrangncia dos prejuzos gerados pela conduta dos cartelistas, em especial no
caso do cartel das vitaminas, que alm de as empresas no terem questionado a deciso
proferida pelo CADE
552-553
, toda a populao brasileira foi afetada, direta ou indiretamente.

549
Consta nos registro do CADE que at outubro de 2008 haviam sido condenados 22 cartis. A pequena
quantidade de condenaes se deve muito ao fato da SDE, rgo de defesa da concorrncia responsvel pelas
investigaes, ter deixado de investigar muitas das denncias formuladas at o final da dcada de 1990 ou
no ter promovido uma instruo consistente do processo, que possibilitasse a formulao de um conjunto
probatrio vigoroso suficiente para possibilitar a condenao pelo CADE. A partir de 2003,
aproximadamente, a SDE alterou sua estrutura interna em razo do novo foco do SBDC para dedicar-se
quase que exclusivamente ao combate dos cartis, seguindo tendncia das agncias antitruste mundiais, e
empenhou todos os seus recursos nesse objetivo. A sua eficincia foi tambm aumentada em razo de
algumas alteraes legislativas e dos diversos convnios firmados com os demais rgos governamentais de
carter investigativo, tais como a Polcia Federal, Ministrio Pblico Federal e Ministrios Pblicos
Estaduais.
550
Dentre os 22 cartis condenados pelo CADE at outubro de 2008, poucos afetaram de modo relevante e
generalizado a populao e.g. Cartel das vitaminas (Processo Administrativo n 08012.004599/1999-18),
cartel das britas (Processo Administrativo n 08012.002127/2002-14) e cartel dos vigilantes (Processo
Administrativo n 08012.001826/2003-10) sendo que os demais se concentraram nos setores de servios
mdicos (tabelamento de preos), venda de gs e postos de gasolina, e tiveram mbito de atuao restrito a
uma determinada regio ou grupo de pessoas.
551
Apesar dos esforos atualmente realizados pelo Poder Judicirio aps a criao do Conselho Nacional de
Justia (CNJ), os dados disponveis e a percepo da populao demonstram que a prestao do servio
jurisdicional no atende s necessidades da sociedade. Os nmeros do Relatrio Anual de 2008 do CNJ
demonstram que a taxa de congestionamento da Justia Estadual de todos os estados de 74% em mdia,
chegando a 80,5% no primeiro grau, enquanto que na Justia Federal a taxa de congestionamento em
primeiro grau de 78% (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Relatrio Anual 2008, pp. 177-182,
disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/conteudo2008/relatorios_anuais/relatorio_anual_cnj_2008.pdf
>. Acessado em 02/02/2010).
552
Cade tem 82% das condenaes contestadas na Justia, publicado em 20 de ago. de 2009. Disponvel em:
<http://noticias.terra.com.br/interna/0,,OI3903551-EI8177,00.html>. Acessado em 21/02/2010.
553
Como se sabe, no necessrio aguardar pelo trnsito em julgado da deciso proferida pelo CADE ou
mesmo que tenha sido proferida alguma deciso para que seja iniciada ao civil perante o Judicirio.
Contudo, o alto grau de especificidade dos temas envolvidos na prtica de cartel, a grande dificuldade
encontrada na comprovao das atividades das empresas infratoras e, mais ainda, a complexidade da
apurao dos prejuzos gerados por essas condutas fazem com que dificilmente o Judicirio se prontifique a
se pronunciar sobre tais questes antes de uma definio por parte do rgo administrativo antitruste.

185
Nesse sentido, o Ministrio Pblico e os PROCONs iniciaram recentemente um
movimento no sentido de organizar e promover o ingresso de aes no Judicirio com
pedido de indenizao contra as empresas j condenadas pela prtica de cartel pelo CADE,
mas os resultados prticos ainda no podem ser avaliados. Tal movimento merece ser
congratulado, pois uma iniciativa de grande relevncia para assegurar os direitos da
populao e intimidar novas prticas anti-econmicas. Entretanto, sabe-se que sero muitas
as dificuldades a serem enfrentadas por essa ao pioneira, iniciando pela escolha da ao
mais adequada ao pedido que ser feito e em conformidade com os seus legitimados ativos
e chegando at o momento da quantificao do prejuzo gerado e sua devida cobrana.
As aes de cobrana devem ser iniciadas pelos legitimados de acordo com a ao
cabvel e o prejuzo sofrido. No caso dos prejuzos que podem ser individualizados, cada
uma das vtimas poder iniciar ao individual de cobrana, nos termos do Cdigo de
Processo Civil. No caso de haver relao de consumo, poder ser proposta ao coletiva
para cobrar o pagamento dos danos individuais homogneos, conforme autoriza o artigo 91
do Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, essas aes somente podero cobrar os
prejuzos resultantes do sobrepreo e parte daquele decorrente da restrio ao
desenvolvimento natural do mercado, no que puderem ser individualizados.
Tais aes no podem ser usadas para a cobrana dos danos difusos, que afetam
os bens pertencentes a toda a sociedade. Para esse caso, a melhor via de cobrana por
meio da Ao Civil Pblica, que tambm no poder ser proposta pelos particulares e
dever ser iniciada pelo Ministrio Pblico ou demais legitimados pelo artigo 5 da Lei n
7.347/85 para que todos os prejuzos resultantes da diminuio geral do bem-estar social e
aqueles que decorrem da restrio ao desenvolvimento natural do mercado e no podem
ser individualizados.
Assim, devem ser separados os danos-prejuzo. Para o caso dos danos materiais,
em que houve o efetivo aumento do preo ou a manuteno de um preo que deveria ser
reduzido, podem ser comprovadas perdas financeiras decorrentes do desinvestimento
gerado pelas atividades do cartel e esses valores devem ser apurados e sua reparao deve
ser cobrada dos cartelistas.
No caso dos danos morais, como nos casos da diminuio da diferenciao de
produto ou qualidade, a indenizao deve ser fixada por arbitramento
554
, em um valor

554
No havendo elementos suficientes no processo de conhecimento que oferecem suporte cabal ao julgador
para fixao de indenizao pelo dano extrapatrimonial, dever ento, e somente diante desta realidade,
determinar que se processe a apurao em forma de liquidao, sempre por arbitramento (FIGUEIRA

186
razovel que seja suficiente para compensar as perdas decorrentes do desinvestimento
realizado pelos infratores.
Em ambos os casos, os prejudicados ou legitimados para realizar tal cobrana
podero requerer a indenizao cabvel de qualquer um dos participantes do ato ilcito,
visto que h responsabilidade solidria entre eles, nos termos do artigo 275 do Cdigo
Civil
555
. Aps o pagamento, podero os cartelistas exercer seu direito de regresso contra os
demais infratores para exigir o pagamento do valor devido respectivamente por cada um
556
.
Nesse contexto, a tarefa de convencimento do juiz uma parte importante do
procedimento de quantificao da indenizao. Ainda no h como ter certeza da reao do
Judicirio aos pedidos de indenizao decorrentes de cartis, mas acredita-se que no
haver muita dificuldade ou ineditismo quanto ao reconhecimento da existncia (ou
inexistncia) do conluio a deciso ser baseada nas provas existentes e seguir os
mesmos procedimentos de qualquer outra deciso de mrito rotineiramente julgada pelos
magistrados , principalmente nos casos em que existir condenao prvia do CADE.
Entretanto, no que concerne definio do valor da indenizao, tudo ser mais complexo.
Alm da dificuldade nsita ao processo de quantificao dos prejuzos gerados
pelo cartel, presume-se que haver alguma resistncia dos magistrados forma de sua
apurao. Ao contrrio dos processos convencionais, nos quais a liquidao da sentena
parte de valores reais que servem como base para o clculo do valor da condenao, a
quantificao dos prejuzos gerados por infraes ordem econmica, em especial os
cartis, partem de um valor obtido atravs de estimativas baseadas em teorias econmicas.
Nesse sentido, acredita-se que, antes mesmo da fase de apurao dos valores, as partes
tero que convencer o juiz que os estudos econmicos so formas legtimas e as mais
adequadas para quantificar os prejuzos nesses casos.
At o momento apenas uma deciso pode ser destacada como relevante nesse
tema. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou a Apelao Cvel n
70018714857, referente a uma Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do

JNIOR, Joel Dias. Indenizao por dano moral puro e a fixao do quantum debeatur a problemtica
questo do arbitramento. In: Direito do consumidor. Vol. 15. Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor, julho-setembro de 1995, p. 177).
555
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 275: O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos
devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais
devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
556
Nos termos da norma contida no artigo 283 do Cdigo Civil Brasileiro: O devedor que satisfez a dvida
por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a
do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores.

187
mesmo estado
557
e condenou os cartelistas, reconhecendo cada um dos danos gerados, que
pertenciam s categorias de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Ademais,
quantificou com exatido o valor devido a cada uma das vtimas. Tambm foi identificada
a existncia de prejuzo moral sociedade, ao reconhecer que h uma dimenso
extrapatrimonial dos interesses e direitos coletivos
558
.
A proliferao de tais aes certamente auxiliar na criao de critrios para a
quantificao da indenizao e aumentar muito o efeito dissuasrio das decises do
CADE.

7.2.1 Funo reparatria ou compensatria

Conforme j antecipado, a reparao ou compensao do dano decorrente de
cartel feita atravs da correta quantificao da indenizao. Essa a sua funo mais
importante e reconhecida sem qualquer dificuldade.
A reparao o termo correto para os prejuzos materiais, pois possvel
reconstruir ou substituir o bem lesado
559
. No caso da reposio do bem que havia sido
destrudo ou danificado, a indenizao ser feita em espcie ou in natura. Caso seja feita
uma substituio desse bem, a reparao material ser feita pelo valor equivalente
560-561
.

557
Disponvel em: www.tjrs.jus.br.
558
Voto do relator, Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, p. 76.
559
Reparar importa em restabelecer, na medida do possvel, o equilbrio preexistente, alterado pelo dano; h
uma defasagem que deve ser corrigida e em direo a esse objetivo se orienta a reparao, que surge como
uma conseqncia lgica e natural do prejuzo injustamente sofrido. Traduo livre de: Reparar importa
restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio preexistente alterado por el dao; hay un desfasaje que
debe ser corregido y hacia ese objetivo se orienta la reparacin, que aparece como una consecuencia lgica y
natural del perjuicio injustamente sufrido (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios
masivos de comunicacin - Danos por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi
S.R.L., 1991, p. 295).
560
O direito prtico conhece dois caminhos para atingir o resultado da reparao do dano: o da reparao
natural (ou especfica) e o da indemnizao pecuniria. A legitimidade terica desta ltima, tratando-se de
danos patrimoniais, pode deduzir-se assim: O dano patrimonial implica uma deminuio do patrimnio e ste
, no fundo, um conceito aritmtico. Logo, o dano (intersse) deve ser avaliado em dinheiro por meio dum
clculo diferencial, e, alm disso, em dinheiro deve ser operada a sua reparao (FISCHER, Hans Albrecht.
A reparao dos danos no direito civil. Trad. de Antnio de Arruda Ferrer Correia. So Paulo: Saraiva & C.,
1938, p. 139).
561
H dois grandes sistemas para a reparao do dano: em espcie (tambm denominado de in natura) e
por equivalncia. Ambos esto previstos, ainda que com alguma imperfeio, no nosso artigo 1083 do
Cdigo Civil [argentino]. A reparao em espcie consiste na reposio das coisas ao estado anterior ao que
se achavam antes de se produzir o efeito danoso, o que pressupe a existncia de possibilidades materiais e
jurdicas para tanto. A outra forma de reparao, ao contrrio, se traduz na entrega vtima de um
equivalente, em geral em dinheiro, capaz de ressarcir os valores depreciados. Traduo livre de: Existen
dos grandes sistemas para la reparacin del dao: en especie (tambin denominado in natura) y por
equivalente. Ambos aparecen contemplados, aunque con alguna imperfeccin, en nuestro art. 1083 del Cd.
Civil. La reparacin en especie consiste en reponer las cosas al estado anterior al que se hallaban antes de

188
Para os prejuzos morais, cabe o termo compensao, pois impossvel
restabelecer a situao anterior. Uma vez sofrido o prejuzo moral, ele no pode mais ser
revertido, mas apenas poder ser compensado
562
. Da mesma forma, a compensao pode
ser feita em espcie ou in natura ou por um valor pecunirio
563
, apesar de o resultado
obtido ser diferente.

7.2.2 Funo preventiva

A funo preventiva da indenizao civil tambm deve ser considerada para o
clculo da indenizao. Ao contrrio do que se pensava anteriormente, a indenizao civil
extrapola os limites da mera reparao ou compensao e tambm precisa cumprir com seu
papel de desestmulo ao ilcito.

producirse el menoscabo, lo que presupone que existan posibilidades materiales y jurdicas de hacerlo. La
otra forma de reparacin, en cambio, se traduce en la entrega a la vctima de un equivalente, por lo general
pecuniario, que tiene entidad para restaurar los valores afectados (PIZARRO, Ramon Daniel.
Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin - Danos por noticias inexactas o agraviantes.
Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991, pp. 296-297).
562
O ressarcimento do dano moral decorre do princpio bsico de responsabilidade civil, de que a
indenizao deve ser a mais ampla possvel, abrangendo sempre a qualquer prejuzo; a dificuldade de
aferio, em quase todos os casos, da extenso da dor moral e impossibilidade de sua excluso, no pode
servir de base para a negativa da reparao, j que esta representa apenas uma equivalncia que, apesar de
incompleta, atenua os efeitos danosos; sendo fundamento da indenizao da dor moral a necessidade de
reparao, o deferimento de indenizao de dano patrimonial no abrange, evidentemente, o dano moral, j
que embora proveniente, da mesma causa, o ato culposo, so efeitos nitidamente distintos (FIGUEIRA
JNIOR, Joel Dias. Indenizao por dano moral puro e a fixao do quantum debeatur - a problemtica
questo do arbitramento. In: Direito do consumidor. Vol. 15. Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor, julho-setembro de 1995, p. 173).
563
Cabe ressaltar que a entrega de uma soma em dinheiro (indenizao) no atende mesma funo nos
casos de reparao do dano patrimonial e do dano moral. Tratando-se do primeiro, assume um papel de
equivalncia que permite, com maior ou menor exatido, conforme o caso, restabelecer o equilbrio
patrimonial alterado pelo fato danoso. O dano, nesse sentido, se determina de forma lquida e o ressarcimento
se d por meio da utilizao de parmetros objetivos, cumprindo o dinheiro uma funo de equivalncia ou
de correo. Por outro lado, em matria de dano moral, a situao diferente, pois o dinheiro assume um
papel diverso, de vis claramente satisfativo para a vtima. No se trata de se alcanar uma equivalncia mais
ou menos exata, prpria das questes de ndole patrimonial, mas de se conferir uma satisfao ou uma
compensao vtima do dano, imperfeita, por certo, pois que no apaga o prejuzo, nem o faz desaparecer
do mundo dos fatos reais, mas que, no fundo, no deixa de representar uma satisfao. Traduo livre de:
Cabe sealar que la entrega de una suma de dinero (indemnizacin) no cumple la misma funcin en los
casos de reparacin del dao patrimonial y moral. Tratndose del primero, asume un rol de equivalencia, que
permite con mayor o menor exactitud, segn los casos, restablecer el equilibrio patrimonial alterado por
hecho daoso. El dao, en tal supuesto, se determina, liquida y resarce sobre parmetros objetivos,
cumpliendo el dinero una funcin de equivalencia o correccin. En cambio, en materia de dao moral, la
situacin es diferente pues el dinero cumple un papel distinto, de corte netamente satisfactivo para la victima.
No se trata de alcanzar una equivalencia ms o menos exacta, propia de las cuestiones de ndole patrimonial
sino de brindar una satisfaccin o compensacin al damnificado; imperfecta, por cierto, pues no borra el
perjuicio ni lo hace desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisfaccin al fin (PIZARRO, Ramon
Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin - Danos por noticias inexactas o
agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991, p. 297).

189
Nas palavras de Antonio Benjamin: A doutrina, unanimemente, aponta a
preveno como objetivo prioritrio reparao, uma conquista da contempornea teoria
da responsabilidade civil, pois j no basta reparar, mas fazer cessar a causa do mal.
564

Portanto, no se pode mais admitir que o direito civil seja visto como um meio de
garantir os direitos individuais isoladamente e de modo pontual. O mundo moderno exige
que os efeitos das aes se prolonguem no tempo e, portanto, a mera reparao que no
evite novas infraes lei no pode ser considerada uma indenizao completa.
A preveno atua no apenas perante o infrator, evitando a reincidncia, mas
principalmente perante terceiros. Os critrios de indenizao devem assegurar que todos
aqueles que tenham conhecimento do caso se sintam constrangidos a praticarem o ato
ilcito sobre o qual a indenizao incide
565
. Tal constrangimento no resulta apenas do fato
de saber que dever indenizar eventuais danos que causar a algum, mas tambm do valor
dessa indenizao, que precisa ressarcir completamente a vtima.
No apenas a doutrina, mas tambm a jurisprudncia j demonstra que essa
orientao est sendo seguida e que as indenizaes aplicadas tendem cada vez mais a
exercer sua funo preventiva, de sinalizar sociedade que aquela infrao lei deve ser
evitada ao mximo e que no basta apenas pagar o prejuzo causado e voltar a lesar os bens
jurdicos de terceiros
566
.

7.2.3 Funo punitiva

Por fim, resta tratar da funo punitiva da indenizao. A polmica que gira em
torno dessa funo da indenizao civil requer uma anlise mais detida sobre o assunto.
A sano aos cartis prevista simultaneamente pelos ramos do direito
administrativo, penal e civil. A Lei n 8.884/94 condena essa prtica no mbito
administrativo, conforme explorado na parte I deste estudo, impondo o pagamento de

564
BENJAMIN, Antnio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de direito
ambiental. So Paulo, ano 3, n 9, jan./mar. 1998, p. 15.
565
A responsabilidade civil tambm visa a dissuadir outras pessoas e ainda o prprio lesante da prtica de
atos prejudiciais a outrem. (NORONHA, Fernando Desenvolvimento contemporneo da responsabilidade
civil. In: Revista dos Tribunais, vol. 761, ano 88. So Paulo: RT, maro de 1999 p. 41).
566
Nesse sentido que a tendncia manifestada, a propsito, pela jurisprudncia ptria, da fixao de valor
de desistmulo como fator de inibio a novas prticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no
patrimnio do lesante, o possa fazer conscientizar-se de que no deve persistir na conduta reprimida, ou ento
deve afastar-se da vereda indevida por ela assumida (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos
morais: tendncias atuais. In: Revista de direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial. Vol. 74, ano 19,
outubro-dezembro de 1995, p.15).

190
multa pelos agentes infratores ou seus administradores (no caso de pessoas jurdicas) e as
demais penas previstas pelo artigo 24 dessa lei
567
.
Na esfera penal, a punio prevista pelo artigo 4 da Lei n 8.137/90
568
, que
define os crimes contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo. A pena
imposta nesse caso a recluso de 2 a 5 anos ou multa.
Quanto ao direito civil, que tem maior relevncia para esse estudo, no fixada
uma punio especfica para os casos de cartel; sendo tal prtica um ato ilcito, so
aplicadas as normas que concernem responsabilidade civil
569
.
Identificadas as normas jurdicas aplicveis, cabe analisar os aspectos
controversos relacionados sua aplicao. As dvidas que naturalmente surgem quando se
trata de mltiplas sanes para um mesmo ato se referem finalidade dessas sanes e se
todas podem ser aplicadas sem que fique caracterizado o bis in idem.
Quanto natureza e finalidade das punies, h pouca diferenciao entre cada
uma das sanes previstas para os cartis. Quanto indenizao civil, ela precisa atender
aos critrios reparatrio (ou compensatrio), educativo (ou preventivo) e punitivo
570
.
Com relao s sanes administrativas e penais, elas devem igualmente cumprir
com as funes punitiva e de desestmulo prtica ilegal. Tais punies abrangem apenas
os critrios punitivo e repressivo, sem proporcionar o adequado ressarcimento vtima
571-

567
Lei n 8.884/94, artigo 24: Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou
cumulativamente: I a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na deciso,
de extrato da deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs semanas consecutivas; II a
proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto
aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, junto Administrao
Pblica Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administrao indireta,
por prazo no inferior a cinco anos; III a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do
Consumidor; IV a recomendao aos rgos pblicos competentes para que: a) seja concedida licena
compulsria de patentes de titularidade do infrator; b) no seja concedido ao infrator parcelamento de
tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou
subsdios pblicos; V a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao
parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos
ordem econmica.
568
Define que crime contra a ordem econmica a formao de acordo sob qualquer forma para a fixao
artificial de preos ou quantidades vendidas ou produzidas; o controle regionalizado do mercado por empresa
ou grupo de empresas; ou o controle, em detrimento da concorrncia, de rede de distribuio ou de
fornecedores (artigo 4, II).
569
Cdigo Civil Brasileiro, artigos 186 e 927 e ss., e Lei n 8.884/94, artigo 29.
570
Sobre a indenizao punitiva: LOURENO, Paula Meira. A funo punitiva da responsabilidade civil.
Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 415-428.
571
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 71-72.

191
572
, que s garantido pela indenizao civil; mas entre elas as funes seriam as mesmas,
apesar de atenderem a determinaes normativas diferentes.
Uma das sanes previstas pela Lei n 8.884/94 que freqentemente utilizada a
obrigao imposta ao infrator para que publique na mdia a deciso do CADE que o
condenou. Esse tipo de medida prevista por Ramon Pizarro
573
como um dos mtodos de
reparao, por neutralizar a prtica ilegal e os efeitos futuros, mas nesse caso tais
resultados no so atingidos. A lei brasileira visa dissuadir a formao de novos cartis e
macular a imagem dos membros do cartel condenado perante os consumidores, adotando
os critrios de punio e preveno. Entretanto, no se pode considerar que existe um
critrio reparatrio, pois a prtica ilegal no neutralizada e os efeitos do cartel podem
influenciar o mercado ainda por algum tempo. Ademais, os prejuzos sofridos pelas vtimas
do cartel no so revertidos.
Na viso de Luiz Regis Prado,
574

o delito e a infrao administrativa tm um contedo material similar e idntica
estrutura lgica. Tanto as penas quanto as sanes administrativas encontram
justificao na magnitude da leso a um bem jurdico determinado e na sua
necessidade de imposio, como expresso de um juzo desvalorativo tico-
social. Entre crime e infrao, portanto, existem apenas diferenas quantitativas.

Dependendo da gravidade da infrao e sua interferncia no convvio social, o
legislador edita uma lei administrativa para sancionar o infrator, sendo uma hiptese mais
leve, ou uma lei penal para punir o delinqente, para casos mais graves. Miguel Reale
Jnior considera que em ambos os casos, o que se estar protegendo a sociedade
575
.

572
Porto Macedo, ex-conselheiro do CADE, tambm reconhece que a sano administrativa deve atender no
apenas finalidade punitiva, mas tambm indenizatria (MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. O caso White
Martins e a questo da imposio de multas no direito antitruste brasileiro. Revista de direito da
concorrncia. IOB, Edio Especial -Retrospectiva/2003-, p. 37). Entretanto, parece que esse posicionamento
no leva em considerao que os parmetros utilizados para a quantificao da pena, apesar de se referirem
vantagem auferida e leso sofrida pela livre concorrncia ou consumidores, visam o desestmulo da
infrao, pois a sano no pode criar uma situao em que o infrator tenha lucro, mesmo depois de
sancionado. Ademais, a incluso do fator indenizatrio na condenao do CADE perverte a ordem
jurisdicional, visto ser ele um rgo judicante, que deve manter sua neutralidade e no pode assumir a
posio de defender interesses de um determinado grupo, mesmo que este seja formado todos os
consumidores brasileiros. A defesa de tais interesses e o pedido das respectivas indenizaes devem ser feitas
pelos prejudicados nas esferas cabveis. Vale lembrar que a Lei n 8.884/94 no tem qualquer previso sobre
a indenizao dos prejudicados. Ao contrrio, o seu artigo 29 deixa claro que todos os pedidos de
indenizao, mesmo nos casos de danos individuais homogneos, devem ser feitos em juzo, esfera
competente para o julgamento de tais pedidos.
573
PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin - Danos por
noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991, pp. 299-301.
574
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 1. 8 edio. rev. ampl. So Paulo: RT, 2008,
p. 60.
575
Tem razo a teoria que identifica os ilcitos penais e administrativos no que tange sua substncia, pois
em ambos h a defesa de bem jurdico fundamental. Assim, pouco importa que a via seja administrativa ou

192
Assim, tanto a legislao penal quanto a administrativa autorizam o Estado a
exercer o seu poder de polcia, que utilizado para arbitrar e conciliar o choque entre
direitos e liberdades de indivduos ou grupos de indivduos
576
. Alis, lembre-se que o
abuso do poder econmico, tal como as prticas de cartel, tambm alvo das
manifestaes do poder de polcia.
577

Alm disso, mesmo que no houvesse essa confluncia de contedos, difcil
separar a finalidade preventiva da punitiva. Essas funes caminham juntas e se
apresentam em uma relao de causa e conseqncia. Heraldo Vitta explica que todas as
sanes visam desestimular a prtica de atos ilcitos, pois a finalidade delas o efeito sobre
as pessoas, no a punio.
578

Portanto, com relao finalidade da sano, no h qualquer impropriedade em
serem aplicadas normas administrativas, penais e civis sobre os cartis
579
. Apesar de todas
as funes se entrecruzarem, no esse o fator determinante para se diferenciar cada
espcie de sano, que se destacam quanto competncia para criao normativa e
aplicao da lei e importncia do bem jurdico protegido
580
.

penal, posto que sempre, diante da importncia do bem jurdico, estar-se- protegendo a sociedade, isto a
existncia social e no apenas o interesse da Administrao ou a obedincia mesma (REALE JNIOR,
Miguel. Ilcito administrativo e o jus puniendi geral. In PRADO, Luiz Regis (coord.). Direito penal
contemporneo Estudos em homenagem ao prof. Jos Cerezo Mir. So Paulo: RT, 2007, p. 95).
576
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13 edio. So Paulo: RT, 2009, p. 344.
577
Uma das manifestaes possveis do poder de polcia reside na verificao de situaes que possam
resultar em abuso do poder econmico (GILBERTO, Andr Marques. O processo antitruste sancionador,
Dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2008, p. 10).
578
Pode-se alegar que a sano penal teria por escopo punir os infratores, e, assim, seria diferente da
finalidade da sano administrativa, pois esta visaria a desestimular os provveis infratores. Contudo, esse
modo de pensar no tem consistncia; toda sano tem por finalidade desestimular as pessoas a cometerem
ilcitos. A punio no o fim da pena; o efeito, apenas, do ato impositivo desta, ao sujeito. Toda sano
acarreta a punio do infrator, mas o fim dela no este, o de evitar condutas contrrias ao Direito. Isso
decorre do regime democrtico de Direito, do princpio da dignidade da pessoa humana, do respeito aos
valores fundamentais da sociedade (VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 67. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22
edio. So Paulo: Atlas, 2009, p. 119 e BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo. 25 edio rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 835).
579
Acerca da distino entre ilcito penal e ilcito civil, salienta Aguiar Dias que, apesar de ambos estarem
fundados na existncia de um fato contrrio ao direito, a saber, a violao da norma jurdica, pode-se dizer
que, intrinsecamente, o ilcito civil afeta precipuamente o interesse da pessoa ou do grupo atingido pelo ato
ilcito; o ilcito penal principalmente um dano de perigo geral mais intenso (AGUIAR DIAS, Jos de. Da
responsabilidade civil. 11 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 14).
580
O fato de o legislador contemplar para a infrao a pena de priso, por exemplo, um indicador seguro
de que se trata de infrao penal. Quando o legislador comina (para a infrao) to-somente a pena de multa,
pode tratar-se de contraveno penal, de infrao administrativa ou de uma sano civil. Tudo depende da
competncia para aplic-la. Se ela atribuvel aos juizados especiais criminais, infrao penal; se da
competncia do juzo ou juizados civis, sano civil. Quando a atribuio da autoridade administrativa,
infrao administrativa (GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice.
Direito penal: introduo e princpios fundamentais. Vol. 1. So Paulo: RT, 2007, p. 67).

193
As investigaes e punies dos agentes pela infrao administrativa de cartel e
pelo crime econmico de cartel, por exemplo, so realizadas separadamente, pois a
competncia diferente a Lei n 8.884/94 determina as hipteses de punio pela esfera
administrativa, mediante deciso proferida pelo CADE, e a Lei n 8.137/90 define os casos
de condenao criminal, materializados atravs de sentenas do Poder Judicirio e as
penas tambm diferem.
O bis in idem a incidncia de mais de uma sano sobre uma mesma infrao,
prtica esta que proibida pelos princpios gerais do direito penal, aplicveis para qualquer
outra hiptese de punio
581
. Assim, uma determinada infrao s pode ser punida uma
vez.
Entretanto, desde o incio convm observar que o mesmo fato, juridicamente,
pode gerar pluralidade de ilcitos e de sanes administrativas
582
. Deve-se distinguir o
fato natural, evento ocorrido no mundo real, dos fatos jurdicos, recepcionados pelo
Direito. Para Kelsen, sanes so atos de coero que so estatudos contra uma ao ou
omisso determinada pela ordem jurdica.
583
Nesse sentido, um evento ocorrido no mundo
real pode corresponder a vrios fatos jurdicos.
Como nem todo interesse tutelado pela lei
584
, existem fatos que podem ser
tipificados como crime, mas ignorados pelo direito administrativo ou civil.
No caso do ilcito civil, ao contrrio, o interesse diretamente lesado, em vez de
ser o interesse pblico, o privado. O ato do agente pode no ter infringido
norma de ordem pblica; no obstante, como seu procedimento causou dano a
alguma pessoa, o causador do dano deve repar-lo. A reao da sociedade
representada pela indenizao a ser exigida pela vtima do agente causador do
dano. Todavia, como a matria de interesse apenas do prejudicado, se este se
resignar a sofrer o prejuzo e se mantiver inerte, nenhuma conseqncia advir
para o agente causador do dano
585
.

J no caso dos cartis, a prtica tida como relevante pelos trs ramos do Direito,
sendo definida por lei como ilcito civil, infrao administrativa e crime.
Nesse sentido, se um mesmo fato lesa interesses distintos e cada um deles
protegido por uma norma diferente, no h problema em se aplicar diversas sanes por

581
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal:
introduo e princpios fundamentais. Vol. 1. So Paulo: RT, 2007, p. 68.
582
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34 edio. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
142.
583
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad.: Joo Baptista Machado. 6 edio. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 121.
584
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e sua conseqncias. 4 edio atual. So Paulo:
Saraiva, 1972, p. 250.
585
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 20 edio rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 7.

194
cada uma das rbitas jurdicas afetadas.
586-587
. Assim, um mesmo fato pode caracterizar
uma infrao de natureza penal, administrativa e civil, sem, contudo, caracterizar-se o bis
in idem
588
.
Tomando como exemplo um motorista descuidado que ultrapasse o semforo
indicando o sinal vermelho, chega-se a diversas situaes que resultam em fatos jurdicos
que podem ser enquadrados por uma ou mais esferas jurdicas. Caso ele somente ultrapasse
o semforo com o sinal vermelho, infringir as leis de trnsito e ser sancionado apenas
administrativamente.
Entretanto, caso o motorista tambm atinja um outro automvel, que seguia no
mesmo cruzamento em direo transversal, alm da infrao administrativa, ter cometido
um ilcito civil e ser obrigado a indenizar o prejuzo. Por fim, se um dos passageiros do
outro veculo for atingido e morrer, o motorista infrator tambm ter cometido um crime.
Assim, um nico evento ultrapassar o semforo no sinal vermelho pode gerar
diversos fatos jurdicos. Em outros exemplos,
o sonegador flagrado em sua conduta ilcita punido administrativamente com
multa fiscal e esse mesmo fato pode ensejar a imposio de uma sano penal. O
funcionrio pblico que pratica um ilcito penal pode tambm ser sancionado
administrativamente. Esse mesmo fato pode ainda dar ensejo a uma indenizao
civil (que ser paga pelo Estado em razo de sua responsabilidade objetiva,
havendo direito de regresso, quando presentes alguns requisitos como culpa ou
dolo do agente pblico)
589
.

No caso dos cartis, o que ocorre que o ato de celebrar o acordo com os demais
agentes de mercado visando alterar o funcionamento normal do mercado tambm pode se
desdobrar em trs fatos jurdicos distintos. Conforme explicado no captulo 4, o simples
fato de celebrar o acordo j configura o crime de cartel, independentemente de ser possvel
ou no atingir o objetivo, nos termos do artigo 4, II da Lei n 8.137/90.
Caso esse acordo seja celebrado por agentes que detenham poder de mercado
suficiente para efetivamente alterar as condies do mercado, tambm estar configurada a

586
Afirmar que ningum pode ser castigado duas vezes pelos mesmos fatos no , porm, (muito) exato se
o mesmo fato lesa interesses distintos, protegidos por normas tambm diferentes, pois nesse caso cabe impor
uma pluralidade de sanes sem que se infrinja a proibio do ne bis in idem. (GOMES, Luiz Flvio;
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introduo e princpios
fundamentais. Vol. 1. So Paulo: RT, 2007, p. 68).
587
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 117.
588
VERZOLA, Maysa Abraho Tavares. A sano no direito administrativo brasileiro. Dissertao de
mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2008, p. 167.
589
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal:
introduo e princpios fundamentais. Vol. 1. So Paulo: RT, 2007, p. 69.

195
infrao administrativa, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei n 8.884/94. Contudo,
mesmo assim ainda pode no haver ilcito civil.
Entretanto, se o cartel for implementado e comear a produzir efeitos, seja
diretamente sobre os consumidores, seja apenas entre os prprios participantes, que
alteraro a gesto natural de seus negcios e isso se refletir no mercado, ento tambm
haver ilcito civil. Nesse caso, portanto, os cartelistas sero sancionados nas trs esferas
do direito (penal, administrativa e civil), mas por trs fatos jurdicos distintos. No ocorre
bis in idem.
Portanto, os bens jurdicos atingidos pelas prticas de cartel so diferentes e no
h sobreposio entre a indenizao civil, a sano penal ou a punio administrativa.
A lei penal protege a sociedade e os bens coletivos, visando manuteno da
ordem do Estado e proteo dos bens jurdicos que esse ramo do direito considera
relevantes. De outro lado, a lei civil visa regular a vida dos particulares e assegurar os
direitos individuais e a possibilidade deles serem gozados. Da mesma forma, estabelece em
lei quais so os bens e direitos que devem ser protegidos, que podem coincidir ou no com
os bens protegidos pelo direito penal ou outros ramos do direito.
Portanto, deve-se distinguir o fato ou ato praticado do interesse violado. Um
mesmo ato pode atingir diversos bens jurdicos diferentes. Por exemplo, imagine se algum
que incendeia uma pequena floresta particular, dentro de uma rea de preservao
ambiental. Essa pessoa ir, com o mesmo ato, destruir patrimnio privado e praticar um
crime ambiental.
A doutrina reconhece a funo punitiva da indenizao civil.
590
No h problema
em o direito civil exercer essa funo punitiva no momento da quantificao da
indenizao, seja para o caso de prejuzos materiais ou morais
591
. Por diversas vezes no
Cdigo Civil encontram-se casos de punio.
592

Portanto, a funo punitiva da indenizao no est em desacordo com o
ordenamento jurdico e no cria qualquer situao de aplicao dplice da lei, que poderia

590
Sabe-se que o efeito aflitivo da medida sancionadora (sano administrativa), em primeiro lugar, no
um atributo especfico ou privativo do Direito Administrativo, direito penal ou direito constitucional.
Tambm o direito privado pode estabelecer medidas aflitivas, vale dizer, sancionadoras, em determinadas
matrias (OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: RT, 2000, p. 76).
591
A indenizao punitiva do dano moral deve ser tambm adotada quando o comportamento do ofensor se
revelar particularmente reprovvel dolo ou culpa grave e, ainda, nos casos em que, independentemente de
culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilcito ou incorrer em reiterao da conduta ilcita (CAVALIERI
FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6 edio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 117).
592
Vide nota 542.

196
resultar no bis in idem. Essa funo visa dar efetividade reparao e evitar que novas
infraes ocorram em desrespeito s normas civis.

197
CONCLUSO


A atividade dos cartis nos mercados depende de diversas circunstncias que
decorrem do prprio ambiente econmico ou das decises tomadas pelos agentes que dele
participam. A dinmica desses fatores pode compor um cenrio que incentive o acordo
entre os agentes como modo de protegerem suas posies de mercado e maximizarem seus
lucros, ao mesmo tempo em que as potenciais perdas relacionadas s sanes
administrativas, penais e civis se mostram pouco provveis de ocorrer.
As decises empresrias, via de regra, seguem critrios objetivos e racionais e as
opes dos agentes econmicos so quase sempre egostas. Portanto, havendo
oportunidade de auferir maiores ganhos, elas sero aproveitadas, mesmo que gerem
prejuzo a terceiros.
Nesse sentido, cabe administrao pblica, por meio da atividade legislativa, do
poder de polcia e das polticas econmicas, regular o funcionamento do mercado de forma
a impedir o surgimento de situaes oportunistas. Estas medidas devem ser capazes de
dissuadir os agentes da deciso de criar os cartis ou de alterar o equilbrio da funo
matemtica para que os potenciais ganhos sejam inferiores s provveis perdas que sero
sofridas pelos cartelistas.
J afirmava Adam Smith que os encontros entre os agentes econmicos sempre
terminam em conspiraes para o aumento dos preos, mas o direito liberdade individual
no permite que tais reunies sociais sejam proibidas
593
. Portanto, cabe s autoridades
fazer com que tais reunies se tornem incuas. medida que o cartel se mostra uma opo
pouco vivel, seja pelo elevado grau de desconfiana dos agentes econmicos, seja pela
baixa expectativa de lucratividade, a idia de sua constituio ser abandonada.

593
Pessoas do mesmo ramo de atividade econmica raramente se encontram, mesmo que para folia e
diverso, mas a conversa termina em uma trama contra o pblico, ou em algum plano para aumentar os
preos. realmente impossvel evitar tais encontros, por qualquer lei que possa ser cumprida ou que possa
estar de acordo com a liberdade e justia. Mas embora a lei no possa impedir as pessoas do mesmo ramo de
atividade econmica de ocasionalmente se reunirem, ela no deve fazer nada para facilitar tais reunies,
menos ainda para torn-las necessrias. Traduo livre de: People of the same trade seldom meet together,
even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some
contrivance to raise prices. It is impossible indeed to prevent such meetings, by any law which either could
be executed, or would be consistent with liberty and justice. But though the law cannot hinder people of the
same trade from sometimes assembling together, it ought to do nothing to facilitate such assemblies, much
less to render them necessary. (SMITH, Adam. An inquiry into the nature and causes of the wealth of
nations. Great books of the western world. Vol.39. Chicago: Encyclopedia Britannica, Inc., 1952, p.55).

198
A confiana entre os agentes minada por programas que incentivam a denncia
dos cartis em troca de vantagens individuais. Assim, programas de lenincia so
altamente efetivos para revelar conluios em andamento e desmantel-los. Contudo, mais
difcil evitar a formao de novos cartis. Sendo que o programa de lenincia beneficia o
denunciante que j participava da atividade ilcita, no existem vantagens prvias
formao do cartel, que desincentive a sua entrada em operao.
A soluo nesse caso gerar uma baixa expectativa de ganho aos cartelistas, que
conseguida com a efetividade das sanes. Quanto maior forem as sanes, menor ser o
estmulo prtica de cartel. As sanes administrativas, geralmente multas, no possuem
muita efetividade, mesmo sendo altas, pois elas podem ser estimadas antes do incio da
prtica de cartel e computadas nos clculos necessrios para viabilizar a operao.
Quanto s sanes penais, sua efetividade maior, pois o temor dos dirigentes das
empresas em serem privados da liberdade desestimula mais a prtica de cartel que o mero
pagamento de multa, que via de regra paga pela prpria empresa.
Por ltimo, tem-se a responsabilidade civil, cuja indenizao tambm tem uma
funo punitiva. A cobrana das indenizaes altamente efetiva no combate aos cartis,
pois geralmente os valores so muito mais elevados que as multas pagas e no h como se
estimar, antes da formao do cartel, qual ser o valor pago no momento da eventual
condenao dos infratores.
Para que seja calculado o valor da indenizao devida pelos prejuzos gerados
pelo cartel, primeiro necessrio isolar cada uma das leses geradas e calcular os prejuzos
auferidos pelos compradores. Alm do sobrepreo cobrado pelo cartel, que corresponde a
um prejuzo controlado, na medida em que o valor recebido pelo fornecedor o mesmo
que pago pelo comprador, tem-se a restrio ao desenvolvimento natural do mercado e a
diminuio geral do bem-estar social. Esses prejuzos so de difcil avaliao, mesmo
depois do encerramento das atividades do cartel, pois no guardam correspondncia com
os ganhos obtidos pelos infratores.
Assim, a efetiva reparao dos prejudicados pelo cartel somente acontece
mediante o pagamento de todos os valores devidos. O ato ilcito gera danos a pessoas
fsicas e jurdicas e sociedade, que podem sofrer prejuzos materiais ou morais, ou ambos
cumulados. Tais prejuzos podem ser cobrados pelos seguintes agentes: os compradores
diretos do produto; os demais fornecedores do mercado afetado pelo cartel que no
participaram do conluio; e os outros agentes econmicos que atuam em outros mercados

199
que participam de etapas posteriores ou anteriores do processo produtivo dos bens sob
efeito do cartel.
O alcance de todos os prejuzos bastante amplo e no se pode calcular quantos
agentes sero lesados, nem o valor necessrio para indeniz-los. Portanto, a
responsabilidade civil exerce papel de grande importncia para o combate aos cartis.
Alm de recompor os bens afetados pelo cartel aos prejudicados, a indenizao tambm
desestimula a prtica do ilcito, pois uma vez iniciadas as atividades, no h controle sobre
a abrangncia dos prejuzos que sero gerados. Apenas tem-se a certeza de que eles sero
maiores que os ganhos possveis de serem auferidos pelo cartel, caso todos os prejudicados
exijam o pagamento de seus prejuzos.
Conforme analisado ao longo deste estudo, os prejuzos resultantes dos cartis
podem ser individuais, coletivos ou difusos. O sobrepreo facilmente identificvel e cada
comprador do bem em valor acima do normal poder cobrar a diferena. Contudo, no caso
dos efeitos gerados pela restrio ao desenvolvimento natural do mercado e pela
diminuio geral do bem-estar social h dificuldade em se saber quem o prejudicado.
No caso da diminuio do bem-estar, a sociedade afetada, mas no caso da
restrio ao desenvolvimento do mercado, parte dos prejuzos pode ser individualizada e
atingem as pessoas fsicas ou jurdicas e parte dos prejuzos difusa, afetando a sociedade
como um todo.
Nesse sentido, a classificao dos danos decorrentes dos cartis serve para
sistematizar o estudo e identificar cada um dos efeitos econmicos produzidos e sobre a
esfera de direitos de cada uma das pessoas atingidas, mas tambm indispensvel para
definir o modo de cobrana e a via adequada. A cobrana de um prejuzo que no se sofreu
indevida e no h como se saber quais os prejuzos sofridos por um determinado
indivduo antes de se separar cada uma das leses (dano-evento) originadas das atividades
concertadas dos agentes em acordo e os prejuzos (dano-prejuzo) decorrentes de cada um
deles.
As cobranas de indenizao pelos prejuzos gerados pelos cartis visam
primordialmente a reparar ou a compensar os prejudicados, mas contribuem para a
efetividade da defesa da concorrncia, na medida em que esses valores no podem ser
estimados pelos cartelistas e passam a integrar a lea da atividade ilcita desenvolvida por
eles. Quanto maior a impreciso dos dados, menor a probabilidade da celebrao de acordo
entre os concorrentes.

200
Portanto, espera-se que o aumento das condenaes dos cartis pelas autoridades
brasileiras de defesa da concorrncia seja acompanhado de uma iniciativa dos prejudicados
em cobrarem as indenizaes civis cabveis, de modo a iniciar um movimento, hoje
inexistente, de recomposio das perdas impostas ao mercado. Tendo em vista que esses
prejuzos so bastante vultosos, a sua recuperao relevante para os individuais e a
coletividade e o desembolso de tais valores pelos membros do cartel fator de grande
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