TTULO ORIGINAL: "ACUMULAO DE CARGOS PBLICOS: CARGO TCNICO COM CARGO DE PROFESSOR DO MAGISTRIO FEDERAL EM REGIME DE DEDICAO EXCLUSIVA.

" POR FLVIO CRISTIANO COSTA OLIVEIRA Flvio Cristiano Costa Oliveira mestre em Direito Constitucional e especialista em Direito Empresarial pela Universidade de Fortaleza, Professor do ensino bsico, tcnico e tecnolgico do IFPI e Delegado de Polcia Civil pelo Estado do Piau

1. Introduo; 2. O regime de dedicao exclusiva: conceito e surgimento no ordenamento jurdico brasileiro; 3. A questo da acumulao de cargos pblicos na Constituio Federal de 1988; 4. O ressurgimento do regime de dedicao exclusiva; 5. Do princpio da legalidade e a regulamentao do regime de dedicao exclusiva; 6. Concluses; 7. Bibliografia.

1. Introduo. Preliminarmente, impende destacar que para os propsitos deste texto, o termo magistrio federal abrange as atividades de docncia desenvolvidas tanto no mbito das Instituies Federais de Ensino Superior, quanto nas Instituies Federais de Ensino Bsico, Tcnico e Tecnolgico. O tema principal a questo da supremacia constitucional, ao redor da qual gravitam outros assuntos conexos como a acumulao de cargos pblicos compatveis, aplicabilidade e hermenutica das normas constitucionais; neste contexto, a esfera vlida de aplicao do regime de dedicao exclusiva, enfim. A argumentao jurdica desenvolvida no desiderato de demonstrar o juzo de valorao legal e constitucional acerca da situao ftica dos ocupantes de cargo tcnico [1]que, em compatibilidade de horrio[2], cumulam com cargo docente do magistrio federal, mesmo que este se d em regime de dedicao exclusiva.

2. O regime de dedicao exclusiva: conceito e surgimento no ordenamento jurdico brasileiro.

Destarte, construiremos nosso pensamento a partir do surgimento da Lei. 7.596 de 10 de abril de 1987. Conforme o artigo 3 da Lei 7.596, as universidades e demais instituies federais de ensino superior teriam um Plano nico de Classificao e Retribuio de Cargos e empregos, tanto para o pessoal docente, quanto para os servidores tcnicos e administrativos. Ainda conforme o artigo retrodito, tal plano seria aprovado em Regulamento, pelo Poder Executivo, onde seria assegurada a observncia do princpio da isonomia salarial e a

uniformidade de critrios tanto para ingresso mediante concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, quanto para a promoo e ascenso funcional, com valorizao do desempenho e da titulao do servidor. Destarte, veio a lume o Decreto N 94.664 de 23 de julho de 1987, cujo corpo contava com apenas trs artigos. In verbis: Art. 1- Fica aprovado o Plano nico de Classificao e Retribuio de Cargos e Empregos de que trata a Lei n 7.596 de 10 de abril de 1987, que com este baixa. Art. 2 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao. Art. 3 Revogam-se as disposies em contrrio. Ocorre que o referido Decreto apresentou duas falhas graves. Primeiro, porque o tema do Plano nico de Classificao e Retribuio de Cargos e Empregos foi tratado no anexo ao Decreto e no no corpo deste. Segundo, porque o Decreto acabou exorbitando dos limites que lhe foram concedidos pela Lei. 7.596 de 10 de abril de 1987, uma vez que o artigo 14 do anexo do Decreto 94.664/87 foi alm, e acabou criando um regime de trabalho denominado de dedicao exclusiva, o qual, conforme veremos,deveria ter sido criado mediante lei. In verbis: Art. 14- O professor da carreira do magistrio superior ser submetido a um dos seguintes regimes de trabalho: I- dedicao exclusiva, com obrigao de prestar 40(quarenta) horas semanais de trabalho em 2(dois) turnos dirios, completos e impedimento do exerccio de outra atividade remunerada, pblica ou privada; II- tempo parcial de 20(vinte) horas semanais de trabalho. 1-No regime de dedicao exclusiva admitir-se-: a) participao em rgos de deliberao coletiva relacionada com as funes de magistrio; b) participao em comisses julgadoras e verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa; c) percepo de direitos autorais ou correlatos e d) colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituio de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente. Na poca estava em vigor a Constituio Brasileira de 1969, cujo artigo 99 permitia a acumulao remunerada de cargos e funes pblicas, desde que houvesse correlao de matrias e compatibilidade de horrios. Ademais, o pargrafo 3 do artigo 99 da Constituio Brasileira de 1969 estabeleceu que Lei Complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica poderia estabelecer, no interesse do servio pblico, outras excees proibio de acumular, restritas a atividades de natureza tcnica ou cientfica ou de magistrio, exigidas em qualquer caso, correlao de matrias e compatibilidades de horrios. Logo, pela inteligncia das normas retro mencionadas, conclui-se que o regime de dedicao exclusiva, na poca, somente poderia ter sido criado por meio de lei e no por intermdio de um Decreto, porque a matria estava sujeita a reserva legal expressa, uma vez que tinha

estreita relao com a questo da exceo proibio de acumulao de cargos e funes pblicas. No obstante a inconstitucionalidade formal em relao ao instrumento de ento, que criou o regime de dedicao exclusiva; com o escopo de expedir normas complementares para a execuo do Decreto 94.664 de 23 de julho de 1987, foi expedida a Portaria Ministerial n 475 de 26 de agosto de 1987. Desta Portaria podemos destacar o inciso I, alnea a) do artigo 5 e o inciso I) do artigo 10. O primeiro dispositivo atribuiu Comisso Permanente de Pessoal Docente a atribuio de apreciar a alterao do regime de trabalho dos docentes. O segundo determinou que o Conselho Superior da Instituio Federal de Ensino, estabeleceria, mediante regulamento, para cada carreira do magistrio, os critrios para concesso, fixao e alterao dos regimes de trabalho dos docentes. Por hora, basta que se retenham tais informaes, as quais retornaremos adiante e que passemos ao tema da Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988.

3. A questo da acumulao de cargos pblicos na constituio federal de 1988.

Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituio Federal de 1988, cujo inciso XVI do artigo 37 permitia a acumulao remunerada de cargos pblicos quando houvesse compatibilidade de horrios. In verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de 2001). Neste momento, impende-nos salientar que, quanto doutrina constitucional da aplicabilidade das normas constitucionais, o artigo 99 da Constituio Federal de 1969, poderia ser classificado como sendo uma norma constitucional de eficcia contida, pois seu 3 permitia que Lei Complementar estabelecesse outras excees proibio de acumulao de cargos e funes pblicas. Classificao diversa pode ser dada ao dispositivo plasmado no artigo 37, inciso XVI da Constituio Federal de 1988, uma vez que no deixou margem atuao restritiva por parte

da competncia discricionria do poder pblico e nem permitiu que normatividade ulterior viesse a lhe desenvolver a aplicabilidade. Razo pela qual podemos classific-la como uma norma constitucional de eficcia plena. Destarte, por momento, podemos concluir que os instrumentos legais retro-ditos, que geraram o vetusto e inconstitucional regime de dedicao exclusiva, no foram recepcionados pela atual Constituio Federal de 1988. Apesar do regime de dedicao exclusiva ter padecido de inconstitucionalidade formal perante a Constituio Federal de 1969 e de no ter sido recepcionado pela Constituio Federal de 1988, a qual no deixou possibilidade para a criao de outros casos de proibio e de exceo acumulao de cargos pblicos, outras estratgias foram adotadas como tentativa de trazer o regime de dedicao exclusiva ao mundo jurdico.

4. O ressurgimento do regime de dedicao exclusiva. A Presidncia da Repblica Federativa Brasileira, com o objetivo de contornar a barreira imposta criao do regime de dedicao exclusiva por um meio infraconstitucional; limitao esta imposta pelo prprio Legislador Constituinte Originrio de 1988 e de pr em prtica sua poltica de restrio liberdade no mbito do magistrio, adotou, com fora de lei, a Medida Provisria N 431 de 14 de maio de 2008, que disps sobre a reestruturao do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo e do Plano de Carreira e Cargos do Magistrio do Ensino Bsico, Tcnico e Tecnolgico. O artigo 112 da referida Medida Provisria tentou reintroduzir em nosso panorama jurdicoconstitucional, o regime de dedicao exclusiva, nos seguintes termos: Art. 112. Aos titulares dos cargos de provimento efetivo do Plano de Carreira e Cargos do Magistrio do Ensino Bsico, Tcnico e Tecnolgico ser aplicado um dos seguintes regimes de trabalho: I - tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho; II - tempo integral de quarenta horas semanais de trabalho, em dois turnos dirios completos; ou III - dedicao exclusiva, com obrigao de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos dirios completos e impedimento do exerccio de outra atividade remunerada, pblica ou privada; Pargrafo nico. Aos docentes aos quais se aplique o regime de dedicao exclusiva permitir-se: I - participao em rgos de deliberao coletiva relacionada com as funes de Magistrio; II - participao em comisses julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa; III - percepo de direitos autorais ou correlatos; e IV - colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela Instituio Federal de Ensino para cada situao especfica, observado o disposto em regulamento. A Medida Provisria foi convertida na Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008, cujo artigo 112 repetiuipis litteris, o disposto acerca do regime de dedicao exclusiva.

A partir desta Lei a normas legais federais, estaduais e os atos administrativos normativos das Instituies Pblicas de Ensino passaram a reproduzir os termos do regime de dedicao exclusiva. Assim, entrou em vigor a Lei 11.892 de 29 de dezembro de 2008 que Instituiu a Rede Federal de Educao Profissional, Cientfica e Tecnolgica, criou os Institutos Federais de Educao, Cincia e Tecnologia, e deu outras providncias. Conforme tal Lei, os Institutos Federais de Educao, Cincia e Tecnologia - Institutos Federais, possuem natureza jurdica de autarquia e so detentoras de autonomia administrativa, patrimonial, financeira, didtico-pedaggica e disciplinar( pargrafo nico do artigo 1). Previu tambm que, para efeito da incidncia das disposies que regem a regulao, avaliao e superviso das instituies e dos cursos de educao superior, os Institutos Federais so equiparados s universidades federais( 1 do artigo 2). Do exposto, desde j, podemos concluir que o regime de dedicao exclusiva padece de inconstitucionalidade pelas seguintes razes: a) foi re-introduzido, inadequadamente, no panorama jurdico-constitucional inaugurado em 05 de outubro de 1988, por meio de uma medida provisria convertida, posteriormente, em lei; b) o meio adequado para re-introduzir o regime de dedicao exclusiva no cenrio constitucional seria por meio de uma emenda constitucional ao artigo 37, inciso XVI, uma vez que representa uma exceo proibio de acumulao de cargos pblicos; c) a norma constitucional que rege a acumulao de cargos pblicos plasmada no artigo 37, inciso XVI, sob o ponto de vista da aplicabilidade, pode ser classificada como uma norma constitucional de eficcia plena que no admite a criao de excees sua aplicabilidade que no sejam criadas por ela mesma. 5. Do princpio da legalidade e a regulamentao do regime de dedicao exclusiva. No obstante sua previso no artigo 112 da Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008, o regime de dedicao, para ter plena aplicabilidade, carece de regulamentao que explicite quais os critrios para sua concesso, fixao e alterao aos regimes de trabalho dos docentes. o que facilmente podemos compreender da Portaria Ministerial n 475 de 26 de agosto de 1987. Ocorre que a prtica tem demonstrado a ausncia de atos normativos que regulamentem os critrios de concesso, fixao e alterao do regime de dedicao exclusiva disposto na Lei 11.784/2008. Assim, mngua de regulamentao especfica, com base em quais critrios tm se baseado os editais de concursos pblicos para o magistrio federal quando estabelecem apenas vagas para o regime de trabalho em tempo integral de Dedicao Exclusiva? E a porcentagem de vagas para

os regimes de 20 ou 40 horas semanais, para os quais os ocupantes de cargo tcnico poderiam concorrer? O Estado Democrtico de Direito e o princpio da legalidade que situam o governo das leis em primazia, vedam que a vontade arbitrria dos administradores se sobrepunha ao querer expresso da lei. Ademais, esta parece ter se tornado uma estratgia dos administradores pblicos das Instituies Pblicas de Ensino, ou seja, fazer uso do inconstitucional regime de dedicao exclusiva, junto ao texto dos editais dos concursos pblicos para o magistrio, objetivando esvaziar a aplicabilidade prtica do artigo 37, inciso XVI da Constituio Federal de 1988. Para constatarmos tal afirmao, basta compulsarmos o teor dos editais dos concursos para professores efetivos de algumas instituies de ensino e veremos que grande parte quase que impem o regime de trabalho de tempo integral de dedicao exclusiva. Por qual motivo o regime de trabalho no poderia ser o tempo integral de 40 horas semanais de trabalho, em dois turnos dirios completos, que teria a mesma carga horria do regime de dedicao exclusiva? Ou ento, por que no poderia ser reservada certa porcentagem de vagas para que os professores pudessem concorrer e trabalhar em tempo parcial de 20 horas semanais de trabalho? Assim, a realidade indica que os regimes de trabalho de 20 e 40 horas semanais ficaram restritos para os concursos aplicveis aos professores substitutos, cujo vnculo jurdico com a Instituio Federal de Ensino temporrio. E esta, infelizmente, tem sido a poltica adotada ao arrepio da norma constitucional. A educao em nosso pas possui problemas graves, cuja gnese est no a baixa qualidade do ensino bsico e fundamental, na ausncia de polticas pblicas adequadas e em outras questes de no menor relevncia. A atual poltica de tentar solucionar os problemas educacionais, obrigando o professor a se sujeitar a um regime de trabalho exclusivo, alm de no fornecer contrapartida justa, no se coaduna com os modernos princpios da educao em que, para o aprendizado, as experincias vividas em outros rgos pblicos ou empresas privadas, so de grande valor. Como se v, alm de padecer de inconstitucionalidade formal, a Lei 11.784/2008 e os atos jurdicos delas decorrentes, desrespeitam os princpios da legalidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. 6. Concluses.

Havendo compatibilidade de horrios, considerando a supremacia das normas jurdicoconstitucionais, legal a acumulao de um cargo tcnico com outro do magistrio( federal, estadual ou municipal), mesmo que o regime de trabalho previsto no edital do certame e na respectiva lei seja a dedicao exclusiva.

O regime de dedicao exclusiva foi re-introduzido, inadequadamente, no panorama jurdicoconstitucional inaugurado em 05 de outubro de 1988, por meio de uma medida provisria convertida, posteriormente, na Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008. O meio jurdico adequado para re-introduzir o regime de dedicao exclusiva no cenrio constitucional deveria ter sido por meio de uma emenda constitucional ao artigo 37, inciso XVI, uma vez que representa uma exceo proibio de acumulao de cargos pblicos. A norma constitucional que rege a acumulao de cargos pblicos plasmada no artigo 37, inciso XVI, sob o ponto de vista da aplicabilidade, pode ser classificada como uma norma constitucional de eficcia plena que no admite a criao de excees sua aplicabilidade que no sejam criadas por ela mesma. Assim, insofismavelmente a Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008, os atos normativos dela decorrentes e demais espcies similares, padecem de inconstitucionalidade grave, por invaso de reserva do campo destinado as emendas constitucionais. 7. Bibliografia. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. So Paulo: Editora Impetus, 2007; BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta: Temas polticos e constitucionais da atualidade, com nfase no Federalismo das regies. So Paulo: Malheiros, 1996. , Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004. , Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Editora Malheiros, 2004. ____________, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo. Editora Malheiros, 2004;

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 22 Edio, 2009;

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2007; MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo.Editora Malheiros, 2004; MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Malheiros, 36 Edio, 2009; PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. So Paulo: Editora Atlas, 22 Edio, 2009; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Editora Malheiros, 2007;

[1] So considerados cargos tcnicos ou cientficos: a) aqueles para cujo exerccio seja indispensvel a escolaridade completa em curso de nvel superior e b) aqueles para cujo exerccio seja indispensvel a escolaridade de, no mnimo, nvel mdio (2 grau), com atribuies caractersticas de "tcnico". Exemplo: tcnico de laboratrio, tcnico em contabilidade. [2] A compatibilidade de horrios deve ser avaliada, considerando-se os intervalos para repouso, alimentao e distncia a ser percorrida entre os locais de exerccio dos cargos, empregos ou funes. No possvel a acumulao de dois cargos cujos horrios colidam, total ou parcialmente. contraproducente que o servidor cumpra uma carga horria final estafante, que acarrete o prejuzo das atividades por ele desenvolvidas. Normalmente, a jurisprudncia tem fixado o limite de 70(setenta) horas semanais para acumulaes lcitas.